Undersökningens syfte och inriktning
1.I föreliggande undersökning analyseras varumärkesrätten i en kontraktsrättslig kontext. Undersökningsföremålet befinner sig i skärningspunkten mellan varumärkes- och kontraktsrätten. Det övergripande syftet med studien är att undersöka om varumärkesrättens skyddsföremål påverkar den kontraktsrättsliga bedömningen av avtal genom vilka en part förfogar över sin rätt till ett varumärke. Annorlunda uttryckt handlar det om att undersöka vilken betydelse varumärkesrättens innehåll har för parternas förpliktelser, till exempel vid konstruktionen av utfyllande normer. Vilka argument som hänför sig till varumärkesrätten gör sig gällande vid analysen av ett kontraktsrättsligt problem?s. 1
2.Undersökningens syfte innebär att endast kontraktsrättslig utfyllning av avtal behandlas – inte avtalsrättslig tolkning. Det är huvudsakligen en studie av dispositiva utfyllande rättsregler och av hur dessa konstrueras när det saknas tillämplig lagstiftning eller andra auktoritativa rättskällor som ger någorlunda precisa besked om avtalets rättsverkningar. Angreppssättet i studien är följaktligen inriktat på materiellrättsliga regler. Det ska emellertid beaktas att gränsdragningen mellan tolkning och utfyllning inte ärs. 1
3.17 exakt. Exempelvis kan tillämpningen av utfyllande regler också kräva en tolkning av individuella rättshandlingar, på samma sätt som utfyllande rätt kan beaktas vid avtalstolkning. Vissa förhållanden som berör tolkning av varumärkesavtal, och som måhända befinner sig nära gränsen till utfyllning, har därför inte kunnat utelämnas i undersökningen.s. 1
4.Som framgår nedan i avsnitt 1.6 är undersökningens materiella delar inriktade på frågor om kontraktsbrott och omständigheter vid avtalets upphörande. Frågorna som studeras ligger huvudsakligen inom ramen för det som anses tillhöra kontraktsrätten. Rättsområdet behandlar frågor som rör verkningarna av relationen i avtal av olika slag. Kontraktsrättens tyngdpunkt ligger på parternas inbördes förpliktelser, vad som krävs för att en förpliktelse ska ha fullgjorts, vilka rättsföljder som en bristande fullgörelse leder till samt förpliktelsernas upphörande.s. 2
5.Förhållanden som ligger inom ramen för den allmänna avtalsrätten behandlas inte. Den allmänna avtalsrätten anses omfatta frågor som är gemensamma för alla avtalstyper, till exempel beträffande ingående av avtal, fullmakt och ogiltighet. Det saknas här anledning att gå in på hur den allmänna avtalsrätten bestäms i förhållande till kontraktsrätten, eftersom undersökningsföremålet är inplacerat inom det senare rätts området. Förhållandet mellan kontraktsrätten – eller den speciella avtalsrätten med annan terminologi – och den allmänna avtalsrätten är nämligen inte helt 18 klart. Som en terminologisk anmärkning kan påpekas att begreppen kontrakt och avtal i undersökningen används synonymt, dvs. utan någon närmare anspelning på om en särskild fråga ska anses höra hemma inom den allmänna avtalsrätten eller inom kontraktsrätten.s. 2
6.Undersökningsföremålets placering i gränslandet mellan två rättsområden ger upphov till utmaningar av särskilt slag. Det finns nämligen en risk för att bedömningen av ett rättsligt problem påverkas av från vilket perspektiv man närmar sig skiljelinjen. Att vid en analys närma sig problemet från exempelvis ett strikt kontraktsrättsligt perspektiv innebär en risk för att anpassning till det kontraktsrättsliga systemet betonas. Ett motsvarande varumärkesrättsligt angreppssätt riskerar i stället att överdriva varumärkets säregna egenskaper. Förhållandet har illustrerats av Domeij beträffande patentlicenser, i frågan om köplagen utgör en lämplig utgångspunkt för analogier. Domeij pekar på att det i doktrinen tycks finnas en skillnad i ställningstagande beroende på från vilken rättslig disciplin man närmar sig frågan.s. 3
7.Att den egna diskursens förståelsehorisont tenderar att ges prioritet och lyftas fram – på bekostnad av att det främmande undantrycks – kanske i sig inte är förvånande. Premisserna för denna typ av undersökningar av två skilda rättsområden, eller diskurser, kräver därför ett reflekterat förhållningssätt. Målsättningen i undersökningen har varit att på allvar försöka förena de båda rättsområdena och därigenom motverka att något av rättsområdena oreflekterat blir styrande för analysen. Förhållningssät-s. 3
8.19 tet skulle kunna betecknas som ett försök att sammansmälta varumärkesrätten och kontraktsrätten.s. 3
9.Synsättet har påverkat undersökningens inriktning och genomförande i flera avseenden. Hur denna påverkan konkretiseras framgår särskilt av avsnitt 1.5.3 nedan, där undersökningens metod diskuteras. Utöver inverkan på undersökningens metodval, har förhållningssättet inneb urit att frågeställningarna i undersökningen har begränsats till antalet. I stället har grundlighet i analysen eftersträvats. Avsikten med undersökningen är således inte att tillhandahålla en allmän redogörelse för innehållet i olika kontraktstyper, med en analys av vanligt förekommande klausuler. Det är heller inte tanken att uttömmande behandla kontraktsrättliga frågor som avtalen kan ge upphov till.s. 4
10.Begränsningen i antalet undersökningsfrågor ska uppfattas som del i en strävan efter att erhålla en djupare förståelse för hur sammansmältningen mellan rättsområdena kan ta sig uttryck. Genom att frågorna undersöks på en grundligare nivå är förhoppningen att analysen ska ge ledning för bedömning av varumärkets betydelse i ett bredare kontraktsrättsligt sammanhang och även underlätta fortsatta studier i ämnet. Frågorna som undersöks beskrivs översiktligt i avsnitt 1.6 nedan. En övergripande motivering till urvalet av frågor är att påverkan av varumärkesrättens innehåll kan antas vara särskilt tydlig i dessa situationer. De närmare skälen för valet av varje enskild frågeställning framgår av inledningen till respektive avsnitt.s. 4
11.Syftet med undersökningen är att studera vilken betydelse varumärkesrätten har för kontraktsrättsliga bedömningar. Med en terminologi lånad från sakrättens område kan undersökningen sägas analysera varumärkesrätten utifrån ett dynamiskt perspektiv. Härmed avses en analys av de kontraktsrättsliga konflikter som kan uppkomma till följd av att varumärkeshavaren på något sätt förfogat över ensamrätten på kontraktuell väg, till exempel genom en överlåtelse eller upplåtelse. Det ska jämföras med den statiska varumärkesrätten som åsyftar ensamrättens innehåll och det skydd som ensamrättspositionen tillhandahåller i viloläge, till exempel vad innehavaren har rätt att förbjuda andra från att göra (förbudsrätten).s. 4
12.Begreppsanvändningen används för att åskådliggöra att frågan om varumärkesrättens innehåll (den statiska sidan) i principiellt hänseende är skild från vilken betydelse föremålet har i en kontraktsrättslig kon20 text (den dynamiska sidan). I undersökningen hamnar den kontraktuella dispositionen i fokus. Det är emellertid inte fråga om att den statiska och dynamiska sidan utgör väsensskilda aspekter, utan skillnaden ska snarare uppfattas som två sidor av samma mynt. Bedömningen av kontraktets rättsverkningar och förpliktelser påverkas av avtalsföremålets konkreta egenskaper. Utgångspunkten i undersökningen är således att varumärkesrättens statiska innehåll avgör hur varumärket ska uppfattas i det dynamiskt kontraktsrättsliga perspektivet. Den dynamiska kontexten kan svårligen diskuteras utan att man har klart för sig vad varumärkesrättens statiska sida innebär. Förutsättningarna gör det nödvändigt att beskriva vad varumärkesrättens egenskaper och innehåll innebär, dvs. vad som utgör varumärkesrättens skyddsföremål. Innan detta behandlas ska emellertid några av undersökningens avgränsningar lyftas fram.s. 4
Avgränsningar
1.I undersökningen har gjorts vissa avgränsningar, utöver de gränsdragningsfrågor som diskuteras i föregående avsnitt. Avgränsningarna är en konsekvens av att studiens syfte är inriktat på skärningspunkten mellan varumärkes- och kontraktsrätten. Av utrymmesskäl har förhållanden som inte är direkt nödvändiga för förståelsen av det valda undersökningsföremålet exkluderats. Målsättningen i detta avseende har varit att renodla studien i så stor utsträckning som möjligt.s. 5
2.Den första avgränsningen består i att sakrättsliga frågor och tredjemanskonflikter inte ligger i fokus för undersökningen. Rättsområdet kan emellertid inte helt utelämnas, eftersom sakrättsliga bedömningar i flera avseenden har betydelse för prövningen av den kontraktuella frågeställningen. Det gäller till exempel i analysen av om ett rättsligt fel föreliggers. 5
3.21 vid en överlåtelse och beträffande konsekvenserna av en hävning. Det förekommer således ett flertal utvikningar in på sakrättens område, men endast i den utsträckning det är nödvändigt för förståelsen av de kontrakts- och varumärkesrättsliga frågorna.s. 5
4.En ytterligare avgränsning består i att konkurrensrättsliga förhållanden inte behandlas i undersökningen. Konkurrensrätten tillhandahåller visserligen en ram för hur ett varumärkesavtal får utformas, något som blir särskilt påtagligt mot bakgrund av det spänningsförhållande som råder mellan immaterialrättslig ensamrätt och konkurrensrättens förbud mot exploaterande förfaranden. Men detta ligger vid sidan av syftet med undersökningen. Även marknadsrätten hamnar i huvudsak utanför undersökningens ram. Emellertid berörs marknadsrätten i viss utsträckning i avsnitt 5.4, där rättsområdets förhållande till varumärkesrätten diskuteras.s. 6
5.Material som gjorts tillgängligt senare än den 1 november 2013 har endast undantagsvis kunnat beaktas.s. 6
Varumärkesrättens skyddsföremål
Den europeiska varumärkesrätten
1.I undersökningen behandlas både nationell och EU-rättslig varumärkesrätt. Inom EU har medlemsstaternas nationella varumärkesrätt i betydande utsträckning harmoniserats genom direktiv 2008/95/EG om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (varumärkesdirektivet i det följande). Direktivets bestämmelser är genomförda i varumärkeslagen (2010:1877).s. 6
2.Därutöver har på övergripande nivå inom EU skapats en ordning med gemenskapsvarumärken i enlighet med förordning 207/2009 om gemen22 skapsvarumärken (varumärkesförordningen i det följande). Genom registrering vid den Europeiska varumärkesbyrån (OHIM) erhåller innehavaren ett gemenskapsvarumärke med samma rättsverkan och skydd i hela unionen. Det råder i materiellt avseende stor överensstämmelse mellan direktivet och förordningen. Det EU-rättsliga systemet är tänkt att samexistera med medlemsstaternas nationella varumärkesrätt.s. 6
3.Som framgår strax ovan används benämningen varumärkesförordningen för att beteckna EU-förordningen. Det görs trots att eventuella oklarheter skulle kunna uppstå i förhållande till den svenska varumärkesförordningen (2011:594). Mot bakgrund av att det inte görs några hänvisningar till den svenska tillämpningsförordningen, annat än i enstaka undantagsfall, bör emellertid risken för faktisk sammanblandning vara begränsad. I enlighet med EU-kommissionens förslag till ändring av varumärkesförordningen används i det följande beteckningen EU-varumärke, i stället för gemenskapsvarumärke.s. 7
4.I fråga om den kontraktsrättsliga behandlingen av EU-varumärken ska dessa, enligt vad som följer av varumärkesförordningen, som förmögenhetsobjekt behandlas som ett nationellt varumärke som registrerats i den medlemsstat där innehavaren har sitt säte, hemvist eller driftställe. I varumärkesförordningens artikel 17–24 finns emellertid vissa explicita bestämmelser beträffande kontrakts- och sakrättsliga förhållanden. Med undantag för dessa bestämmelser är det nationell rätt som ska tillämpas på parternas kontraktsförpliktelser avseende ett EU-varumärke.s. 7
5.Beskrivningen av varumärkesrättens skyddsföremål i följande avsnitt är tydligt inriktad på rättspraxis från EU-domstolen. En följd av varu-s. 7
6.23 märkesrättens harmonisering inom EU genom varumärkesdirektivet är att nationell praxis minskat i betydelse. Betydelsen av EU-domstolens rättspraxis i förhållande till nationell praxis kommer sannolikt öka i framtiden, mot bakgrund av den ytterligare harmonisering av varumärkesrätten som föreslagits inom EU.s. 7
Utgångspunkt i varumärkets rättsliga innehåll
1.Undersökningsföremålets inriktning förutsätter en närmare förklaring av vad som i den nu aktuella kontexten avses med varumärkesrättens skyddsföremål. En analys av varumärkets inverkan på kontraktsrättsliga förhållanden måste inbegripa en förståelse av vad ensamrätten till ett varumärke innebär.s. 8
2.I förevarande avsnitt behandlas frågan om hur varumärkesrättens skyddsobjekt – eller varumärkets föremål – ska förstås i undersökningen. Det som eftersträvas här är inte en exakt begreppsdefinition, varigenom ensamrättens innehåll och gränser ska klarläggas genom att skyddsomfånget preciseras. Beskrivningen är heller inte ett försök att förklara varumärkets föremål ontologiskt eller utifrån någon egendomsteori, även om användningen av begrepp som föremål och objekt möjligen skulle kunna tyda på det. Snarare är det fråga om en approximativ beskrivning av hur varumärket kan förstås.s. 8
3.Någon exakt begreppsdefinition som kan gestalta varumärkets innebörd på ett entydigt vis kan hur som helst inte ges. Det finns inte någon enskild förklaringsmodell som helt och hållet kapslar in essensen i varumärkesrätten och utmejslar dess exakta gränser. Detsamma torde gälla för de flesta rättsliga begrepp. Varje försök till exakt begreppsdefinition 24 riskerar nämligen att verka reducerande och undantrycka andra möjliga förklaringar eller perspektiv. I grunden handlar det om hur man närmar sig frågorna och kanske även om vilket sanningsbegrepp som anammas. Svårigheten att exakt definiera varumärkets föremål ska således inte uppfattas som en brist, utan som en ofrånkomlig följd av att varumärkets inneboende komplexa karaktär vårdas och tas på allvar.s. 8
4.I det följande beskrivs varumärkets karaktäristiska egenskaper, ensamrättens innehåll och hur skyddsomfångets yttre gränser brukar skildras. Syftet med framställningen är att gestalta en bild av varumärkesrätten och vad ensamrätten till ett varumärke innebär i rättsligt hänseende. Genom att närmare beskriva ensamrättens innehåll – särskilt hur detta framträder i lagstiftning och rättspraxis – kan man närma sig en förståelse av det varumärkesrättsliga föremålet i form av dess rättsligt relevanta innebörd. Det är följaktligen fråga om ett inifrånperspektiv på varumärkesrätten. Betoningen på rättspraxis kan förklaras med att det huvudsakligen är där som den komplexa avgränsningen av ensamrättens omfång visar sig. Det är främst i konkreta konflikter som frågan om vad som är skyddat aktualiseras.s. 9
5.Varumärkets föremål ska följaktligen förstås i relation till ensamrättens innehåll och utsträckning, dvs. som en konkretisering av den ensamrättsposition som skyddet ger. Det är varumärkesskyddets rättsliga innehåll som är relevant för undersökningen – varumärkesrättens statiska innehåll. Beskaffenheten av det varumärkesrättsliga föremålet avgörs av det skydd som ensamrättspositionen ger i tänkbara konflikter. Det är alltså inte fråga om att begreppsdefinitionen bestämmer ensamrättens innehåll eller avgör vad skyddet innebär.s. 9
6.Beskrivningen av varumärkets föremål utgör indirekt en förklaring till varför det kan anses motiverat med en rättsvetenskaplig undersökning som är snävt inriktad på varumärkets betydelse för en kontraktsrelation. Varumärkesrättsliga kontraktsförhållanden bär visserligen på många likheters. 9
7.25 med andra immaterialrättskontrakt. Ett alternativ kunde därför vara att utöka undersökningsföremålet till att omfatta immaterialrätter generellt.s. 9
8.Varumärken har emellertid vissa egenskaper som tydligt särskiljer föremålet från övriga immaterialrätter. Exempelvis skiljer sig varumärkesrätten från upphovs- och patenträtten i principiellt hänseende genom att varumärkesrätten i grunden skyddar länken mellan varumärkeshavaren, varumärket och omsättningskretsen. Upphovs- och patenträtten har tydligare prägel av objektsskydd. I varumärkesskyddet finns även centrala konsumentaspekter, genom att konsumenternas förväntningar avseende kvaliteten på de varumärkesförsedda varorna eller tjänsterna skyddas i viss utsträckning. Omständigheter av detta slag gör sig inte gällande inom de övriga rättsskydden.s. 10
9.En ytterligare skillnad finns i varumärkesrättens dynamiska karaktär, varigenom ensamrättens styrka och omfång kan förändras beroende av användningen av varumärket – något som skiljer sig från övriga immaterialrätters mer statiska karaktär. Enligt min mening motiverar skillnaderna i immaterialrätternas innehåll att undersökningen uteslutande kan ägnas åt varumärken som kontraktsföremål och därmed exkludera övriga immaterialrätter.s. 10
10.Begreppet varumärke används i undersökningen både för kännetecken som registrerats i enlighet med 1 kap. 6 § varumärkeslagen och för varukännetecken till vilka ensamrätt förvärvats efter inarbetning i enlighet med 1 kap. 7 § varumärkeslagen. Begreppsanvändningen av viker därför från varumärkeslagens terminologi som i detta avseende skiljer mellan varumärken och inarbetade varukännetecken. Skälet för den avvikand e begreppsanvändningen är att onödiga upprepningar i texten kan undvikas i de fall en åtskillnad mellan ett registrerat varumärke och inarbetat varukännetecken inte har någon materiell betydelse för den undersökta 26 frågan. Det görs vidare inte någon skillnad mellan olika typer av varumärken, till exempel huruvida det är fråga om ett ordmärke, figurmärke eller även mer okonventionella varumärken som ljud, form eller färg.s. 10
11.Syftet med den följande beskrivningen är endast att försöka förmedla den bild av varumärkets föremål som är användbar för den fortsatta framställningen. I viss utsträckning är det således en perspektivisk beskrivning. Ändamålet med beskrivningen av föremålet har fått styra hur varumärkesrättens innehåll konkretiserats. Framställningen av ensamrättens innehåll kan framstå som selektiv i situationer när någon detaljrik redogörelse inte fordrats för att förmedla den gestaltning som här eftersträvats.s. 11
Varumärket som ursprungsangivare
1.I varje grundläggande beskrivning av varumärkets kärna och syfte brukar framhållas dess funktion som garant av den märkta varans eller tjänstens kommersiella ursprung – att varumärket utgör en ursprungsangivelse. Ursprungsangivelseprincipen har historiskt haft en central ställning inom varumärkesrätten. Av skäl elva till varumärkesdirektivet framgår att skyddets funktion framförallt är att garantera ursprunget. Genom att en vara eller tjänst är märkt med ett varumärke kan användare särskilja den från andra företags liknande varor eller tjänster, dvs. individualisera den.s. 11
2.En följd av varumärkets ursprungsangivelsefunktion är bland annat att ett varumärke måste ha särskiljningsförmåga för att ensamrätt ska kunna erhållas. I 1 kap. 4 § varumärkeslagen definieras särskiljningsförmåga såsom att varukännetecknet ska kunna skilja varor eller tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet från dem som tillhandahållss. 11
3.27 i en annan. Den ursprungsangivande och särskiljande funktionen har av EU-domstolen i ett flertal avgöranden slagits fast som varumärkets grundläggande funktion (essential function). Exempelvis i Arsenal-målet uttalas att varumärkets grundläggande funktion ärs. 11
4.att för konsumenten eller slutanvändaren av en vara eller tjänst som täckss. 12
5.av varumärket garantera dess ursprung, så att denne utan risk för förväx-s. 12
6.ling kan särskilja denna vara eller tjänst från andra med ett annat ursprung.s. 12
7.För att varumärket skall kunna fylla denna funktion och vara ett väsentligts. 12
8.inslag i det system med sund konkurrens som fördraget syftar till att införas. 12
9.och upprätthålla måste det nämligen utgöra en garanti för att alla produkters. 12
10.eller tjänster som bär det har framställts eller tillhandahållits under kontrolls. 12
11.av ett enda företag som ansvarar för deras kvalitet. Uttalandet ingår i EU-domstolens standardrepertoar i varumärkesrättsliga mål. Resonemanget antyder ett nära förhållande mellan ursprungsprincipen och varumärket som en kvalitetsgaranti. Det faktum att varumärket garanterar varornas eller tjänsternas kommersiella ursprung medför att konsumenterna som tar del av den märkesförsedda varan eller tjänsten erhåller en indirekt form av garanti. Garantin bygger på föreställningen att någon (det bakomliggande företaget) kontrollerat att varan eller tjänsten motsvarar konsumentens förväntningar från tidigare inköp eller från marknadsföring. 28s. 12
12.Varumärket sägs därigenom även kommunicera varornas eller tjänsternas egenskaper till omgivningen. EU-domstolen har framhållit att företagens möjlighet att locka till sig kunder genom kvaliteten på varorna och tjänsterna endast är möjlig om varumärket, som de marknadsförs under, utgör en garanti för att alla varor och tjänster har framställts under kontroll av ett enda företag som är ansvarigt för deras kvalitet. Varumärkesrätten bygger således på uppfattningen att det finns ett bakomliggande företag som slutligen bär ansvaret för varorna eller tjänsterna som produceras under varumärket.s. 13
13.Skyddet för varumärkets ursprungsangivelse och kvalitetsgaranti säkerställs primärt genom förväxlingsläran. Av 1 kap. 10 § första stycket 2 varumärkeslagen följer att ensamrätten till ett varumärke bland annat innebär att ingen annan än innehavaren får använda ett kännetecken som är identiskt med eller liknar varukännetecknet för varor eller tjänster av samma eller liknande slag, om det finns en risk för förväxling. Med förväxlingsrisk menas enkelt uttryckt att allmänheten kan missta sig vad avser de ifrågavarande varornas eller tjänsternas ursprung, såtillvida att man tror att de kommer från samma företag eller att det i vart fall finns ett ursprungssamband mellan de märkta varorna. Det framgår av skäl elva till varumärkesdirektivet att risken för förväxling ska bedömas mot bakgrund av flera faktorer, men särskilt i hur hög grad märket är känt på marknaden, den association som det använda eller registrerade märket framkallar samt graden av likhet mellan märket och tecknet samts. 13
14.29 mellan de ifrågavarande varorna eller tjänsterna. Det ska således göras en helhetsbedömning med hänsyn till samtliga relevanta fakta i det enskilda fallet.s. 13
15.1 kap. 10 § första stycket 1 varumärkeslagen innehåller därutöver ett skydd vid så kallad dubbel identitet. Med dubbel identitet avses användning av identiska varukännetecken för varor eller tjänster av samma slag. Ensamrätten antas i detta avseende vara ”absolut”, såtillvida att en förväxlingsrisk kan presumeras. Skyddet är emellertid begränsat genom att användning vid fall av dubbel identitet enligt 1 kap. 10 § första stycket 1 endast innebär intrång om användningen riskerar att skada någon av varumärkets funktioner, särskilt dess grundläggande funktion. Deskriptiv användning av annans varumärke kan i vissa särskilda situationer därför falla utanför ensamrättsskyddet.s. 14
16.Ursprungsangivelseprincipen och kvalitetsgarantin kan fortfarande sägas utgöra den inre kärnan i det harmoniserade europeiska varumärkesskyddet, även om det har antagits att principernas innehåll förskjutits något över tid. När det gäller exempelvis ursprungsangivelseprincipen var denna till en början inriktad på varornas faktiska ursprung. Numera får ursprungsangivelsen uppfattas ha en mer abstrakt karaktär. En varas 30 konkreta ursprung behöver inte alltid vara känt för en konsument, exempelvis när det inte är allmänt känt vem som reellt är varumärkeshavare. Det har även påpekats att det är vanligare att varumärkeshavare i rationaliseringssyfte helt lägger ut produktionen av varor på andra tillverkare för att själva i stället fokusera på marknadsföring och varumärkesbyggande. Licensiering av varumärken i olika former bidrar ytterligare till att frikoppla varans konkreta ursprung från innehavaren av varumärket.s. 14
17.Utifrån hur ursprungsangivelseprincipen tidigare uppfattades var denna inte förenlig med möjligheten att överlåta varumärken fristående från affärsrörelsen eller att upplåta en varumärkeslicens. Oförenligheten är orsaken till att licensiering och fristående överlåtelser av varumärken tidigare betraktades med skepsis. Före 1960 års varumärkeslag fanns ingen explicit möjlighet att överlåta ett varumärke fristående från innehavarens affärsrörelse.s. 15
18.Med utgångspunkt i hur ursprungsangivelseprincipen numera bör förstås uppstår ingen egentlig motsättning i förhållande till möjligheten att licensiera eller överlåta varumärken. I licensfallet anses ursprungsangivelsen härledas tillbaka till varumärkeshavaren och inte licenstagaren, även i situationen att licenstagaren tillverkar och marknadsför varorna. Ursprunget som varumärket ska garantera bestäms med hänvisning till det centrum varifrån tillverkningen styrs eller kontrolleras – inte utifrån vem som faktiskt är tillverkaren. Vid varumärkeslicensiering antas varumärkeshavaren ytterst stå som garant för kvaliteten av de marknadsförda varorna eller tjänsterna. Därigenom förutsätts att varumärkeshavarens. 15
19.31 gentemot licenstagaren står för den kontroll som säkerställer varumärkets kvalitetsgaranti i förhållande till konsumenterna eller slutanvändarna.s. 15
20.Det ska tilläggas att det inte finns något krav enligt svensk rätt på att varumärkeshavaren faktiskt utövar någon kontroll av licenstagarens användning av varumärket. Sådan kontroll antas ske i innehavarens intresse. Det tycks räcka att varumärkeshavaren har en möjlighet att utföra kontroller. Om varumärkeshavaren underlåter att införa förpliktelser av detta slag i avtalet får denne ta konsekvenserna av sitt val, exempelvis om licenstagaren tillverkar undermåliga produkter vilket leder till att varumärkets anseende urvattnas.s. 16
21.Möjligen bör alltså ursprungsangivelseprincipen förstås mer i termer av att varumärket visserligen utvisar ett abstrakt ursprung, men att allt starkare betoning ligger på föreställningen att det bakom varumärket finns ett företag som utövar kontroll över varorna och tjänsterna som sätts på marknaden under varumärket. Varumärket kan härigenom påstås bli självrefererande, i stället för att referera till någon särskild källa. 32s. 16
22.En sådan förståelse av ursprungsangivelsefunktionen visar på den nära koppling som finns till kvalitetsgarantifunktionen, dvs. det samband som antyds i Arsenal-målet och som omnämns ovan. Men i ljuset av EU-domstolens senare rättspraxis bör även varumärkets kvalitetsgarantif unktion förstås på ett mer nyanserat sätt. I förarbetena till 1960 års varumärkeslag påstås att konsumenter i varumärket ser ett slags garanti för att varan besitter de egenskaper eller den kvalitet som konsumenten förknippar med en viss tillverkning eller vant sig att finna hos denna. Resonemanget tycks gå ut på att den attraktionskraft som ett varumärke genererar i förhållande till allmänheten beror på att konsumenterna förväntar sig att erhålla en vara med viss materiell kvalitet, dvs. de egenskaper som erhålls genom tillverkningsprocessen.s. 17
23.Innebörden av kvalitetsbegreppet har emellertid förändrats genom EU-domstolens praxis. Begreppet har utsträckts till att beteckna något mer abstrakt än den materiella kvaliteten. EU-domstolens avgörande i Copad-målet utgör ett tydligt exempel på den förändrade synen på kvalitetsgarantin. Av domstolens resonemang framgår att kvalitetsbegreppet för exempelvis prestigevaror även kan inbegripa den dragningskraft och prestigefyllda framtoning som ger varorna en aura av lyx. Attraktionskraften kan följaktligen ligga i andra faktorer än den materiella kvaliteten. Med hänvisning till varumärkets ursprungsangivelse- och kvalitetsgarantifunktion, framhöll EU-domstolen att för varor i en högre prisklass kan auran av lyx vara grundläggande för att konsumenterna ska kunna skilja dem från andra liknande varor. Auran av lyx kan följaktligen inneha en särskiljande funktion. Kvalitetsbegreppet får därför förstås som att varumärkets marknadsidentitet interagerar med varornas kvalitet. Detta förhållande diskuteras närmare i avsnitt 3.5.6 nedan.s. 17
24.En konsekvens av domstolens resonemang i Copad-målet är att gränsen mellan kvalitetsgarantifunktionen och varumärkets övriga funktioner blir oskarp, eftersom kvalitetsbegreppet fått en vidsträckt betydelse. Visserligen är resonemanget i Copad-målet inte förvånande om det förståss. 17
25.33 mot bakgrund av EU-domstolens avgörande i Dior-målet. I Dior-målet ansågs de ifrågavarande produkternas dragningskraft, prestigefyllda framtoning och aura av lyx varumärkesrättsligt relevanta i bedömningen av om varumärkeshavaren hade skälig grund enligt artikel 7.2 varumärkesdirektivet att motsätta sig fortsatt marknadsföring av varumärkesrättsligt konsumerade varor.s. 17
26.Som framgår ovan återkommer begreppsanvändningen i Copad-målet. Men Dior-målet var centrerat kring frågan om skada uppstått på varumärkets anseende – inte på dess särskiljande funktion. Avgörandet avsåg följaktligen andra varumärkesrättsliga funktioner än ursprungsangivelseoch kvalitetsgarantifunktionen – i vart fall om dessa förstås i en snävare mening. Följden av resonemanget i Copad-målet är att ett varumärkes förmåga att särskilja olika ursprung också anses inbegripa hur varumärket uppfattas av omsättningskretsen och vad det symboliserar.s. 18
27.Det framstår som att Dior-målet används som en språngbräda för att utvidga tillämpningsområdet av skyddet för varumärkets anseende, även för omständigheterna som var föremål för prövning i Copad-målet. Oavsett hur förhållandet mellan Dior- och Copad-målet ska uppfattas kan avgörandena betraktas som indikationer på den ökade vikt som den europeiska varumärkesrätten kommit att tillerkänna varumärkets anseende och ekonomiska värde.s. 18
Det utvidgade skyddet
1.Trots att ursprungsangivelseprincipen och förväxlingsläran alltjämt utgör grunden i det varumärkesrättsliga ensamrättsskyddet, förefaller fokus alltmer läggas på skyddet av investeringar i varumärkets ekonomiska värde. För svensk del har särskilt harmoniseringen inom EU inneburit en ökad betoning av att skydda varumärkets anseende, i stället för ursprungsförväxling.s. 18
2.Skiftet av fokus följer enligt Levin av att marknadsförutsättningarna ändrats och att nya marknadsföringstekniker ständigt utvecklas. Därutöver har anförts att investeringar i marknadsföring och varumärkets 34 goodwill blivit allt viktigare medel för att positionera varumärket. Melin har framhållit att utvecklingen av varumärket som ett strategiskt konkurrensmedel har ökat företagens fokusering på märkesidentitet, i stället för att försöka konkurrera med produktkvalitet eller pris. Varumärket kan därigenom sägas ha transformerats från att enbart fungera som en ursprungsangivelse till att mer eller mindre utgöra ett självständigt instrument för marknadsföring och kommunikation. Det har till och med påståtts att varumärket med dess associationer ibland lockar mer än den märkta varan, dvs. att varumärket kan sägas nästan ha blivit en vara i sig. Fenomenet har beskrivits som en ”commodification” av varumärket.s. 18
3.Därtill används och uppfattas varumärken i dag på allt mer varierande sätt och allt fler företeelser anses utgöra varumärken. Det handlar om nya sätt att kommunicera abstrakta egenskaper hos varumärket, utöver traditionell användning av ord och tvådimensionella figurer. Ett exempel är det ökade intresset för användning av mer okonventionella varumärken, till exempel tredimensionella former, färger och ljud, samt även försöken att använda dofter, smaker och känselupplevelser som kännetecken. Varumärkesbegreppet kan härigenom sägas ha utökats till att omfatta alla kommersiella, identifierande och kommunicerande ”skiljetecken” som har en latent ursprungsangivelsefunktion.s. 19
4.Ändrade marknadsförutsättningar och ökade investeringar i varumärken har medfört att behovet av att anpassa varumärkesskyddet har uppmärksammats. Härvidlag har pekats på ett behov av att skydda ävens. 19
5.35 varumärkets egenvärde och associationerna som användningen ger upphov till. Ett skydd av detta slag, som går utöver risken för förväxling, har även införts i varumärkeslagen i och med att den harmoniserade europeiska varumärkesrätten genomförts i svensk rätt. Varumärkesskyddet har härigenom kommit att betraktas som ett skydd för investeringar, även i situationer när det inte finns någon risk för förväxling i förhållande till varumärket.s. 19
6.Den ändrade synen på varumärkesskyddet, från att särskilja producenter till att alltmer handla om varumärkets ekonomiska egenvärde, kommer till uttryck även i EU-domstolens rättspraxis. Skiftet av fokus manifesteras exempelvis i EU-domstolens benägenhet att uppehålla sig kring varumärkets olika funktioner och även i att peka ut varumärkets kommunikations-, investerings- och reklamfunktioner såsom rättsligt relevanta. Sådana funktioner – i den mån de reellt är något annat än utflöden av ursprungsangivelse- och garantifunktionen – går utöver en traditionell ursprungshänvisning och ett utvidgat skydd för etablerade varumärken. Det kan härtill noteras att EU-domstolen framhållit att det inte endast är kända varumärken som kan ha andra funktioner än ursprungsangivelsefunktionen, exempelvis reklamfunktionen.s. 20
7.Det ska framhållas att det inte är helt klart hur EU-domstolens hänvisningar till varumärkets funktioner, utöver ursprungsangivelsefunktionen, ska förstås i förhållande till den uppdelning av ensamrättens omfattning som görs i artikel 5 varumärkesdirektivet och artikel 9 varumärkesförordningen. Genom att stegvis anknyta till allt fler av varumärkets funktio36 ner, utan att tydligt uttala hur funktionerna förhåller sig till ensamrättens innehåll har EU-domstolen försatt sig i en bekymmersam situation som tycks svår att ta sig ur, vilket generaladvokaten i Interflora-målet påpekat. Ett varumärke kan visserligen sägas uppfylla en mängd olika funktioner. Emellertid behöver varumärkets faktiska funktioner inte nödvändigtvis vara avgörande för ensamrättens omfattning och frågan om vilken användning som utgör intrång. I vart fall inte mer än indirekt. Ett klarläggande av hur varumärkets funktioner förhåller sig till ensamrättsskyddet får sannolikt invänta den revision av varumärkesd irektivet och varumärkesförordningen som EU-kommissionen tagit initiativet till. I kommissionens förslag framhålls exempelvis att det endast är ursprungsangivelsefunktionen som bör vara relevant i fall av dubbel identitet.s. 20
8.Som nämnts strax ovan har det i samband med varumärkesdirektivets genomförande i varumärkeslagen införts ett utvidgat skydd, som ett komplement till det grundläggande skyddet mot förväxling. Det utvidgade skyddet kommer till uttryck i 1 kap. 10 § första stycket 3 varumärkeslagen och är tillämpligt på varumärken som är kända inom en betydande del av omsättningskretsen. Skyddet innebär att innehavaren har möjlighet att invända mot användning av identiska eller liknande kännetecken, oms. 21
9.37 användningen drar otillbörlig fördel av eller utan skälig anledning är till skada för varumärkets särskiljningsförmåga eller anseende.s. 21
10.Vid bedömningen av om ett varumärke är känt ska en helhetsbedömning göras, varvid samtliga relevanta omständigheter ska beaktas; särskilt varumärkets marknadsandel, i hur stor omfattning, i vilket geografiskt område och hur länge varumärket använts samt hur stora investeringar företaget gjort för att marknadsföra varumärket. För att varumärkesintrång ska föreligga krävs vidare att de motstående märkenas likhet är av sådant slag att omsättningskretsen får uppfattningen att det finns ett samband mellan dem. Samband i denna mening finns exempelvis när det yngre varumärket för tankarna till det äldre varumärket.s. 22
11.Det utvidgade skyddet gäller i förhållande till risken för skada eller snyltning på det kända varumärket. Skadan kan avse det kända varumärkets särskiljningsförmåga eller dess renommé. Skada på särskiljningsförmågan, ibland även benämnt urvattning, uppkommer enligt EU-domstolen när det äldre varumärkets förmåga att ange att varorna eller tjänsterna härrör från varumärkeshavaren försvagas till följd av att användningen av det yngre kännetecknet medför en upplösning av det äldre varumärkets identitet och dess inflytande över allmänhetens medvetande. Skada på varumärkets renommé kan uppkomma när den påstått intrångsgörande användningen riskerar uppfattas på sådant sätt att det äldre varumärkets attraktionsförmåga minskar.s. 22
12.När det gäller snyltning – att dra otillbörlig fördel av varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé – fästs vikt vid den fördel det inneburit 38 för tredje man som använt ett identiskt eller liknande kännetecken. Av vad som framgår av L’Oréal-målet omfattar snyltningsbegreppet bland annat situationen att det föreligger ett klart utnyttjande i det kända varumärkets kölvatten. Sådant utnyttjande finns när konsumenternas föreställning om det kända varumärket eller de egenskaper som detta förmedlar överförts på varorna som omfattas av det yngre kännetecknet. Enligt EU-domstolen utgör det en otillbörlig fördel när användning drar fördel av det kända varumärkets attraktionsförmåga, anseende och prestige samt utnyttjar den kommersiella ansträngning som varumärkeshavaren gjort för att skapa och befästa bilden av varumärket.s. 22
13.Snyltningsbegreppet i den betydelse detta preciserats genom L’Oréalmålet är inte helt oproblematiskt. En intrångs g örande snyltning förutsätter nämligen inte att någon skada uppstår för innehavaren av det kända varumärket. Genom att ensidigt fokusera på den fördel det inneburit för tredje man att använda ett identiskt eller liknande kännetecken, i stället för den eventuella inverkan användningen har på det välkända varumärket eller på varumärkeshavarens verksamhet, förefaller skyddet alltmer påminna om upphovs- eller patenträttens objektsskydd. Varumärkesrätten skiljer sig emellertid åt från upphovs- och patenträtten i principiellt hänseende genom att ensamrätten huvudsakligen skyddar länken mellan varumärkeshavaren, varumärket och omsättningskretsen – inte objektet som sådant. Varumärket kan således sägas ha en symbolfunktion och representerar något annat än sig självt. Ett varumärkesskydd mot snyltning enligt L’Oréal-målet, som alltså inte beaktar den eventuella inverkan användningen har på det kända varumärket utan endast den fördel utnyttjandet av den kommersiella ansträngningen innebär för tredje man, tycks ytterst grunda sig i rättviseöverväganden.s. 23
14.39s. 23
Förhållandet mellan skyddsformerna
1.Som framgår av beskrivningen av varumärkesrättens innehåll i avsnitt 1.3.3 och 1.3.4 kan ensamrätten i enlighet med 1 kap. 10 § varumärkeslagen anses bestå av två delar; ett skydd mot användning av förväxlingsbara (och identiska) kännetecken samt ett skydd mot skada eller snyltning på varumärket. Delarna utgör de yttre gränserna för ensamrättens omfång och därmed även för varumärkets föremål såsom det ska förstås i föreliggande undersökning.s. 24
2.Utifrån vad skyddet tar sikte på skiljer sig förväxlingsskyddet i principiellt hänseende från det utvidgade skyddet. Förväxlingsskyddet kan sägas utgöra ensamrättens räckvidd i förhållande till andra kännetecken. Risken för förväxling avgör hur nära andra kännetecken kan komma innan varumärkets ursprungsangivelse äventyras. Man kan i detta avseende tala om ensamrättens utsträckning i rummet. Det utvidgade skyddet tar i stället primärt sikte på investeringar som gjorts och hur ensamrätten skyddar från att andra skadar eller snyltar på varumärket och dess värde.s. 24
3.Mellan förväxlingsskyddet och det utvidgade skyddet råder inte någon skarp av gränsning, utan skyddet löper sömlöst mellan de överlappande delarna. Överlappningen blir särskilt tydlig genom att ensamrättens skyddsomfång graderas med utgångspunkt i varumärkets särskiljningsförmåga, vilken har betydelse vid intrångsbedömningen i båda delarna. Exempelvis innebär principen om känneteckenskraft att risken för förväxling anses bli större ju starkare särskiljningsförmåga det äldre varukännetecknet besitter. Principen betyder att varumärken med hög särskiljningsförmåga erhåller ett mer omfattande skydd än varumärken med lägre särskiljningsförmåga. 40s. 24
4.Eftersom ett varumärkes särskiljningsförmåga kan bli starkare genom inarbetning, till exempel som en följd av omfattande användning eller marknadsföring, kommer ensamrättens skyddsomfång att vara beroende av hur varumärket har använts. Den konkreta avgränsningen av ett varumärkes skyddsomfång kommer således att bero på den faktiska användningen på marknaden. Det innebär även att skyddsomfånget kan variera över tid.s. 25
5.Även om varumärkeslagen och rättspraxis tillhandahåller hållpunkter för hur ett varumärkes skyddsomfång ska fastställas, kan den exakta avgränsningen vara svår att bedöma. Konturerna på skyddsomfångets gränser tycks framträda först i den komplexa intresseavvägningen i intrångssituationer. Analysen av intrångssituationen blir därtill kontextuellt bunden, eftersom skyddsomfånget är relativt varumärkets position på marknaden och varumärkets konkreta och abstrakta egenskaper ska beaktas i intrångsbedömningar.s. 25
6.Att även abstrakta förhållanden kan vara rättsligt relevanta i en varumärkestvist står klart genom bland annat Dior- och Copad-målen, i vilka varornas dragningskraft, prestigefyllda framtoning och aura av lyx hade betydelse för bedömningen. Konkretiseringen av ensamrättens omfång är även beroende av den enskilda konkurrensrelation som den aktualiseras i. Koktvedgaard och Levin har framhållit att varumärkesrättens innehåll inte är begränsat till enbart relationen mellan varumärkeshavaren och omsättningskretsen, utan att det snarare är fråga om en trepartsrelation mellan varumärkeshavaren, omsättningskretsen och konkurrenterna. En konkurrensrättslig intresseavvägning kan påstås ligga inbyggd is. 25
7.41 prövningen av ensamrättens omfång i intrångssituationer, till exempel i förväxlingsläran och det utvidgade skyddet.s. 25
8.Avslutningsvis ska kort nämnas att syftet med beskrivningen av varumärkesrättens skyddsföremål har varit att gestalta en bild av varumärkesrätten och vad ensamrätt till ett varumärke innebär i rättsligt hänseende. Som framgår av den översiktliga presentationen ovan kan det vara förknippat med svårigheter att försöka precisera ett varumärkes skyddsomfång. Skyddsomfångets utsträckning är beroende av en mängd omständigheter och intresseavvägningar – vilket kan betraktas som en oundviklig följd av rättsområdets inneboende dynamik. Att i en kontraktsrättslig analys på förhand inte tydligt kunna avgränsa objektets omfattning medför bedömningssvårigheter av en annan karaktär än motsvarande förhållande för fysisk egendom. Sådana skillnader behöver visserligen inte vara mer komplicerade att hantera, men de tar sig i vart fall andra uttryck.s. 26
9.I undersökningens andra och tredje avdelning studeras vilken betydelse varumärkesrättens skyddsföremål kan ha vid kontraktsrättsliga bedömningar. För att konkretisera undersökningsföremålet beskrivs i nästa avsnitt några utvalda kontraktstyper i vilka varumärken förekommer.s. 26
Varumärkesavtalen
Inledning
1.Ett varumärke kan vara föremål för olika kontraktuella dispositioner. I undersökningen behandlas tre typer av kontrakt där varumärken förekommer. Kontraktstyperna är överlåtelse-, licens- och samexistensavtal; här kollektivt betecknade varumärkesavtal.s. 26
2.I sina grundläggande former ger avtalen möjligen inte upphov till några 42 oklarheter om vad som avses. Det betyder inte att det är lätt att tillhandahålla någon enhetlig beskrivning av det närmare innehållet i parternas överenskommelser, eftersom dessa kan omfatta vitt spridda företeelser. Det ligger till exempel helt andra förutsättningar bakom en varumärkeslicens i ett franchiseavtal än i ett avtal som ingåtts för att reglera en uppkommen varumärkestvist. En kortare beskrivning av kontraktstyperna framstår ändå som nödvändig i syfte att tillhandahålla en bakgrund till de konkreta frågor som kan uppkomma i kontraktsförhållandet och som i urval analyseras i undersökningens materiella delar.s. 26
3.Följande beskrivning av varumärkesavtalen görs utifrån de rättsregler som reglerar kontraktstyperna. Någon empirisk studie av varumärkesavtalen eller vilka bevekelsegrunder som parter regelmässigt har för att ingå avtalen har inte gjorts.s. 27
Överlåtelseavtal
1.En överlåtelse avser situationen att varumärkeshavaren överför samtliga befogenheter som är knutna till varumärkets ensamrätt. Med andra ord så försätts köparen i den ensamrättsposition som säljaren tidigare befann sig i. Det är således inte fråga om att något fysiskt objekt överförs till en köpare, utan snarare att parterna på kontraktuell väg sinsemellan disponerar över ensamrätten.s. 27
2.Undersökningen har avgränsats på så sätt att analysen tar sin utgångpunkt i situationen att överlåtelsen avser ett fristående varumärke. Detta har gjorts i ett försök att renodla undersökningen i största möjliga utsträckning, mot bakgrund av hur det övergripande syftet beskrivits. Det har för undersökningens genomförande inte klarlagts empiriskt hur vanligt förekommande fristående överlåtelser av varumärken är, i jäm förelse med överlåtelser där varumärken ingår som en del av en verksamhetsöverlåtelse. Undersökningen bör emellertid vara användbar även för analyser av kontraktsrättsliga problem vid överlåtelser i vilka ett varumärke utgör en komponent, exempelvis om den kontraktsrättsliga tvisten avser det varumärkesrättsliga föremålet.s. 27
3.43s. 27
4.Det finns inte några varumärkesrättsliga hinder mot att överlåta ett varumärke eller inarbetat varukännetecken. Enligt 6 kap. 1 § varumärkeslagen kan ett varumärke överlåtas separat eller i samband med en överlåtelse av den näringsverksamhet som det används i. Av bestämmelsen följer även en presumtion om att eventuella varumärken ingår i överlåtelsen av en näringsverksamhet, om inte annat avtalats.s. 28
5.Som redan nämnts ovan i avsnitt 1.3.3 betraktades fristående över låtelser av varumärken tidigare med skepsis och innan 1960 års varumärkes lag fanns heller ingen explicit möjlighet att överlåta ett varumärke fristående från innehavarens affärsrörelse. Överlåtelseförbudet motiverades med allmänhetens intresse av att kunna lita på ett varumärke till vilket den fått förtroende. Utgångspunkten var att ensamrätten beviljades för en bestämd rörelse och att denna skyddsrätt därför borde följa rörelsen för att undvika att allmänheten vilseleddes. Sedermera infördes i 1960 års varumärkeslag en möjlighet till fristående överlåtelser i dåvarande 33 §. Av bestämmelsen följde emellertid att en varumärkesöverlåtelse inte fick antecknas i varumärkesregistret om köparens användning av varumärket uppenbart var ägnad att vilseleda allmänheten. Motsvarande hinder mot anteckning gällde även vid licensiering av varumärken, enligt 34 § i 1960 års varumärkeslag.s. 28
6.Skrivningarna om vilseledande utmönstrades ur lagtexten i samband med 2010 års varumärkeslag. Lagens förarbeten hänvisar till att ingri44 pande mot eventuell vilseledande användning av ett varumärke i stället får göras med stöd av marknadsföringslagstiftningen.s. 28
7.I varumärkesförordningen finns emellertid fortfarande en bestämmelse i artikel 17.4, enligt vilken en överlåtelse inte ska registreras av OHIM om det klart framgår av överlåtelsehandlingarna att EU-varumärket på grund av överlåtelsen kommer att kunna vilseleda allmänheten. Vilseledande anges särskilt gälla i förhållande till arten, kvaliteten eller det geografiska ursprunget hos varorna och tjänsterna för vilka det är registrerat.s. 29
8.En överlåtelse av ett nationellt varumärke förutsätter inte att några särskilda formkrav iakttas. Överlåtelsen måste emellertid antecknas i varumärkesregistret för att den nya varumärkeshavaren ska anses vara innehavare i mål och ärenden om varumärket, enligt den presumtion som följer av 6 kap. 3 § varumärkeslagen. För EU-varumärken krävs emellertid en skriftlig överlåtelse som är undertecknad av de avtalsslutande parterna. I annat fall är överlåtelsen ogiltig. Vidare följer av artikel 23 varumärkesförordningen att en överlåtelse inte har rättsverkan i förhållande till tredje man förrän anteckning gjorts i EU-varumärkesregistret.s. 29
Licensavtal
1.Av varumärkeslagens definition i 6 kap. 4 § framgår att en varumärkeslicens innebär att varumärkeshavaren ger någon annan rätt att använda varumärket för en del av eller alla de varor eller tjänster som kännetecknet är registrerat eller inarbetat för. Varumärkeslicensen utgör således en form av upplåtelse av rätten att använda varumärket. Licensen kan avse hela eller en del av landet samt vara exklusiv eller icke-exklusiv. Ens. 29
2.45 licens som avser ett registrerat varumärke kan antecknas i varumärkesregistret.s. 29
3.Utifrån varumärkeslagens snäva legaldefinition utgör en licens inte mer än ett tillstånd att vidta åtgärder som annars skulle utgöra ett varumärkesintrång. Definitionen har ett nära samband med hur ensamrätten till ett varumärke preciserats enligt 1 kap. 10 § varumärkeslagen – en negativt bestämd ensamrätt varigenom ingen annan än innehavaren, utan dennes tillstånd, får använda varumärket. En sådan avgränsning av ensamrättens innehåll tillhandahåller en begränsad förklaring till vad ensamrätten till ett varumärke innebär i rättsligt hänseende, eller till vilka funktioner varumärket innehar på marknaden. En förklaring i denna avgränsade betydelse skär bort varumärkets meningssida. Hur ensamrätten rättstekniskt har avgränsats är skilt från frågan om vad en varumärkeshavare bör ha rätt att förvänta sig av ensamrättspositionen. På motsvarande sätt är en beskrivning av en varumärkeslicens såsom enbart ett tillstånd att vidta åtgärder som annars utgör ett varumärkesintrång en förenklad förklaring som inte fångar in den väsentliga betydelsen av licensen.s. 30
4.Varumärkeslicensiering innebär att licenstagaren ges rätt att använda varumärket i de syften som skyddas av ensamrätten – kommersiell användning i enlighet med varumärkets egentliga funktioner. Genom licensen kan licenstagaren tillgodogöra sig de associationer och abstrakta delar av varumärkets föremål som konsumenter kopplar till varumärket, så kallad image transfer. I etablerade och kända varumärken kan det finnas ett upparbetat värde som utlöser köpimpulser hos konsumenterna. Användning av det etablerade varumärket för egna varor eller tjänster medför 46 att licenstagaren kommer i åtnjutande av den förbindelselänk som finns mellan varumärket och omsättningskretsen.s. 30
5.Ett vanligt exempel är franchiseavtal. En franchisetagare handlar normalt i eget namn för egen räkning, men är inpassad i ett ordnat system som genom franchisegivarens löpande assistans och kontroll av verksamheten framträder med en enhetlig identitet utåt. En relativt liten aktör kan alltså tillhandahålla varor och tjänster under ett välkänt varumärke och på så sätt dra fördel av hela franchiseorganisationens rykte för att attrahera kunder. Varumärkeslicensen blir därigenom ett medel för snabbare inbrytning på marknaden.s. 31
6.Ett varumärkeslicensavtal kan ta sig uttryck på olika sätt. Det kan till exempel avse en tillverkningslicens varigenom licenstagaren tillverkar och säljer varorna, eller ett distributions- och återförsäljaravtal i vilka en varumärkes licens utgör en mindre komponent. Det har framhållits att varumärken sällan licensieras fristående, utan oftare som en del i en bredare kommersiell relation som inkluderar andra immaterialrättsliga licenser eller know-how. Utifrån hur licenser beskrivs i 6 kap. 4 § varumärkeslagen förefaller typsituationen för varumärkeslicensiering inbegripa att det är licenstagaren som tillverkar de varumärkesförsedda varorna. Strukturen på samarbetet mellan parterna till varumärkeslicensavtalet kan ha betydelse för bedömningen av kontrakts- och varumärkesrättsliga frågor,s. 31
7.47 till exempel för frågan om vid vilket tillfälle varumärkesrättslig konsumtion inträder. Ett annat exempel är att upplåtelsens exklusivitet kan ha betydelse för vilken eventuell rätt till ersättning licenstagaren har vid tredje mans varumärkesintrång.s. 31
Samexistensavtal
1.Benämningen samexistensavtal används här som ett samlingsbegrepp för de olika varianter av avtal varigenom parter sinsemellan reglerar registrering och användning av två motstridiga kännetecken. Ett samexistensavtal utgör primärt en kontraktuell lösning av en varumärkesrättslig konflikt. Det kan till exempel avse att två parter vill använda förväxlingsbara kännetecken, men bedömer att det inte föreligger någon reell konkurrenssituation dem emellan. Syftet är således normalt att avsluta en faktisk eller potentiell konflikt, vilket innebär att kontraktstypen kan förstås som en form av förlikningsavtal. Huvudregeln inom varumärkesrätten är annars att varumärket med äldst prioritet har företräde i förhållande till användning av yngre kännetecken.s. 32
2.Utöver samexistensavtal förekommer enkla medgivanden till registrering eller användning. Medgivanden av detta slag aktualiseras främst i registreringsförfaranden och följer av att relativa registreringshinder, dvs. varukännetecken med äldre prioritet, innebär att ett yngre känne48 tecken inte får registreras. Förekomsten av relativa registreringshinder prövas ex officio vid PRV:s handläggning av en varumärkesansökan. I prövningen har ett medgivande från innehavaren av det relativa registreringshindret effekten att det äldre varumärket inte längre anses utgöra ett registreringshinder. PRV ska därför registrera varumärket, såvida det inte föreligger andra hinder mot registrering. Ett medgivande kan även avse tillåtelse till användning av det yngre kännetecknet. Eftersom medgivanden är ensidiga rättshandlingar och i princip inte innehåller några förpliktelser utöver ett enkelt tillstånd till registrering eller användning, är dessa av begränsat intresse för den föreliggande undersökningen.s. 32
3.Ett samexistensavtal har samma grundsyfte som ett medgivande, men är mer utförligt till sitt innehåll eftersom parterna åtar sig särskilda förpliktelser som fastställer hur parternas kännetecken ska samexistera. Regleringen kan till exempel avse att ett visst varumärke endast får användas i en särskild utformning, inom ett visst geografiskt område eller för vissa särskilda varor och tjänster. Samexistensavtal förekommer inte sällan vid registrering av EU-varumärken, som en följd av att nationella ensamrätter i samtliga medlemsländer kan utgöra hinder för registrering. Innehavaren av den nationella ensamrätten kan i det sammanhanget exempelvis medge registrering av det yngre EU-varumärket, mot att innehavarens. 33
4.49 till sistnämnda varumärke åtar sig att inte använda varumärket i medlemslandet där den äldre ensamrätten finns.s. 33
5.Den varumärkesrättsliga prioritetsprincipen innebär att användning av ett yngre kännetecken som ligger inom det äldre varumärkets skyddsomfång utgör ett varumärkesintrång. Innehavaren av ett yngre kännetecken befinner sig alltså i varumärkesrättsligt ”underläge” i förhållande till eventuella äldre relativa hinder. Användningen av det yngre kännetecknet kommer att vara beroende av att innehavare av relativa hinder aktivt samtycker, eller förhåller sig passiva, till användningen. Det finns följaktligen ett incitament för känneteckenshavaren att undgå ett intrångsansvar genom att avtala med innehavare av relativa hinder med äldre prioritet.s. 34
6.Parten som innehar den äldre rättsgrunden, och därför har ett varumärkesrättsligt ”övertag”, har andra bevekelsegrunder för att lämna ett medgivande eller ingå ett samexistensavtal. Det kan helt enkelt vara så att denne bedömer att det inte finns någon konkret konflikt mellan parternas kännetecken eller att ekonomisk ersättning erhålls. Det kan också förekomma mer varumärkesrättsligt förbundna problem som utgör incitament. Exempel på sådana förhållanden är att innehavarens eget varumärke riskerar att bli angripet av motparten med en talan om ogiltighet eller upphävning på grund av att innehavaren av det äldre varumärket inte gjort verkligt bruk av varumärket inom en period av fem år eller annan brist i registreringen. Ett samexistensavtal med innehavaren av det yngre kännetecknet kan ingås för att undvika en ogiltighets- eller hävningstalan.s. 34
7.Dessa exempel på bevekelsegrunder för att ingå samexistensavtal är avsedda att illustrera vilka problem som kan uppstå och som närmare behandlas i undersökningens materiella delar. Det förekommer naturligtvis mer komplicerade förhållanden. Till exempel kan parternas konflikt röra flera jurisdiktioner i vilka parterna innehar ömsom äldre och ömsom yngre varumärkesrättigheter, men att samtliga konflikter ska hanteras inom ramen för ett samexistensavtal. Ett belysande exempel är de omfattande och långvariga tvister mellan det amerikanska företaget AnheuserBusch och det tjeckiska företaget Budějovický Budvar angående rätten till varumärket Budweiser. Under åren har det runt om i världen före50 kommit en mängd tvister mellan bolagen. Tvisterna har pågått i över 100 år trots att parterna både år 1911 och 1939 ingick förlikningsavtal avseende respek tive bolags användning av varumärket.s. 34
8.Utgår man ifrån samexistensavtalets karaktär av förlikningsavtal framträder ett viktigt ändamål med avtalet – nämligen att parternas kännetecken ska skiljas åt på så sätt att omgivningen inte bibringas uppfattningen att det föreligger ett samband mellan aktörerna. Det är fråga om olika objekt som ska känneteckna skilda ursprung, även om det i realiteten kan avse två identiska märken.s. 35
9.Att samexistensavtal syftar till att särskilja objekt innebär att skillnaden blir tydlig i förhållande till en varumärkeslicens. I typfallet medför ett samexistensavtal inte att någon varumärkeslicens upplåts, om inte avtalet konstruerats på detta sätt. En licens innebär ett tillstånd för licenstagaren att koppla sin användning till varumärkeshavarens varumärke, dvs. att utnyttja den länk till konsumenterna och de köpimpulser som varumärket utlöser. Ett samexistensavtal syftar i stället till att särskilja ursprunget för varorna eller tjänsterna som tillhandahålls under respektive varumärke. Man kan uttrycka det som att en licens integrerar parterna medan ett samexistensavtal differentierar dem.s. 35
10.Skillnaden mellan kontraktstyperna har betydelse i varumärkesrättsligt hänseende, exempelvis med avseende på avtalsförhållandets upphörande. Ett exempel är förhållandet att varumärkeshavaren tillgodoräknass. 35
11.51 licenstagarens användning av varumärket. Allt anseende och renommé som byggts upp i varumärket till följd av licenstagarens användning och marknadsbearbetning tillkommer varumärkeshavaren, eftersom en licens tagare inte förvärvar någon egen rätt till varumärket. Den dispositiva huvudregeln är att allt renommé och värde följer objektet och därmed tillfaller huvudmannen.s. 35
12.För samexistensavtal är det emellertid fråga om användning av skilda varumärken, vilket innebär att användningen av det yngre varumärket inte tillgodoräknas det äldre på motsvarande sätt som vid licensanvändning. Det innebär också att användning som skett med stöd av ett samexistensavtal inte botar brister i det äldre varumärket, till exempel risken för ogiltighet eller upphävning på grund av bristande särskiljningsförmåga eller underlåten användning.s. 36
Varumärkesavtalen i det kontraktsrättsliga systemet
1.Undersökningen – vars syfte är att studera om varumärkets skyddsf öremål påverkar den kontraktsrättsliga bedömningen av ett varumärkesavtal – rör sig inom både varumärkes- och kontraktsrättens domäner. Det kan redan nu framhållas att det råder brist på rättskällor som direkt behandlar skärningspunkten mellan dessa två rättsområden, vilket innebär att det råder osäkerhet om hur varumärkesavtalen ska behandlas i förhållande till övrig kontraktsrätt.s. 36
2.Förpliktelserna som en överlåtelse ger upphov till regleras relativt utförligt i köplagen (1990:931). Som diskuteras nedan i avsnitt 1.5.4.2 är köplagen direkt tillämplig vid överlåtelse av ett varumärke. Det innebär inte att lagens bestämmelser i alla situationer fastslår en lämplig fördelning av parternas ansvar vid en varumärkesöverlåtelse – särskilt mot bakgrund av det överlåtna föremålets säregna karaktär.s. 36
3.För varumärkeslicensavtal finns inte någon generell lagstiftning som reglerar parternas kontraktsförhållande. Köplagen är inte direkt tilllämplig vid en upplåtelse av en begränsad rätt till en vara, till exempel 52 nyttjanderätt eller licens. För denna kontraktstyp är rättsläget osäkert. Detsamma gäller för varumärkesrättsliga samexistensavtal.s. 36
4.Bristen på rättskällor ger upphov till frågor om hur man i svensk kontraktsrätt bör eller kan gå tillväga för att fylla ut avtal med normer i avsaknad av tillämplig lagstiftning eller rättspraxis som ger ledning. Frågorna behandlas i nästkommande avsnitt.s. 37
Metod
Inledning
1.Undersökningen av varumärkesrättens skyddsföremål genomförs i en svensk kontraktsrättslig kontext. Som kommer att framgå nedan råder det brist på rättskällor som direkt behandlar skärningspunkten mellan varumärkes- och kontraktsrätten. Det har därför betydelse hur innehållet i den utfyllande kontraktsrätten konstrueras när det inte finns lagstiftning som reglerar en viss kontraktstyp eller det annars råder brist på auktoritativa rättskällor som ger någorlunda precisa besked.s. 37
2.Inledningsvis finns det därför anledning att beskriva vilket tillvägagångssätt som kan tillämpas för att fastställa kontraktets rättsverkningar. Dessutom beskrivs i detta inledande sammanhang några övergripande kännetecken för svensk kontraktsrätt samt vilka utmaningar dessa för med sig för undersökningens genomförande.s. 37
Kontraktsrättslig konstruktion av normer
Lagstiftning på kontraktsrättens område
1.Något som präglar svensk och övrig nordisk kontraktsrätt är avsaknaden av en övergripande systematisering, till exempel i en allmän civilkod. Kontraktsrätten kännetecknas i stället av ett antal centra la lagar som utgör kärnan och som ger anvisningar för mönstret i system at iken. Dennas. 37
2.53 lagstiftning är emellertid inte fullständig. Det är i nordisk kontraktsrätt inte ovanligt att det saknas heltäckande lagstiftning för specifika kontraktstyper. Till exempel är återförsäljaravtal inte lagreglerade i Sverige, med undantag för de köprättsliga reglerna beträffande köp och försäljning av varor. Som nämnts ovan i avsnitt 1.4 finns det inte någon heltäckande lagstiftning som reglerar varumärkeslicensavtal eller samexistensavtal. Köplagen är i och för sig tillämplig vid en överlåtelse av ett varumärke, men det har ifrågasatts om lagens bestämmelser tillhandahåller en lämplig fördelning av parternas ansvar vid överlåtelser av immaterialrätter.s. 37
3.Vad som utgör central lagstiftning inom kontraktsrätten kan diskuteras. Som påpekats av Rodhe beror urvalet och behovet av att peka ut central lagstiftning mer eller mindre på undersökningsföremålet och från vilket perspektiv man betraktar frågorna. För den föreliggande undersökningen – som undersöker varumärkesavtal – kan särskilt framhållas köplagen, kommissionslagen (2009:865), lagen (1991:351) om handelsagentur samt jordabalkens (1970:994) bestämmelser om upplåtelse av nyttjanderätt. Däremot hamnar exempelvis konsumenträttslig och associationsrättslig lagstiftning, med visst undantag för lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag, i skymundan.s. 38
4.Det ska här anmärkas att benämningarna kontraktstyp eller avtalstyp används i en vidsträckt betydelse i förhållande till varumärkesavtalen. I undersökningen beskriver begreppet kontraktstyp en faktiskt förekommande ekonomisk företeelse och avser således inte blott den juridiska figuren. Med kontraktstyp i snävare juridisk mening avses vanligtvis en mer eller mindre sammanhållen rättsfigur under vilken parternas relation fogas och som tillhandahåller ett komplex av utfyllande rättsregler. Till de mer etablerade kontraktstyperna hör som bekant exempelvis köp, gåva, hyra med flera. Genom att samma typ av frågor och problemställningar som återkommer behandlas i ett knippe, tillhandahålls en uppsättning av bakomliggande normer. Den etablerade kontraktstypen får således en 54 dirigerande funktion genom att den kan tillhandahålla utbyggnadsnormer som avväger parternas inbördes förpliktelser.s. 38
5.Varumärkesavtalen, med undantag för överlåtelseavtalet i strikt mening, utgör inte några etablerade rättsligt sammanhållna och enhetliga normkomplex. De är därför, enligt min mening, inte några kontraktstyper enligt den snävare juridiska bestämningen. Det råder för stor osäkerhet om vilka normer som kan eller bör tillämpas för de problem som kan uppkomma inom ramen för ett varumärkesrättsligt kontraktsförhållande.s. 39
6.Med den brist på generell lagstiftning som ovan gestaltats uppstår frågan hur man går tillväga för att fastställa kontraktsförhållandets rättsverkningar när det inte finns någon auktoritativ rättskälla som ger ledning för vilka rättsgrundsatser som gäller. Hur når man den dispositiva utfyllande norm som i det enskilda fallet bestämmer avtalets rättsverkan? I frågan förutsätts att rättsverkningarna inte kunnat fastställas genom tolkning av avtalet.s. 39
Utfyllning genom analogier
1.En vanligt använd metod för att fylla ut kontrakt när det råder brist på lagregler och vägledande rättspraxis, är att undersöka om det för någon närliggande kontraktstyp finns rättsregler som kan tillämpas analogt eller om några mer allmängiltiga kontrakts- eller obligationsrättsliga principer kan användas. Det är huvudsakligen fråga om att konstruera den utfyllande rätten med stöd av analogier eller med tillämpning av allmänna principer. Ett exempel på sådan tillämpning framgår av NJA 2009 s. 672 (Allbröd) beträffande en tvist om ett återförsäljaravtal. Högsta domstolen framhöll att ”[s]vensk rätt saknar lagstiftning om återförsäljning. […] Den utfyllande rätten får därför konstrueras med stöd av lagbestämmelser rörande jämförbara avtalsförhållanden och praxis”.s. 39
2.55s. 39
3.Bruk av analogier för att konstruera den dispositiva utfyllande rätten utgör utgångspunkt för analysen i den förevarande undersökningen. Därmed har ett val gjorts som påverkar undersökningens genomförande. Det ska framhållas att det inte råder enighet i fråga om vilken metod som bör tillämpas och vilka faktorer som kan beaktas vid kontraktsrättslig utfyllning. Frågan kan givetvis diskuteras.s. 40
4.Vidare ska understrykas att den konkreta bedömningen av ett varumärkesavtal alltid kommer att vara beroende av en avvägning av ett flertal faktorer, till exempel avtalstolkning, partsbruk, handelsbruk, parternas insikt och andra omständigheter i det enskilda fallet. Faktorer av dessa slag kan inte fullständigt överblickas i en undersökning av denna typ. Analogier utgör således ett av flera moment som aktualiseras vid konkret tvistlösning. Frågan är av ett mer grundläggande slag – om hur man i rättstillämpningen fastställer ett avtals rättsverkningar. I den föreliggande undersökningen har analogier från den allmänna svenska kontraktsrätten fått utgöra startpunkt för analysen. Utgångspunkten förefaller även vara ofta förordad i Högsta domstolens praxis och i svensk kontraktsrättslig doktrin. s. 40
5.Med analogi menas en relation av visst slag mellan rättsnormer. En analogi går ut på att två fallsituationer jämförs, av vilka endast det ena fallet ligger inom en viss given regels klara tillämpningsområde. Vid jämförelsen undersöks likheten och skillnaden mellan de två fallens egenskaper, för att avgöra om man för det oreglerade fallet kan konstruera en med den givna regeln analog norm som det oreglerade fallet kan subsumeras 56 under. Utifrån en given norm konstrueras alltså en ny norm som är analog med den förra.s. 40
6.Det är fallsituationernas likhet i egenskaper som motiverar en analog tillämpning, även om inte vilka egenskaper som helst kan motivera ett analogislut. Det ska vara fråga om en väsentlig och avgörande likhet, vid en jämförelse som beaktar den berörda normens funktion och föremål. Den givna bestämmelsens syften jämförs därvid med den ifrågasatta analoga rättstillämpningens konsekvenser.s. 41
7.Ibland blir analogierna mer generella eftersom den aktuella normen sammanfaller i många olika kontraktstyper. Det kan bero på att lösningarna ger uttryck för mer allmänna kontrakts- eller obligationsrättsliga principer. Interaktionen mellan de sammanfallande normerna kan sägas få en egen retorisk kraft genom att den förkortar argumentationen vid tillämpning på oreglerade fallsituationer. Till exempel antas en hävning av ett kontrakt vanligtvis förutsätta att det hävningsgrundande kontraktsbrottet är väsentligt. Väsentlighetskravet som kvalificering av kontraktsbrottet återkommer i flertalet kontraktsrättsliga hävningsbestämmelser. I egentlig mening blir det här inte fråga om analogi från en annan bestämmelse, utan snarare om tillämpning av en allmän princip eller norm på det oreglerade fallet. Samspelet mellan analogier och tillämpning av allmänna principer visar att kontraktsrätten består av flera nivåer som samverkar.s. 41
8.De allmänna principerna tillhandahåller riktlinjer och vägledning oms. 41
9.57 innehållet i kontraktsrätten. I detta ligger deras främsta värde. Samtidigt är en konsekvens av principernas generella bestämning att de ibland är så allmänna och abstrakta att de inte kan ge ledning i ett konkret fall, utan att samtidigt konkretiseras och därmed rekonstrueras. En tilllämpning av en allmän kontraktsrättslig princip kan alltså inte ske förbehållslöst utan samtidig reflektion över hur tillämpningen utförs.s. 41
10.Bruket av analogier för normutfyllning är inte fritt från invändningar. Det kan för det första vara svårt att fastställa vilka egenskaper som ska vara avgörande för likhetsbedömningen. Endast den omständigheten att en oreglerad kontraktstyp i sig liknar en lagreglerad kontraktstyp be - tyder inte att samtliga normer för den lagreglerade kontraktstypen därmed oreflekterat bör analogiseras från.s. 42
11.Härvid kan NJA 2007 s. 909 (Jehander) utgöra en illustration. Målet gällde ett ensamåterförsäljaravtal och inom vilken tidsfrist ett skadeståndsanspråk skulle ha framställts till motparten. Högsta domstolen avvisade en analog tillämpning av den för handelsagenturavtal gällande bestämmelsen – om att krav på skadestånd ska framställas utan oskäligt uppehåll (34 § tredje stycket lagen om handelsagentur) – eftersom de analogigrundande egenskaperna inte var tillräckligt lika. Detta trots att ensamåterförsäljaravtal i många avseenden anses likna agenturavtal. Bestämmelsen i lagen om handelsagentur framhölls i första hand vara avsedd som en reglering för ett avtals fortlöpande förhållande och inte avpassad för situationen att avtalet hävts. Högsta domstolen hänvisade i stället till allmänna kontraktsrättsliga principer av vilka följer att den som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inte kan förhålla sig passiv, dvs. att någon form av reklamation fordras. I det aktuella målet krävdes därför inte något framställande av skadeståndsanspråk utan oskäligt uppehåll jämlikt lagen om handelsagentur, utan en neutral reklamation ansågs tillräcklig.s. 42
12.En ytterligare invändning mot analogiförfarandet är att tillvägagångsättet implicerar en riktning – uppdraget går ut på att hitta likheter. Lik58 hetssträvan vid överförandet av normativa mönster från ett reglerat fall till ett oreglerat kan få oss att bara se likheter. Som Andersson har framhållit går den för analogin typiska tekniken ut på att jämföra och söka likheter i fallomständigheter vilka motiverar att rättsföljden från en given regel lånas över till det oreglerade fallet. Positiva egenskaper riskerar därmed att favoriseras, vilket kan leda oss till att prioritera likheter och inordning i det befintliga mönstret, på bekostnad av skillnader i omständigheterna. Undersökningens metod utgör ett försök att förhålla sig till dessa risker. Innan denna behandlas ska ytterligare ett förhållande som påverkat metodvalet diskuteras, nämligen hur systemkoherens förhåller sig till en påstådd fragmentering av rätten. Frågan har betydelse för hur varumärkesavtalen ska förstås i förhållande till kontraktsrätten i stort.s. 42
Systemkoherens och fragmentering
1.Tillämpning av analogier och allmänna principer för att konstruera normer för oreglerade fallsituationer innebär att lösningarna inordnas och legitimeras i det befintliga kontraktsrättsliga mönstret. Det kan sägas vara uttryck för en föreställning om rättsordningen såsom ett konstruerat sammanhängande system, en strukturerad helhet, av normer.s. 43
2.Föreställningen om det sammanhängande normsystemet ska emellertid inte uppfattas som ett absolut krav på motsägelsefrihet. Det är snarare fråga om en strävan efter koherens. Hellner har framhållit att det är praktiskt och teoretiskt omöjligt att konstruera ett kontraktsrättsligt system som är logiskt och funktionellt helt motsägelsefritt och konsekvent. Agell har därtill pekat på att det är ogörligt att försöka bygga upp någon enhetlig förklaringsmodell för hela kontraktsrätten eftersom de rättspolitiska och rättstekniska förutsättningarna varierar utifrån kon-s. 43
3.59 traktstypernas särdrag. Till exempel aktualiserar en nyttjanderättsupplåtelse till bostad helt andra intresseavvägningar än ett kommersiellt köp.s. 43
4.Genom att argumentationen avseende oreglerade situationer relateras till kontraktsrättens mer eller mindre fasta tillämpningsområden och hållpunkter kan nya företeelser som uppkommer förankras i rättstraditionen och i rättens inre sammanhang. Förståelsen av nya företeelser kan således underlättas genom jämförelser och referenser till redan etablerade kontraktstyper och rättsregler. Härigenom har rättstillämpningen även ett medel för att hantera den osäkerhet som kan uppstå vid bedömningen av oreglerade kontraktstyper när det saknas auktoritativa rättskällor. Att tillgripa redan kända lösningar för nya problem kan till och med påstås utgöra en sedvanlig arbetsprocess för jurister, eftersom det ligger i det traditionella juridiska arbetssättet att tolka och systematisera gällande rätt. Utifrån en sådan kontext förefaller det närliggande att försöka inordna nya företeelser i ett redan befintligt mönster.s. 44
5.Att rättfärdiga en lösning genom att förankra den i det kontraktsrättslig a systemet har konsekvenser av arbetsekonomisk art, något som Strömholm framhållit. Det uppstår en rationalisering genom att tillvägagångssättet förkortar argumentationen. Det påstås att metoden härigenom också blir konserverande och att tillämpningen riskerar att få en formalistisk prägel. Heidbrink har även uppmärksammat att förfarandet inbegriper en risk för att begreppsdefinitionerna tillåts styra tillämpningen i konkreta fallsituationer. Ett reflekterat förhållningssätt till rättens sammanhang är således motiverat.s. 44
6.Strävan efter koherens i rättssystemet och kontraktsrätten utsätts emellertid för ett allt större tryck från olika håll. I detta avseende har ifråga60 satts om koherens ens längre utgör ett ideal. Det påstås till exempel att samhället blivit allt mer komplicerat och värdepluralistiskt, något som sägs kunna leda till mer komplexa rättsregler. En konsekvens av den förändrade verklighetsbilden sägs även vara att det rättsliga materialet växer sig allt större och i någon mån också blir mer specialiserat – vilket försvårar överblicken.s. 44
7.Kontraktsrätten utsätts därutöver för tryck till följd av rättens internationalisering. Svensk kontraktsrättslig lagstiftning bär allt större spår av internationell samordning. Till exempel är den svenska köplagen tydligt präglad av den internationella köplagskonventionen CISG. Harmoniseringssträvan inom ramen för EU har även haft direkt inverkan vid utformningen av svensk kontraktsrätt. Ett exempel, som är relevant för undersökningen, är lagen om handelsagentur och direktivet om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter. Försöken att harmonisera kontraktsrätten inom EU kan antas eskalera de närmsta åren. Som ett exempel kan nämnas EU-kommissionens förslag till förordning om en gemensam europeisk köplag (CESL) och även det arbete som genomförts inom det akademiska projektet Draft Common Frame of Reference (DCFR). Impulserna från internationaliseringen och de rättsliga harmoniseringsprocesserna sägs bidra till en minskning av den nationella rättens värdemässiga homogenitet.s. 45
8.Frågan är hur alla dessa företeelser förhåller sig till det befintliga svenskas. 45
9.61 kontraktsrättsliga systemet. I en post- eller senmodern tid med bejakande av pluralism blir allomfattande förklaringsmodeller, så kall ade stora berättelser, alltmer ifrågasatta. Friktionen i spänningsfältet mellan strävan efter ett koherent system och pluralismens fragmentering konkretiseras i det som har benämnts civilrättens splittring. Splittringen framhålls bland annat ha uppkommit som en följd av att kontraktsrättens centrala lagstiftning inte längre antas ge samma ledning för analogier och allmänna principer. Fragmenteringen sägs göra det svårare, men kanske inte omöjligt, att avgöra vad man kan eller bör analogisera från.s. 45
10.En viktig utmaning för kontraktsrätten är att hantera det spänningsförhållande som uppstår mellan strävan efter systemkoherens och den fragmentering av rätten som påstås vara oundviklig. Det framstår som nödvändigt att reflektera över vilken beredskap som finns för att hantera fortsatt sådan utveckling. Särskilt mot bakgrund av den ökade europeisering av kontraktsrätten som sannolikt är att vänta framöver.s. 46
11.Förhållandet mellan koherens och fragmentering är uppenbar för den föreliggande undersökningen, eftersom denna inbegriper en analys av kontraktstyper som i svensk rättsvetenskap tidigare inte analyserats utifrån ett mer övergripande perspektiv. Undersökningens metodval har därför präglats av behovet av att förhålla sig till spänningsförhållandet som uppstår mellan koherenssträvan och det tryck kontraktsrätten utsätts för från olika håll.s. 46
Närmare om undersökningens metod
1.Analysen av varumärkets betydelse för parternas förpliktelser i ett kontraktsförhållande genomförs med utgångspunkt i att varumärkesavtalen inordnas och legitimeras i det befintliga kontraktsrättsliga mönstret. Mer konkret har detta genomförts genom att analysen relaterats till bruk av 62 analogier och allmänna principer från allmänna kontraktsrättsliga regler. Syftet är emellertid snävt inriktat på betydelsen av varumärkets skyddsföremål.s. 46
2.Metoden är i övrigt rättsdogmatisk, dels genom att den avser en tolkning och rekonstruktion av gällande rätt, dels genom att det undersökta materialet huvudsakligen har avgränsats till rättskällorna. Undersökningen är således inriktad på rättens interna legitimitetskriterier – dvs. systemimmanenta hänsyn – och inte på externa kriterier. Särskilda anmärkningar avseende det undersökta materialet diskuteras nedan i avsnitt 1.5.4.s. 47
3.Genom att undersökningens metod inriktats på en inordning och legitimering inom ett befintligt kontraktsrättsligt mönster blir spänningsförhållandet mellan strävan efter systemkoherens och fragmentering tydligt. I varje analys och förslag till möjlig normkonstruktion för oreglerade fallsituationer framträder ett ställningstagande i fråga om hur kontraktsrätten är uppbyggd, även i de fall ställningstagandet inte är medvetet.s. 47
4.Som exempel på argumentationsstilar kan betoningen ligga på helheten (det formella) eller det partikulära (det pragmatiska). Det är fråga om två skilda sätt att närma sig frågorna. Ett formalistiskt synsätt lägger vikt vid regler och form samt löser konkreta situationer med utgångspunkt i systemet. Ett pragmatiskt synsätt lägger vikt vid konsekvens och rimlighet och löser situationer med utgångspunkt i det aktuella problemet. Därmed har inget sagts om att en pragmatisk utgångspunkt på något sätt är ett ”bättre” angreppssätt, även om begreppsanvändningen kan framstå som mer positivt laddad än begreppet formalism.s. 47
5.63s. 47
6.I den praktiska tillämpningen är det inte fråga om två renodlade och uteslutande ideal – utan snarare om hur man förhåller sig till de båda premisserna. Andersson har uttryckt det som att man kan tala om många nyanser på en skala mellan pragmatism och formalism. Den rättsliga argumentationen kan således sägas innefatta en pendling mellan flera motstridiga intressen, i vilka formalismen och pragmatismen utgör två poler i svängningarna. I denna pendling ligger även en möjlig utväg att hantera det spänningsförhållande som gör sig gällande mellan ett inordnande av varumärkesavtalen i det befintliga kontraktsrättsliga mönstret samtidigt som varumärkesrättens skyddsföremål så att säga tas på allvar.s. 48
7.Undersökningens genomförande inbegriper ett försök att förhålla sig till sättet nya fenomen inordnas i kontraktsrätten och hur eventuella analogier genomförs – framförallt med avseende på avvägningen mellan vilka likheter och skillnader som talar för respektive emot en viss analog till ämpning. I doktrinen har framhållits att en reflekterad användning av analogier och allmänna principer bör innefatta en avvägning av såväl positiva som negativa likheter, dvs. att inventera och ta hänsyn till skäl som talar både för och emot en tillämpning. Därigenom tydliggörs vilka egenskaper som varit analogigrundande i ett särskilt fall. Genom att ta en sådan intresseavvägning på allvar kan förståelsen öka för såväl fallets lösning som för hur man konstruerar lösningar i övriga fall.s. 48
8.Av denna anledning har samspel och balans fått utgöra centrala faktorer för bedömningen av de oreglerade fallsituationerna i undersökningen. Fokus kan sägas ligga på själva spänningsförhållandet mellan inordning i det befintliga kontraktsrättsliga mönstret och pragmatisk hänsyn till varumärkets skyddsföremål. Förhållningssättet har följt av att undersökningsföremålet befinner sig i själva skärningspunkten mellan varumärkes- och kontraktsrätten. En reflekterande intresseavvägning mellan likheter och skillnader vid analog tillämpning betingas av att bilden av en ny företeelse framträder både i ett positivt fastställande av likheter och 64 i ett avskiljande av skillnaderna – dvs. frågan om vad den uppkomna företeelsen inte är.s. 48
9.Spänningsfältets relevans visar sig även i att kontraktsrätten inte kan förstås genom att enbart studera de enskilda hållpunkterna (delarna), på samma sätt som förståelse kanske inte heller kan erhållas endast genom att studera helheten (kontraktsrätten i stort). Helheten kan nämligen anses utgöra en större enhet än summan av de enskilda hållpunkterna. Det kan sägas vara en följd av den interaktion som uppstår både mellan hållpunkterna i förhållande till helheten och mellan de enskilda hållpunkterna. Förståelse av kontraktsrätten i denna holistiska mening förutsätter således en cirkelrörelse mellan helheten och delarna – i vilken helheten påverkar delarna och delarna helheten.s. 49
10.Ett fokus på spänningsfältet förutsätter att man låter olikheter vara just olikheter, utan att strävan efter systemkoherens resulterar i ett undantryckande av skiljelinjerna. De enskilda fallsituationernas särskilda karaktär bör kunna motivera en differentiering i förhållande till det övriga materialet, utan att det behöver bli fråga om en egentlig fragmentering. Att inordna allt fler olikartade företeelser inom samma kontraktsrättsliga principer och hållpunkter medför sannolikt att det kontraktsrättsliga mönstret blir mer diffust och abstrakt i konturerna, vilket snarare riskerar leda till att systemets koherens minskar. Om olikheterna i stället tas på allvar kan principerna och hållpunkterna bli starkare, eftersom deras tillämpningsområden blir tydligare.s. 49
11.Behovet av att förhålla sig till det som framhållits ovan, samt det faktum att det råder brist på rättskällor som behandlar skärningspunkten mellan varumärkes- och kontraktsrätten, har medfört att undersökningens angreppssätt anpassats i två särskilda avseenden. Den första anpassningen består i att antalet frågor som studeras har begränsats, utifrån målsättningen att behandla frågeställningarna på en grundligare nivå. Den andra anpassningen ligger i angreppssättet för analysen av frågorna. Angrepps-s. 49
12.65 sättet innebär att fokus lagts på öppna frågeställningar och utvärdering av argumentation, i stället för att försöka tillhandahålla färdigpaketerade lösningar.s. 49
13.Särskilt bristen på tillämpliga rättskällor kräver, enligt min mening, ett omsorgsfullt och reflekterande förhållningssätt till undersökningsföremålet. I annat fall finns risk för att resultaten som presenteras blir alltför tendentiösa och spekulativa. Målsättningen har därför varit att varsamt överblicka rättsläget utifrån ett bredare perspektiv och undvika en alltför snabb assimilering. I stället för att försöka tillhandahålla en katalog av lösningar har fokus lagts på att utvärdera den argumentation som gör sig gällande i de olika fallsituationerna och att lyfta fram konsekvenserna i juridisk-teknisk mening av olika tänkbara utvägar.s. 50
14.Målsättningen med undersökningen har inte varit att leverera en färdig juridisk konstruktion eller ett slutligt svar i varje given fråga. Visserligen förekommer ställningstaganden om hur olika fallsituationer bör förstås, med förslag på lösningar. Undersökningen har emellertid inte drivits av en önskan att leverera eftertryckliga uttalanden om innehållet i gällande rätt. I stället är förhoppningen att tillhandahålla en bredare förståelse av de bakomliggande problemställningarna och hur fallsituationer som uppstår kan diskuteras. Härigenom är avsikten att öppna upp för dialog i ämnet, vari argument kan utvärderas i en ständigt pågående process.s. 50
Material
Avgränsning av materialet
1.I enlighet med den ovan beskrivna metoden har det undersökta materialet avgränsats till rättskällorna, dvs. huvudsakligen lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin. I undersökningen beaktas inte förekomsten av standardavtal på immaterialrättens område, annat än i något enstaka undantagsfall. Bruk av standardavtal kan ju annars utgöra ett medel för att hantera den osäkerhet som bristen av tillämplig lagstiftning kan ge upphov till. I vissa branscher förekommer standardiserade immate66 rialrättsliga licensavtal, särskilt vad avser patent- och upphovsrättsliga licenser. Det finns även exempel på modellavtal avseende varumärkeslicensavtal, till exempel Model International Trademark Licence utgivet av International Chamber of Commerce (ICC). Det är emellertid oklart vilken spridning detta mallavtal har fått. I övrigt har material avseende andra immaterialrättsliga avtalsförhållanden erhållit stort utrymme som jämförelsepunkter, mot bakgrund av kontraktsföremålens nära släktskap.s. 50
2.I det följande görs vissa anmärkningar med avseende på den lagstiftning och rättspraxis som använts i undersökningen.s. 51
Lagstiftning och rättspraxis
1.Det finns begränsat med lagstiftning som reglerar varumärkesavtalens rättsverkan, med undantag för köplagen som är generellt tillämplig vid köp av lös egendom (1 §) och därmed även vid överlåtelser av varumärken. Ett fåtal bestämmelser som behandlar varumärkesrättsliga kontraktsförhållanden finns i varumärkeslagens kapitel 6. Det huvudsakliga innehållet i bestämmelserna har behandlats ovan i avsnitt 1.4. För att fastställa innehållet i den dispositiva utfyllande rätten är det därför nödvändigt att vända sig till den allmänna kontraktsrätten.s. 51
2.Som nämnts inledningsvis, i avsnitt 1.5.2.1, har ett urval av kontraktsrättslig lagstiftning fått utgöra grund för argumentationen. Den allmänna kontraktsrättens mönster och dess hållpunkter framträder vid en jämförelse mellan ett par mer eller mindre centrala lagar. Genom att jämföra med lagstiftning avseende andra kontraktstyper, är målsättningen att försöka förstå vilka omständigheter som har avgörande betydelse vid konstruktion av de kontraktsrättsliga normerna – för att därigenom utforska vari likheterna och skillnaderna består, i förhållande till varumärkesavtalen. Jämförelsematerialet utgörs huvudsakligen av köplagen, kom-s. 51
3.67 missionslagen, lagen om handelsagentur, jordabalkens bestämmelser om upplåtelse av nyttjanderätt samt lagen om handelsbolag och enkla bolag. Därutöver behandlas även lagen (1936:81) om skuldebrev i vissa delar. Motiveringen till urvalet är att kontraktstyperna framstår som praktiskt viktiga samt att lagstiftningen, enligt respektive lags förarbeten, anses utgöra grund för allmänna överväganden om kontraktsrättsliga problem och principer.s. 51
4.Köplagens relevans motiveras både av lagens direkta tillämplighet för överlåtelser av varumärken och av lagens centrala position inom kontraktsrätten som stöd för uttolkandet av mera allmänna rättsprinciper och som grund för analogier. Lagen om handelsagentur och kommissionslagen, som visserligen rör mellanmansförhållanden, är relevanta jämförelseobjekt givet kontraktstypernas karaktär av varaktiga avtal samt deras traditionellt starka ställning som källa för allmänna rättsprinciper och som grund för analogier, till exempel med avseende på återförsäljaravtal. När det slutligen gäller jordabalkens bestämmelser utgör dessa ett exempel på kontraktsrättslig lagstiftning som reglerar nyttjanderättsupplåtelser.s. 52
5.Beträffande köplagens ställning såsom grund för allmänna rättsprinciper och analogier kan påpekas att det i förarbetena framhållits att lagen inte utformats för att fungera som en allmän civillag. Däremot betonas att den dåvarande köplagen, 1905 års köplag, fyllde en viktig funktion i att ge ledning vid avgörande av allmänna kontraktsrättsliga frågor som inte reglerats i annan lag samt att det är upp till rättstillämpningen att avgöra i vilken utsträckning 1990 års köplag ska få samma betydelse.s. 52
6.Köplagens tillämplighet är vidsträckt och omfattar köp av lös egendom. Lagtexten innehåller emellertid inte någon explicit definition om vad som utgör lös egendom, utan begreppet har bestämts negativt till att omfatta alla förmögenhetsrätter som inte är att hänföra till fast egen68 dom. Till lös egendom hänförs därför tillgångar av väldigt skiftande slag, till exempel lösa saker, byggnader på annans mark, nyttjanderätter, panträtter, fordringar, aktier och andra värdepapper m.m. Köplagens direkta tillämpningsområde är således omfattande och lagen är exempelvis tillämplig vid köp av ett varumärke.s. 52
7.Ett problem med det breda tillämpningsområdet är svårigheten att konstruera bestämmelser som leder till lämpliga resultat över hela fältet. Köplagens bestämmelser har i huvudsak utformats med tanke på köp av lösa saker och bestämmelserna är i vissa avseenden inte alltid lämpade att hantera frågor som kan uppkomma i samband med överlåtelse av rättigheter eller liknande. Frågan om att eventuellt inskränka köplagens tillämpningsområde till köp av lösa saker, som till exempel är fallet beträffande lagen (1987:822) om internationella köp (CISG), diskuterades i samband med utredningsarbetet som föregick lagstiftningen. Utredningen utgick emellertid från att de praktiska problem som kan uppkomma kan lösas i rättspraxis genom att tillämpa köplagens stadganden på ett tillräckligt flexibelt sätt.s. 53
8.Av förarbetena till köplagen framgår att köpeobjektets speciella karaktär kan motivera avsteg från de regler som gäller i fråga om köp av lös egendom i allmänhet. Det kan så ledes finnas utrymme för viss skepsis mot lagens bestämmelser när det gäller kontraktsföremål som ligger utanför vad som huvudsakligen varit i åtanke vid köplagens tillkomst. Ett exempel är bedömningen av vad som utgör fel i det överlåtna föremålet, när det inte är fråga om en lös sak. Denna skepsis mot direkt tillämpning kan fås. 53
9.69 genomslag vid bedömningen av en varumärkesöverlåtelse och särskilt vad gäller frågan om analog tillämpning för varumärkeslicensavtal. s. 53
10.Utöver att överlåtelseföremålets karaktär har betydelse för bedömningen ska påpekas att köplagens bestämmelser konstruerats med det momentana avtalet som förlaga, varigenom utgångspunkten är en snabb omsättning och följaktligen en snabb avveckling av kontraktsförhållandet. Parternas prestationer antas vara koncentrerade till en särskild händelse, vanligen avlämnandet.s. 54
11.Kontraktstyper som är varaktiga, exempelvis varumärkeslicensavtal, uppvisar drag som klart avviker från köpet. Det förhållandet kan motivera att köplagens normer som grund för analogier används med försiktighet. Varaktiga avtalsförhållanden kan ge upphov till osäkerhet på grund av risken för framtida ändrade förhållanden som inte är möjliga att överblicka vid avtalstillfället. Avtalsförhållandets utsträckning i tiden kan även innebära tätare kontakt mellan avtalsparterna, vilket har framhållits medföra ett ökat förtroendeförhållande. Dessa omständigheter kan till exempel inverka på bedömningen av under vilka förutsättningar en part har rätt att häva ett avtal, i jämförelse med förutsättningarna för att häva ett momentant avtal.s. 54
12.I viss utsträckning utgör lagen om handelsagentur och kommissionslagen relevanta jämförelseobjekt när det gäller frågan om vilken inverkan kontraktsförhållandets utsträckning i tiden har för varumärkesavtalen. Det ska emellertid beaktas att denna lagstiftning rör mellanmansförhållanden. Lagen om handelsagentur är tillämplig för handelsagenter som i näringsverksamhet för huvudmannens räkning självständigt och varaktigt verkar för försäljning eller köp av varor, genom att ta upp anbud till 70 huvudmannen eller sluta avtal i dennes namn. En handelsagent, enligt lagens definition, är alltså en självständig uppdragstagare som handlar för annans (huvudmannens) räkning i dennes namn.s. 54
13.Enligt förarbetena finns det visst utrymme att tillämpa lagens bestämmelser om handelsagentur analogt på andra former av uppdrag. I vilken utsträckning sådan analog tillämpning är möjlig, och frågan om vilken verkan en sådan tillämpning ska ha i det enskilda fallet, har emellertid överlåtits till rättstillämpningen. Högsta domstolen har exempelvis i NJA 2007 s. 909 (Jehander) och NJA 2009 s. 672 (Allbröd) pekat på att lagen om handelsagentur aktualiserar likartade förhållanden som vid ensamåterförsäljaravtal och därför kan motivera analog tillämpning för den senare kontraktstypen.s. 55
14.Kommissionslagen är tillämplig på uppdrag som en kommissionär åtar sig att för annan persons räkning (kommittenten) – men i eget namn – sälja eller köpa lös egendom. Skillnaden i förhållande till handels agenturavtal är alltså att kommissionären ska handla i eget namn, vilket innebär att det är kommissionären som blir avtalspart i förhållande till tredje man och ansvarig för fullgörelsen. Handelsagenten handlar i huvudmannens namn. En ytterligare skillnad är att kommissionsuppdraget kan avse både varaktiga och enstaka uppdrag samt att det omfattar köp och försäljning av lös egendom, inte endast lösa saker. Även i förarbetena till kommissionslagen har framhållits att lagen kan vara be tydelsefull som grund för analog tillämpning och för att fastställa allmänna rättsgrundsatser om sysslomän, särskilt när det gäller rätten och ansvaret mot tredje man.s. 55
15.Beskrivningen av tillämpningsområdet för lagen om handelsagentur och kommissionslagen visar att lagarna mer sällan kommer att vara direkt tillämpliga vid varumärkeslicensförhållanden. I vart fall i situationer när licenstagaren tillverkar de varumärkesförsedda varorna för att därefter sälja dem vidare. Givetvis kan förekomma situationer när licensavtalsför-s. 55
16.71 hållandet är konstruerat på sådant sätt att avtalet faller in under lagarnas tillämpningsområde.s. 55
17.För det fallet att analog tillämpning av bestämmelserna i lagen om handelsagentur och kommissionslagen blir aktuellt, ska beaktas att lagarna i viss utsträckning innehåller regler som motiverats av att mellanmannen typiskt sett är den svagare parten. Dessa omständigheter gör sig inte nödvändigtvis gällande i ett varumärkeslicensförhållande.s. 56
18.Kontraktsrättsligt relevanta bestämmelser förekommer även i jordabalken, till exempel vad avser överlåtelse eller upplåtelse av fast egendom. Dessa bestämmelser kan i vissa fall vara av intresse för att erhålla ledning om vad som utgör allmänna kontraktsrättsliga principer. Som ett exempel kan NJA 2007 s. 1018 (Shell) lyftas fram. Målet gällde rätten till ersättning vid upphörandet av ett avtalskomplex innehållande bland annat ett lokalhyresavtal och en varumärkeslicens. I avgörandet hänvisade Högsta domstolen bland annat till tillämpliga ersättningsregler vid avtalets upphörande enligt lagen om handelsagentur och kommissionslagen. I principiellt hänseende skiljer sig emellertid det varumärkesrättsliga kontraktsföremålet från en överlåtelse eller upplåtelse av fast egendom. När det gäller jordabalkens regler finns därför anledning att vara vaksam för särskilda aspekter som gör sig gällande utifrån sociala hänsyn samt andra rättspolitiska överväganden, vilka kan innebära att avsteg gjorts från allmänna kontraktsrättsliga principer.s. 56
19.Utöver ovan nämnda lagstiftning har rättspraxis betydelse för förståelsen av den allmänna kontraktsrättens mönster och hållpunkter. Det finns emellertid begränsat med rättspraxis från Högsta domstolen eller EUdomstolen som direkt berör varumärkesavtal. I vissa fall kan det därför finnas anledning att analogisera från rättspraxis avseende likartade förhållanden. Prejudikatbaserade analogislut anses möjliga för fallsituationer som ligger utanför prejudikatets tillämpningsområde, om avgörandets ratio avser egenskaper som liknar den aktuella fallsituationens. Det blir således fråga om att utvidga prejudikatfallets tillämpningsområde på fall 72 som är väsentligen lika, särskilt med ledning av den argumentation som lett fram till det aktuella avgörandet.s. 56
20.När det slutligen gäller rättspraxis på varumärkesrättens område har redan i avsnitt 1.3.1 lyfts fram betydelsen av rättspraxis från EU-domstolen som avgörande för fastställandet av varumärkesrättens innehåll och omfång.s. 57
Särskilt om användning av utländskt material
1.Undersökningen behandlar svensk varumärkes- och kontraktsrätt samt EU-rättslig varumärkesrätt. Utöver svenskt och EU-rättsligt material beaktas i undersökningen även visst utländskt material, främst från de övriga nordiska länderna Danmark, Norge och Finland. Anledningen till att även nordiskt material beaktas är att utvecklingen inom både varumärkes- och kontraktsrätten sedan lång tid tillbaka har präglats av en samnordisk syn i lagstiftningsprocesserna.s. 57
2.På varumärkesrättens område har beredningsarbetet inför ny lagstiftning allt sedan slutet av 1800-talet genomförts inom ramen för ett nordiskt samarbete. Strömholm har till och med påstått att den höga grad av rättslikhet som uppnåddes genom det samnordiska arbetet varit av sådan art att en beskrivning av svensk rätt på immaterialrättens område inte var fullständig om inte kompletterande nordiskt material redovisades. Den nordiska samsynen kan emellertid sägas ha tunnats ut genom att den europeiska varumärkesrätten tagit över. Även kontraktsrättens innehåll präglas av nordiskt samarbete. Ett belysande exempel är den arbetsgrupp som tillsattes i början av 1980-talet för att bereda samordnade köplagar för Sverige, Danmark, Norge och Finland.s. 57
3.73s. 57
4.I undersökningen används det nordiska materialet inom varumärkesoch kontraktsrätten för att illustrera möjliga lösningar eller argumentationslinjer i olika fallsituationer. Syftet är att öka förståelsen av vårt eget rättssystem. Det är alltså inte fråga om att det nordiska materialet åberopas som normativt stöd för en konkret lösning i svensk rätt.s. 58
5.Vidare används, i begränsad utsträckning, material från Tyskland, Storbritannien och USA. Detta material har använts främst i syfte att utröna vilka problem som över huvud taget kan uppstå beträffande varumärkesavtalen samt vilka argument och konsekvenser som kan aktualiseras i problemlösningen. Utifrån hur materialet använts är således kopplingen till svensk rätt svagare än motsvarande nordiskt material. Det görs heller inte anspråk på att förstå rättskulturen som materialet är hämtat ifrån. Valet av dessa länder för materialinsamling motiveras av praktiska skäl, eftersom det där finns rikligare tillgång till rättspraxis och doktrin som behandlar varumärkesavtal – jämfört med Sverige och övriga Norden. Vad särskilt avser Tyskland kan även framhållas det inflytande tysk rätt haft på den svenska och europeiska varumärkesrätten.s. 58
6.Slutligen kan även nämnas att hänvisningar till Draft Common Frame of Reference (DCFR) i undersökningen ska uppfattas på motsvarande sätt som utomnordiskt material, dvs. huvudsakligen som en illustration av vilka argument som kan aktualiseras i problemlösningen och inte som något normativt stöd för innehållet i svensk rätt. Så bör, enligt min mening, även Högsta domstolens användning av DCFR i exempelvis NJA 2009 s. 627 (Allbröd) uppfattas. I rättsfallet använde Högsta domstolen DCFR för att illustrera vilka omständigheter som ansågs rele74 vanta i den aktuella bedömningen; inte som avgörande vid prövningen av innehållet i svensk kontraktsrätt.s. 58
7.Av vad som framgått strax ovan används det utländska materialet inte på något traditionellt komparativt sätt. Tillämpningen kan utsättas för kritik i att det närmast framstår som slumpmässigt vilket material som beaktats och för att metodmässigt ”plocka russinen ur kakan”. Kritiken är befogad. Men fördelarna av att inte utesluta detta material ur undersökningen uppväger, enligt min mening, den kritik förfarandet kan utsättas för. Mot bakgrund av den brist på rättskällematerial som behandlar varumärkesavtal inom svensk rätt kan det utländska materialet skänka en viss konkretion till frågeställningarna, som annars möjligen riskerar att framstå som alltför abstrakta och teoretiska.s. 59
Disposition
1.I den fortsatta framställningen undersöks om varumärkesrättens skyddsföremål påverkar den kontraktsrättsliga bedömningen och parternas förpliktelser. Undersökningen är tematiskt indelad i fyra avdelningar. Den första avdelningen utgörs av detta kapitel 1, i vilket undersökningens ut - gångspunkter diskuteras.s. 59
2.I den andra avdelningen, som utgörs av kapitel 2 och 3, studeras varumärkesrättsligt präglade kontraktsbrott ur olika perspektiv. I kapitel 2, analyseras varumärkets betydelse med avseende på fel i det överlåtna eller upplåtna föremålet, dvs. att det föreligger ett kontraktsbrott på säljarens eller licensgivarens sida. I kapitlet analyseras vilka utfyllande normer som kan tillämpas i ett varumärkesrättsligt kontraktsförhållande för situationer när det påstås föreligga en avvikelse beträffande det överlåtna eller upplåtna varumärkets standard. Den grundläggande frågan som studeras är vad en köpare eller licenstagare av ett varumärke har rätt att förvänta sig av varumärkets egenskaper och rättsliga status, om inget har avtalats i denna del.s. 59
3.75s. 59
4.I kapitel 3, behandlas varumärkeslicenstagarens bristande kontraktsuppfyllelse, särskilt i förhållande till gränsdragningen mellan licenstagarens ansvar för kontraktsbrott och varumärkesintrång. Frågan som diskuteras är i vilken utsträckning en licenstagares felaktiga uppfyllelse av en kontraktsförpliktelse utgör endast ett kontraktsbrott, eller om varumärkeshavaren även kan åberopa varumärkesintrång. I kapitlet studeras även hur varumärkesrättslig konsumtion förhåller sig till gränsdragningen mellan inom- och utomobligatoriskt ansvar på licenstagarens sida.s. 60
5.Undersökningens tredje avdelning utgörs av kapitel 4 och 5. Här analyseras frågor avseende varumärkets betydelse vid avtalsförhållandets upphörande. I kapitel 4 undersöks förutsättningarna för att ett varumärkesavtal ska få sägas upp eller hävas. Därefter följer kapitel 5 som behandlar omständigheter i tiden efter avtalets upphörande. Frågeställningarna som behandlas i kapitlet är i) rätten att avyttra kvarvarande lager av varumärkesförsedda varor, ii) licenstagarens eventuella rätt till ersättning för upparbetat värde i varumärket samt iii) varumärkeshavarens möjlighet att på varumärkesrättslig grund ingripa mot postkontraktuell konkurrens.s. 60
6.Slutligen följer i undersökningens fjärde avdelning, kapitel 6, några utvärderande reflektioner med avseende på analysen av varumärkesrätten i en kontraktsrättslig kontext. Undersökningen avslutas med en sammanfattning på engelska. 76s. 60