Jfr NJA 1989 s. 156 (hund med ärvda anlag).
Hänvisas från p. 5 (s. 57)
1.Upphävning på grund av degeneration eller underlåten användning uppkommer till följd av innehavarens aktivitet eller passivitet efter registreringstidpunkten. Det finns således ett tidsspann mellan registreringen och tidpunkten för när grunden för hävning inträder. Den köprättsliga bedömningen av om en vara är felaktig är knuten till tidpunkten för när risken går över på köparen. Felansvaret för att ett varumärke upphävs blir därför beroende av på vilken sida av tidpunkten för riskens övergång som hävningsgrunden slutligt inträder. Motsvarande momentan fördelning av risken är inte användbar för licensavtal, mot bakgrund av dess utsträckning i tiden.s. 56
2.Säljaren svarar normalt endast för brister som funnits i varan vid riskövergången. De varumärkesrättsliga hävningsgrundernas tillämplighet är beroende av ett händelseförlopp som är utsträckt i tiden. I situationer att hävningsgrunden slutligen inträtt redan innan överlåtelsen, föreligger stora likheter med motsvarande bedömning av ogiltighetsgrunderna i avsnitt 2.6.3 ovan. Hävningsgrunden kommer att ha funnits latent i varumärket redan vid överlåtelsen, varför bedömningen inte bör skilja sig nämnvärt från ogiltighetsgrunderna.s. 56
3.Tveksamhet beträffande det kontrakträttsliga ansvaret för hävningsgrunderna kan uppkomma i situationer när händelseförloppet som leder till den varumärkesrättsliga bristen påbörjats innan riskövergången, men att hävningsgrunden slutligt inträder först efter överlåtelsen. Ett enkelt exempel är situationen att ett varumärke inte använts under fyra år innan det överlåts, varvid hävningsgrunden enligt 3 kap. 2 § varumärkeslagen inte slår till förrän efter överlåtelsen. Ett ytterligare exempel är generisk användning av varumärket både före och efter en överlåtelse, men att det är osäkert vid exakt vilken tidpunkt som hävningsgrundande degeneration av varumärket slutligen inträtt. Frågan är om dessa situationer kan anses utgöra ett ursprungligt fel eller om köparen ska bära risken för felets inträffande.s. 56
4.133s. 56
5.Det skulle i anslutning till exemplen ovan vara möjligt att argumentera för att felet, även om det inte kommit till synligt uttryck, i vart fall existerat i form av ett frö till fel vid riskövergången. Problemet med detta resonemang är att det inte finns någon varumärkesrättslig grund för att upphäva varumärket förrän samtliga förutsättningar i respektive bestämmelse är uppfyllda. Det kommer därför att krävas någon form av aktivitet eller passivitet även från köparens sida efter riskövergången för att hävningsförutsättningarna slutligt ska inträda. Av den anledningen skiljer sig situationerna från andra köprättsliga exempel avseende ursprungliga fel; till exempel köp av ett djur med en genetisk defekt som visar sig först efter köpet eller köp av ett parti frukt i vilket det förekommer ruttna frukter som leder till att hela partiet blir otjänligt efter avlämnandet.s. 57
6.En säljare av ett varumärke kan efter riskens övergång inte längre anses ha någon skyldighet att vidmakthålla ensamrätten, till exempel genom att uppfylla ett användningstvång. Efter överlåtelsen är det köparen som har kontrollen och förfoganderätten över varumärket. Därutöver kan säljarens användning av varumärket efter överlåtelsen innebära att denne begår ett varumärkesintrång, om inte köparens samtycke till fortsatt användning erhållits. Eventuella brister i registreringen kan således inte botas av säljaren efter överlåtelsen. Det talar för att händelseförlopp när hävningsgrunden inträtt först efter överlåtelsen ligger inom köparens risksfär och därför inte utgör ett relevant fel på säljarens sida. Säljarens ansvar för hävningsgrundande brister i varumärket blir därigenom begränsat till situationer varigenom förutsättningarna för upphävning slutligt inträffat innan riskövergången. Om allmänna bevisbörderegler tillämpas kommer bevisbördan för att hävningsgrunden förelegat vid överlåtelsen och felet därför varit ursprungligt – när felet visar sig efter överlåtelsen – att åvila köparen.s. 57
7.Gränsfallsproblematik kan emellertid uppstå i situationer när det hävningsgrundande händelseförloppet förlupit så långt att köparen inte har några möjligheter att avvärja en upphävning. Det gäller särskilt situationen att femårsfristen för underlåten användning inträder strax efter risköver134 gången. Med den utgångspunkt som presenterats ovan medför upphävning av ett sådant varumärke inte ett köprättsligt ansvar för säljaren. Liin har med avseende på denna situation emellertid framhållit att det inte kan råda tvivel om att hävningsgrunden har ett så starkt samband med förhållanden som säljaren haft kontroll över, att köparen kan åberopa fel.s. 57
8.Problem av detta slag beträffande användningstvånget uppstår på grund av dess formella tidsgränser. Felansvaret i denna situation blir en fråga om avvägning mellan att säljarens ansvar helt upphör vid överlåtelsen (ett mer formalistiskt förhållningssätt) och ett mer pragmatiskt förhållningssätt på det sätt som Liin framhåller. Trots den i lagen tydligt angivna tidsfristen för användningstvång är den konkreta bedömningen inte alltid okomplicerad. Förhållandet om viss mindre användning uppfyller kravet på verkligt bruk, eller från vilken tidpunkt användningen anses ha upphört, kan vara besvärligt att bedöma.s. 58
9.Det som främst talar för att säljaren bör bära ansvaret även för hävningsgrunder som inträder strax efter överlåtelsen är sambandet mellan säljarens kontroll över varumärket och upphävningen – något Liin pekar på. Emellertid kan säljaren inte sägas ha någon form av ”vårdplikt” av varumärket innan överlåtelsen. Det utgör inte någon försummelse på säljarens sida att inte använda varumärket innan överlåtelsen, eftersom denne dessförinnan inte har någon plikt mot något annat rättssubjekt att vidmakthålla registreringen.s. 58
10.Om säljaren ska ansvara för en hävningsgrund som inträder slutligt efter riskövergången måste den varumärkesrättsliga bristen kopplas till förhållanden innan överlåtelsen. Hävningsgrunden får i sådant fall påstås vara ursprunglig och uteslutande bero på säljarens aktivitet eller passivitet. En jämförelse kan göras med 12 § köplagen, av vilken följer att en köpare som bär risken för varan är skyldig att betala denna även om den förstörts, kommit bort, försämrats eller minskat genom en händelse som inte beror på säljaren. Bestämmelsen anses motsatsvis innebära att risken inte övergår på köparen om det förekommit en ”händelse” som kan hänföras till säljaren samt att det föreligger ett orsakssamband mellan hän-s. 58
11.135 delsen och det som inträffar med varan, dvs. hävningsgrunden i det nu aktuella exemplet. Det förefaller emellertid långsökt att argumentera för att säljarens underlåtna användning av varumärket under tiden denne själv var innehavare, utgör en ”händelse” i likhet med 12 § köplagen.s. 58
12.Någon annan tillämplig reglering om varför säljaren ska svara för efterföljande brister tycks inte stå att finna i köplagen. Enligt 21 § andra stycket köplagen kan en vara visserligen anses felaktig beträffande försämringar som uppkommer efter att risken har gått över på köparen, om försämringen är en följd av säljarens avtalsbrott. Av lagens förarbeten framgår emellertid att bestämmelsen avser situationer att säljaren enligt avtalet, eller på grund av handelsbruk eller annan sedvänja, har skyldigheter även i tiden efter riskens övergång, exempelvis när denne åtagit sig att installera varan hos köparen. Bestämmelsen tycks inte vara tilllämplig i den här diskuterade situation, eftersom den förutsätter att det föreligger någon form av kvarstående förpliktelse (som avtalsbrottet kan ske mot) på säljarens sida. Någon utfyllande skyldighet för säljaren att vidmakthålla ensamrättens giltighet efter överlåtelsen kan, som redan nämnts, inte finnas.s. 59
13.Bortsett från den kontroll säljaren haft över användningen av varumärket innan överlåtelsen, förefaller det svårt att argumentera för ett undantag från huvudprincipen om att köparen svarar för förhållanden efter risken övergång. Utgångspunkten att köparen svarar för hävningsgrunder som slutligen inträtt efter överlåtelsen kan möjligen framstå som formalistisk, men betingas av att köparen efter riskövergången har kontroll över de hävningsgrundande omständigheterna. Gränsfallen kommer därtill sannolikt endast uppstå avseende varumärken som inte använts under en längre period och att köparen inte hinner initiera varumärkesanvändning inom rimlig tid efter överlåtelsen. Förhållandet att varumärket inte använts under en längre period framstår som något köparen inte gärna kan undvika att lägga märke till innan förvärvet, låt vara att det ibland kan vara fråga om svåra bedömningar. Enligt 20 § köplagen får en köpare inte såsom fel åberopa vad han måste antas ha känt till vid köpet. Risken 136 i det fallet tycks inte särskilt svår eller kostsam för köparen att avvärja innan förvärvet.s. 59
14.När det slutligen gäller degeneration som hävningsgrund finns inte någon motsvarande formell tidsbestämning, vilket kan göra det svårt att fixera en exakt tidpunkt för när varumärket slutligt kommit att blir en allmän beteckning för de varor eller tjänster som registreringen avser. En kontraktsrättslig prövning av om degeneration slutligen inträtt före eller efter riskövergången kommer därför troligen att vara starkt beroende av omständigheterna i det konkreta fallet. Därvid bör även köparens eventuella aktivitet eller passivitet efter överlåtelsen – i förhållande till den generiska användningen – tillmätas betydelse.s. 60
15.Som beskrivits är det för licensavtal inte tjänligt att diskutera i termer av riskövergång eftersom parternas prestationer ska fullgöras kontinuerligt under kontraktsperioden. Om hävningsgrunden slutligt inträtt redan vid licensperiodens början framstår det som närliggande att tilllämpa motsvarande principer som vid ursprungliga ogiltighetsgrunder.s. 60
16.När hävningsgrunden inträtt under pågående avtalsperiod blir emellertid liknelsen med ogiltighetsgrunden haltande. Skillnaden ligger i att ogiltighetsgrunder alltid är ursprungliga, på det sätt att bristen förelåg redan vid registreringstidpunkten, medan hävningsgrunderna kan inträda slutligt under avtalsperioden och beror på aktivitet eller passivitet på innehavarens eller licenstagarens sida.s. 60
17.Vid upplåtelser görs ibland skillnad mellan kontraktsföremålets be - skaffenhet vid kontraktsperiodens början och dess beskaffenhet under upplåtelsen. Distinktionen har betydelse exempelvis när en uthyrd lös sak förstörs helt och hållet på grund av en olyckshändelse eller genom sin egen beskaffenhet. Vid totalskada av uthyrt föremål utan parternas vållande antas avtalet förfalla, även om det inte framstår som helt klart vilka rättsföljder som följer av detta.s. 60
18.De varumärkesrättsliga hävningsgrundernas inträffande förutsätter aktivitet eller passivitet från varumärkeshavarens sida. Upphävning av ett varumärke kan således inte inträffa utan ”vållande”. Prövningen av dets. 60
19.137 kontraktsrättsliga felansvaret för varumärkesrättslig hävning bör därför inriktas på frågan om vem av licensgivaren eller licenstagaren som bär ansvaret för, eller har bäst förutsättningar att förhindra, hävningsgrundens förverkligande.s. 60
20.Vid licensiering av varumärken bär varumärkeshavaren normalt ansvaret för ensamrättens vidmakthållande. Möjligen skulle man här kunna tala om att en bevaringsplikt åligger varumärkeshavaren. Vad avser degeneration som inträtt på grund av passivitet i förhållande till annans generiska användning medför detta att ansvaret för att beivra användningen främst åligger licensgivaren. Förhåller sig varumärkeshavaren passiv till generisk användning som medför upphävning av varumärket bör ett felansvar uppstå i förhållande till licenstagaren.s. 61
21.I förhållande till underlåten användning som hävningsgrund är det besvärligare att diskutera i termer av innehavarens bevaringsplikt. Om varumärkeshavaren upplåtit en exklusiv licens, som omfattar hela det geografiska område som registreringen avser, kan innehavaren inte uppfylla användningstvånget på egen hand eftersom denne inte får använda varumärket inom territoriet. Ansvaret för sådan användning måste åligga licenstagaren. Om varumärket inte används av licenstagaren, varvid de varumärkesrättsliga hävningsförutsättningarna uppfylls, kan det inte råda tvivel om att något ansvar inte kan utkrävas av varumärkeshavaren. Har licenstagaren emellertid inte hunnit påbörja någon användning uppstår samma gränsfallsproblematik som ovan för överlåtelser.s. 61