Bestämmelsen bygger på artikel 3.1 e varumärkesdirektivet och motsvaras av arti- kel 7.1 e varumärkesförordningen. En motsvarande bestämmelse finns även i 1 kap. 9 § varumärkeslagen enligt vilken ensamrätt inte kan förvärvas till sådana kännetecken som avses i 2 kap. 4 § varumärkeslagen. Detta innebär att det även föreligger hinder för in - arbetning av varukännetecken vars form följer av varans art, är nödvändig för att uppnå ett tekniskt resultat eller ger varan ett betydande värde. Se prop. 2009/10:225 s. 135 f. och NJA 1987 s. 923 (legoklots). Se även not 479 nedan.
Hänvisas från p. 7 (s. 36)
1.Varumärkesrättens absoluta registreringshinder utgörs av de allmänna registreringsvillkoren enligt 2 kap. 4–5 §§ samt övriga hinder av hänsyn till allmänna intressen enligt 2 kap. 7 §. Den första kategorin innefattar dels att varumärket måste inneha särskiljningsförmåga, dels vissa inskränkningar avseende varans form som ett kännetecken. Den andra kategorin inbegriper dels att varumärket inte får strida mot allmän ordning, dels att varumärket inte får vara ägnat att vilseleda allmänheten. Innebörden av respektive hinder beskrivs översiktligt i det följande.s. 34
2.En grundläggande förutsättning för att ett kännetecken ska kunna registreras som varumärke, eller inarbetas som varukännetecken, är att det innehar särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster som avses. Ett varumärke anses inneha särskiljningsförmåga om det kan skilja varor eller tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet från dem som tillhandahålls i en annan. Innehar kännetecknet inte någon ursprunglig särskiljningsförmåga kan sådan förvärvas genom inarbetning, varigenom kännetecknet kan komma att fungera som ett individualiseringsmedel.s. 34
3.111 I bedömningen av om ett kännetecken ska anses ha förvärvat särskiljningsförmåga tas bland annat hänsyn till tecknets inneboende egenskaper, de varor eller tjänster som registrering sökts för, marknadsandelen som varumärket innehar, hur länge och på hur stort geografiskt område varumärket har brukats, hur stora investeringar som har gjorts samt hur stor andel av omsättningskretsen som genom varumärket kan ange att varan kommer från ett visst företag.s. 34
4.Bristande särskiljningsförmåga är ett absolut registreringshinder och ska prövas ex officio av PRV eller OHIM i samband med registreringsförfarandet. Granskningen utgör emellertid inte någon garanti för att myndigheten gjort en korrekt bedömning. Har ett varumärke registrerats trots bristande särskiljningsförmåga kan det ogiltigförklaras – om bristen inte botats genom senare användning. Bristande särskiljningsförmåga utgör följaktligen en ogiltighetsgrund om bristen förelåg vid ansökningstidpunkten och fortfarande föreligger vid prövningen.s. 35
5.Det förekommer endast ett fåtal exempel i rättspraxis på att ett varumärke upphävts i domstol på grund av bristande särskiljningsförmåga. Ett exempel är avgörandet av Hovrätten för Västra Sverige avseende varumärket Dotchecker. I målet hade kärandebolaget väckt talan mot varumärkeshavaren med ett yrkande om hävning av varumärket, bland annat på grund av bristande särskiljningsförmåga. I prövningen konstaterade hovrätten att ordet ”dot” förekom med en specifik innebörd inom den aktuella branschen och att varumärket därför huvudsakligen fick uppfattas som beskrivande för det arbete som apparaten utförde. Varumärket upphävdes således trots att PRV vid sin materiella förprövning av varumärket bedömt att särskiljningsförmåga förelåg.s. 35
6.Att konkret bedöma ett varumärkes särskiljningsförmåga kan ibland vara komplicerat. Har en ansökan om registrering beviljats av PRV eller OHIM bör det emellertid utgöra en stark indikation på att särskiljningsförmåga föreligger, även om exempel från praxis visar att en registrering inte på något sätt utgör en garanti. Följden av att ett varumärke hävs på grund av bristande särskiljningsförmåga är att det därefter i princip står 112 var och en fritt att använda benämningen. Den tidigare innehavaren är således själv inte förhindrad att fortsätta sin användning, men har inte möjlighet att på varumärkesrättslig grund förhindra annans användning av kännetecknet.s. 35
7.Utöver kravet på särskiljningsförmåga stadgar varumärkeslagen vissa ytterligare absoluta registreringshinder. Som ett allmänt registreringsvillkor följer av 2 kap. 4 § varumärkeslagen att ett varumärke inte får registre ras om det endast består av en form som följer av varans art, som är nödvändig för att uppnå ett tekniskt resultat eller som ger varan ett betydande värde. Undantagen avser kännetecken som endast består av en varas form, dvs. när varumärket utgörs av varans utstyrsel. Registrer ingshindret gör sig gällande utifrån ett allmänt konkurrensintresse och tillgodoser behovet av att hålla vissa nödvändiga former fria för användning av alla. Hindret kan inte botas genom användning och förvärvad särskiljningsförmåga.s. 36
8.Enligt 2 kap. 7 § första stycket 2 varumärkeslagen får ett varumärke inte registreras om det är ägnat att vilseleda allmänheten i frågan om varans eller tjänstens art, kvalitet, geografiska ursprung eller någon annan omständighet. Ogiltighet på grund av vilseledande förutsätter att hindret består och inte har botats exempelvis genom användning.s. 36
9.För att bestämmelsen i 2 kap. 7 § varumärkeslagen ska vara tillämplig krävs att bristen förelåg vid registreringstillfället. Har varumärket däremot blivit vilseledande vid en senare tidpunkt, men inte var det vid registre-s. 36
10.113 ringstillfället, kan 3 kap. 1 § andra stycket 3 tillämpas. Enligt denna tredje punkt ska den vilseledande användningen av varumärket ha ägt rum efter registreringstidpunkten och vara en följd av det bruk innehavaren gjort av märket. Bestämmelsens tillämplighet förutsätter således en aktivitet från innehavarens sida – passivitet är inte tillräckligt.s. 36
11.Utöver de absoluta hinder som just har nämnts innehåller 2 kap. 7 § varumärkeslagen vissa ytterligare hinder, som emellertid sällan förefaller tillämpas i rättspraxis. Enligt första stycket 1 får ett varumärke inte registreras om det strider mot en författning, goda seder eller allmän ordning, något som här sammanfattas som kännetecken i strid mot allmän ordning. Till exempel avses sådana märken som kan väcka anstöt ur politisk, moralisk eller religiös synpunkt. Bedömningen ska göras utifrån en objektiv måttstock – med ledning av vad som kan anses vara en normal moraluppfattning – vilket får till följd att det konkreta utfallet av bestämmelsen kan förändras över tiden, allteftersom de allmänna värderingarna i samhället förändras.s. 37
12.Vidare innehåller 2 kap. 7 § första stycket 3 ett hinder mot att – utan tillstånd – registrera statliga eller internationella beteckningar samt kommunala vapen. En förutsättning är att det i någon författning har tagits in en bestämmelse om att beteckningen eller vapnet inte får användas 114 som varumärke. Slutligen utgör 2 kap. 7 § andra stycket varumärkeslagen ett hinder mot registrering av varumärken som innehåller eller består av något som är ägnat att uppfattas som en geografisk ursprungsbeteckning för vin eller spritdrycker, om det avser vin eller spritdrycker av annat ursprung.s. 37