föremålets egenskaper

1.I detta kapitel analyseras varumärkets betydelse för situationen att det påstås föreligga en avvikelse avseende det överlåtna eller upplåtna varumärkets beskaffenhet, dvs. att det föreligger ett fel. Vilka dispositiva och utfyllande normer kan tillämpas för att fastställa huruvida det föreligger ett fel i varumärket?s. 2

2.Huvudregeln är att avtalet styr vilka krav som en köpare eller nyttjanderättshavare har rätt att ställa beträffande kontraktsföremålets kvalitet eller egenskaper. Det blir i första hand en fråga om att tolka avtalet för att avgöra vilka förpliktelser som säljaren eller upplåtaren har åtagit sig i förhållande till föremålets beskaffenhet. Innehåller avtalet någon form av garanti medför denna vanligtvis ett strängt ansvar, på samma sätt som en friskrivning kan mildra ansvaret. Kan man inte genom avtalstolkning komma fram till vilken beskaffenhet föremålet ska besitta, eller om avtalet inte innehåller några sådana bestämmelser, får avtalsförhållandet kompletteras med utfyllande normer.s. 2

3.79s. 2

4.Om det kan fastställas att kontraktsföremålet avviker från den standard som följer av avtalet eller från de utfyllande normerna föreligger ett kontraktsbrott, eller med annan terminologi – ett fel i föremålet. Först om ett fel har konstaterats uppkommer frågan om vilka påföljder som köparen eller nyttjanderättshavaren kan göra gällande.s. 3

5.I det följande diskuteras frågan om vad en köpare eller licenstagare av ett varumärke bör ha rätt att förvänta sig av varumärkets egenskaper , om inget har avtalats i denna del. Undersökningen uppehåller sig kring brister i varumärket som sådant, dvs. förhållanden som direkt avser ensamrättens innehåll och rättsliga status. Andra frågor som visserligen är närliggande, exempelvis avvikelser från förväntade intäktsvolymer, behandlas inte eftersom fokus för undersökningen ligger på varumärkets betydelse för kontraktsförhållandet. Allmänna avtalsrättsliga ogiltighetsoch jämkningsregler behandlas inte heller, eftersom dessa frågor ligger utanför undersökningens ram. Avslutningsvis undersöks vilka påföljder som kan bli aktuella om ett kontraktsbrott har konstaterats föreligga.s. 3

Feltyper

1.Ett fel i varumärke kan ta sig uttryck på olika sätt. För att här konkretisera frågeställningarna har felen i det följande delats in i fem huvudkategorier:s. 3

2.1. Ensamrätten existerar inte vid överlåtelsen eller upplåtelsen.s. 3

3.2. E nsamrätten kan ogiltigförklaras eller upphävas efter överlåtelsens. 3

4.eller under upplåtelsetiden.s. 3

5.3. Ensamrättens utövning hindras av tredje mans ensamrätt.s. 3

6.4. Ensamrätten är begränsad i någon utsträckning.s. 3

7.5. E nsamrätten till varumärket tillkommer annan samt andra sak-s. 3

8.rättsliga belastningar. Gränsdragningen mellan feltyperna är inte skarp, vilket kommer att framgå av den fortsatta framställningen. Med fel i den första kategorin – vilka behandlas i avsnitt 2.5 – avses förhållandet att det vid tidpunkten 80 för överlåtelsen eller upplåtelsen inte finns någon giltig varumärkesrätt, till exempel på grund av att det registrerade varumärket har ogiltigförklarats. Den andra kategorin behandlas i avsnitt 2.6 och avser situationen att varumärket blir eller kan bli föremål för ogiltighet eller hävning på grund av en ursprunglig eller senare tillkommen brist. Ett exempel på en sådan situation är att det överlåtna eller upplåtna varumärket registrerats i strid med ett registreringshinder. Den tredje kategorin diskuteras i avsnitt 2.7 och avser situationen att tredje man innehar en ensamrätt som hindrar köparen eller licenstagaren från att använda varumärket i planerad utsträckning eller på tilltänkt sätt. Den fjärde kategorin, som behandlas i avsnitt 2.8, gäller förhållandet att varumärkesrätten på något sätt är begränsad, vilket till exempel kan förekomma om köparen eller licenstagaren måste tåla förekomsten av samexisterande varumärken till följd av ingångna samexistensavtal eller passivitet i förhållande till yngre rättigheter. Slutligen menas med fel i den femte kategorin – vilka behandlas i avsnitt 2.9 – situationer i vilka det förekommer sakrättsliga belastningar, till exempel att säljaren inte hade rätt att förfoga över varumärket eller att varumärket har överlåtits till flera köpare.s. 3

9.Vad som närmare avses med de olika felkategorierna framgår av respektive avsnitt nedan. Men innan de enskilda felkategorierna studeras finns det anledning att översiktligt studera vilka kontraktsrättsliga normer som kan aktualiseras i en felsituation där kontraktsföremålet utgörs av en immaterialrätt.s. 4

Tillämpliga regler

Inledning

1.Frågan om vilka utfyllande normer som ska tillämpas på immaterialrättsliga avtal vid fel har diskuterats i doktrinen. Diskussionen har främst uppehållit sig kring lämpligheten av att tillämpa köplagens felbestäm-s. 4

2.81 melser. Köplagen är visserligen tillämplig vid köp av en immaterialrätt. Men lagen har utformats utifrån köp av lösa saker som typsituation. Det innebär att bestämmelserna inte nödvändigtvis beaktar de särskilda förhållanden som kan vara förknippade med överlåtelser av rättigheter. Av förarbetena till lagen framgår att kontraktsföremålets speciella karaktär kan motivera avsteg från de regler som gäller i fråga om köp av lös egendom i allmänhet.s. 4

3.Frågan huruvida köplagens bestämmelser om fel i vara är lämpliga att hantera överlåtelser av varumärken och andra immaterialrätter – eller om ett avsteg från reglerna är motiverat – kan inte besvaras på en generell nivå. Ett ställningstagande måste grunda sig på en analys av de konkreta felsituationer som kan uppkomma, i vilka konsekvenserna av att tillämpa köplagens felregler undersöks. Innan en sådan analys har genomförts riske rar eventuella spekulationer i allmänna ordalag kring köplagens lämplighet att bli alltför tendentiösa. De följande avsnitten utgör ett försök till en utförligare undersökning av köplagens felbegrepp och applicering av detta på felsituationer som kan uppkomma i förhållande till varumärkets föremål. Vilka blir konsekvenserna av att köplagens felbegrepp tillämpas på en varumärkesrättslig brist vid en överlåtelse eller en upplåtelse?s. 5

4.Utöver köplagens felbegrepp behandlas den internationella köplagskonventionen CISG. Sverige har ratificerat CISG, som i sina köprättsliga delar i originaltext gäller som lag här genom lagen (1987:822) om internationella köp. Konventionen är tillämplig på avtal om köp av varor mellan parter vars affärsställen är belägna i olika fördragsslutande stater. Till skillnad från köplagen är CISG endast tillämp lig vid köp av lösa saker (”tangibles”). Det innebär att överlåtelser av immaterialrätter faller utanför tillämpningsområdet. CISG är emellertid intressant i det avseende att konventionen innehåller en reglering av immaterialrättsliga fel i artikel 42. 82 Ett immaterialrättsligt fel anses föreligga när köparen genom användning eller vidareförsäljning av avtalsföremålet gör intrång eller påstås göra intrång i en immaterialrätt som tillkommer tredje man. Bestämmelsen, som behandlas närmare nedan i avsnitt 2.3.3, täcker inte in samtliga felsituationer som behandlas i undersökningen. Den är emellertid intressant som jämförelsepunkt i förhållande till ansvaret för varumärkesrättsliga fel enligt svensk rätt, eftersom bestämmelsen utgör ett exempel på hur en riskfördelning kan göras vid köp av im materialrätter.s. 5

5.Beträffande licenser finns ingen tillämplig svensk lagstiftning som regle rar kontraktsförhållandet. Köplagen gäller inte vid upplåtelser av en begränsad rätt till en vara, till exempel nyttjanderätt eller licenser. Det har framhållits att det för licensavtal kan vara motiverat att tillämpa köplagens regler och systematik analogt. En analog tillämpning av köplagens normer kräver ett varsamt tillvägagångsätt – som noga beaktar de skillnader som finns mellan överlåtelser och upplåtelser. Exempelvis finns en sådan grundläggande skillnad mellan överlåtelsens momentana karaktär och upplåtelsens utsträckning i tiden. Köplagen är konstruerad utifrån föreställningen om en snabb omsättning och avveckling av kontraktsförhållandet. En långvarig avtalsrelation kan emellertid präglas av andra hänsynstaganden om lojalitet och samarbete.s. 6

6.I undersökningen har köplagens felbestämmelser fått utgöra utgångspunkt för analysen av licensförhållanden, trots den eventuella kritik som kan riktas mot angreppssättet. Utgångspunkten i det köprättsliga felbegreppet kan givetvis diskuteras eftersom den inbegriper en risk för likhetssträvan och att de varumärkesrättsliga feltyperna oreflekterat inordnas i köplagens struktur, utan att kontraktsföremålets särskilda egenskaper fullt ut beaktas. Här framträder tydligt det spänningsförhållande som följer av strävan efter systemkonforma lösningar i förhållande till individuellt avpassade, men samtidigt fragmenterande, regler.s. 6

7.83s. 6

8.Om licensavtal analyseras med utgångspunkt i köplagens felbegrepp är det nödvändigt att förhålla sig till risken för oreflekterad likhetssträvan. Undersökningens metodval är ett försök att beakta denna risk. Startpunkten i köplagen ska följaktligen inte uppfattas som ett blankt påstående om att lagens riskfördelning avseende överlåtelser utgör en lämplig grund för analogier även för licensavtal. Vad en licenstagare har rätt att förvänta sig av det upplåtna varumärkets egenskaper bör noga beakta de skillnader som finns mellan upplåtelse och köp. Samtidigt måste undersökningen börja någonstans och i valet mellan möjliga angreppssätt är ett alternativ att låta köplagen fungera som utgångspunkt för både överlåtelser och upplåtelser.s. 7

9.Slutligen kan nämnas att det i doktrinen har diskuterats om 9 § skuldebrevslagen, som ett alternativ till köplagen, skulle kunna användas analogt på överlåtelse eller på upplåtelse av immaterialrätter. Skulde brevslagen behandlar förhållandet mellan borgenärer och gäldenärer beträffande enkla och löpande skuldebrev. Delar av lagen anses ge uttryck för allmänna förmögenhetsrättsliga principer och kan därför i vissa fall tillämpas analogt på andra förhållanden. I propositionen till köplagen görs till och med en exemplifierande hänvisning till att felregeln i 9 § skuldebrevslagen kan träda in i stället för eller jämte köplagens regler.s. 7

10.9 § skuldebrevslagen behandlar vilket felansvar överlåtaren av en fordran har i relation till förvärvaren. Den huvudprincip som slås fast är att överlåtaren av ett skuldebrev, om överlåtelsen sker på annat sätt än genom gåva, in dubio svarar för fordringens giltighet men inte för gäldenärens betalningsförmåga. Lagrummet är dispositivt och parterna kan således avtala om annan riskfördelning. Ansvaret för fordringens giltighet gäller även om överlåtaren var i god tro om ogiltigheten, men inte om förvärvaren kände till eller hade skälig anledning att misstänka att fordringen var 84 ogiltig. Vilken inverkan en eventuell analog tillämpning av den fordringsrättsliga felregeln skulle ha för de varumärkesrättsliga felen behandlas i det följande, exempelvis i avsnitt 2.6.3.s. 7

11.Givet angreppssättet i undersökningen framstår det som lämpligt att inleda analysen med en översiktlig kartläggning av köplagens felbegrepp. Vidare görs en kartläggning av hur immaterialrättsliga fel behandlas enligt köplagen och CISG.s. 8

Köplagens felbegrepp

1.Köplagens bestämmelser om under vilka förutsättningar en vara anses felaktig brukar delas in i faktiska och rättsliga fel. Med faktiska fel avses att varans kvalitet avviker från avtalet eller vad köparen har rätt att kräva. Rättsligt fel föreligger om den sålda varan i köparens hand är belastad med annans sakrätt.s. 8

2.Faktiska fel regleras i 17 § köplagen. Feltypen tar främst sikte på avvikelser som rör varans beskaffenhet i fysiskt hänseende; dess art, kvalitet och andra egenskaper. Utgångspunkten för vad en köpare har rätt att fordra av varan slås fast i bestämmelsens första stycke. Bedömningen ska i första hand ske med utgångspunkt i vad som kan anses avtalat mellan parterna.s. 8

3.Om avtalet inte reglerar frågan om varans beskaffenhet, så tillhandahåller 17 § andra stycket köplagen utfyllande regler. Enligt lagens förarbeten är stadgandet inte avsett att vara en uttömmande beskrivning av samtliga felsituationer, utan har en klargörande funktion genom atts. 8

4.85 ange vissa centrala principer som ligger till grund för felbedömningen. I uppräkningen anges bland annat att varan ska vara ägnad för det allmänna ändamål för vilket varor av samma slag används. Bedömningen av varans ändamålsenlighet i detta avseende ska inte ta hänsyn till den individuella köparens förutsättningar.s. 8

5.Vidare anges att avtalsföremålet ska vara ägnat för det särskilda ändamål som köparen avsett att använda varan till, om säljaren vid köpet måste ha insett detta särskilda ändamål och köparen hade rimlig anledning att förlita sig på säljarens sakkunskap och bedömning. Tillämpning av bestämmelsen förutsätter att köparen avser att använda varan för ett ändamål som i något hänseende skiljer sig från vad liknande varor vanligtvis används till. Dessutom följer av lydelsen att säljaren inte svarar för avvikelser som köparen haft bättre förutsättningar att bedöma, till exempel på grund av större sakkunskap eller bättre kännedom om de förhållanden under vilka varan ska användas.s. 9

6.Slutligen anges i 17 § tredje stycket köplagen att en vara är felaktig om den avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta. Enligt lagens förarbeten har det överlämnats till rättstillämpningen att avgöra när dessa fall kan inträffa. Genom tredje stycket markeras att bestämmelsens första och andra stycke inte utgör uttömmande beskrivningar av förutsättningarna för att en vara ska anses felaktig.s. 9

7.Vid tillämpning av tredje stycket krävs inte att säljaren kände till vad köparen med fog kunnat förutsätta eller att varan avvek från denna förutsättning. Vad köparen med fog ägt rätt att förutsätta är en objektiv norm, eftersom bedömningen utgår ifrån vad en köpare i allmänhet typiskt sett förväntar sig av det aktuella köpet. Det har framhållits att man i 86 detta sammanhang kan ta hänsyn till avtalsföremålets egenskaper, beskrivningen av föremålet och förhållandet mellan säljaren och köparen. s. 9

8.Av ovanstående beskrivning av 17 § köplagen framgår att regleringen av faktiska fel erhållit en allmän och vidsträckt utformning. I lagens förarbeten framhålls att detta har varit ett medvetet val och att den konkreta felbedömningen får fyllas ut av omständigheterna i det enskilda fallet.s. 10

9.Rättsliga fel regleras i 41 § köplagen. Med ett rättsligt fel avses att tredje man kan göra gällande äganderätt, panträtt eller annan liknande rätt mot köparen, dvs. att varan vid överlåtelsen är belastad med någon form av sakrätt. Utgångspunkten är att säljaren ansvarar för sakrättsliga begränsningar i varan, om inte annat följer av avtalet. Belastningen kan bestå i att varan ägs av tredje man eller att den överlåtits i strid med ett äganderättsförbehåll. Det kan även vara fråga om mer begränsade sakrätter, till exempel att varan är belastad med panträtt eller retentionsrätt.s. 10

10.En förutsättning för att bestämmelsen om rättsliga fel ska vara tillämplig är att tredjemansrättigheten är sakrättsligt skyddad gentemot den nya ägaren – i annat fall är det inte fråga om ett fel. Det innebär exempelvis att försäljning av en lös sak belastad med nyttjanderätt i allmänhet inte resulterar i ett rättsligt fel, eftersom köparen anses ha rätt att återkräva varan från nyttjanderättshavaren. Vidare kan förhållandet att köparen är i god tro vid förvärvet innebära att rättsligt fel inte uppkommer, under förutsättning att lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre är tillämplig. s. 10

11.87s. 10

12.Eftersom bestämmelsen om rättsliga fel endast avser sakrättsliga begränsningar är lagrummet inte tillämpligt när belastningen består i att tredje man innehar en immaterialrätt som hindrar användning eller vidareförsäljning av varan. En belastning varigenom användningen innebär ett immaterialrättsintrång utgör följaktligen inte sådan ”liknande rätt” som omtalas i 41 § köplagen. Som nämns ovan i avsnitt 2.3.1 brukar fel varigenom köparens användning eller vidareförsäljning av avtalsföremålet gör intrång eller påstås göra intrång i annans immaterialrätt behandlas som en egen felkategori – immaterialrättsliga fel. Mot bakgrund av feltypens betydelse för den föreliggande undersökningen behandlas immaterialrättsliga fel i ett särskilt avsnitt strax nedan.s. 11

13.Den praktiska skillnaden mellan faktiska och rättsliga fel består framförallt i vilka påföljder som kan göras gällande. Exempelvis innebär 41 § andra stycket köplagen att köparen – vid ett rättsligt fel – alltid har rätt till ersättning för skada, om köparen har varit i god tro avseende felets förekomst. För faktiska fel görs enligt 40 § köplagen en distinktion mellan direkt och indirekt förlust. Ersättning för indirekt förlust utgår endast vid försummelse på säljarens sida eller vid avvikelse från vad säljaren särskilt utfäst. Vidare saknar 41 § köplagen hänvisning till 32 § andra stycket, vilket innebär att köplagens tvååriga preskriptionsregel inte är tillämplig. Beträffande rättsliga fel gäller i stället den allmänna tioåriga preskriptionsregeln.s. 11

14.Utöver faktiska och rättsliga fel brukar även rådighetsfel ställas upp som en egen felkategori. Rådighetsfel avser situationen att köparen, till exempel på grund av föreskrift i en författning eller beslut av myndighet, inte kan råda över den köpta egendomen på det sätt som denne förväntat sig. 88s. 11

15.Eftersom det saknas uttryckliga bestämmelser om rådighetsfel i köplagen är det inte helt klarlagt i vilken utsträckning och på vilket sätt lagens felbestämmelser kan tillämpas på rådighetsfel. Det kan därför diskuteras om feltypen ska ställas upp som en särskild kategori. I praxis och doktrin har denna typ av fel i huvudsak inordnats under två olika alternativ; köplagens regler om faktiska fel och förutsättnings läran. Majoritets uppfattningen i doktrinen förefaller vara att rådighetsfel kan bedömas enligt i stort sett samma principer som faktiska fel, dvs. de uttryckliga bestämmelserna om ändamålsfel i 17 § andra stycket eller med 17 § tredje stycket om varan avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta.s. 12

16.I NJA 1991 s. 808 (rådighetsinskränkning vid rörelseöverlåtelse) prövade Högsta domstolen hur rådighetsfel kunde hanteras inom ramen för 1905 års köplag. Högsta domstolen framhöll att allmänna köprättsligas. 12

17.89 grundsatser bör anses tillämpliga i situationer när en köpare på grund av en rådighetsinskränkning inte kan utnyttja den köpta egendomen på det sätt som avsetts. En följd av detta blir, enligt Högsta domstolen, att säljaren ansvarar för att godset inte är behäftat med rådighetsinskränkningar om säljaren i) uttryckligt utfäst det, ii) genom sitt uppträdande gett köparen anledning att anta att ingen inskränkning i rådigheten fanns eller iii) känt till inskränkningen men underlåtit att upplysa köparen om den.s. 12

Immaterialrättsliga fel enligt köplagen och CISG

1.Som framgår i föregående avsnitt brukar immaterialrättsliga fel behandlas som en egen felkategori. Felkategorin avser situationer varigenom köparens användning eller vidareförsäljning av avtalsföremålet innebär ett intrång i immaterialrätt som tillkommer tredje man. Immaterialrättsliga fel regleras inte i någon särskild bestämmelse i köplagen.s. 13

2.Det ska inledningsvis betonas att immaterialrättsliga fel enligt den köprättsliga definitionen skiljer sig i viss utsträckning från de feltyper som behandlas i undersökningen. Ett fel i varumärke kan ta sig uttryck på olika sätt och den köprättsliga avgränsningen av immaterialrättsliga fel utgör endast en av fem feltyper som analyseras, nämligen den att tredje mans ensamrätt utgör hinder för användning av varumärket. Som övergripande definition av samtliga fem undersökta feltyper används benämningen fel i varumärket, vilket således har ett bredare innehåll än immaterialrättsliga fel enligt den köprättsliga terminologin. Även med beaktande av detta, framstår en analys av immaterialrättsliga fel – enligt den snävare köprättsliga innebörden – som värdefull eftersom feltypen utgör ett tydligt exempel på hur immaterialrättsliga belastningar inverkar på den köprättsliga felbedömningen. I avsnitt 2.7 diskuteras vilken be - tydelse immaterialrättsliga fel, enligt den köprättsliga beskrivningen, kan ha för bedömningen av fel i varumärke.s. 13

3.Eftersom det i köplagen saknas en direkt tillämplig bestämmelse för immaterialrättsliga fel har det, på motsvarande sätt som för rådighetsfel, diskuterats hur feltypen ska behandlas inom köprätten. Det har i föregående avsnitt nämnts att köplagens bestämmelse i 41 § om rättsliga fel inte kan tilläm pas med avseende på tredje mans immaterialrätt. Där90 emot innehåller CISG en explicit reglering av immaterialrättsliga fel i artikel 42. Artikel 42, som behandlas strax nedan, stadgar i huvudsak att säljaren har en skyldighet att avlämna en vara som inte belastas av tredje mans immaterialrätt som säljaren kände till eller inte kunde ha varit omedveten om vid avtalsslutet.s. 13

4.I samband med beredningen av 1990 års köplag diskuterades frågan om det skulle införas en särskild reglering för immaterialrättsliga fel. Den nordiska arbetsgruppen, som bland annat hade som målsättning att närma de nationella köpreglerna till CISG, behandlade frågan om de nationella köplagarna skulle införa uttryckliga bestämmelser liknande den i artikel 42 CISG. De nordiska länderna kunde emellertid inte enas om hur frågan skulle lösas. Sverige, tillsammans med Danmark och Finland, ansåg att det skulle möta stora svårigheter att utarbeta regler för de mångskiftande fall när intrång i annans immaterialrätt kan aktualiseras. Frågan ansågs vidare inte ha någon särskilt stor praktisk betydelse. Av vad som framgår av utredningen hade arbetsgruppen inte några principiella invändningar mot ansvarsfördelningen i artikel 42, bortsett från att vissa länder ansåg att regleringen i CISG inte var tillräckligt nyanserad. Enligt arbetsgruppen framstod bestämmelsens begränsningar visserligen som i huvudsak riktiga eftersom det inte kunde komma i fråga att ålägga säljaren ett obetingat ansvar för att varan gör intrång i annans immaterialrätt. Men med undantag för Norge, valde arbetsgruppen att lämna rättsläget öppet såvitt gällde tredjemanskravets inverkan på förhållandet mellan köparen och säljaren.s. 14

5.91s. 14

6.Propositionen till köplagen tillhandahåller inte heller någon direkt vägledning för hur immaterialrättsliga belastningar ska behandlas. I propositionen anges endast att bestämmelsen i 41 § köplagen om rättsliga fel inte kan tillämpas med avseende på tredje mans immaterialrätt, utan att frågan om vilken inverkan som tredje mans immaterialrätt ska ha på förhållandet mellan säljare och köpare får bedömas enligt allmänna regler. Något förtydligande om vilka dessa allmänna regler är ges emellertid inte. Till exempel skulle hänvisningen kunna avse felbestämmelserna i 17–19 §§ köplagen eller mer allmänna obligationsrättsliga regler. Innan denna fråga diskuteras ska bestämmelsen om immaterialrättsliga fel i CISG behandlas.s. 15

7.CISG är tillämplig på avtal om köp av varor (lösa saker) mellan parter vars affärsställen är belägna i olika fördragsslutande stater. Överlåtelse av immaterialrätter faller således utanför konventionens tillämpningsområde. Som framhållits ovan, är det ändå intressant att närmare studera bestämmelsen i CISG, eftersom konventionen innehåller ett exempel på hur en riskfördelning kan göras vid immaterialrättsliga fel.s. 15

8.Av artikel 42 i CISG följer att säljaren ska avlämna en vara som inte belastas av tredje mans immaterialrätt – som säljaren kände till eller inte kunde ha varit omedveten om vid avtalsslutet – enligt lagen i den stat där varan ska säljas vidare eller användas, eller i annat fall enligt lagen i den stat där köparen har sitt affärsställe. Utöver grundkravet på att belastningen ska utgöras av en immaterialrätt uppställer bestämmelsen således krav som tar sikte på säljarens vetskap och köparens territorialitet.s. 15

9.I förhållande till territorialitet är ansvaret begränsat till immaterialrättsliga krav enligt lagen i den stat där varan ska säljas vidare eller användas, om parterna vid avtalsslutet förutsåg att varan skulle säljas vidare eller användas i den staten. Det anses därvid tillräckligt att det framgår av omständigheterna vid avtalsingåendet att köparen avsett använda eller vidaresälja varan i en viss stat, till exempel om köparen begärt leverans av varan till en viss stat eller att säljaren är medveten om att köparen vanligen agerar på en viss marknad. 92s. 15

10.Beträffande säljarens vetskap är ansvaret begränsat utifrån vad säljaren känt till eller inte kunnat vara omedveten om (”knew or could not have been unaware”), dvs. en bevisfråga. Om säljaren inte borde ha haft någon känne dom om den immaterialrättsliga belastningen föreligger inget ansvar, utan dessa fall ligger inom köparens risksfär. Ansvaret för immaterialrättsliga fel enligt CISG är således subjektivt. Den relevanta tidpunkten för vilken vetskap säljaren haft – eller borde ha haft – är avtals ingåendet.s. 16

11.Det råder inte enighet om hur långt säljarens ansvar sträcker sig beträffande vad säljaren bort känna till. Säljaren anses i vart fall inte kunna åberopa att denne inte kände till tredje mans immaterialrätt om ensamrätten offentliggjorts i en officiell publikation i staten där hindret finns. I förhållande till registrerade immaterialrätter åläggs säljaren således i princip en viss undersökningsskyldighet. Vad gäller oregistrerade immaterialrätter framstår rättsläget som oklart. I doktrinen har framhållits att ansvaret och undersökningsskyldigheten för säljaren i dessa situationer inte kan vara lika långtgående.s. 16

12.Det är inte endast säljarens eventuella vetskap som är avgörande för felbedömningen enligt CISG. Av artikel 42.2 a CISG framgår att säljaren inte ansvarar för immaterialrättsliga fel om köparen vid avtalsslutet kände till eller inte kunde ha varit omedveten om tredje mans immaterialrätt eller krav. Både ansvarsbegränsningsregeln i bestämmelsens andra punkt och förutsättningarna för att fel ska föreligga enligt första punktens. 16

13.93 innehåller skrivningar om att felansvaret är beroende av eventuell vetskap – något som möjligen gör det oklart hur långt ansvaret sträcker sig.s. 16

14.Att det inte införts någon bestämmelse i köplagen liknande artikel 42 i CISG medför viss osäkerhet om hur immaterialrättsliga fel ska behandlas enligt svensk köprätt. Ett alternativ är att behandla feltypen enligt köplagens bestämmelse om faktiska fel i 17 §. Konsekvensen av en sådan tillämpning är att ansvaret blir strängare än vad som gäller för immaterialrättsliga fel enligt CISG. Enligt artikel 42 i CISG svarar säljaren för immaterialrättsliga fel som denne kände till eller inte kunde ha varit omedveten om vid avtalsslutet. Det är fråga om ett subjektivt ansvar. I 17 § köplagen är ansvaret objektivt med utgångspunkt i vad köparen med fog kunnat förutsätta. Om immaterialrättsliga fel enligt köplagen ska behandlas på motsvarande sätt som faktiska fel, så kan en säljare behöva stå ansvaret för immaterialrättsliga belastningar som ingen av parterna ens borde ha känt till.s. 17

15.Även om införandet av artikel 42 CISG i svensk rätt avvisades vid köplagens tillkomst är utblicken mot konventionen intressant. Konventionsbestämmelsen pekar på att det finns något i immaterialrätternas konstruktion som föranlett behovet av en särskild reglering med ett mildare kontraktsrättsligt ansvar. Samtidigt ska påpekas att det mildare ansvaret som följer av CISG har angetts vara särskilt betingat av köpets internationella karaktär och svårigheterna för säljaren att överblicka information om immaterialrätter i andra länder än sitt eget. Ett ytterligare skäl som anges för riskfördelningen i CISG, är att det oftast är köparen som avgör i vilka länder varorna ska användas eller vidareförsäljas.s. 17

16.Även med beaktande av de särskilda omständigheter som gör sig gällande vid internationell handel, medför det subjektiva ansvaret i CISG 94 att ett motsvarande objektivt ansvar för immaterialrättsliga fel enligt köplagen framstår som strängt. Det gäller särskilt i situationer när båda parter haft lika svårt att bedöma om tredje mans rättigheter innebär ett hinder. Ett objektivt ansvar innebär att säljaren svarar även för immaterialrättsliga hinder som denne inte känt till, eller ens borde ha känt till. Mot bakgrund av de svårigheter som ibland är förknippade med immaterialrättsliga bedömningar, uppkommer frågan om ett objektivt säljaransvar i tillräcklig grad beaktar de varumärkes- eller immaterialrättsspecifika riskerna.s. 17

17.Runesson har med avseende på immaterialrättsliga fel framhållit att det utifrån en regel baserad på objektivt ansvar är svårt att åstadkomma en rimlig fördelning av risken för att användning av en vara leder till intrång i tredje mans immaterialrätt. En objektiv regel innebär, enligt Runesson , att en synnerligen svårbedömd risk allokeras till säljaren, samtidigt som frånvaron av ett sådant ansvar innebär att köparen åläggs att bära en lika svårbedömd risk. Runesson förordar i stället ett culpaansvar för säljaren innebärande att en köpare med fog inte kan förutsätta att varan eller dess användning aldrig ska leda till ett intrång, men att köparen har rätt att förutsätta att säljaren inte visat försumlighet med avseende på behovet av rättighetsklarering. Vilken möjlighet som finns inom ramen för det köprättsliga systemet att ålägga säljaren ett mildare culpaansvar av detta slag beror på hur förarbetenas hänvisning till ”allmänna regler” ska tolkas.s. 18

18.Möjligen skulle man i detta avseende kunna jämställa immaterialrättsliga fel med rådighetsfel. Rådighetsfel påminner om situationen att ett överlåtet varumärke inte kan användas på grund av annans äldre ensamrätt. Jämförelsen med rådighetsfel blir intressant när varken säljarens. 18

19.95 eller köparen kände till tredjemanshindret. Frågan diskuteras nedan i avsnitt 2.7.2.s. 18

20.Hur immaterialrättsliga fel ska behandlas enligt köplagen framstår sammanfattningsvis som osäkert. Köplagens felbestämmelser har konstruerats för att möjliggöra att hänsyn tas till faktorer som har att göra med det överlåtna objektets särskilda beskaffenhet. Det ska även be - aktas att det i den samnordiska utredningen framhölls att det inte kunde komma i fråga att ålägga säljaren ett obetingat ansvar för att varan inte gör intrång i annans immaterialrätt. Det är oklart i vilken utsträckning den i förarbetena diskuterade möjligheten till friare bedömning – med beaktande av kontraktsföremålets beskaffenhet – innebär att hänsyn kan tas till i vilken utsträckning säljaren måste antas ha känt till den immaterialrättsliga belastningen.s. 19

21.Utifrån köplagens systematik och propositionens hänvisning till ”allmänna regler” ligger det närmast till hand att anta att förhållandet mellan säljaren och köparen får bedömas enligt köplagens allmänna felregler, dvs. 17 § om faktiska fel. I huvudsak centreras frågan kring vad köparen, i enlighet med 17 § tredje stycket, med fog ägt rätt att förutsätta avseende avtalsföremålets immaterialrättsliga status. Ansvaret blir sålunda objektivt på så sätt att säljaren ansvarar för immaterialrättsliga belastningar som denne inte känt till.s. 19

22.Även om köplagens ansvar härigenom kan framstå som strängt i förhållande till CISG ska även beaktas vilka skillnader som finns i påföljder. Enligt köplagen upphör säljarens felansvar om reklamation inte har skett inom två år från överlåtelsen, dvs. en mycket kortare reklamationsfrist 96 än CISG. Vidare görs i köplagen – beträffande säljarens ersättningsskyldighet – en distinktion mellan direkta och indirekta förluster, varigenom ersättning för indirekta förluster endast utgår om förlusten beror på försummelse på säljarens sida eller om varan vid köpet avvek från vad säljaren särskilt utfäst. I CISG görs inte denna uppdelning. Köplagens skadeståndsansvar är således inte lika omfattande som ansvaret enligt CISG. Påföljder behandlas nedan i avsnitt 2.10.s. 19

Utgångspunkter vid fel i varumärke

1.Bedömningen av vad som utgör ett fel i varumärke handlar i grunden om att fördela en risk mellan säljaren och köparen – eller mellan licensgivaren och licenstagaren. En viktig skillnad mellan en överlåtelse och upplåtelse ligger i köpets momentana fördelning av risken jämfört med licensavtalets utsträckning i tiden. Vid ett momentant avtal knyts bedömningen av kontraktsföremålets beskaffenhet till en viss tidpunkt, vanligen riskövergången. För varaktiga avtal blir föremålets beskaffenhet däremot relevant under hela kontraktsperioden. Licenstagarens anspråk på det upplåtna föremålets rättsliga status under kontraktsförhållandet kan av denna anledning skilja sig från köparens.s. 20

2.Köplagens felbegrepp tjänar som utgångspunkt vid den följande analysen av felsituationer som kan uppkomma avseende varumärkets föremål, dvs. 17 § köplagen beträffande faktiska fel och 41 § köplagen beträffande rättsliga fel. Eftersom rättsliga fel endast omfattar sakrättsliga belastningar är det framförallt bestämmelsen om faktiska fel som hamnar i fokus.s. 20

3.Utformningen av 17 § köplagen innebär att felbedömningar i många fall kommer att inriktas på frågan om varan i något hänseende avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta – således en prövning inom ramen för bestämmelsens tredje stycke. Det aktuella stycket har avs. 20

4.97 vissa framhållits utgöra normal- eller huvudregeln vid fastställande av fel enligt köprätten. Uppgiften i undersökningen blir således att studera vad en köpare med fog har rätt att förutsätta avseende varumärkets standard. Begreppsanvändningen tillämpas även för licensavtal, av skäl som strax framgår.s. 20

5.Vad köparen med fog ägt rätt att förutsätta är en objektiv norm, i vilken bedömningen utgår ifrån vad en köpare i allmänhet typiskt sett förväntar sig av det aktuella köpet – även om hänsyn dessutom kan tas till den individuella avtalssituationen. En köpare har med andra ord rätt att förvänta sig att avtalsföremålet är ägnat för sådana ändamål som en förnuftig person i köparens situation skulle ha förväntat sig, med beaktande av avtalets beskrivning av föremålet och övriga omständigheter kring avtalet. Genom att bedömningen är objektiv krävs inte att säljaren känt till köparens förutsättningar eller att varan avvek från dessa.s. 21

6.Att applicera en objektiv norm av denna typ på överlåtelse av ett varumärke kan diskuteras, mot bakgrund av att varumärken är utpräglade specieobjekt. Det kan vara svårt att avgöra vad som utgör en normal standard utifrån en jämförelse med liknande föremål som säljs under snarlika förhållanden, villkor och pris. Bedömningen riskerar att blir starkt beroende av omständigheterna i det enskilda fallet.s. 21

7.Liknande kritik har lyfts fram beträffande fastigheter och felbegreppet i jordabalken. Enligt 4 kap. 19 § jordabalken föreligger fel i fastighet bland annat om denna avviker från vad köparen med fog kunnat förut sätta. Kritiken tar sikte på att en fastighet vanligtvis säljs med en 98 begagnad byggnad och att det därför kan vara svårt att avgöra vad som är normal standard. Kritiken har därför anförts vara befogad även vid försäljning av begagnad lös egendom.s. 21

8.Vid felbedömning enligt jordabalken har Högsta domstolen framhållit att hänsyn ska tas till om fastigheten avviker från vad som objektivt sett kan anses typiskt och ordinärt för en fastighet av det aktuella slaget och för byggnadsskicket. Bedömningen får enligt domstolen ytterst göras från fall till fall och den innefattar i allmänhet flera omständigheter, såsom fastighetens ålder, dess allmänna skick och köpeskillingen. Trots svårigheterna att avgöra vad som utgör normal standard har det inom ramen för jordabalkens felbegrepp ansetts vara möjligt att tillämpa någon form av objektiv norm för köpobjektet. Det sagda indikerar att det även inom varumärkesrätten bör vara möjligt att i vart fall fastslå vissa grundläggande omständigheter som har betydelse för vad en köpare har rätt att förvänta sig av ett varumärke.s. 22

9.Det ska påpekas att eventuella jämförelser mellan varumärken och fastigheter eller lösa saker – avseende föremålets begagnade karaktär – måste göras med försiktighet. Att en vara är begagnad bör i normalfallet vara ägnat att sänka köparens förväntningar beträffande varans skick och kvalitet. För varumärken är det snarare tvärtom. Användning av ett varumärke kan innebära att skyddsomfånget ökar – eller annorlunda uttryckt att varumärkets kvalitet ökar. Varumärkets ekonomiska värde byggs upp genom användning som även utgör en förutsättning för ensamrättens bibehållande.s. 22

10.Den tidigare beskrivningen av vad en köpare med fog har rätt att för utsätta utgår från 17 § tredje stycket köplagen och avser således en köprättslig bedömning. För licensförhållanden är det, som redan nämnts, inte givet att köplagens felbestämmelser ska användas. För undersökningens ändamål har likväl köplagens felbestämmelser valts som startpunkt också för licensförhållanden. Men en analog tillämpning av köplagenss. 22

11.99 normer fordrar ett varsamt tillvägagångsätt – som noga beaktar de skillnader som finns mellan överlåtelser och upplåtelser.s. 22

12.För att beskriva den standard som en licenstagare bör ha rätt att förvänta sig av varumärket används lokutionen (vad licenstagaren) med fog kunnat förutsätta. Begreppsanvändningen, som i undersökningen görs av framställningstekniska skäl, är således samma för både köp och upp låtelse. Det betyder inte att felbedömningen av en licens därmed får samma konkreta innehåll som köplagens felbegrepp. Valet av terminologi är inte heller ett ställningstagande för i vilken omfattning licenstagarens förväntningar är skyddade i jämförelse med köparens. Tillämpningen i de två situationerna ska hållas isär och den närmare innebörden av respektive felansvar erhålls först genom en analys av konkreta felsituationer.s. 23

13.Det bör redan nu stå klart att frågor kring vad som ska anses utgöra ett fel i varumärke vid en överlåtelse eller upplåtelse inte kan besvaras på en abstrakt övergripande nivå. Det varumärkesrättsliga felbegreppets närmare innehåll måste i stället träda fram genom en prövning mot de felsituationer som kan uppkomma.s. 23

14.I det följande undersöks – särskilt mot bakgrund av felbegreppet i köplagen – hur fel i varumärken kan behandlas samt vilka rättsföljder som blir aktuella till följd av felet. Strukturen för framställningen har styrts av feltypernas innehåll, i stället för att utgå från följderna. Det görs en relativt ingående undersökning av konkreta felsituationer som kan uppstå med avseende på varumärkets rättsliga status. Syftet med detta är att konkretisera de varumärkesrättsligt präglade risker som kan vara förenade med en överlåtelse eller upplåtelse av ett varumärke. Vissa av felsituationerna kan förefalla sakna praktisk betydelse, till exempel för att de framstår som ovanliga eller att parterna vanligtvis avtalsvägen hanterar risken för felets förekomst. Men det är ändå värdefullt att i undersökningen kartlägga så många situationer som möjligt för att på något sätt försöka konkretisera frågeställningen, även om undersökningen inte gör anspråk på att fånga in samtliga möjliga felsituationer. 100s. 23

Ogiltighet redan vid överlåtelsen eller