2.4 · Utgångspunkter vid fel i varumärke

1.Bedömningen av vad som utgör ett fel i varumärke handlar i grunden om att fördela en risk mellan säljaren och köparen – eller mellan licensgivaren och licenstagaren. En viktig skillnad mellan en överlåtelse och upplåtelse ligger i köpets momentana fördelning av risken jämfört med licensavtalets utsträckning i tiden. Vid ett momentant avtal knyts bedömningen av kontraktsföremålets beskaffenhet till en viss tidpunkt, vanligen riskövergången. För varaktiga avtal blir föremålets beskaffenhet däremot relevant under hela kontraktsperioden. Licenstagarens anspråk på det upplåtna föremålets rättsliga status under kontraktsförhållandet kan av denna anledning skilja sig från köparens.s. 20

2.Köplagens felbegrepp tjänar som utgångspunkt vid den följande analysen av felsituationer som kan uppkomma avseende varumärkets föremål, dvs. 17 § köplagen beträffande faktiska fel och 41 § köplagen beträffande rättsliga fel. Eftersom rättsliga fel endast omfattar sakrättsliga belastningar är det framförallt bestämmelsen om faktiska fel som hamnar i fokus.s. 20

3.Utformningen av 17 § köplagen innebär att felbedömningar i många fall kommer att inriktas på frågan om varan i något hänseende avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta – således en prövning inom ramen för bestämmelsens tredje stycke. Det aktuella stycket har avs. 20

4.97 vissa framhållits utgöra normal- eller huvudregeln vid fastställande av fel enligt köprätten. Uppgiften i undersökningen blir således att studera vad en köpare med fog har rätt att förutsätta avseende varumärkets standard. Begreppsanvändningen tillämpas även för licensavtal, av skäl som strax framgår.s. 20

5.Vad köparen med fog ägt rätt att förutsätta är en objektiv norm, i vilken bedömningen utgår ifrån vad en köpare i allmänhet typiskt sett förväntar sig av det aktuella köpet – även om hänsyn dessutom kan tas till den individuella avtalssituationen. En köpare har med andra ord rätt att förvänta sig att avtalsföremålet är ägnat för sådana ändamål som en förnuftig person i köparens situation skulle ha förväntat sig, med beaktande av avtalets beskrivning av föremålet och övriga omständigheter kring avtalet. Genom att bedömningen är objektiv krävs inte att säljaren känt till köparens förutsättningar eller att varan avvek från dessa.s. 21

6.Att applicera en objektiv norm av denna typ på överlåtelse av ett varumärke kan diskuteras, mot bakgrund av att varumärken är utpräglade specieobjekt. Det kan vara svårt att avgöra vad som utgör en normal standard utifrån en jämförelse med liknande föremål som säljs under snarlika förhållanden, villkor och pris. Bedömningen riskerar att blir starkt beroende av omständigheterna i det enskilda fallet.s. 21

7.Liknande kritik har lyfts fram beträffande fastigheter och felbegreppet i jordabalken. Enligt 4 kap. 19 § jordabalken föreligger fel i fastighet bland annat om denna avviker från vad köparen med fog kunnat förut sätta. Kritiken tar sikte på att en fastighet vanligtvis säljs med en 98 begagnad byggnad och att det därför kan vara svårt att avgöra vad som är normal standard. Kritiken har därför anförts vara befogad även vid försäljning av begagnad lös egendom.s. 21

8.Vid felbedömning enligt jordabalken har Högsta domstolen framhållit att hänsyn ska tas till om fastigheten avviker från vad som objektivt sett kan anses typiskt och ordinärt för en fastighet av det aktuella slaget och för byggnadsskicket. Bedömningen får enligt domstolen ytterst göras från fall till fall och den innefattar i allmänhet flera omständigheter, såsom fastighetens ålder, dess allmänna skick och köpeskillingen. Trots svårigheterna att avgöra vad som utgör normal standard har det inom ramen för jordabalkens felbegrepp ansetts vara möjligt att tillämpa någon form av objektiv norm för köpobjektet. Det sagda indikerar att det även inom varumärkesrätten bör vara möjligt att i vart fall fastslå vissa grundläggande omständigheter som har betydelse för vad en köpare har rätt att förvänta sig av ett varumärke.s. 22

9.Det ska påpekas att eventuella jämförelser mellan varumärken och fastigheter eller lösa saker – avseende föremålets begagnade karaktär – måste göras med försiktighet. Att en vara är begagnad bör i normalfallet vara ägnat att sänka köparens förväntningar beträffande varans skick och kvalitet. För varumärken är det snarare tvärtom. Användning av ett varumärke kan innebära att skyddsomfånget ökar – eller annorlunda uttryckt att varumärkets kvalitet ökar. Varumärkets ekonomiska värde byggs upp genom användning som även utgör en förutsättning för ensamrättens bibehållande.s. 22

10.Den tidigare beskrivningen av vad en köpare med fog har rätt att för utsätta utgår från 17 § tredje stycket köplagen och avser således en köprättslig bedömning. För licensförhållanden är det, som redan nämnts, inte givet att köplagens felbestämmelser ska användas. För undersökningens ändamål har likväl köplagens felbestämmelser valts som startpunkt också för licensförhållanden. Men en analog tillämpning av köplagenss. 22

11.99 normer fordrar ett varsamt tillvägagångsätt – som noga beaktar de skillnader som finns mellan överlåtelser och upplåtelser.s. 22

12.För att beskriva den standard som en licenstagare bör ha rätt att förvänta sig av varumärket används lokutionen (vad licenstagaren) med fog kunnat förutsätta. Begreppsanvändningen, som i undersökningen görs av framställningstekniska skäl, är således samma för både köp och upp låtelse. Det betyder inte att felbedömningen av en licens därmed får samma konkreta innehåll som köplagens felbegrepp. Valet av terminologi är inte heller ett ställningstagande för i vilken omfattning licenstagarens förväntningar är skyddade i jämförelse med köparens. Tillämpningen i de två situationerna ska hållas isär och den närmare innebörden av respektive felansvar erhålls först genom en analys av konkreta felsituationer.s. 23

13.Det bör redan nu stå klart att frågor kring vad som ska anses utgöra ett fel i varumärke vid en överlåtelse eller upplåtelse inte kan besvaras på en abstrakt övergripande nivå. Det varumärkesrättsliga felbegreppets närmare innehåll måste i stället träda fram genom en prövning mot de felsituationer som kan uppkomma.s. 23

14.I det följande undersöks – särskilt mot bakgrund av felbegreppet i köplagen – hur fel i varumärken kan behandlas samt vilka rättsföljder som blir aktuella till följd av felet. Strukturen för framställningen har styrts av feltypernas innehåll, i stället för att utgå från följderna. Det görs en relativt ingående undersökning av konkreta felsituationer som kan uppstå med avseende på varumärkets rättsliga status. Syftet med detta är att konkretisera de varumärkesrättsligt präglade risker som kan vara förenade med en överlåtelse eller upplåtelse av ett varumärke. Vissa av felsituationerna kan förefalla sakna praktisk betydelse, till exempel för att de framstår som ovanliga eller att parterna vanligtvis avtalsvägen hanterar risken för felets förekomst. Men det är ändå värdefullt att i undersökningen kartlägga så många situationer som möjligt för att på något sätt försöka konkretisera frågeställningen, även om undersökningen inte gör anspråk på att fånga in samtliga möjliga felsituationer. 100s. 23