Hela artikeln

1.2.5 Selektivitetskriteriet och företagsbegreppet 92s. 92

2.2.5.1 Företagsbegreppet 92s. 92

3.2.5.2 Selektivitetskriteriet 100s. 92

4.2.6 Snedvridning av konkurrensen 104s. 92

5.2.7 Påverkan på handeln mellan medlemsstater 104s. 92

6.2.8 Sammanfattning och preliminära konklusioner 107s. 92

Möjligheter till undantag från det generella förbudet 112

1.3.1 Inledning 112s. 92

2.3.2 Undantag enligt artikel 107.2 114s. 92

3.3.3 Undantag enligt artikel 107.3 115s. 92

4.3.3.1 Introduktion 115s. 92

5.3.3.2 Fördragets undantagsmöjligheter 117s. 92

6.3.4 Den allmänna gruppundantagsförordningen 120s. 92

7.3.5 Regionalstöd 124s. 92

8.3.5.1 Regionalt investerings-och sysselsättningsstöd 128s. 92

9.3.5.2 Stöd till nystartade små företag 130s. 92

10.3.5.3 Regionalstöd och undantag efter anmälan 131s. 92

11.3.6 Miljöstöd 134s. 92

12.3.6.1 Miljöstöd och den allmänna gruppundantags-s. 92

13.förordningen 135s. 92

14.3.6.2 Miljöstöd och undantag efter anmälan 140s. 92

15.3.7 Stöd till forskning, utveckling och innovation 142s. 92

16.3.7.1 Artikel 107.1 och stöd till forskning, utvecklings. 92

17.och innovation 143s. 92

18.3.7.2 Den allmänna gruppundantagsförordningen ochs. 92

19.stöd till forskning, utveckling och innovation 144s. 92

20.3.7.3 Stöd till forskning, utveckling och innovation soms. 92

21.faller utanför den allmänna gruppundantagsförord-s. 92

22.ningens tillämpningsområde 151s. 92

23.3.8 Främjande av utbildning och rekrytering av arbetstagares. 92

24.med sämre förutsättningar eller funktionshinder 153s. 92

25.3.8.1 Stöd till utbildning 153s. 92

26.3.8.2 Stöd för rekrytering av arbetstagare med sämres. 92

27.förutsättningar 157s. 92

28.3.8.3 Stöd till utbildning m.m. och undantag efters. 92

29.anmälan 158s. 92

8

1.3.9 Jordbruk 159s. 159

2.3.9.1 Den gemensamma organisationen av jordbruks-s. 159

3.marknaderna 159s. 159

4.3.9.2 Stöd till landsbygdsutveckling 161s. 159

5.3.9.3 Jordbruksstöd och de minimis-regleringen 162s. 159

6.3.9.4 Möjligheten till undantag från statsstödsreglerna 164s. 159

7.3.10 Stöd inom fiskeri- och vattenbrukssektorn 179s. 159

8.3.10.1 De minimis-stöd inom fiskeri- och vattenbruks­s. 159

9.sektorn 180s. 159

10.3.10.2 Den allmänna gruppundantagsförordningen inoms. 159

11.fiskerisektorn 181s. 159

12.3.11 Kompensation för utförande av tjänster av allmänt ekonomiskts. 159

13.intresse och förekomsten av stöd 184s. 159

14.3.11.1 Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse 186s. 159

15.3.11.2 Kravet på anförtroende 189s. 159

16.3.11.3 Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ochs. 159

17.in house-undantaget 190s. 159

18.3.11.4 Altmark 191s. 159

19.3.11.5 De minimis-förordningen 195s. 159

20.3.11.6 Artikel 106.2 197s. 159

21.3.11.7 Kommissionens beslut rörande ersättning förs. 159

22.tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskts. 159

23.intresse 201s. 159

24.3.11.8 Kommissionens rambestämmelser 205s. 159

25.3.12 Sammanfattning och preliminära konklusioner 208s. 159

Medlemsstaternas anmälningsskyldighet och kommissionens

kontroll m.m. 211

1.4.1 Introduktion 211s. 159

2.4.2 Klassificeringen av stöd 213s. 159

3.4.3 Anmälningsskyldigheten och genomförandeförbudet 215s. 159

4.4.4 Kommissionens granskning 217s. 159

5.4.4.1 Den preliminära granskningen 217s. 159

6.4.4.2 Den formella granskningen 218s. 159

7.4.4.3 Granskningen av otillåtna och missbrukade stöd 220s. 159

8.4.5 Återkrav av olagliga stöd 221s. 159

9.4.5.1 Omöjlighet och lagakraftvunna avgöranden 225s. 159

10.9s. 159

11.4.5.2 Återkrav och principen om berättigades. 160

12.förväntningar 230s. 160

13.4.5.3 Återkrav och nationella domstolars kompetens 232s. 160

14.4.5.4 Svenska regler om återkrav av olagliga stöd 234s. 160

15.4.6 Skadestånd 238s. 160

16.4.7 Sammanfattning och preliminära konklusioner 244s. 160

De svenska regleringarna rörande offentliga stöd och dess

förhållande till statsstödsrätten 250

1.5.1 Inledning 250s. 160

2.5.2 Regleringen av kommunala stöd 250s. 160

3.5.2.1 Underskottsprincipen 250s. 160

4.5.2.2 Kommunallagens bestämmelser om stöd till enskildas. 160

5.näringsidkare 252s. 160

6.5.2.3 Kommunallagen, underskottsprincipen och EU:ss. 160

7.statsstödsrätt 254s. 160

8.5.2.4 Kommunala stöd i enlighet med lag om vissas. 160

9.kommunala befogenheter 255s. 160

10.5.3 Regleringen rörande statligt stöd till näringslivet 261s. 160

11.5.4 Sammanfattning och preliminära konklusioner 265s. 160

Statsstödsrätten och OPS 268

1.6.1 Introduktion 268s. 160

2.6.2 Begreppet OPS 268s. 160

3.6.3 Allmänna utgångspunkter rörande OPS och statsstöd 271s. 160

4.6.3.1 Statsstödsrätten, OPS och exploateringsprojekt 274s. 160

5.6.3.2 Statsstödsrätten och IOPP 277s. 160

6.6.3.3 Public-Private Innovation 280s. 160

7.6.4 Sammanfattning och preliminära konklusioner 288s. 160

Avslutning 290

Sakregister 292

1.10s. 160

Förkortningar

1.DsDepartementsserien ECLREuropean Competition Law Review EPPPLEuropean Public Private Partnership Law Review EStALEuropean State Aid Law Quarterly EUEuropeiska unionen EU-fördragetFördraget om den Europeiska unionen EUF-fördragetFördraget om den Europeiska unionens funktionssätt EUTEuropeiska unionens tidning ETFörvaltningsrättslig tidskrift JTJuridisk tidskrift PropProposition SOUStatens offentliga utredningars. 161

2.iis. 161

Introduktion, statsstödsrättens

bakgrund och syfte

Det offentligas roll och statsstödsrättens bakgrund

1.Även om EU:s medlemsstater valt det marknadsekonomiska systemet, var­ för vi i stor utsträckning förlitar oss på marknaden ifråga om vilka varor och tjänster som ska produceras och säljas, och på vilka villkor så ska ske, förlitar vi oss inte på marknaden i alla avseenden och vi har inte heller läm­ nat marknaden och de privata företagen helt fria från offentligt inflytande. På många områden har medlemsstaterna ansett sig vara nödgade att ingri­ pa, exempelvis genom olika reglering som påverkar företagens handlings­ utrymme och marknadens funktionssätt. Skälen till dylika åtgärder kan variera, men en viktig faktor i sammanhanget är att det allmänna, i form av stat och kommun, många gånger försöker uppnå målsättningar som inte nödvändigtvis har något att göra med ekonomisk effektivitet. Det kan exempelvis röra sig om att medlemsstaterna tagit på sig ansvaret för olika välfärdstjänster såsom utbildning och sjukvård eller att man reserverat viss maktutövning till det allmänna såsom militära och polisiära uppgifter. Det allmänna kan också ha ansett sig vara nödgade att ta på sig en roll ifråga om styrning av vissa för samhället viktiga sektorer, såsom finanssektorn eller sektorer som omfattas av statliga monopol. Medlemsstaternas handlingsutrymme ifråga om att påverkan markna­ dens funktionssätt är däremot inte obegränsat, och de kanske viktigaste begränsningarna i sammanhanget följer av EU-rätten. Av EUF-fördraget följer inte bara att medlemsstaterna ska agera i enlighet med de grundläg­ gande EU-rättsliga principerna, utan fördraget innehåller också regler som förbjuder företag att vidta olika av konkurrensbegränsande ageranden, vil­ ket inte minst följer av artikel 101 och artikel 102. Av artikel 106 framgår också att dessa förbud som utgångspunkt även gäller offentliga företag. I enlighet med den lojalitetsplikt som följer av artikel 4 i EU-fördraget får medlemsstaterna inte heller stifta lagar eller med hjälp av andra förfaranden reglera marknader på ett sätt som är oförenligt med EU:s konkurrensrätt eller fördragens målsättningar.1 EU-rättens krav på medlemsstaterna ifråga 1 För en beskrivning av lojalitetsplikten se t.ex. Christensen m.fl., Konkurrenceretten is. 1

2.13 1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte om dess möjlighet att påverka marknadens funktionssätt sträcker sig där­ emot ännu längre - EU:s statsstödsrätt reglerar nämligen medlemsstaternas möjligheter att gynna vissa företag eller vissa branscher framför andra om det riskerar påverka handeln mellan medlemsstater inom EU.s. 1

3.Ett tydligt exempel som visar på vilken betydelse EU:s statsstödsregler kan ha för hur medlemsstaterna väljer att hantera olika situationer där man utan ett tydligt regelverk många gånger skulle riskerat påverka marknadens funktionssätt aktualiserades med anledning av den finansiella krisen och nedgången i världsekonomin hösten 2008.1 samband med den ekonomiska krisen drabbades inte minst stora delar av den svenska fordonsindustrin av bristande orderingång varför det höjdes röster för ett tydligare offentligt engagemang, exempelvis på så sätt att staten borde tillskjuta medel till företagen. Om det i en sådan situation inte hade funnits ett regelverk som tydligt påverkade svenska myndigheters val av agerande i den uppkomna situationen, i form av EU:s statsstödsrätt, hade säkerligen många besluts­ fattare, på både kommunal, regional och statlig nivå, varit frestade att på olika sätt gynna företagen; allt för att förhindra en ökad arbetslöshet i de aktuella regionerna.s. 1

4.Från att EU:s statsstödsregler tidigare i viss mån hamnat i skymundan i förhållande till den centrala konkurrensrätten tycks utvecklingen de senaste 20 åren varit att allt mer fokus riktats mot statsstödsfrågor; inte minst de senaste 8-10 åren som en följd av Lissabon-strategin och den Handlings­ plan för statligt stöd - Mindre med bättre riktat statligt stöd: en plan för reform av det statliga stödet 2005-2009 (vanligtvis refererad till ”the State Aid Action Plan ft som kom i dess kölvatten.3s. 1

5.Anledningen till att EU valt att reglera medlemsstaternas möjligheter att lämna stöd till vissa företag eller viss produktion går att återfinna i det faktum att sådana åtgärder mycket väl kan påverka konkurrensen på mark­ naden genom att det bidrar till bristande konkurrensneutralitet.4s. 1

6.Även om det inte finns någon legaldefinition ifråga om begreppet kon­ kurrensneutralitet så avses vanligtvis med begreppet att offentliga och pri­ vata aktörer ska vara underkastade samma marknadsreglering och markEU, 2005, s. 829 ff., Lindholm, State Procedure and Union Rights, 2007, och Jones & Sufrin, EU Competition Law, 2011. 2 Handlingsplan för statligt stöd - Mindre med bättre riktat statligt stöd: en plan för reform av det statliga stödet 2005-2009, KOM(2005) 107 slutlig. 3 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 5. 4 Vad som avses med konkurrensneutralitet är dock inte till fullo klarlagt. För en gransk­ ning av begreppet se t.ex. Steinicke, Competitive Neutrality - Critical Remarks, i: Danielsen m.fl. (red.), Festskrift til Jens Fejo, 2012, s. 453-468. 14s. 1

7.1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte nadsvillkor. Principen om konkurrensneutralitet kan beskrivas på olika sätt, såsom att den ska säkerställa sund konkurrens mellan offentliga och privata företag eller på så sätt att offentliga aktörer inte ska få fördelar endast av den anledningen att de ägs av det allmänna.5 Dessutom kan principen beskrivas med hänvisning till att offentliga aktörer ska utsättas för samma marknadsdisciplin i form av regleringar och villkor som privata företag. Offentliga och privata företag ska enligt principen därför vara underkastade exempelvis samma skattereglering, krav på avkastning och annan lagstiftning så att de faktiskt eller potentiellt konkurrerar med var­ andra på lika villkor ifråga om både åtaganden åt det allmänna och krav från det allmänna genom att exempelvis prissätta sina varor och tjänster på ett sätt som leder till i vart fall full kostnadstäckning.6 I och med att offentliga och privata aktörer vanligtvis inte bara agerar under olika villkor utan också eftersträvar olika syften uppkommer frågan varför man ska eftersträva att de agerar likartat. Svaret på frågan återfinns i första hand i det faktum att offentliga aktörer annars i stor utsträck­ ning agerar utifrån allmänna intressen och utifrån ett offentligt tankesätt, varför man därigenom riskerar avvika från marknadens logik. Ett sådant agerande kan mycket väl medföra antingen att det offentliga gynnas fram­ för privata företag eller att privata partners till det offentliga får en konkur­ rensfördelar. Det är således av den anledningen som det enligt bland annat EU:s konkurrensrätt är av central betydelse att marknadens aktörer ska agera under lika villkor. Även om det av principen om konkurrensneutralitet följer att utgångs­ punkten är att alla aktörer på marknaden ska behandlas lika är inte princi­ pen blind för det faktum att det offentliga inte sällan agerar utifrån andra bevekelsegrunder än de som kännetecknar den privata marknaden, på så sätt att man inte alltid agerar utifrån marknadens logik. Att offentliga och privata aktörer vanligtvis eftersträvar olika syften och därför intar olika roller är inte heller ett faktum som står i strid med tankegångarna bakom principen om konkurrensneutralitet.7 Att man ska eftersträva konkurrensneutralitet innebär således inte att alla aktörer ska tvingas agera enligt en särskild ordning, utan det hand­ 5 Se Steinicke, Competitive Neutrality - Critical Remarks, i: Danielsen m.fl. (red.), Fest­ skrift til Jens Fejo, 2012, s. 453 f. 6 Se Steinicke, Competitive Neutrality - Critical Remarks, i: Danielsen m.fl. (red.), Fest­ skrift til Jens Fejo, 2012, s. 453 f. 7 Se Steinicke, Competitive Neutrality - Critical Remarks, i: Danielsen m.fl. (red.), Fest­ skrift til Jens Fejo, 2012, s. 455.s. 1

8.15 1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte lar om att man ska eftersträva likhet mellan under vilka villkor de olika aktörerna ska verka. En sådan målsättning kan uppnås på olika sätt. Först och främst kräver det i princip att generella regleringar, såsom konkurrens­ reglerna i artikel 101 och 102 EUF-fördraget, är applicerabara oberoende av om det är en offentlig eller privat aktör som påverkar konkurrensen. Genom en sådan reglering visar man offentliga aktörer att de måste kunna underkastas samma granskning som privata företag. En generellt tillämplig konkurrenslagstiftning är emellertid inte tillräcklig för att man ska kunna uppnå konkurrensneutralitet i och med att konkurrensreglerna endast reglerar företags ageranden, samtidigt som den största delen av den offent­ liga verksamheten inte omfattas av företagsbegreppet - den största delen av den verksamhet som det offentliga ägnar sig åt är istället att hänföra till dess roll som myndighet, eller som kund vad gäller privata företags varor och tjänster. För att kunna skapa konkurrensneutralitet i dylika situationer krävs därför andra verktyg, till exempel regler som styr den offentliga upp­ handlingen eller bestämmelser som reglerar statliga stöd.8s. 1

9.Den potentiella effekten av att konkurrensneutraliteten inte upprätt­ hålls är också att mindre effektiva företag får möjlighet att bidra med stör­ re andel av produktionen - och en sådan utveckling kan i förlängningen motverka strävandet efter ökad välfärd genom ekonomisk tillväxt. EU:s statsstödsregler ger därför kommissionen verktyg att hindra sådana kon­ kurrenssnedvridningar om de inte kan motiveras av andra beaktansvärda skäl, såsom miljöhänsyn eller ett strävande efter social sammanhållning.9s. 1

10.I Handlingsplan för statligt stöd - Mindre med bättre riktat statligt stöd: en plan för reform av det statliga stödet 2005-2009 har kommissio­ nen angett att en väl fungerande konkurrens är ett viktigt instrument för att kunna åstadkomma en effektiv resursallokering och för att kunna öka konsumenternas välfärd.10 Därtill är konkurrensen viktig för att kunna stärka konkurrenskraften i den europeiska ekonomin genom att effektiva och innovativa företag belönas i en rimlig utsträckning. I handlingspla­ nen argumenterar kommissionen för att EU:s statsstödsrätt skyddar kon­ kurrensen genom att upprätthålla ett så kallat level playing field, det vill säga konkurrensneutralitet. Detta görs genom att regleringen medverkar 8 Se Steinicke, Competitive Neutrality - Critical Remarks, i: Danielsen m.fl. (red.), Fest­ skrift til Jens Fejo, 2012, s. 455. 9 Ifråga om undantagen från det generella förbud mot statliga stöd som följer av artikel 107.1 se nedan kapitel 3. 10 Handlingsplan för statligt stöd - Mindre med bättre riktat statligt stöd: en plan för reform av det statliga stödet 2005-2009, KOM(2005) 107 slutlig. 16s. 1

11.1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte till en konkurrenssituation som i sin tur skapar en miljö som medför att marknadskrafterna belönar effektiva företag till nytta för den europeiska ekonomin, samtidigt som statsstödsrätten också förhindrar att företag kan ackumulera ett allt för stort inflytande på marknaden, vilket kan medföra nackdelar för konsumenterna i form av lägre kvalitet och högre priser.11 Uttalandena i handlingsplanen tar sin utgångspunkt i konsumenternas välfärd, vilket är ett syfte med statsstödsregleringen som tidigare inte arti­ kulerats på ett tydligt sätt, till skillnad från vad som är fallet rörande de centrala konkurrensrättsliga bestämmelserna i artikel 101 och 102 EUFfördraget.12 Det viktigaste skälet bakom statsstödsregleringen är således att den ska hindra medlemsstaterna från att stödja inhemska företag på bekostnad av företag från andra medlemsstater. Även om stöd från en medlemsstat till inhemska företag, exempelvis i form av exportstöd, stöd för forskning och utveckling eller stöd i form av importtullar, mycket väl kan skapa fördelar för den egna ekonomin på så sätt åtgärderna också kan gynna andra företag eller sektorer än de som direkt subventioneras, kan dylika åtgärder ändå beskyllas för att skapa ineffektiva inslag i både medlemsstatens och EU:s ekonomi. Dessutom hindrar regleringen att medlemsstaterna hamnar i något som kan liknas vid ”fångens dilemma”. Om medlemsstaterna skulle vara fria att stödja inhemska företag, och en medlemsstat också väljer att göra så, är det inte orimligt att anta att en annan medlemsstat skulle försvara företag i den egna medlemsstaten genom att gynna dem. Således skulle de båda medlemsstaternas åtgärder ta ut varandra, men med resultatet att båda medlemsstaterna förbrukat offentliga resurser utan att få något mervärde. I sammanhanget ska nämnas att det också i den interna svenska rätten finns enskilda bestämmelser som till viss del reglerar det allmännas möjlig­ het att gynna enskilda företag - exempelvis följer det av 2 kap. 8 § kom­ munallag (1991:900) att en kommun inte utan synnerliga skäl får stödja en enskild näringsidkare. Det finns dock ingen generell svensk lagregel som explicit tar sikte på att reglera det allmännas stödgivning i stort, så som är fallet i till exempel Danmark där det följer av § 11a konkurrenceloven att offentliga stöd till företag som utgångspunkt är lagstridiga.13 11 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 12. 12 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 12. 13 Se lovbekendtgorelse nr 972 af 13.08.2002, med senare ändringar. Den danska regle­ ringen behandlas i bl.a. Indén, Kommunen som konkurrent, 2008, och i Indén & Olesen, Offentlig-privat samarbejde, 2012.s. 1

12.17 1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syftes. 1

Syfte, avgränsningar och disposition

1.Även om de flesta av EU:s medlemsstater endast spenderar en relativt liten del av sin budget på statliga stöd, samtidigt som den största delen av de stöd som ändå lämnas anses vara förenliga med EU-rätten, framgår det likväl av EU:s statistik att de 27 medlemsstaterna under 2009 spenderade ca 3,6 procent av bruttonationalprodukten på offentliga stöd. För Sveriges del är motsvarande siffra 3,8 procent.14s. 1

2.Trots att förekomsten och mängden av statliga stöd torde ha relativt liten samhällsekonomisk påverkan i stora delar av EU, inte minst i Sverige, kan de statliga stöd som likväl förekommer många gånger skapa problem för enskilda företag. För svensk del torde däremot de största problemen kunna följa av att den svenska rättsordningen i alla avseenden inte är anpassad för de krav som följer av EU:s statsstödsrätt. Följaktligen finns det i sam­ manhanget anledning att inte endast analysera EU:s statsstödsregler, utan också den interna nationella svenska rätten i ljuset av den europeiska statsstödsrätten.s. 1

3.I och med att EU:s statsstödsrätt hittills rönt relativt lite uppmärk­ samhet i den juridiska doktrinen torde det finnas ett visst behov av en grundläggande framställning till ledning både för offentliga myndigheter och marknadens aktörer. Det övergripande syftet med föreläggande fram­ ställning är därför att bidra med grundläggande kunskapen om det EUrättsliga regelverket, inte minst ur ett svensk perspektiv. Således innehåller framställningen både en beskrivning av EU:s statsstödsrätt - främst i form av artikel 107 och 108, den allmänna gruppundantagsförordningen samt det regelverk som omger den statsstödsrättsliga proceduren - och en analys av hur EU:s statsstödsrätt kan påverka flera olika svenska rättsområden och företeelser, samt hur dessa ska tolkas i ljuset av statsstödsreglerna. Syftet är således att också problematisera förhållandet mellan vissa svenska före­ teelser och rättsområden, och statsstödsrätten. De områden som särskilt ska belysas är den svenska regleringen rörande återkrav av olagliga stöd, de svenska nationella reglera rörande stöd till företag och de statsstödsrättsliga implikationerna i samband med så kallade OPS-projekt (offentlig-privat samarbete). Då ett av syftena med framställningen är att presentera EU:s statsstödsrätt utifrån ett svensk perspektiv är avsikten att också behandla det stora flertalet av de ärenden från främst kammarrätterna och Högsta 14 Se Scoreboard - Data on Scare aid expenditure (state of play: 31 December 2009); http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/expenditure.html#2 (201106-27). 18s. 1

4.1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte förvaltningsdomstolen som inbegriper statsstödsrättsliga implikationer. Någon heltäckande bild av statsstödsrätten i allmänhet och dess förhål­ lande till svensk rätt i synnerhet kan knappast tecknas inom ramen för en monografi, men framställningen torde kunna tjäna som en utgångspunkt i sammanhanget. Boken är indelad sju kapitel. I kapitel 1 behandlas kort bakgrunden till och syftet med EU:s statstödsregler. Dessutom presenteras i avsnitt 1.3 huvuddragen i regleringen, eller om man så vill statsstödsreglernas systema­ tik. I kapitel 2 avhandlas innehållet i artikel 107.1 EUF-fördraget, det vill säga vad som utgör ett statligt stöd enligt EU-rätten. Kapitel 3 innehåller en redogörelse för de möjligheter till undantag från det generella förbudet mot statliga stöd som följer av artikel 107.2 och artikel 107.3. Särskilt fokus rik­ tas också mot några av de områden som kan undantas från kommissionens granskning med stöd av den allmänna gruppundantagsförordningen15 - i det avseendet riktas uppmärksamheten främst mot olika typer av regional­ stöd, miljöstöd, stöd till forskning, utveckling och innovation samt stöd till främjande av utbildning och rekrytering av arbetstagare med sämre förutsättningar eller funktionshinder. I kapitel 3 återfinns också en kort redogörelse för de undan tagsmöjligheter som följer av att så kallade tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är särskilt reglerade inom EU-rätten. I kapi­ tel 4 avhandlas kommissionens tillsyn, de sanktioner som kan aktualiseras om en medlemsstat bryter mot EU:s statsstödsregler och de skyldigheter som åligger svenska myndigheter och domstolar för att tillgodose de EUrättsliga kraven. Den svenska nationella regleringen av både statliga och kommunala stöd berörs i kapitel 5 medan det i kapitel 6 redogörs för de statsstödsrättsliga implikationerna av offentlig-privata samarbeten. Fram­ ställningen avslutas med en sammanfattande analys i kapitel 7. Då det i texten hänvisas till vissa angivna artiklar, såsom artikel 107.1, syftar hänvisningen till EUF-fördraget (Fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt) om inget annat framgår av sammanhanget. Mot­ svarande gäller vid hänvisningar till fördraget - om inget annat nämns så åsyftar också dessa formuleringar till EUF-fördraget. I sammanhanget ska nämnas att det i samband tillämpningen av EU:s statsstödsregler, och således även i denna framställning, förekommer två begrepp som redan nu måste förklaras - nämligen begreppen stödordning och individuellt stöd. Med en stödordning avses en rättsakt eller ett system 15 Kommissionens förordning 800/2008/EG (den allmänna gruppundantagsförordning­ en).s. 1

5.19 1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte av stöd som medlemsstaterna använder som grund för att bevilja indivi­ duella stöd. En stödordning kan därför vara en rättsakt som uppställer under vilka villkor vissa företag ska få möjlighet till ett visst stöd. Om en sådan stödordning godkänns av kommissionen är därför utgångspunk­ ten att medlemsstaten kan betala ut stöd enligt stödordningen utan att varje enskild transaktion måste granskas och godkännas av kommissionen innan den verkställs. Ett individuellt stöd är ett stöd som lämnas till ett särskilt ändamål och som inte beviljas inom ramen för en stödordning, men det kan också vara ett enskilt stöd som beviljas på grundval av en stödordning, men som är anmälningspliktigt.16 Det finns däremot ingen principiell skillnad mellan de båda stödformerna i och med att de båda måste anmälas till kommissionen innan de verkställs.s. 1

Rättsområdets systematik

1.Den primära EU-rättsliga regleringen av statliga stöd återfinns i artikel 107 och 108.1 artikel 107.1 definieras vilka statliga åtgärder som omfattas av EU:s statsstödsreglering, medan det i artikel 107.2 återfinns en uppräk­ ning av stödåtgärder som är förenliga med den inre marknaden och därför tillåtna. I artikel 107.3 ges också kommissionen möjlighet att godkänna olika kategorier av stöd vars positiva effekter ifråga om att främja vissa mål­ sättningar, såsom miljöhänsyn, anses väga tyngre än de för konkurrensen negativa effekterna. Artikel 107 lyder som följer:s. 1

Artikel 107 FEUF (f.d. artikel 87 EG)

1.1. Om inte annat föreskrivs i fördragen, är stöd som ges av en medlemsstats. 1

2.eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvriders. 1

3.eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag ellers. 1

4.viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning dets. 1

5.påverkar handeln mellan medlemsstaterna.s. 1

6.2. Förenligt med den inre marknaden ärs. 1

7.a) stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under för­s. 1

8.utsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende pä varornass. 1

9.ursprung, 16 Se artikel 2 i den allmanna gruppundantagsförordningen. 20s. 1

10.1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syftes. 1

11.b) stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andras. 1

12.exceptionella händelser,s. 1

13.c) stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbundsrepublikens. 1

14.Tyskland som påverkats genom Tysklands delning i den utsträckning stödets. 1

15.är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommits. 1

16.genom denna delning. Fem år efter ikraftträdandet av Lissabonfördragets. 1

17.får rådet på förslag av kommissionen anta ett beslut om upphävande avs. 1

18.denna punkt.s. 1

19.3. Som förenligt med den inre marknaden kan ansess. 1

20.a) stöd för attf rämja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnads­s. 1

21.standarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på syssel­s. 1

22.sättning och i de regioner som avses i artikel 349, med hänsyn till derass. 1

23.strukturella, ekonomiska och sociala situation,s. 1

24.b) stöd for att främja genomförandet av viktiga projekt av gemensamts. 1

25.europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlems­s. 1

26.stats ekonomi,s. 1

27.c) stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissas. 1

28.regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattnings. 1

29.som strider mot det gemensamma intresset,s. 1

30.d) stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd intes. 1

31.påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom unionen i en omfatt­s. 1

32.ning som strider mot det gemensamma intresset,s. 1

33.e) stöd av annat slag i enlighet med vad rådet på förslag från kommissio­s. 1

34.nen kan komma att bestämma genom beslut. Som nämnts är inte bara artikel 107 av intresse i sammanhanget utan också artikel 108 är av central betydelse, vilket följer av att det egentligen är den artikeln som ger kommissionen en möjlighet att kontrollera och ingripa i händelse av att en medlemsstat vidtar en sådan åtgärd som omfattas av artikel 107.1. Artikel 108 lyder:s. 1

Artikel 108 (f.d. artikel 88 EG)

1.1. Kommissionen ska i samarbete med medlemsstaterna fortlöpande gran­s. 1

2.ska alla stödprogram som förekommer i dessa stater. Den ska till medlems­s. 1

3.21 1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syftes. 1

4.staterna lämna förslag till lämpliga åtgärder som krävs med hänsyn tills. 1

5.den pågående utvecklingen eller den inre marknadens funktion.s. 1

6.2. Om kommissionen, efter att ha gett berörda parter tillfälle att yttras. 1

7.sig, finner att stöd som lämnas av en stat eller med statliga medel inte ärs. 1

8.förenligt med den inre marknaden enligt artikel 107, eller att sådant stöds. 1

9.missbrukas, ska den besluta om att staten i fråga ska upphäva eller ändras. 1

10.dessa stödåtgärder inom den tidsfrist som kommissionen fastställer.s. 1

11.Om staten ifråga inte rättar sig efter detta beslut inom föreskriven tidfårs. 1

12.kommissionen eller andra berörda stater, med avvikelse från artiklarnas. 1

13.258 och 259, hänskjuta ärendet direkt till Europeiska unionens domstol.s. 1

14.På begäran av en medlemsstat kan rådet enhälligt besluta att stöd soms. 1

15.denna stat lämnar eller avser att lämna ska anses vara förenligt med dens. 1

16.inre marknaden, med avvikelse från bestämmelserna i artikel 107 ellers. 1

17.de förordningar som avses i artikel 109, om ett sådant beslut är motiverats. 1

18.på grund av exceptionella omständigheter. Om kommissionen beträffandes. 1

19.ett sådant stöd redan har inlett det förfarande som avses i första stycket avs. 1

20.denna punkt, ska kommissionen — i sådana fall där staten har lämnat ins. 1

21.en begäran till rådet — skjuta upp förfarandet till dess rådet har tagit ställ­s. 1

22.ning till statens begäran.s. 1

23.Om rådet inte har tagit ställning till nämnda begäran inom tre månaders. 1

24.efter det att den inlämnats, ska kommissionen fatta beslut i ärendet.s. 1

25.3. Kommissionen ska underrättas i så god tid att den kan yttra sig oms. 1

26.alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Om den anser att någons. 1

27.sådan plan inte är förenlig med den inre marknaden enligt artikel 107,s. 1

28.ska den utan dröjsmål inleda det förfarande som anges i punkt 2. Med­s. 1

29.lemsstaten i fråga får inte genomföra åtgärden förrän detta förfarande letts. 1

30.till ett slutgiltigt beslut.s. 1

31.4. Kommissionen får anta förordningar avseende de kategorier av statligts. 1

32.stöd som rådet i enlighet med artikel 109 har fastställt som möjliga atts. 1

33.undanta från förfarandet i punkt 3 i den här artikeln. Av artikel 108 följer således bland annat att: (1) kommissionen fortlöpan­ de, och i samarbete med medlemsstaterna, ska granska medlemsstaternas stödåtgärder, (2) att kommissionen ska besluta om en medlemsstat ska upphäva eller ändra en stödåtgärd som inte är förenlig med EU-rätten, 22s. 1

34.1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte (3) att medlemsstaterna är skyldiga anmäla eventuella stödåtgärder som man har för avsikt att verkställa till kommissionen, och (4) att medlems­ staterna inte får verkställa några stödåtgärder innan kommissionen fattat ett slutgiltigt beslut. I jämförelse med den centrala konkurrensrätten torde det stå klart att statsstödsrätten är långt mycket mer centralistisk utformad än övriga bestämmelser, vilket har sitt ursprung i tanken att de nationella myndighe­ terna och domstolarna kan misstänkas vara partiska då de ska ta ställning till den egna statens agerande. En ordning där endast nationella myndig­ heter övervakar sin egen stödgivning har därför ansetts vara olämplig.17 De senaste årens utveckling torde däremot kunna kännetecknas av en viss lättnad i det avseendet, exempelvis har det från kommissionens sida poängterats att även nationella domstolar och myndigheter lämpligen bör ta ett större ansvar ifråga om tillämpningen av artikel 107.1,18 varvid man också riktat allt mer ljus mot så kallad private enforcement även på stats­ stödsrättens område.19 Även i den allmänna gruppundantagsförordningen kan man spåra tecken på att nationella myndigheter och domstolar tillåts ta ett större ansvar för rättsområdet - utan att för den skull kommissionens befogenheter inskränks. Trots att artikel 107.1 strängt taget inte är utformad som ett förbud har bestämmelsen kommit att tolkas som ett sådant i och med att rättsverk­ ningarna av ett stöd som inte är förenligt med den inre marknaden är att beslutet att utge stödet upphävs eller ändras och att redan utbetalt stöd kan tvingas betalas tillbaka.20 De statsstödsrättsrättsliga utgångspunkterna är således att medlems­ staterna inte ska lämna sådana stöd som avses i artikel 107.1 och att eventuella stödåtgärder som man likväl planerar att vidta ska anmälas till kommissionen i enlighet med artikel 108.3 innan de verkställs så att den kan genomföra en bedömning om åtgärderna är förenliga med statsstöds17 Se D’sa, European Community Law on State Aid, 1998, s. 19. 18 Se t.ex. Handlingsplan för statligt stöd - Mindre med bättre riktat statligt stöd: en plan för reform av det statliga stödet 2005-2009, KOM(2005) 107 slutlig, s. 6. Se t.ex. kommissionens dokument Enforcement of EU State aid law by national courts, 2010. 20 Se t.ex. Wegener Jessen, Forbudet mod statsstotte i EU, 2003, s. 41 f. Formuleringen i artikel 107 om att ett stöd kan vara oförenligt med den inre marknaden, istället för förbju­ det, har också föreslagits spegla områdets politiska natur, dvs. att politiska hänsyn torde vaga tyngre på statsstödsområdet än vad som är fallet vid tillämpningen av de centrala konkurrensrättshga bestämmelserna, se D’Sa, European Community Law on State Aid, 1998, s.9f.s. 1

35.23 1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte reglerna eller inte.21 Följaktligen innehåller EU-rätten inte endast ett för­ bud mot statliga stöd, utan också både en anmälningsskyldighet och ett genomförandeförbud.s. 1

36.Regleringen instruerar också kommissionen att förbjuda stödåtgärder som kan skada konkurrensen om det inte finns goda skäl att acceptera den aktuella åtgärden. Hittills har däremot tämligen lite uppmärksamhet riktats mot att skilja ut de åtgärder som endast obetydligt påverkar kon­ kurrensen vid en tillämpning av artikel 107.1 - vilket inte endast har med­ fört att tillämpningen av bestämmelsen kan beskyllas för att vara relativt formell, utan bestämmelsens tillämpningsområde kan också beskyllas för att vara allt för vidsträckt.s. 1

37.Det följer vare sig av regleringen som sådan eller av praxis att förbu­ det i artikel 107.1 skulle tolkas på så vis att det fordras att man kan visa att en viss åtgärd är skadlig ur konsumentperspektiv för att åtgärden ska omfattas av statsstödsrätten. Det finns inte heller något krav att man ska kunna presentera en omfattande analys rörande hur en viss åtgärd påverkar konkurrensneutraliteten, på så sätt att stödet ifråga motverkar ett så kallat level playing field. Man måste inte heller kunna påvisa att en åtgärd har en märkbar effekt för att den ska omfattas av artikel 107.1. Utgångspunkten för bedömningen om en åtgärd påverkar konkurrensen får istället tas i ett hypotetiskt antagande om att en åtgärd som är selektiv också påverkar konkurrensen. Att det rör sig om ett antagande understryks av det faktum att en åtgärd mycket väl kan omfattas av regleringen även om stödmotta­ garen inte har några konkurrenter på marknaden, eller om stödet utgår till alla företag inom en hel sektor.22s. 1

38.Det torde också kunna konstateras att inte heller selektivitetskriteriet har ansetts utgöra någon särskilt bra ”screening” ifråga om att avgöra vilka åtgärder som förtjänar att angripas med stöd av statsstödsrätten. I prin­ cip alla statliga åtgärder påverkar olika företag och olika sektorer i olika utsträckning, varför de allra flesta åtgärder också kan anses vara selektiva i en eller annan mening.23 Vanligtvis görs inte heller någon djupare analys ifråga om selektivitetskravet är uppfyllt, utan utgångspunkten tycks istället vara att kravet på selektivitet är uppfyllt om en viss åtgärd anses utgöra ett stöd - och om selektivitetskravet är uppfyllt så anses åtgärden som nämnts också påverka konkurrensen.24 21 Jfr Quigley & Collins, EC State Aid Law and Policy, 2003, s. 1. 22 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 12 f. 23 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 13. 24 Jfr t.ex. mål C-l56/98, Tyskland mot kommissionen, p. 30. 24s. 1

39.1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte Mot bakgrund av ovanstående har regleringen i artikel 107.1 beskyllts för att kännetecknas av en ”vast over-inclusion”1 ^ Synpunkter har därför framförts med innebörd att man borde inleda en reform med sikte på att utveckla en analys för att i större utsträckning kunna avgöra vilka åtgärder som borde omfattas av artikel 107.1 och på så sätt i viss mån begränsa statsstödsrättens tillämpningsområde, istället för att som idag sålla ut de åtgärder som har begränsad eller ingen påverkan på konkurrensen med hjälp av undantagsbestämmelserna i artikel 107.3.26 Kommissionen har dock knappast fäst särskilt stort avseende vid ovan­ stående kritik, utan dess fokus tycks även fortsättningsvis riktas mot att använda artikel 107.3 som ett verktyg för att hantera regleringens ”overinclusion”!7 Artikel 107.3 kan därför användas som ett instrument för att balansera eventuella fördelar med ett visst stöd mot dess negativa effekter på konkur­ rensen och i samband därmed kan kommissionen bland annat ta hänsyn till om ett stöd är ett nödvändigt och lämpligt sätt att hantera ett marknadsmisslyckande eller om stödet kan främja social sammanhållning eller om det kan motiveras av andra viktiga hänsyn, såsom miljöhänsyn. Det faktum att det av regleringen i artikel 107.3 följer att kommissionen kan meddela undantag från det generella förbudet i artikel 107.3 om de betingelser som anges i bestämmelsen är uppfyllda innebär att kommissio­ nen, i vart fall enligt bestämmelsen, har ett relativt stor handlingsutrymme ifråga om att göra egna bedömningar av om undantag ska medges eller inte. På denna punkt skiljer sig också regleringen i artikel 107.3 från de undantagsmöjligheter som anges i artikel 107.2 - enligt den senare bestäm­ melsen ska kommissionen meddela undantag om bestämmelsens villkor är uppfyllda. I samband med kommissionens bedömning om undantag ska medges med hänvisning till artikel 107.3 är den bakomliggande principen att den åtgärd som ska omfattas av undantaget kan anses medverka till att uppnå ett mål av ett gemensamt europeiskt intresse. Vad som utgör ett gemensamt europeiskt intresse måste förstås i en vid mening och begreppet inrymmer därför både intressen som kan hänföras till att skapa en ökad ekonomisk effektivitet genom att hantera olika typer 25 Se Ahlborn & Berg, Can State Aid Learn from Antitrust? The Need for Greater Role for Competition Analysis under the State Aid under the State Aid Rules’, i; Biondi, Eeckhout & Flynn (red.), The Law of State Aid in the European Union, 2004, s. 53 f. 26 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 13. 27 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 13.s. 1

40.25 1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte av marknadsmisslyckanden och åtgärder som, oberoende av eventuella marknadsmisslyckanden, syftar till främja social och regional sammanhåll­ ning, hållbar utveckling och kulturell mångfald.28s. 1

41.Kommissionen har däremot själv begränsat sin möjlighet att godkänna statliga stödåtgärder genom att anta sekundärrätt i form av förordningar. Stödet för kommissionen att anta sekundärrätt på området följer av rådets förordning 994/98/EG (statsstödsförordningen), vilken rådet utfärdat med stöd av artikel 109. Utöver de förordningar som reglerar stora delar av rättsområdet har kommissionen också antagit så kallad soft law i form av olika riktlinjer. En övervägande del av både den sekundärlagstiftning och den soft law som finns på statsstödsrättens område rör också just tillämp­ ningen av de undan tagsmöjligheter som regleras i artikel 107.3.s. 1

42.Som en följd av utfärdandet av de olika riktlinjerna och sekundärlag­ stiftningen har kommissionen gjort det något enklare för sig att motstå politiska påtryckningar i enskilda ärenden samtidigt som man dessutom ökat sina möjligheter att påverka vilka stödåtgärder medlemsstaterna väl­ jer att vidta, vilket är ett uttryck för vad som ofta betecknas som positiv integration.s. 1

43.Mängden av sekundärlagstiftning och soft law, och den detaljgrad som kännetecknar dokumenten, visar också på ett tydligt sätt att kommissio­ nen föredrar regler framför skönsmässighet då man tar ställning till om en viss åtgärd ska omfattas av något av de undantag som följer av arti­ kel 107.3. Frågan om hur mycket fritt skön myndigheter och domstolar ska ha vad gäller att balansera om en åtgärds konkurrensmässiga fördelar ska anses uppväga dess negativa konsekvenser för konkurrensen har också varit föremål för en omfattande debatt, men primärt i samband med före­ tags ensidiga ageranden.30s. 1

44.Som argument för att myndigheter och domstolar ska ges ett tämligen stort handlingsutrymme kan anföras att det ger dem större möjlighet att fatta beslut utifrån ekonomisk teori, så tillvida att man kan tillåta åtgärder som enligt ekonomisk teori är effektiva. Ett stort handlingsutrymme ger dessutom myndigheter och domstolar möjlighet att beakta alla relevanta 28 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 15 f. 29 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 15 f. Ifråga om begreppet positiv integration se t.ex. Majone, Dilemmas of European Integration, 2005. 30 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 17 och där anförd praxis. För en omfattande studie rörande de aktuella frågorna se O' Donoghue & Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, 2006. 26s. 1

45.1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte omständigheter i det enskilda fallet varför systemet också blir tämligen flexibelt.31 De argument som framförs för att tydliga regler ska prioriteras framför ett stort handlingsutrymme utgår ifrån att regler skapar ett transparent system som i sin tur gör det lättare för medlemsstaterna att på förhand avgöra vilka åtgärder som kan förväntas gynnas av ett undantag enligt arti­ kel 107.3. Dessutom medför tydliga regler, framför ett stort handlingsut­ rymme, att medlemsstaterna inte i samma utsträckning behöver initiera omfattande och kostsamma analyser för att kunna lämna stöd som kan anses vara lämpliga enligt kommissionen.32 En annan orsak till att kom­ missionen valt att utfärda både förordningar och diverse riktlinjer är att det behövts för att kunna hantera en allt större arbetsbörda. Av den omfattande sekundärlagstiftningen och kommissionens så kallade soft law kan också slutsatsen dras att kommissionen i allt väsentligt priori­ terar olika åtgärders effekter framför dess form då den avgör vilka åtgärder som ska kunna undantas från det generella förbudet i artikel 107.1. Det faktum att kommissionen valt att anta en relativt stor mängd sekun­ därlagstiftning och soft law innebär emellertid inte att man bortser från den ekonomiska teorin. Under förutsättning att den reglering som antas är utformad utifrån ekonomisk analys och förväntade effekter av särskilda typer av stödåtgärder ifråga om effektivitet och välfärd, och inte utifrån antaganden eller uppfattningar om att vissa stöd per se ska vara tillåtna, så råder dock inget motsatsförhållande mellan en tydlig reglering och en effektbaserad analys. Som ett resultat av den så kallade Lissabon-strategin utarbetade kom­ missionen under 2005 som nämnts också en handlingsplan, som inte sällen refereras till med hjälp av dess engelska namn; the State Aid Action Plan (Handlingsplan för statligt stöd - Mindre med bättre riktat statligt stöd: en plan för reform av det statliga stödet 2005-2009).33 I handlingspla­ nen föreslogs flera förändringar rörande sekundärrätten på området, vilka exempelvis syftade till att åstadkomma en bättre analys ifråga om vilka stöd som ska kunna undantas från det generella förbudet i artikel 107.1. Det övergripande syftet med handlingsplanen var också att medlemsstater­ na skulle lämna mindre, men bättre inriktande, statliga stöd till företagen. 31 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 17 f. 32 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 18. 33 Handlingsplan för statligt stöd - Mindre med bättre riktat statligt stöd: en plan för reform av det statliga stödet 2005-2009, KOM(2005) 107 slutlig.s. 1

46.27 1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syftes. 1

47.Kommissionen har i handlingsplanen också redogjort för att den i större utsträckning än tidigare ska använda sig av ”ett finare ekonomiskt angreppssätt”,34 på så sätt att man fortsättningsvis ska utgå ifrån en effektbaserad analys som inbegriper att man också gör ett så kallat balanstest där man å ena sidan beaktar vilka störningar för konkurrensen ett stöd kan orsaka, och andra sidan vilka de positiva effekterna av stödet, i form av att hantera exempelvis olika marknadsmisslyckanden, kan tänkas bli. Ett sådant balanstest ska numera tillämpas i samband med alla stöd som ana­ lyseras i förhållande till undantagsbestämmelserna i artikel 107.3.35s. 1

48.Av handlingsplanen följer också att kommissionen som utgångspunkt anser att stöd endast ska lämnas för att antingen hantera olika typer av marknadsmisslyckanden, eller oberoende av eventuella marknadsmisslyck­ anden, för att främja social och regional sammanhållning, hållbar utveck­ ling och kulturell mångfald.36s. 1

49.Med marknadsmisslyckande avses en situation som uppstår när resur­ serna inte fördelas effektivt eller ändamålsenligt. Ofta anges som exempel på ett marknadsmisslyckande det förhållande att företag inte sällan är täm­ ligen ovilliga att investera i utbildning av personal, i och med att sådana investeringar kan medföra att företagets konkurrenter kan tillgodogöra sig den aktuella investeringen genom att rekrytera den utbildade perso­ nalen.37 Då olika marknadsmisslyckanden innebär att samhällets resurser inte används på det mest effektiva sättet har det också medfört att man i större utsträckning har haft en positiv syn på statlig intervention för att hantera de uppkomna problemen.s. 1

50.Endast det faktum att man kan observera ett marknadsmisslyckande innebär dock inte att man också kan acceptera ett statligt stöd, i och med att det i många situationer finns andra och mer effektiva sätt att hantera ett marknadsmisslyckande på - exempelvis genom att anta särskild lagstiftning eller att förändra skattesystemet. Att lämna ett statligt stöd för att angripa ett marknadsmisslyckande är inte sällan dessutom en tämligen kostsam lös­ ning, varvid de statliga medel som då används ibland hade kunnat användas på ett mer effektivt sätt på ett annat område. Också det förhållande att ett stöd, även om det lämnas för att hantera ett marknadsmisslyckande, kan 34 Se Handlingsplan för statligt stöd - Mindre med bättre riktat statligt stöd: en plan för reform av det statliga stödet 2005-2009, KOM(2005) 107 slutlig, s. 5 f. 35 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 20 och s. 113 f. 36 Se Handlingsplan för statligt stöd - Mindre med bättre riktat statligt stöd: en plan for reform av det statliga stödet 2005-2009, KOM(2005) 107 slutlig. 37 Se t.ex. Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 19 f. 28s. 1

51.1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte påverka konkurrensen negativt måste beaktas i samband med att man avgör hur ett marknadsmisslyckande ska hanteras. Dessa förhållanden är också en del av det balanstest som ska göras i samband med bedömningen om en åtgärd ska undantas från det generella statsstödsförbudet med stöd av artikel 107.3, varför medlemsstaterna endast får lämna olika stöd för att hantera marknadsmisslyckanden om det inte finns några för konkurrensen mindre ingripande åtgärder som kan förväntas vara lika effektiva.s. 1

52.I sammanhanget ska också nämnas att kommissionen gör skillnad mellan horisontellt stöd, det vill säga stöd som potentiellt kan gynna alla företag oavsett inom vilken bransch de verkar, och sektoriellt stöd, det vill säga sådant stöd som lämnas till enskilda företag eller företag inom specifika branscher. Kommissionens syn på de olika stöden är att horisontella stöd är att föredra framför sektoriella stöd i och med att de förra i mindre utsträck­ ning anses snedvrida konkurrensen. Utvecklingen har de senaste 20 åren också gått mot att en allt större del av det stöd som medlemsstaterna lämnar är just horisontellt. Fokus för horisontella stöd tycks också - till skillnad från vad som vanligtvis är fallet med sektoriella stöd - vara att hantera såda­ na situationer som kan karaktäriseras som marknadsmisslyckande, exem­ pelvis att företagen inte investerar tillräckligt i forskning och utveckling.38s. 1

Statsstödsrättens tillämpningsområde och dess

förhållande till andra regleringar

1.Även om regleringen i artikel 107-108 är generellt utformad på så sätt att den som utgångspunkt gäller stöd till alla företag inom samtliga sektorer, finns det ett fåtal områden som är särskilt reglerade. Av formuleringen i artikel 107 följer dessutom att bestämmelsen endast är tillämplig i den del annat inte föreskrivs i fördraget. Ett område som är särskilt reglerat i fördraget och som därför i viss mån också intar en särställning i statsstödsrättslig mening är jordbrukssektorn. Av artikel 40 EUF-fördraget följer nämligen att produktion av och handeln med jordbruksprodukter endast omfattas av EU:s konkurrensregler, inklu­ sive statsstödsreglerna, i den mån rådet beslutat om det. Kommissionens kompetens att kontrollera stöd till jordbrukssektorn grundas därför inte 38 Under 2009 utgjordes ca 84 procent av det samlade stödet bland EU:s 27 medlems­ stater av horisontellt stöd. För svensk del utgjorde det horisontella stodet 100 procent. Se Scoreboard - Data on State aid expenditure (state of play: 31 December 2009); http:// ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/expenditure.html#4_l (2011-06-28)s. 1

2.29 1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte på EU:s statsstödsregler utan på rådets sekundärlagstiftning. I praktiken är däremot statsstödsreglerna tillämpliga på en stor del av produktionen av och handeln med jordbruksprodukter, vilket behandlas nedan i avsnitt 3.9. Motsvarande gäller stöd till företag verksamma inom fiskerisektorn vilket avhandlas i avsnitt 3.10.s. 1

3.Ytterligare ett exempel på område som till viss del är särskilt reglerat är transportområdet. Exempelvis framgår det av artikel 93 EUF-fördraget att medlemsstaterna får lämna stöd till transporter om det behövs för att tillgo­ dose behovet av samordning av transporter eller om stödet utgör ersättning för allmän trafikplikt. Möjligheten att lämna stöd med hänvisning till arti­ kel 93 gäller dock endast transporter på järnväg, väg och inre vattenvägar. Stöd som lämnas till företag med anledning av transporter till sjöss och med flyg omfattas således till fullo av bestämmelserna i artikel 107-108. Därtill finns både särskilda bestämmelser som styr statsstödsrättens tilllämpning vad gäller stöd till media och kommunikation och bestämmelser som reglerar stöd till stål och kolindustrin. Stöd till transporter, media och kommunikation samt stöd till stål och kolindustrin behandlas dock inte inom ramarna för denna framställning, se istället till exempel Bacon, European Community Law of State Aid, 2009.s. 1

4.Det ska dessutom observeras att andra delar av EU-rätten kan ha en tyd­ lig påverkan på statsstödsrättens tillämpningsområde. Tydligast torde detta visa sig i synen på den offentliga upphandlingens roll och tillämpningen av upphandlingsreglerna, i samband med bedömningen om en offentlig aktör lämnat ett stöd då den kompenserar ett företag för att detta ska tillhandahålla en tjänst av ett allmänt ekonomiskt intresse. Att så är fallet följer exempelvis av EU-domstolens dom i mål C-280/00, Altmark, vari EU-domstolen uttalade att en offentlig upphandling under vissa betingelser kan utesluta förekomsten av ett statligt stöd i den mening som följer av artikel 107.1.39 Utgångspunkten är också att en medlemsstat som tillämpar ett öppet anbudsförande då den vänder sig till marknaden för att införskaffa exempelvis varor eller tjänster inte får anses ha agerat i strid med artikel 107 EUF-fördraget.40 39 Se också kommissionens beslut om tillämpningen av artikel 106.2 på statligt stöd i form av ersättning för allmännyttiga tjänster som beviljas vissa foretag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (2012/21 /EU), vilket behandlas nedan i avsnitt 3.13.7. 40 Ett undantag från denna huvudregel kan vara den situation att medlemsstaten inför­ skaffar något som den inte är i behov av i syfte att stödja marknadens aktörer, se nedan avsnitt 2.2.6. 30s. 1

5.1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte Frågan om förhållandet mellan upphandlingens roll och statsstödsrätten har också belyst i Ds 2009:36 med anledning av förslaget att införa en tillfällig undantagsbestämmelse i LOU som ska motsvara det undantag från skyldigheten att genomföra en upphandling i enlighet med direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (upphandlingsdirektivet) som föl­ jer av den så kallade Teckal-doktrinen.41 Därtill kan statsstödsrätten ha en viss betydelse för tillämpningen av EU:s upphandlingsreglering - av artikel 55 i upphandlingsdirektivet följer att en upphandlande myndighet kan förkasta ett anbud som är onormalt lågt, under förutsättning att anbudsgivaren inte kunnat lämna en rimlig förklaring till varför anbudet ifråga är så lågt som det är. I artikel 55.3 specificeras att:s. 1

6.”Om en upphandlande myndighet fastställer att ett anbud är onormalt lågt pås. 1

7.grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får anbudet förkastas enbarts. 1

8.av denna anledning först efter samråd med anbudsgivaren och om dennes. 1

9.inom den rimliga tidsfrist som fastställs av den upphandlande myndighetens. 1

10.inte kan bevisa att det berörda stödet har beviljats på lagliga grunder. Om dens. 1

11.upphandlande myndigheten förkastar ett anbud under dessa omständigheter,s. 1

12.skall den underrätta kommissionen om detta.” Förekomsten av ett statligt stöd kan således påverka tillämpningen av upphandlingsreglerna och utgången av en enskild upphandling. Då syftet med fri konkurrens - och därmed också med den centrala konkurrensrätten i form av artikel 101 och 102 EUF-fördraget - är att de företag som är mest lämpade att utföra en viss tjänst eller att tillhanda­ hålla en viss produkt ska göra det, måste mindre produktiva företag låtas gå i konkurs eller på annat sätt lämna marknaden. En sådan utveckling hindras däremot om olika former av offentliga stöd utgår till företag som annars inte är tillräckligt framgångsrika, vilket i förlängningen motverkar Se Ds 2009:36 s. 75-79. I mål C-107/98, Teckal, definierade EU-domstolen vad som avsags med in house-aktiviteter, det vill säga under vilka villkor en upphandlande myndig­ het kan införskaffa något från ett fristående organ, utan att behöva agera i enlighet med bland annat upphandlingsdirektivet. EU-domstolens praxis på området har också succesivt utvecklats, bland annat i viss mån genom mål C-26/03, Stadt Halle, mål C-340/04, Cabotermo, och mål C-324/07, Coditel Brabant. EU-domstolens praxis på området behandlas bland annat i Bergman m.ff, Offentlig upphandling - på rätt sätt och till rätt pris, 2011, s. 41-46, Olesen, Formål af almen interesse som element i EU-retten, i; Madell m.f. (red.), Den nordiska välfärden och marknaden, 2 011, s. 247-258, och Steinicke, Den udbudsretlige in house-regel, i; Godsk Pedersen (red.), Juridiske emner ved Syddansk Universitet, 2009, s. 260-273.s. 1

13.31 1 Introduktion, statsstödsrättens bakgrund och syfte en effektiv resursallokering. Således kompletteras de centrala konkurrens­ rättsliga bestämmelserna inom EU av statsstödsregleringen.42 Anledning­ en till att en sådan komplettering ansetts vara nödvändig är att offentliga beslut att lämna stöd allt som oftast inte kan angripas med hjälp av artikel 101 eller 102, i och med att stödgivaren då vanligtvis inte uppträder som ett företag på marknaden, utan som ett sådant offentligt organ som inte anses bedriva ekonomisk verksamhet i den mening som fordras för att den centrala konkurrensrätten ska vara tillämplig.43s. 1

14.Om ett offentligt organ däremot skulle anses bedriva ekonomisk verk­ samhet i en viss situation, varför företagsbegreppet är uppfyllt, och i den situationen stödja ett annat företag finns det inget som hindrar att age­ randet granskas både utifrån statsstödsreglerna och utifrån den centrala konkurrensrätten. Om en offentlig aktör som agerar på marknaden väljer att gynna ett annat företag, varvid andra företag missgynnas, exempelvis genom att tillämpa en diskriminerande prissättning, kan en sådan åtgärd mycket väl omfattas av förbudet mot missbruk av dominerande ställning, samtidigt som åtgärden eventuellt också kan angripas såsom stridande mot förbudet i artikel 107.1 EUF-fördraget.s. 1

15.Det ska i sammanhanget dessutom poängteras att det inte finnas något som hindrar att användningen av ett visst stöd, oavsett om stödgivaren utgör ett företag eller ej, granskas utifrån den centrala konkurrensrätten, främst artikel 102 EUF-fördraget. En stödmottagare som intar en domi­ nerande ställning får nämligen inte missbruka en sådan ställning, exempel­ vis genom att tillämpa en allt för aggressiv prissättning.s. 1

16.Förhållandet mellan nationell rätt och EU:s statsstödsrätt är som utgångspunkt tämligen oproblematiskt på så vis att EU-rätten har före­ träde framför nationell rätt. En medlemsstat kan därför inte undkomma en tillämpning av statsstödsreglerna genom att formulera egna lagar eller förordningar som innebär att sådana stöd som omfattas av regleringen i artikel 107-108 kan utgå. Men även om förhållandet mellan EU:s stats­ stödsrätt och de nationella rättsordningarna kan te sig oproblematiskt tycks det i vissa situationer ändå kunna uppstå spänningar mellan de olika regelsystemen - inte minst i samband med att medlemsstater underlåter att följa beslut som fattats av kommissionens på området med hänvisning till nationella regleringar.44 42 Jfr D’sa, European Community Law on State Aid, 1998, s. 1. Se också Hancher m.fl., EC Sate Aids, 2006, s. 19-22. 43 Angående företagsbegreppet se nedan avsnitt 2.5.1. 44 Liknade frågeställningar behandlas nedan i avsnitt 4.5. 32s. 1

Regleringen i artikel 107.1

EUF-fördraget

Inledning

1.Statsstöd är ett objektivt begrepp som ska definieras i relation till dess effekt och inte dess syfte. En medlemsstat kan därför mycket väl bryta mot EU:s statsstödsreglering trots att avsikten med en viss åtgärd inte är att gynna exempelvis inhemska företag. Däremot kan syftet med en viss åtgärd vara av stor betydelse i samband med bedömningen om undantag från det generella förbudet i artikel 107.1 ska kunna medges.45 Vad som utgör ett statligt stöd och därmed omfattas av EU:s kontroll definieras i artikel 107.1, vari det stadgas:s. 2

2.Om inte annat föreskrivs i fördragen, är stöd som ges av en medlemsstat ellers. 2

3.med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotars. 2

4.att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produk­s. 2

5.tion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkars. 2

6.handeln mellan medlemsstaterna. Utgångspunkten är således att medlemsstaterna inte får vidta sådana stöd­ åtgärder som avses i bestämmelsen om de inte är förenliga med någon annan bestämmelse i fördragen - varvid främst artikel 107.2, 107.3 och artikel 106.2 i EUF-fördraget är av störst intresse i sammanhanget.46 För att en åtgärd ska träffas av EU:s statsstödsregler fordras enligt artikel 107.1 att fem kumulativa rekvisit är uppfyllda:s. 2

7.1. Det ska röra sig om ett stöd (avsnitt 2.2)s. 2

8.2. Stödetska beviljas av staten och utgå med statliga medel (av-s. 2

2.3)/

1.snitt 2.4s. 2

2.3. Stödet ska gynna vissa företag eller viss produktion (avsnitt 2.4) .s. 2

3.4. Stödet ska påverka eller riskera att påverka konkurrensen (av­s. 2

4.snitt 2.5) 2.s. 2

5.5. Stödet ska påverka handeln mellan medlemsstater (avsnitt 2.6) _ 45 Se nedan kapitel 3. Huvuddragen rörande de möjligheter till undantag som följer av artikel 107.2 och artikel 107.3 behandlas nedan i kapitel 3. Artikel 106.2 berörs nedan i avsnitt 3.13.6.s. 2

6.33 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget I följande avsnitt redogörs kort för respektive rekvisit, medan några av de möjligheter till undantag som finns från det generella förbudet behandlas nedan i kapitel 3.s. 2

Det EU-rättsliga stödbegreppet

Introduktion

1.Vad som egentligen utgör ett stöd i den mening som avses i artikel 107.1 är inte slutgiltigt fastslaget på så sätt att det finns någon tydlig definition av stödbegreppet i till exempel EUF-fördraget. Däremot har EU-domstolens vid ett flertal tillfällen varit tvungen att precisera begreppets innebörd. Det finns följaktligen numera en relativt omfattande praxis som rör tolkningen av stödbegreppet.s. 2

2.Av praxis kan därför slutsatsen dras att man i samband med en tillämp­ ning av statsstödsreglerna ska ge begreppet stöd en vid tolkning, varför det inte endast inrymmer direkta subventioner. I mål 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen, uttalade EU-domstolen att:s. 2

3.”Enligt normalt språkbruk betraktas en subvention som en kontant- ellers. 2

4.naturaförmån som beviljas till stöd för ett företag vid sidan av betalningen,s. 2

5.från köparen eller användaren, för varor eller tjänster som företaget produ­s. 2

6.cerar.s. 2

7.Stödåtgärder är ett mycket närliggande begrepp där emellertid den målinrik­s. 2

8.tade karaktären betonas så att stödåtgärder framstår som särskilt avsedda förs. 2

9.att uppnå ett bestämt mål, vilket i allmänhet inte skulle kunna uppnås utans. 2

10.bistånd utifrån.s. 2

11.Begreppet stödåtgärd är dock mer allmänt än begreppet subvention eftersoms. 2

12.det omfattar inte enbart konkreta förmåner som själva subventionerna utans. 2

13.även ingripanden som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belas­s. 2

14.tar företagets budget och som därigenom, utan att det är fråga om subventio­s. 2

15.ner i strikt bemärkelse, är av samma karaktär och har identiskt lika effekter.”47 I mål 61/79, Denkavit, definierade domstolen begreppet stöd som varje åtgärd:s. 2

16.”varigenom medlemsstaterna för att genomföra sina egna ekonomiska ochs. 2

17.sociala mål genom ensidiga och självständiga beslut ger företag eller andra 47 Mål 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg, 34s. 2

18.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

19.rättssubjekt tillgång till medel eller fördelar som skall främja förverkligandets. 2

20.av de eftersträvade ekonomiska eller sociala målen.”48 I likhet med vad som gäller för tillämpningen av artikel 107.1 i generell bemärkelse är inte en medlemsstats syfte med viss åtgärd avgörande för om stödbegreppet är uppfyllt, i och med att stöd är ett objektivt begrepp som ska definieras i relation till dess effekt och inte dess syfte.49 Några svårigheter ifråga om att avgöra om stödbegreppet är uppfyllt då en medlemsstat lämnar ett direkt stöd, exempelvis i form av en subvention, föreligger knappast. Sådana åtgärder ryms per automatik inom begreppet stöd. Det kan däremot vara betydligt svårare att avgöra om många andra åtgärder, såsom olika skatteregler eller möjligheten att få köpa offentlig egendom till vissa villkor, omfattas av stödbegreppet. För att fastställa om det föreligger ett stöd i det senare fallet måste man enligt EU-domstolens praxis ställa sig frågan om det aktuella företaget fått en ekonomisk för­ del som det inte skulle ha fått under normala marknadsmässiga förhål­ landen.50 Det ska i sammanhanget också nämnas att bevisbördan ifråga om det föreligger ett stöd ligger på kommissionen,51 medan det åligger medlemsstaten att visa att åtgärden är förenlig med den inre marknaden.52 En tillämpning av kriteriet rörande marknadsmässiga förhållanden krä­ ver att det görs skillnad mellan (1) situationer då staten agerar i egenskap av myndighet och (2) situationer då staten uppträder som en deltagare på marknaden. I den första situationen, det vill säga då staten agerar som myndighet exempelvis i dess egenskap som lagstiftare, behöver någon jämförelse med marknadsmässigaförhållanden inte göras varför man endast behöver under­ söka om den aktuella lagstiftningen skapar fördelar för vissa företag eller viss produktion. I det andra fallet, då staten deltar som aktör på markna­ den exempelvis som en investerare, måste man däremot jämföra statens agerande med hur andra investerare rent hypotetiskt skulle ha agerat i motsvarande situation - vilket är ett uttryck för vad som brukar betecknas som den marknadsekonomiska investeringsprincipen. Principen behand­ las nedan i avsnitt 2.2.2. 48 Mål 61/79, Denkavit, p. 31. be t.ex. Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 25 och s. 29 ff. 30 Mål C-39/94, La Poste, p. 60. Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 14. Ifråga om bevisbör­ dans placering vad galler förekomsten av stöd kan också Kammarrättens i Stockholm dom 2009-02-16, mål nr 4514-07, nämnas. Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 106.s. 2

21.35 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

22.Om en offentlig aktör både verkar som myndighet i den mening att den reglerar marknaden samtidigt som den också agerar som ett företag på marknaden ska dess roll som myndighet beaktas vid avgörandet om den gynnar det egna företaget på ett sätt som medför att det rör sig om ett stöd i enlighet med artikel 107.1. Som exempel kan nämnas mål T-475/04, i vilket Tribunalen kom till slutsatsen att den reduktion av avgifter för beviljande av 3G-licenser som beviljades företagen Société franq:aise du radiotelephone och France Telecom (vilket senare blev Orange France) inte utgjorde ett statsstöd. Även om de aktuella tillgångarna i form av ett allmänt frekvensutrymme hade ett ekonomiskt värde ansåg både kommis­ sionen och Tribunalen att man skulle beakta att den aktuella medlemssta­ ten inte bara ägde de ifrågavarande resurserna utan att man också reglerade den aktuella marknaden. Medlemsstaten var därför fri att själv välja licenstagare utan att utnyttja ett öppet auktionsförfarande. Under förutsättning att alla potentiella operatörer behandlades på ett likartat sätt förelåg därför inget statsstöd.s. 2

23.I samband med fastställandet om det föreligger ett stöd i den mening som avses i artikel 107.1 måste först och främst noteras att det är situatio­ nen i den egna medlemsstaten som är avgörande för om företaget är gynnat eller inte. Det går således inte att utgå ifrån situationen i andra medlems­ stater, i och med att man därigenom skulle behöva jämföra olika faktiska och legala situationer. Det kan följaktligen vara fråga om ett stöd om en medlemsstat försöker kompensera för konkurrensnackdelar som företag i den egna medlemsstaten har jämfört med företag i andra medlemsstater.53s. 2

24.Vid bedömningen om en åtgärd utgör ett stöd måste man dessutom se till transaktionen som helhet och inte bara till enskilda delar av den. Exem­ pelvis kan en enskild investering i form av ett kapitaltillskott i ett företag falla utanför tillämpningsområdet för artikel 107.1, medan motsvarande åtgärd mycket väl kan utgöra ett stöd om den sätts in ett sammanhang där staten också på andra sätt intervenerar på marknaden. Motsvarande gäller ifråga åtgärder som vid en första anblick tycks utgöra ett stöd, men där omständigheterna är sådana att något egentligt gynnande i realiteten inte föreligger. Om en medlemsstat exempelvis skulle ha orsakat ett företag en skada finns det därför inget som hindrar att staten ersätter företaget för den aktuella skadan.54 För att det inte ska röra sig om något stöd i EUrättslig mening krävs däremot att skadeståndsanspråket inte är ogrundat 53 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 31. 54 Se de förenade målen 106-120/87, Asteris, p. 24. 36s. 2

25.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget och att ersättningens storlek inte överstiger vad som är rimligt. Också när en statlig ersättning utgår som kompensation för att ett företag går miste om en ekonomisk fördel eller rättighet, som i sig själv konstituerar ett statsstöd, omfattas åtgärden av stödbegreppet i artikel 107.1.55 Stödbegreppet kan vara uppfyllt även om själva stödet är beroende av eventualiteter, såsom bristande betalningsförmåga då staten lämnat en kre­ ditgaranti. Därför kan redan utfärdandet av en kreditgaranti utgöra ett stöd oavsett om stödmottagaren verkligen behöver utnyttja garantin. Det faktum att stödmottagaren med hjälp av garantin kan uppbära bättre vill­ kor än utan den aktuella garantin är tillräckligt för att det ska röra sig om ett stöd. Även om kreditgarantier vanligtvis anses gynna låntagaren kan sådana garantier i vissa fall istället anses utgöra ett gynnande av långivaren - exem­ pelvis om garantin lämnas först efter det att kreditavtalet redan ingåtts utan att villkoren för avtalet förändras.56s. 2

Den marknadsekonomiska investeringsprincipen

1.Som nämnts ovan måste man i statsstödsrättsligt hänseende göra skillnad mellan situationer då staten agerar i egenskap av myndighet och situationer då staten uppträder som en deltagare på marknaden. För att skilja de två kategorierna av åtgärder från varandra har kommissionen och EU-domstolen tillämpat kriteriet om en privat investerares beteende på en konkur­ rensutsatt marknad. Därför har också EU-domstolen definierat begreppet stöd som sådana åtgärder som leder till att ett företag får en ekonomisk fördel vilken det inte hade erhållit under normala marknadsmässiga för­ hållanden, vilket är ett uttryck för den så kallade marknadsekonomiska investeringsprincipen.57 Principen bygger på EU-domstolens dom i mål 234/84, Belgien mot kommissionen.58 Den marknadsekonomiska investeringsprincipen har också utvecklats i så motto att det numera finns något av en undergrupp till principen - nämligen the market economy creditor principle. Den senare principen behandlas nedan i avsnitt 2.2.3. 55 Kommissionens beslut 20.03.1996, 96/34/EG, EGT 1996/L 180/31, p.6. Se också Wegener Jessen, Forbudet mod statsstotte i EU, 2003, s. 176 f. Kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statliga stöd i form av garantier, EUT 2008/C 155/10. Se t.ex. mål 234/84, Belgien mot kommissionen, p. 13, mål 40/85, Belgien mot kommissionen, p. 13, samt mål C-39/94, La Poste, p. 60. Mål 234/84, Belgien mot kommissionen, p. 13.s. 2

2.37 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

3.EU-domstolen har uttalat att det vid fastställandet om ett statligt stöd föreligger måste bedömas om stödgivaren agerar på villkor som skulle accepteras av en kommersiell aktör. Om så är fallet föreligger inget stöd i den mening som avses i artikel 107.1.59 Vid avgörande om det föreligger ett stöd måste således utrönas huruvida en viss åtgärd hade kunnat förvän­ tas vidtas av en kommersiell aktör med siktet inställt på normal avkastning.s. 2

4.EU-domstolen har också preciserat att till skillnad från många privata investerare är inte medlemsstaterna lika måna om en omedelbar avkast­ ning på det insatta kapitalet, varför medlemsstaternas uppträdande inte direkt kan jämföras med hur många privata investerare skulle ha agerat under motsvarande förhållanden. Följaktligen behöver nödvändigtvis inte offentliga investerare eftersträva omedelbar avkastning för att dess enga­ gemang inte ska omfattas av stödbegreppet.60 Av principen framgår emel­ lertid att statliga åtgärder som inte syftar till att generera vinst, även på lång sikt, ska bedömas i förhållande till statsstödsreglerna i och med att en normal privat investerare inte skulle ha vidtagit de aktuella åtgärderna under motsvarande premisser.61s. 2

5.Om en offentlig aktör redan är aktieägare i ett företag kan nya inves­ teringar behövas för att säkra företagets fortlevnad. Kapitaltillskott i en sådan situation kan också anses vara förenliga med den marknadsekono­ miska investeringsprincipen i större utsträckning än nyinvesteringar i ett motsvarande företag.62 I samband med avgörandet om ett aktieägande utgör ett statligt stöd ska jämförelsen göras med ett privat holdingbolag eller företagsgrupp som agerar utifrån en strukturpolicy som efterfrågar vinst på en längre sikt.63s. 2

6.Om en offentlig aktör agerar tillsammans med en eller flera privata investerare, i samma ärende och på motsvarande villkor, är utgångspunk­ ten också att medlemsstaten agerar i enlighet med den marknadsekono­ miska investeringsprincipen.64s. 2

7.Som ett för svensk del belysande exempel på en tillämpning av den marknadsekonomiska investeringsprincipen kan kommissionens beslut i 59 Se t.ex. de förenade målen 67, 68 och 70/85, van der Kooy, p. 28. 60 Se t.ex. mål C-305/89, Alfa Romeo, p. 20. Se också kommissionens riktlinjer, Tillämp­ ningen av artiklarna 92 och 93 i EEG-fördraget på offentliga myndigheters delägande, EU:s bulletin 9-1994 (ej längre gällande). 61 Se mål C-303/88, ENI-Lanerossi, p. 22, de förenade målen T-126-127/96, BFM, p. 80 och målT-234/95, Stahlgesellschaft, p. 121. 62 Se t.ex. Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 43 f. 63 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 43. 64 Se t.ex. mål T-296/97, Alitalia, p. 81. 38s. 2

8.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget ärende N 791/2006, Business Case Norrköping, nämnas.651 ärendet hade kommissionen att ta ställning till om Norrköpings kommuns engagemang i ett marknadsföringsbolag som hade till uppgift att ingå avtal med olika flygbolag omfattades av EU:s statsstödsregler. Norrköpings kommun ägde direkt och indirekt 50 procent av aktierna i marknadsföringsbolaget. Marknadsföringsbolaget bjöd in kommunen, sina privata delägare och ett antal externa privata företag att delta i en så kallad risk- och utveck­ lingsfond. Syftet med fonden var att genom ett riskdelningsavtal kunna erbjuda flygoperatörer vid flygplatsen i Norrköping tillfälliga garantier för att utbudet av flygtjänster skulle kunna utvecklas, vilket i sin tur skulle skapa gynnsammare förhållanden för att stimulera konkurrenskraft och tillväxt i regionen. Genom riskdelningsavtalen skulle den risk som upp­ starten av en ny rutt är förenad med för den aktuella flygoperatören kunna delas mellan denne och investerarna. Norrköpings kommun hade beslutat att investera maximalt tre miljoner kronor i fonden som totalt skulle inne­ hålla över sex miljoner kronor. De privata investerarna skulle göra mot­ svarande investering som kommunen på samma villkor. Beslutet att inrätta fonden togs gemensamt av kommunen och det privata näringslivet sam­ tidigt som de privata företagens investeringar inte på något sätt gynnades. Kommissionen kom till slutsatsen att det offentliga kapitaltillskottet inte utgjorde ett stöd i och med att kommunen agerade på samma villkor som de privata företagen. Det ska också nämnas att kommissionen för närvarande granskar en åtgärd som Västerås Flygplats AB vidtagit och som påstås ha gynnat Ryan­ air Ltd utifrån hypotensen att åtgärden utgör ett olagligt stöd.66 På ett mer generellt plan kan ifrågasättas om den marknadsekonomiska investeringsprincipen är ett lämpligt verktyg för att försöka upprätthålla konkurrensneutralitet mellan offentliga och privata aktörer i samband med att man ska avgöra om en statlig åtgärd utgör ett stöd eller inte. Det har anförts att principen kan kritiseras utifrån två olika perspektiv; det instrumentella perspektivet och det ideologiska perspektivet.67 Kritiken utifrån det instrumentella perspektivet baseras på utgångs­ punkten att det instrument, eller annorlunda uttryckt bench mark, som används för att jämföra det offentligas agerande med det agerande som kan 65 Kommissionens beslut 10.07.2007 (K(2007) 3274 slutlig), Business Case Norrköping (ärende N 791/2006), EUT 2007/C 227/06. Se kommissionens skrivelse av den 25 januari 2012, i ärende SA. 18857. Se Steinicke, Competitive Neutrality - Critical Remarks, i: Danielsen m.fl. (red.), Fest­ skrift til Jens Fejo, Jurist- og 0konomforbundets Forlag, Köpenhamn, 2012, s. 458.s. 2

9.39 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget förväntas av privata företag är mycket tveksamt. Det är i princip omöjligt att fastställa hur privata företag skulle ha agerat i en given situation, inte minst beroende på att privata företag inte utgör någon homogen grupp som alltid agerar likartat. Då det inte finns något privat ”standardageran­ de” att utgå ifrån vid analysen är det enligt kritikerna inte heller rimligt att använda hypotetiska privata företags ageranden som bench mark^s. 2

10.Den kritik som kan riktas mot den marknadsekonomiska investeringsprincipen utifrån ett ideologiskt perspektiv tar sin utgångspunkt i att man överhuvudtaget inte kan jämföra det offentligas agerande med hur pri­ vata företag agerar i och med att de förra efterstävar andra mål än de som privata företag eftersträvar. Med det ideologiska perspektivet prioriteras de värden som det offentliga eftersträvar framför hänsynen till konkur­ rensneutraliteten. Det ideologiska perspektivet har dock inte fått något genomslag i praktiken i och med att man inte gör andra hänsyn än just konkurrenshänsynen till en del av analysen ifråga om en åtgärd utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 EUF-fördraget - utan sådana hänsyn tas istället i samband med en tillämpning av de undantagsmöjligheter som följer av främst artikel 107.2, 107.3 och artikel 106.2.s. 2

11.För att uppnå strävandet efter konkurrensneutralitet borde alla åtgär­ der som vidtas med det syftet ha för avsikt att neutralisera de offentliga ageranden som inte står i överensstämmelse med marknadens logik, vilket enligt Steinicke bl.a. kan göras genom att angripa den bristande konkur­ rensneutraliteten utifrån ett processinriktat perspektiv, vilket utgår ifrån att det offentliga ska använda de instrument och anamma de beteenden som liknar dem som privata företag använder sig av.s. 2

12.Privata företags mellanhavanden kännetecknas vanligtvis av ett stort mått av flexibilitet och formlöshet på så sätt att privata företag anpassar sitt agerande på marknaden efter omständigheterna i de enskilda fallen, bland annat ifråga om vilka medel man använder för att kommunicera och hur man genomför förhandlingar etc.s. 2

13.Den flexibilitet som genomsyrar den privata sfären kan däremot jäm­ föras med de anspråk som vanligtvis ställs på offentliga aktörer för att dessa ska anses leva upp till de EU-rättsliga kraven. Som exempel kan nämnas att utgångspunkten är att offentliga aktörer i många fall måste genomföra någon form av anbudsförfarande, inte sällan i form av en upphandling, 68 Se Steinicke, Competitive Neutrality - Critical Remarks, i: Danielsen m.fl. (red.), Fest­ skrift til Jens Fejo, Jurist- og 0konomforbundets Forlag, Köpenhamn, 2012, s. 459. 40s. 2

14.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget för att kunna säkerställa att de krav som följer av unionsrätten är tillgodo­ sedda. Skälet till att offentliga aktörer inte sällan måste agera på det sättet innan man ingår ett kontrakt för att man ska kunna utesluta förekomsten av ett stöd är att ett sådant anbudsförfarande förväntas leda till att det erhållna priset också utgör det riktiga marknadspriset. Det kan emellertid ifrågasättas om man genom att iscensätta ett anbudsförfarande verkligen skapar en situation som kan jämföras med de riktiga marknadskrafterna och den dynamik som är inbyggd i dessa. Upphandlingar är minst sagt formella till sin natur och möjligheten att utnyttja flexibla lösningar är i praktiken minimal. Dessutom syftar upp­ handlingar till att säkerställa att bland annat principerna om transparens och likabehandling iakttas i samband med tilldelningar av offentliga kontrakt.69 Som jämförelse kan nämnas att privata företag inte behöver beakta vare sig det förhandlingsförbud70 som präglar offentliga upphandlingar eller sträva efter transparens och likabehandling. Om man ställer som krav på det offentliga att de ska agera i enlighet med hur privata företag förväntas agera i motsvarande situation, allt i enlighet med den marknadsekonomiska investeringsprincipen, är det tveksamt om man i många situationer verkligen kan kräva att det offentliga ska genom­ föra någon form av anbudsförfarande - det torde nämligen vara mycket främmande för privata företag att iscensätta anbudsförfaranden som liknar dem som offentliga aktörer tvingas exekvera.71 Således kan det i många situationer ifrågasättas om de krav om ställs på det offentliga utifrån EU-domstolens praxis och kommissionens olika väg­ ledningar verkligen står i överensstämmelse med de krav som borde anses följa av den marknadsekonomiska investeringsprincipen.s. 2

Den marknadsekonomiska kreditorprincipen

1.Med beaktande av att stödbegreppet ska ges en vid tolkning och inbe­ gripa alla former av gynnande är det inte endast den marknadsekonomiska investeringsprincipen som är av stor betydelse i sammanhanget, utan det samma gäller den så kallade marknadsekonomiska kreditorprincipen. Den marknadsekonomiska kreditorprincipen innebär i korthet att en offentlig aktör inte bara ska agera som hypotetiska privata aktörer då de 69 Se t.ex. Bergman m.f.. Offentlig upphandling - på rätt sätt och till rätt pris, s. 39 ff. 70 Se t.ex. Steinicke & Groesmeyer, EU’s Udbudsdirektiver, 2008, s. 354 ff. 71 Se Steinicke, Competitive Neutrality - Critical Remarks, i: Danielsen m.fl. (red.), Fest­ skrift til Jens Fejo, 2012, s. 463 f.s. 2

2.41 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-jvrdraget investerar i viss verksamhet, utan det samma gäller i situationer då de läm­ nar krediter till privata företag. Utifrån en tillämpning av principen kan man därför sluta sig till att stödbegreppet är uppfyllt i situationer där en offentlig aktör agerar som kreditgivare och utan objektivt godtagbara skäl beviljar lån till ett företag på villkor som är mer gynnsamma, exempelvis i form av en låg ränta, än de villkor en privat långivare kan förväntas accep­ tera. Stödet anses i en sådan situation uppgå till skillnaden mellan den ränta som företaget betalar och den marknadsmässiga räntan.72 Om stödmot­ tagaren överhuvudtaget inte skulle ha kunnat få det aktuella lånet på den öppna marknaden anses lånet som sådant utgöra ett stöd.73s. 2

3.Av den senare principen följer också att en medlemsstat inte utan vidare kan avskriva exempelvis en skatteskuld. Den aktuella frågan har behandlats av kommissionen i dess ärende C 25/2005 där den hade att bedöma om en Slovakisk skattemyndighets deltagande i en ackordsuppgörelse utgjorde ett stöd.s. 2

4.I det aktuella ärendet bestod den ifrågasatta stödåtgärden av att den slovakiska skattemyndigheten hade accepterat en ackordsuppgörelse som innebar att man avskrev delar av den punktskatt på alkohol som företaget Frucona var skyldig den Slovakiska staten. Uppgörelsen ingicks i enlighet med slovakisk lagstiftning och under överinseende av en slovakisk domstol och syftade till att man skulle kunna hantera företagets finansiella situation och därmed förhindra att företaget gick i konkurs. Till skillnad från vad som skulle hända vid en eventuell konkurs så kunde företaget som en följd av den aktuella ackordsuppgörelsen också fortsätta existera och fortsätta sin verksamhet istället för att likvideras eller att dess tillgångar skulle säljas till något annat företag.s. 2

5.Ackordsuppgörelsen, som enligt den slovakiska lagstiftningen skulle ingås på initiativ av gäldenären (Frucona Kosice), syftade till att åstad­ komma ett avtal mellan gäldenären och borgenärerna med innebörd att gäldenären skulle betala tillbaka en del av sin skuld till borgenärerna varvid resterande del av skulden skulle skrivas av. Uppgörelsen skulle också god­ kännas av domstol.s. 2

6.Borgenärer med säkerhet för sin fordran klassificerades enligt lagstift­ ningen som särskilda borgenärer, varför de också var tvungna att acceptera uppgörelsen för att den skulle kunna genomdrivas. Var och en av de sär­ 72 Se t.ex. mål T-16/96, Cityflyer Express, p. 53. 73 Se mål T-234/95, Stahlgesellschaft, p. 184. 42s. 2

7.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget skilda borgenärerna hade på så sätt något som kan liknas vid ett veto ifråga om att kunna åstadkomma en ackordsuppgörelse. Då Frucona Kosice som bland annat producerade alkoholhaltiga drycker kom på obestånd ansökte företaget om en ackordsuppgörelse vid den loka­ la domstolen. Den uppgörelse som parterna kom överens om innebar att Frucona skulle betala av 35 procent av respektive skuld inom en månad, varvid resterande del av skulderna skulle avskrivas. Uppgörelsens giltighet bekräftades senare av regionaldomstolen i Kosice. Frågan som därefter uppkom var om den slovakiska staten, genom den aktuella skattemyndigheten, hade lämnat ett stöd till Frucona Kosice då man accepterade den aktuella uppgörelsen. Kommissionen uttalade att en avskrivning av skatt utgör ett sätt att använda statliga medel, samtidigt som selektivitetsrekvisitet också var upp­ fyllt i och med att avskrivningen endast gynnade Frucona. Med beaktande av dels att det område inom vilket Frucona var aktivt, dels att Frucona var Slovakiens tredje största aktör på den aktuella marknaden, ansåg kommis­ sionen att samhandelskriteriet var uppfyllt. Den i sammanhanget mest intressanta frågeställningen var därför vilka krav som egentligen kunde ställas på Slovakien för att man skulle anses ha agerat i enlighet med den marknadsekonomiska kreditorprincipen, trots att Slovakien agerade på samma villkor som de privata borgenärerna då de accepterade den aktuella uppgörelsen. Kommissionen ansåg dock att man inte nödvändigtvis kunde använ­ da de privata borgenärerna som jämförelseobjekt i sammanhanget; vilket motiverades med att Slovakien i dess egenskap som borgenär, innan det att uppgörelsen accepterades, hade en mer gynnad position än övriga bor­ genärer. Således fann kommissionen det nödvändigt att undersöka huru­ vida Slovakien använt sig av alla tillgängliga medel för att åstadkomma en maximal återbetalning av den fordran man hade på Frucona, på samma sätt som man hade kunnat förvänta att en privat borgenär skulle ha agerat i motsvarande situation. Kommissionen hade därför att bedöma om Slova­ kien hade kunnat få en större del av skatteskulden återbetald om man inte accepterat den aktuella uppgörelsen. Till saken hör också att Slovakien inte bestred att uppgörelsen innebar att Frucona Kosice hade fått ett statsstöd, utan man hävdade endast att det inte var en fråga som övervägdes i samband med uppgörelsen. Av den redogörelse rörande de aktuella förhållandena som återfinns i Tribunalens dom - Frucona överklagade nämligen kommissionens beslut - följer till och med att generaldirektören för det Slovakiska skatteverket uppmanades. 2

8.43 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget direktören på den lokala skattemyndigheten att inte acceptera ackordsuppgörelsen då den var ofördelaktig för den slovakiska staten. '4 Frucona Kosice å sin sida hävdade dock att det inte rörde sig om ett stöd.s. 2

9.Efter viss utredning kom kommissionen fram till att en försäljning av Frucona Kosices tillgångar i samband med ett konkursförfarande hade medfört att Slovakien hade fått en större del av den aktuella skatteskulden återbetald jämfört med den ifrågasatta ackordsuppgörelsen.s. 2

10.Kommissionen uttalade också att den marknadsekonomiska investeringsprincipen skiljer sig från den marknadsekonomiska kreditorprincipen i många avseenden. Den förra principen är av betydelse då det ska av­ göras om en medlemsstat lämpligen ska inleda någon typ av affärsrelation med syftet att åstadkomma en rimlig avkastning på investeringen utifrån en längre tidshorisont. Den marknadsekonomiska kreditorprincipen å sin sida tar däremot sikte på den situationen att det redan finns en relation mellan det allmänna och företaget ifråga, varför det allmännas målsättning inte är att uppnå någon långsiktig avkastning, utan att få så stor del av den aktuella skulden återbetald som möjligt, och på så bra villkor som möjligt för borgenären.s. 2

11.Till skillnad från vad som är fallet rörande privata förhållanden - det vill säga då parternas relation är avtalsreglerad - kännetecknades den i ärendet ifrågasatta situationen av andra karaktärsdrag. I samband med privaträttsliga relationer kan det inte uteslutas att borgenären kan tänkas vara tveksamt inställd till att gäldenären går i konkurs, exempelvis om det skulle medföra att borgenären mister en viktig leverantör. Några sådana bevekelsegrunder för att undvika en konkurs kan däremot inte spåras till en situation där en medlemsstat vill förmå ett företag att betala upplupna skatter. Privata aktörer måste således vanligtvis ta större hänsyn till fram­ tida förhållanden då de ska ta ställning till om de ska delta i olika ackordsuppgörelser jämfört med en offentlig aktörer där förhållandet mellan par­ terna grundas på offentlig rätt. I samband med att det allmänna vill driva in upplupna skatter är det likgiltigt om företaget går i konkurs, och att det allmänna kan få betalt ur konkursboet, eller om företaget kan fortsätta sin verksamhet. Dessutom konstaterade kommissionen att man inte kan ta hänsyn till ett påstående om att en medlemsstat eventuellt kan gå miste om framtida skatter i händelse av att ett företag går i konkurs.s. 2

12.Kommissionens slutsats var därför att Slovakien hade lämnat ett otillåtet stöd till Frucona i och med att medlemsstaten hade deltagit i den aktuella 74 Se mål T-l 1/07, Frucona Kosice, p. 14. 44s. 2

13.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget ackordsuppgörelsen vilket hade inneburit att den slovakiska skattemyn­ digheten gått miste om skatteintäkter jämfört med om man istället hade använt något av de alternativa förfaranden som stod till buds för att driva in den aktuella skulden. Som nämnts överklagade Frucona kommissionens beslut till Tribuna­ len, bland annat med hänvisning till att kommissionen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning och att den gjort en oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna då den kvalificerat den omtvistade åtgärden som ett statligt stöd. Tribunalen ansåg dock inte att några av de grunder som Frucona anförde för att kommissionensbeslut skulle ogiltigförklaras kunde godtas, varför Fruconas talan ogillades. 75/ ( - 7 S //) I sammanhanget ska också nämnas att en underlåtenhet från det offent­ ligas sida att ansöka om att försätta ett företag som har skulder till det offentliga i konkurs mycket väl kan utgöra en stödåtgärd. Exempelvis har Tribunalen i mål T-01/08, Buczek mot kommissionen, uttalat att kom­ missionen inte gjort sig skyldig till något fel när den bedömde att det förhållandet att vissa polska myndigheter inte valde att ansöka om att ett företag med skulder till det offentliga skulle försättas i konkurs, utan nöjde sig med att fullfölja, om än med skyndsamhet, de rättsliga förfarandena för indrivning av offentligrättsliga fordringar utgjorde en fördel som bevilja­ des företaget ifråga. Tribunalen konstaterade i målet att:s. 2

14.”[...] varje konkursförfarande, oavsett om det leder till att det bolag som hars. 2

15.försatts i konkurs återhämtar sig eller likvideras, åtminstone har till syfte atts. 2

16.medföra en reglering av bolagets skulder. Den frihet som ett sådant företags. 2

17.har att utöva förvaltning över såväl sina tillgångar som sin verksamhet är is. 2

18.detta sammanhang begränsad. Genom att avstå från att ansöka om att TBs. 2

19.skulle försättas i konkurs har de polska myndigheter [na ...] gjort det möj­s. 2

20.ligt för detta bolag att förfoga över en tidrymd under vilken det fritt kundes. 2

21.använda sig av sina tillgångar och fortsätta driva sin verksamhet, vilket inne­s. 2

22.bar att bolaget beviljades en fördel.”76 Med anledning av ovanstående kan det också konstateras att en medlems­ stat i vissa situationer kan vara förhindrad att delta i ett ackord, vilket inte sällan utesluter en sådan lösning till nackdel för både företaget ifråga och dess övriga borgenärer. Vad gäller svenska förhållanden kan nämnas att det före 2004 års änd­ ring av förmånsrättslag (1970:979), vilken bland annat innebar att sta­ 76 Se mål T-1 1/07, Frucona Kosice, p. 249. Mål T-01/08, Buczek mot kommissionen, p. 77.s. 2

23.45 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget tens förmånsrätt för skatteskulder avskaffades, hade kunnat strida mot EU:s statsstödsrätt om det allmänna medverkat vid ett ackord. Numera är däremot inte skatteskulder särskilt reglerade varför de ska hanteras som oprioriterade fordringar i enlighet 18 § förmånsrättslag (1970:979), varför staten inte har bättre möjlighet än andra borgenärer att få utdelning vid en konkurs. Således finns det inte heller något principiellt hinder för att staten ska kunna medverka vid ett ackord, under förutsättning att staten agerar i enlighet med den marknadsekonomiska kreditorprincipen. Enligt Skatteverkets riktlinjer ska statens eventuella delaktighet i ett ackord också föregås av en analys rörande om utdelningen vid en konkurs skulle vara ekonomiskt lönsam för staten. Om så kan förväntas vara fallet ska sta­ ten inte medverka i ett ackordsförfarande.77 Om staten däremot är en av flera oprioriterade borgenärer torde det tämligen enkelt kunna konstate­ ras att staten agerar som motsvarande privata aktörer om de accepterar en ackordsuppgörelse, under förutsättning att också övriga oprioriterade borgenärer gjort det. Om man däremot tillämpar en reglering som vid konkurser innebär att offentliga fordringar prioriteras får det som följd att staten, med hänvisning till statsstödsrätten, knappast kan delta i olika ackordsförfaranden - under förutsättning att statens utdelning hade blivit större vid en konkurs jämfört med vid ett ackord.s. 2

Kreditgarantier

1.Då en medlemsstat i stället för att lämna en kredit lämnar en kreditgaranti måste den garantiavgift som företaget erlägger vara marknadsmässig för att det inte ska röra sig om ett stöd i statsstödsrättslig mening.78 Det eventuella stödet anses också beviljat vid den tidpunkt då garantin medgavs och inte då garantin tas i anspråk.79 Att en garanti inte behöver aktualiseras spelar som nämnts ingen roll vid bedömningen om det rör sig om ett stöd i och med att kreditgarantin som sådan medför att stödmottagaren får betala en lägre ränta än utan den aktuella garantin. Om en offentlig aktör beviljar en garanti på villkor som inte är marknadsmässiga, det vill säga då stödbegrep­ pet är uppfyllt, anses stödbeloppet uppgå till skillnaden mellan den avgift för garantin som företaget erlägger och den avgift de borde ha erlagt med beaktande av vad motsvarande garanti hade kostat på den öppna mark­ 77 Skatteverkets handledning för ackord, 2006. Återfinns på hemsidan: http://www.regeringen.se/content/l/c4/09/64/4a994e6d.pdf (2011-10-24). 78 Se t.ex. mål C-200/97, Ecotrade, p. 43. 79 Se avsnitt 2.1 i Kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statliga stöd i form av garantier, EUT 2008/C 155/10. 46s. 2

2.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget naden. Om motsvarande garanti inte hade kunnat erhållas på den öppna marknaden är stödbeloppet det samma som skillnaden mellan den ränta som stödmottagaren erlägger med garantin jämfört med den ränta som hade varit gällande utan den aktuella garantin.80 Under vissa villkor kan också hela det garanterade lånebeloppet anses utgöra ett stöd.81 Alla statliga garantier behöver emellertid inte utgöra sådana statliga stöd som omfattas av artikel 107-1- Förutsatt att låntagaren har en sund finansiell ställning, garantin är knuten till en bestämd finansiell transak­ tion, avser ett fastställt högsta belopp, inte täcker mer än 80 procent av det utestående lånet eller den finansiella förpliktelsen och har en begränsad varaktighet samt om låntagaren betalar marknadspris för garantin - vilket ska återspegla garantibeloppet och garantins varaktighet, den säkerhet som låntagaren ställer, låntagarens finansiella ställning, verksamhetssektor och framtida utsikter, andelen betalningsförsummelser och andra ekonomiska faktorer - träffas garantin inte av förbudet i artikel 107.1.82 Ett svenskt ärende som avsåg just huruvida ett utställande av en kredit­ garanti var förenligt med EU:s statsstödsregler har prövats av Kammarrät­ ten i Göteborg.83 I det aktuella ärendet hade Göteborgs kommun beviljat det kommunägda företaget Renova AB, vari Göteborgs kommun ägde närmare 84 procent av aktierna, borgen för uppförande av en ny förbränningslinje. Bolaget skulle betala en årlig borgensavgift till kommunen motsvarande 0,25 procent av kommunens borgensåtagande, vilket upp­ gick till cirka 544 miljoner kronor. Två personer överklagade det kommunala beslutet varvid de bland annat anförde att beslutet stred mot statsstödsreglerna då borgensåtagandet inbegrep ett stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet i artikel 108.3 då åtgärden skulle ha meddelats kommissionen i förväg. Enligt kla­ gande kunde borgensåtagandet uppskattas medföra en besparingseffekt för Renova AB som motsvarande 30 miljoner kronor i nominellt värde över en period om 15 år. Med hänvisning till att Sveriges kommuner och landsting ansett att en borgensavgift bör motsvara 0,30 procent av lånebeloppet för att avgiften skulle vara marknadsmässig, och med beaktande av Renova AB:s solidititet Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 47. 8) Se mål C-288/96, JAKO, p. 31. Se avsnitt 3.2 i Kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statliga stöd i form av garantier, EUT 2008/C 155/10. Kammarrätten i Göteborg dom 2011-03-23, mål nr 7739-09.s. 2

3.47 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget var god, varför borgensåtagandet gjorts på marknadsmässiga villkor, avslog länsrätten överklagandet.s. 2

4.Efter överklagande till kammarrätten uttalade denna att bedömningen om det förelåg ett stöd skulle göras utifrån en jämförelse mellan den totala kostnaden för det aktuella lånet med garanti och för ett lån utan garanti, varför kammarrätten också konstaterade borgensåtagandet innebar en besparingseffekt för Renova AB - bolaget fick enligt kammarrätten således en fördel i den mening som avsågs i artikel 107.1 EUF-fördraget. Då kom­ munen agerat i strid med EU:s genomförandeförbud upphävdes länsrät­ tens dom och kommunens beslut att bevilja borgensåtagandet.s. 2

Försäljning av offentlig egendom m.m.

1.Som ytterligare exempel på åtgärder som kan utgöra stöd om de inte vidtas på marknadsmässiga villkor är försäljning av offentlig egendom till under­ pris. Det tycks också vara på just det området som EU:s statsstödsregler rönt störst uppmärksamhet för svensk del - som exempel kan nämns det ärende där kommissionen konstaterat att Åre kommun lämnat ett stöd till ett enskilt företag i strid med EU:s statsstödsregler genom att sälja en fastighet till företaget till underpris. Ärendet behandlas i senare delar av avsnittet.s. 2

2.Som ett annat belysande exempel på en åtgärd som det i den allmänna debatten inte sällan argumenterats för som ett led i skapandet av mer valfri­ het och möjligheter till innovativa lösningar inom den offentliga sektorn är så kallade avknoppningar.84 Med avknoppning förstås det fenomen att en enhet inom exempelvis ett landsting privatiseras på så sätt att en eller flera anställda får möjlighet att ta över driften av den offentliga verksamheten efter att en privaträttslig association bildats, såsom ett aktiebolag - inte säl­ lan utan att de tjänster som associationen även fortsättningsvis ska utföra på uppdrag av det allmänna överlåts till dem utan att det genomförs en offentlig upphandling i enlighet med LOU. Att sådana åtgärder riskerar stå i strid med LOU är uppenbart, men därtill kan de mycket väl kunna komma att angripas med stöd av statsstödsrätten i och med att det avknoppade företaget försätts i en bättre position än andra företag då det allmänna inte konkurrensutsätter verksamheten.85 84 Se t.ex. http://www.svensktnaringsliv.se/fragor/konkurrens_i_vard_skola_och_oms/ sa-gors-en-sund-avknoppning_42897.html (2011-10-24) och http://www.regeringen.se/ sb/d/9420/a/90195 (2011-10-24). 85 Se nedan avsnitt 2.3. 48s. 2

3.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget Även om det allmännas försäljning av egendom inte omfattas av lag (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), varför vare sig staten och kommunerna behöver följa bestämmelserna om konkurrensutsättning i LOU när de säljer olika varor och tjänster, får en sådan försäljning inte göras hur som helst. Det finns exempelvis en förordning om försäljning av statlig fast egendom, förordningen (1996:1190) om överlåtelse av sta­ tens fasta egendom, m.m. Enligt 21 § i förordningen ska all sådan försälj­ ning ske genom konkurrensutsättning på offentlig auktion eller genom ett anbudsförfarande. Först om detta inte har gett något resultat kan myn­ digheten vända sig direkt till en spekulant.86 I vissa speciella fall kan det offentligas försäljningar också träffas av den så kallade konfliktlösnings re­ gel som återfinns i 3 kap. 27 § konkurrenslag (2008:579).87 Försäljning av fast egendom Oavsett den interna svenska regleringen kan däremot även offentlig för­ säljning, exempelvis av fast egendom, omfattas av EU:s statsstödsregler. Om det allmänna säljer egendom på villkor som inte är marknadsmässiga, till exempel om egendom säljs till underpris, anses stödet utgöra skillnaden mellan det erlagda priset och marknadspriset. I sammanhanget ska också nämnas att även andra omständigheter än försäljningspriset kan utgöra stöd i samband med att en offentlig aktör säljer fast egendom. Exempelvis kan omständigheterna vid betalningen utgöra ett stöd även om beloppet i sig motsvarar marknadspriset - om villkoren för betalningen inte mot­ svarar de villkor som en privat försäljare normalt hade accepterat kan stöd­ begreppet vara uppfyllt.88 För att begränsa det antal transaktioner rörande försäljning av offentlig egendom som kommissionen kan tvingas att undersöka har den utarbetat en allmän vägledning på området, i form av Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och bygg­ nader.89 86 Se förordningen (1996:1190) om överlåtelse av statens fasta egendom, m.m. Se även Indén, Konkurrensrätten och den offentliga säljverksamheten - en ny konfliktlösningsregel, JT 2009-10, s. 286-295. Ifråga om de konsekvenser den statsstödsrättsliga regleringen kan få medlemsstaternas möjlighet att privatisera viss verksamhet, se Simonsson, Privatisation and State Aid - Time for a New Policy, E.C.L.R., 2005, s. 460-467. Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader, EGT 97/C 209/03. Se även Kommissionens riktlinjer för statligt stöd för regionala ändamål, EGT 98/C 74/06, ändrade genom 2000/C 258/06.s. 2

4.49 2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fördragets. 2

5.Vägledningen syftar till att beskriva ett enkelt förfarande som ger med­ lemsstaterna möjlighet att hantera överlåtelser av mark och byggnader på ett sätt som automatiskt utesluter inslag av statligt stöd, att klarlägga vilka typer av överlåtelser av mark och byggnader som bör anmälas till kommissionen för att avgöra om stödet är förenligt med den inre marknaden samt att ge kommissionen möjlighet att snabbt behandla eventuella klagomål avseende eventuella stöd i samband med överlåtelser av mark och byggnader.s. 2

6.Av vägledningen framgår att det mest önskvärda alternativet är att en överlåtelse av mark och byggnader äger rum efter ett vederbörligen offent­ liggjort, öppet och villkorslöst anbudsförfarande - av så kallad auktionstyp - till ett brett urval av tänkbara köpare, där det bästa eller det enda anbu­ det antas. Ett sådant förfarande garanterar att det pris som erhålls utgör marknadspris, varför stödbegreppet då inte är uppfyllt. Att försäljningen ska vara villkorslös hindrar dock inte att säljaren kan infoga särskilda över­ låtelsevillkor som går ut på att den framtida ägaren ska åta sig särskilda förpliktelser om dessa skyldigheter härrör från allmän inhemsk lagstiftning eller är en följd av beslut av planerings myndigheterna - eller baserar sig på beslut som går ut på att skydda och bevara miljö och folkhälsa - till förmån för samhällsnyttan i allmänhet.s. 2

7.Som ett alternativ till överlåtelse utan villkorslöst anbudsförfarande anför kommissionen att en oberoende expertvärdering genomförs av en eller flera oberoende värderingsmän före förhandlingarna om överlåtel­ sen för att fastställa marknadsvärdet på grundval av allmänt accepterade marknadsindikatorer och värderingsstandarder. Det fastställda priset anses då vara det lägsta försäljningspris som kan avtalas utan att det kan anses föreligga någon form av statligt stöd. En sådan värderingsmän bör vara oberoende vid fullgörandet av sina uppgifter - det vill säga offentliga myn­ digheter bör inte ha rätt att utfärda föreskrifter beträffande resultatet av värderingen. Om det är uppenbart att det pris som fastställts av värderingsmannen inte kan erhållas får en avvikelse på högst fem procent från detta pris anses överensstämma med marknadsvillkoren.s. 2

8.Även vid en oberoende värdering får överlåtelsevillkoren omfatta särskil­ da förpliktelser som är förbundna med fastigheten för att tillvarata sam­ hällsintresset förutsatt att alla tänkbara köpare är skyldiga och i princip i stånd att uppfylla dem. För att kunna tillvarata ett visst samhällsintresse är det därför viktigt att värderingen - i likhet med om den aktuella marken bjuds ut till försäljning vid en öppen och offentlig auktion - sker mot bakgrund av att fastigheten är begränsad till visst ändamål och inte till det maximala värdet oavsett ändamål. 50s. 2

9.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget Av vägledningen framgår också att medlemsstaterna är skyldiga att göra en anmälan till kommissionen vid alla överlåtelser som inte genomförs på grundval av ett öppet och villkorslöst anbudsförfarande, där det bästa eller enda anbudet antagits eller som i avsaknad av ett sådant förfarande skett till ett pris som ligger under marknadsvärdet sådant det fastställts av oberoende värderingsmän.90 Inte heller att använda expertvärderingar för att fastställa vad som utgör ett marknadspris är helt okontroversiellt. Jämfört med vad som blir fallet vid ett anbudsförfarande, där utfallet ifråga om att fastställa vad som är ett marknadspris är minst sagt precist, leder en expertvärdering vanligtvis endast till en ram inom vilket det påstådda marknadspriset borde kunna återfinnas. Det har också anförts att tillskapandet av en sådan ram mycket väl kan leda till att den offentliga aktören inte söker avsättning för den aktuella egendomen till ett pris som ligger utanför ramen, även om mark­ naden skulle ha accepterat ett sådant pris.91 Det ska dessutom nämnas att en expertvärdering inte på något sätt kan garantera att exempelvis princi­ pen om icke-diskriminering upprätthålls. En expertvärdering kan således leda till att en offentlig aktör bryter mot kravet på likabehandling eller åsidosätter någon annan allmän unionsrättslig princip, fast än det pris som erhålls för egendomen ifråga ligger inom acceptabla ramar på så sätt att det inte anses föreligga något gynnande i den mening som följer av artikel 107.1 EUF-fördraget.92 I sammanhanget ska också nämnas att Sveriges Kommuner och Lands­ ting har upprättat ett cirkulär rörande tillämpningen av EU-rättens statsstödsregler vid kommuners och landstings försäljning och köp av mark och byggnader, cirkulär 2007:8. Avsikten med cirkuläret är att dels redogöra för statsstödsreglernas betydelse och tillämpning vid överlåtelser och förvärv av fast egendom, dels ge ett underlag till hur dessa frågor kan hanteras. Kommunala fastighetsöverlåtelser — exemplet Åre kommun Just kommunala fastighetsöverlåtelser är kanske också det område där EU:s statsstödsreglering tydligast aktualiserats för svensk del. Exempelvis rör ett av de få ärenden där kommissionen hittills fattat ett negativt beslut ° Se också mål T-274/01, Valmont Nederland BV. Se Steinicke, Competitive Neutrality - Critical Remarks, i: Danielsen m.fl. (red.), Fest­ skrift til Jens Fejo, 2012, s. 467. Se Steinicke, Competitive Neutrality - Critical Remarks, i: Danielsen m.fl. (red.), Fest­ skrift til Jens Fejo, 2012, s. 467.s. 2

10.51 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fiirdraget rörande en svensk stödåtgärd med stöd av artikel 108.2 EUF-fördraget just en kommunal fastighetsförsäljning till ett påstått underpris.s. 2

11.Inför det att Are skulle arrangera VM i utförsåkning behövde detaljpla­ nerna för Are centrum ändras. Mitt i centrum låg bland annat en konsum­ butik. Are kommun ville inom ramen för en mer omfattande bytesaffär förvärva den aktuella marken och erbjöd Konsum att förvärva en annan fastighet i området för en krona. Genom ett e-postmeddelande av den 23 augusti 2005 inkom emellertid konkurrenten Lidl - som önskade etablera sig i Are - med ett anbud på 6,6 miljoner kronor för samma mark. An­ budet uppmärksammades i lokalmedierna.s. 2

12.Efter anbudet från Lidl ökade försäljningspriset successivt från 1 krona till 2 miljoner kronor och den 15 oktober 2005 beslutade kommunfull­ mäktige i Åre att sälja tomtmarken till Konsum för det sistnämnda belop­ pet. Försäljningen föregicks inte av något anbudsförfarande utan var ett led i en flera år lång planeringsprocess där tanken aldrig var att någon annan köpare än Konsum var tilltänkt för den aktuella marken.s. 2

13.Transaktionen överklagades till Länsrätten i Jämtlands län. Kommu­ nen anförde dels att försäljningen var en kommunal angelägenhet för att i enlighet med kommunens planer uppnå optimal samhällsnytta, dels att den inte hade någon skyldighet att infordra anbud vid försäljning av fast egendom. Slutligen anförde kommunen att försäljningspriset var skäligt och att Lidls erbjudande inkom i slutet av en flerårig plan- och beslutspro­ cess. Länsrätten fann att försäljningen måste ses mot bakgrund av kom­ munens omlokaliseringar av verksamheter och näringsidkare - och att det inte framkommit att Åre kommun genom beslutet gynnat Konsum eller att beslutet skulle innebära ett sådant stöd som avsågs i artikel 87.1 EG (numera artikel 107.1), varför överklagandet avslogs.93 Länsrättens dom överklagades emellertid till kammarrätten vilken fann att försäljningen stred mot såväl 2 kap. 8 § 2 st. kommunallagen som dåvarande artikel 88.3 EG (numera artikel 108.3).94s. 2

14.Genom ett klagomål som registrerades den 14 november 2005 informe­ rades kommissionen om Åre kommuns försäljning, som påstods omfatta olagligt statligt stöd. Enligt klaganden var inte Lidls anbud kopplat till några särskilda villkor. Kommunen skulle därmed ha kunnat ingå ett köpe­ avtal med Lidl som helt motsvarade det som ingicks med Konsum. Kla­ 93 Länsrättens i Jämtlands län dom 2006-05-24 (mål nr 791-05). 94 Kammarrättens i Sundsvall dom 2008-04-09 (mål nr 1715-06). Att märka är att Kammarrättens avgörande kom efter det att kommissionen meddelat sitt slutliga beslut i ärendet. 52s. 2

15.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget ganden menade därför att de två anbuden var direkt jämförbara. De sys­ tematiska prishöjningarna till följd av Lidls anbud visade att kommunens avsikt varit att sälja marken under marknadsvärdet. Klaganden hävdade vidare att kommunen inte erbjudit Lidl någon alternativ lokalisering och därför utgjorde försäljningen till Konsum ett etableringshinder för Lidl. Kommissionen fann på grundval av de uppgifter som lämnats att förekomsten av statligt stöd i enlighet med innebörden i artikel 87.1 EG (numera artikel 107.1) inte kunde uteslutas. Med beaktande av de tillgängliga uppgifterna verkade det tvärtom troligt att det pris Konsum betalade för marken låg under marknadsvärdet och att offentliga medel därmed hade använts. Anbuden från Konsum och Lidl tycktes vara direkt jämförbara och inga särskilda villkor verkade heller vara kopplade till Lidls anbud. Höjningarna av försäljningspriset efter det att Lidl tillkännagav sitt anbud ansågs också stödja denna slutsats. Kommissionen konstatera­ de att om offentliga medel på ett eller annat sätt förekommer i en trans­ aktion med ett företag finns det heller inga tvivel om att de gynnar före­ taget och därmed snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna. I det aktuella fallet påverkades en stor internationell aktör - Lidl - då en direkt konkurrent tagit emot offentliga medel som Lidl inte haft tillgång till. Den berörda sektorn, detaljhandelsförsäljning av livsmedel och dagligvaror, var öppen för handel inom den inre marknaden och eftersom en internationellt aktiv konkurrent i en sektor som är öppen för handel inom EU hade påverkats, kunde det enligt kommissionen inte uteslutas att också handeln mellan medlemsstaterna påverkades. Kommis­ sionen fattade därför ett negativt beslut varvid den krävde att det otillåtna stödet skulle återkrävas.95 Kommissionens beslut överklagades däremot av stödmottagaren, Kon­ sum Nord, till Tribunalen.96 I december 2011 meddelade Tribunalen dom 1 ärendet varvid man ogiltigförklarade kommissionens beslut med hänvis­ ning till att det inte var visat att fastighetförsäljningen utgjorde ett statligt stöd i enlighet med artikel 107.1 EUF-fördtaget. Tribunalen anförde i sin dom av den 13 december 2011 att det mot bakgrund av att den aktuella fastighetsförsäljningen endast var en del i ett större sammanhang som 95 Se kommissionens beslut 30.01.2008 (C (2008) 311 slutlig) om det statliga stöd som Sverige har genomfört till förmån för Konsum Jämtland ekonomisk förening (ärende C 35/2006 (ex NN 37/2006)), EUT 2008/L 126/3. Se mål T-244/08, Konsum Nord mot kommissionen. Ärendet behandlas i Madell, Konsum Nord ./. Kommissionen 1-0, i; Derlén & Lindholm (red.), Festskrift till Pär Hallström, 2012, s. 233-242.s. 2

16.53 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget också inkluderade att Konsum Nord sålde en centralt belägen fastighet till det bolag som skulle utveckla Are centrum inte kunde anses vara visat att Lidls anbud gick att jämföra med det pris som fastställts i köpekontraktet för den aktuella marken mellan Are kommun och Konsum Nord. Tribuna­ len kunde därför inte godta kommissionens argument att en privat säljare hade kunnat sälja den aktuella marken till Lidl i enlighet med Lidls bud.97 Slutligen konstaterar Tribunalen att:s. 2

17.”kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den ansåg att Lidls bud vars. 2

18.direkt jämförbart med det faktiska försäljningspriset för den aktuella marken,s. 2

19.att detta bud skulle ges företräde med hänsyn till att det därigenom fastställ­s. 2

20.des ett reellt marknadsvärde och att marknadsvärdet för marken skulle fast­s. 2

21.ställas enbart med hänvisning till Lidls bud, utan att hänsyn togs till de övrigas. 2

22.särskilda omständigheterna i det aktuella fallet [...]."08 Det ska också nämnas att Kammarrätten i Sundsvall i ett annat ärende upphävt ett kommunalt beslut om att sälja en viss fastighet till ett visst pris med hänvisning till att en kommun inte genomfört fastighetsaffären i enlighet med vad som rekommenderas i kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och bygg­ nader.99 I det aktuella ärendet ansåg kammarrätten inte att kommunen ifråga hade visat att fastighetens marknadsvärde var så lågt som man hade beslutat att sälja fastigheten för, i och med att kommunen efter det att för­ säljningsprocessen avslutats mottagit ett högre anbud. Kommunens beslut upphävdes således med hänvisning till att det inbegrep ett olagligt stöd både i strid med regleringen i 2 kap. 8 § kommunallagen och i enlighet med regleringen i artikel 107 och 108 EUF-fördraget. Kommunala fastighetsöverlåtelser — exemplet Vänersborgs kommun Ytterligare ett ärende från kommissionen som rör frågan huruvida en svensk kommunal fastighetsaffär varit förenlig med EU:s statsstödsrätt är kommissionens ärende NN 42/2010, vilket den 8 februari 2012 resulte­ rade i ett negativt beslut från kommissionen.100s. 2

23.Det aktuella beslutet har sitt ursprung i att företaget Chips AB i slutet av 2007 tillkännagav att man skulle lägga ned den tillverkning som tidigare 97 Se mål T-244/08, Konsum Nord mot kommissionen, p. 72 f. 98 Mål T-244/08, Konsum Nord mot kommissionen, p. 76. 99 Kammarrättens i Sundsvalls dom 2011-06-07, mål nr 1765-10. 100 Se kommissionens beslut av den 8 februari 2012 om det statliga stöd SA.28809 (C29/2010, f.d. NN 42/2010 och f.d. CP 194/2009) som Sverige har genomfört till förmån för Hammar Nordic Plugg AB. 54s. 2

24.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget bedrevs i Vänersborgs kommun. Genom ett kommunalt fastighetsbolag förvärvade kommunen den anläggning som Chips AB bedrivit sin verk­ samhet i. Köpeskillingen uppgick till 17 miljoner kronor. Det kommunala fastighetsbolaget ingick därefter två avtal med företaget Hammar Nordic Plugg AB. Det ena avtalet utgjorde ett hyresavtal i vilket det slogs fast att det kommunala fastighetsbolaget skulle hyra ut hela anläggningen till Hammar Nordic Plugg AB. Det andra avtalet var ett optionsavtal som gav Hammar Nordic Plugg AB möjligheten att förvärva anläggningen till ett fast pris om 8 miljoner kronor. Hammar Nordic Plugg AB valde att utnyttja optionen i augusti 2008. Genom avtal som Hammar Nordic Plugg AB ingick den 1 mars 2008 hyrde också företaget ut den största delen av anläggningen till andra lokala företag till en hyra som översteg den hyra man då erlade till det kommunala fastighetsbolaget. Som villkor för att underteckna hyresavtalet ställde de lokala företagarna dessutom som krav att de skulle ha möjlighet att köpa anläggningen i framtiden, om Ham­ mar skulle bli anläggningens ägare. Optionsavtalet, som undertecknades samma dag, gav de lokala företagarna möjlighet att förvärva anläggningen för 40 miljoner kronor. Den 2 september 2008 ingicks också ett avtal med de lokala företagarna om att dessa skulle få förvärva anläggningen i enlig­ het med optionsavtalet. Ifråga om samhandelskriteriets tillämpning slår kommissionen fast att det faktum att stödmottagaren enbart är verksam på lokal nivå inte har någon betydelse i och med att stödmottagaren är verksamt på en marknad där en påverkan på handeln och konkurrensen inom unionen och EES inte kan uteslutas.101s. 2

25.”Den eventuella påverkan på handeln är dock inte beroende av om en visss. 2

26.stödmottagare råkar vara verksam internationellt eller enbart på nationells. 2

27.nivå, utan avgörs snarare av om de varor och tjänster som stödmottagarens. 2

28.bedriver handel med är eller skulle kunna vara föremål för handel inom unio­s. 2

29.nen. Detta kriterium är uppfyllt i detta ärende, eftersom fastighetstjänsters. 2

30.och fastighetsrelaterade tjänster är föremål för handel och investeringar inoms. 2

31.unionen. Detta faktum bekräftas i föreliggande ärende av det förhållandet atts. 2

32.anläggningens tidigare ägare (Chips AB) är ett Finlandsbaserat dotterbolags. 2

33.till Orkla, som är en internationellt verksam koncern. Detta bevisar att dets. 2

34.finns ett gränsöverskridande intresse för den berörda tillgången (dvs. anlägg­s. 2

35.ningen), som för övrigt inte är en obebyggd tomt utan en anläggning i drifts. 2

36.för produktion av djupfrysta livsmedel.”102 101 Se kommissionens beslut SA.28809, p. 36. Se kommissionens beslut SA.28809, p. 35.s. 2

37.55 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fordraget Den avgörande frågan i ärendet som kommissionen också ägnar relativt stor uppmärksamhet är om den aktuella åtgärden utgör ett stöd över huvudtaget. Kommissionen konstaterade däremot att något öppet och villkorslöst anbudsförfarande inte anordnades och någon oberoende vär­ dering av anläggningen inte gjordes före försäljningsförhandlingarna. Det finns enligt kommissionen emellertid annan tillgänglig information som gör det möjligt att bedöma om anläggningens marknadsvärde vid den tid­ punkt då det kommunala fastighetsbolaget sålde anläggningen till Ham­ mar Nordic Plugg AB, nämligen en värdering av anläggningen som Chips AB hade låtit företaget Colliers International göra inför att de ingick avtalet med det kommunala fastighetsbolaget. Colliers uppskattade försäljnings­ priset till 27 miljoner kronor. Också en av de lokala företagarna beställd värdering visade att fastighetens marknadsvärde var betydligt högre än de 8 miljoner som det kommunala bolaget sålde fastigheten för, de uppskat­ tade anläggnings marknadsvärde till 30 miljoner kronor.s. 2

38.Kommissionens slutsats var därför att kommunen, i strid med artikel 107.1, gynnat Hammar Nordic Plugg AB genom att sälja den aktuella anläggningen till ett pris som inte motsvarade marknadsvärdet. Stödet ansågs uppgå till skillnaden mellan det pris som Hammar Nordic Plugg AB betalade, det vill säga 8 miljoner kronor, och det marknadsmässiga pri­ set på anläggningen. Som grund för bedömningen om anläggnings mark­ nadsvärde lade kommissionen en tredje värdering av anläggningen - näm­ ligen en värdering som i efterhand gjorts av PwC. Den senare värderingen baserades på kassaflödesuppgifter och det hyresavtal som faktiskt funnits (mellan Hammar Nordic Plugg AB och de lokala företagarna) och således baserades värderingen på faktiska marknadsiakttagelser. Kommissionen uppskattade därför marknadsvärdet till 21 miljoner kronor, varför kom­ munens försäljning innebar att Hammar Nordic Plugg AB fick motta ett stöd som uppgick till 13 miljoner kronor.103 Då vare sig de svenska myn­ digheterna eller Hammar Nordic Plugg AB hade lagt fram några argument för att stödet skulle vara förenligt med den inre marknaden, och då kom­ missionen inte kunde finna några sådana skäl, konstaterade den senare att stödet inte kunde omfattas av något av undantagen från det generella förbudet i artikel 107.1, varför stödet ansågs vara olagligt.104s. 2

39.Utöver själva fastighetsaffären analyserade kommissionen också det hyresavtal som ingick mellan det kommunala fastighetsbolaget och Ham103 Se kommissionens beslut SA.28809, p. 56. 104 Se kommissionens beslut SA.28809, p. 58-61. 56s. 2

40.2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fördraget mar Nordic Plugg AB i februari 2008. Kommissionens slutsats var att den hyra som det kommunala bolaget tog ut inte motsvarande marknadshyran — varför också det avtalet utgjorde ett otillåtet statligt stöd som uppgick till 1,5 miljoner kronor.105 Kommissionen slutsats var därför att de stöd som det kommunala fastig­ hetsbolaget lämnat till Hammar Nordic Plugg AB, om totalt 14,5 miljoner kronor, skulle återkrävas från stödmottagaren.106 Statsstöd och tveksamma försäljningsvillkor Ett ärende som tydligt visar på att inte endast prissättningen rörande en viss fastighet är av intresse i samband med bedömningen om en fastighetsaffär kan anses inbegripa ett statsstöd är EFTA:s övervakningsorgans ärende rörande norska Askers kommuns försäljning av en obebyggd egen­ dom.107 Asker kommun ingick under 2001 ett avtal med ett privat företag som gav företaget en option på att köpa en viss fastighet till ett då fastställt pris på 8 miljoner norska kronor, som vid en affär skulle räknas upp med konsumentprisindex. Optionen skulle enligt det ursprungliga avtalet mel­ lan parterna vara gällande till utgången av 2009, men förlängdes senare till utgången av 2014. Under 2005 begärde det privata företaget att få utnyttja optionen varför fastighetsaffären var ett faktum. Då EFTA:s övervakningsorgan hade att bedöma om försäljningen inbe­ grep ett statligt stöd fäste man bland annat avseende vid att optionen gav det privata företaget rätt att köpa den aktuella fastigheten, men inte någon skyl­ dighet att göra så, varför avtalet innebar att kommunen inte heller kunde sälja fastigheten till någon annan under den tid optionen var gällande. Där­ till beaktandes det faktum att avtalet mellan parterna inbegrep en riskför­ delning som knappast hade accepterats av en privat aktör på marknaden, så tillvida att optionsavtalet innehöll en klausul som gav det privata företaget en möjlighet att omförhandla priset i händelse av att fastighetspriserna skulle sjunka avsevärt innan det att optionen utnyttjades, samtidigt som avtalet inte innehöll någon motsvarande möjlighet för kommunen att påkalla en omförhandling om fastighetspriserna istället skulle stiga kraftigt. Övervakningsorganets slutsats var därför att kommunen genom den aktuella fastig­ hetsaffären hade gynnat det privata företaget i strid med statsstödsreglerna. 105 Se kommissionens beslut SA.28809, p. 62-65. 106 Se kommissionens beslut SA.28809, artikel 1-4. Hammar Nordic Plugg AB har över­ klagat kommissionens beslut till Tribunalen, mål T-253/12, Hammar Nordic Plugg mot kommissionen. 107 EFTA:s övervakningsorgans beslut av den 13 juli 2011, beslut nr 232/11/COL.s. 2

41.57 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget Privatiseringar och statsstöd Också vid försäljning av andra offentliga tillgångar, inklusive goodwill, måste villkoren motsvara de villkor en privat försäljare skulle ha accepterat för att det inte ska röra sig om ett stöd i den mening som avses i artikel 107.1.108 Stödbegreppet är dessutom uppfyllt om en medlemsstat säljer tjänster till ett visst företag till underpris. I en sådan situation måste det pris den offentliga aktören tillämpar jämföras med marknadspriset - vilket inte alltid låter sig göras i och med att det ofta saknas privata företag att jämföra med. Tjänster som tillhandahålls inom ramen för en myndighets normala verksamhet anses däremot inte utgöra ett statligt stöd även om en sådan tjänst tillhandahålls till underpris.109 Sådana tjänster torde dock vara ovanliga, men kan eventuellt förekomma vid tillståndsgivning eller vid tillhandahållande av olika upplysningar eller utredningar.s. 2

42.Likaså kan statsstödsreglerna aktualiseras i samband med en annan typ av försäljning av offentlig egendom; nämligen i samband med privatiseringar av tidigare offentlig verksamhet.110 Vid privatiseringar av offentliga företag utgår kommissionen ifrån att det inte riskerar föreligga något statligt stöd i enlighet med artikel 107.1 under förutsättning att privatiseringen antingen genomförs på så sätt att man säljer aktierna i det offentliga företaget till högstbjudande på aktiemarknaden eller genom ett öppet anbudsförfarande (likande det som används vid en offentlig upphandling) där den aktör som lämnar det högsta anbudet får köpa det offentliga företaget.s. 2

43.Om en privatisering organiseras på så sätt att det offentliga företagets aktier omsätts på aktiemarknaden är utgångspunkten att försäljningen görs på marknadsmässiga villkor utan att det riskerar förekomma något statligt stöd även om exempelvis skulder helt eller delvis skrivs av innan försäljningen, under förutsättning att intäkterna överstiger värdet på de reducerade skulderna.s. 2

44.För att kommissionen ska utgå ifrån att det inte förekommer något stat­ ligt stöd då en privatisering tar sig formen av ett öppet anbudsförfarande 108 Se mål T-613/97, UFEX. Domen upphävdes dock av EU-domstolen i de förenade målen C-341-342/06 P, UFEX, med hänvisning till att det inte var bevisat att de aktu­ ella tillgångarna överlåtits utan ersättning och att konkurrensen inte påverkats. Se också Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 53. 109 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 54 f. 110 Med privatisering avses vanligtvis att tidigare offentliga uppgifter överlåts till privata aktörer. Begreppet har dock ingen entydig definition, se exempelvis Indén & Olesen, Offentlig-privat samarbejde, 2012, s. 33 och jämför med vad som följer av Indén, Kom­ munen som konkurrent, 2008, s. 23 eller Marcusson, Mot en ny kommunalrätt, 1992, s. 137-139. 58s. 2

45.2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fördraget fordras att förfarandet är öppet för alla företag på marknaden samtidigt som alla spekulanter måste få tillräckligt med information och tid för att kunna göra en korrekt värdering av företaget. Därtill krävs som nämnts att företaget säljs till högstbjudande. I andra fall än de ovan nämnda är kommissionens ståndpunkt att alla tänkta privatiseringar ska anmälas till den i enlighet med artikel 108, så att den kan genomföra en granskning med målet att utröna om det riskerar förekomma ett statligt stöd i det enskilda fallet. I sammanhanget ska dock Tribunalens avgörande i mål T-274/01, Val­ mont Nederland BV, nämnas. Tribunalen hade att ta ställning till om en försäljning av en offentligägd fastighet till det privata företaget Valmont Nederland BV kunde anses inbegripa ett statligt stöd. Avtalet mellan par­ terna var kompletterat med ett arrangemang som innebar att den offentlige aktören skulle anlägga en parkeringsplats på delar av den mark som över­ läts, vilken också skulle kunna utnyttjas av andra än den nya fastighetsä­ garen i form av Valmont Nederland BV. Försäljningen hade inte föregåtts av vare sig något offentligt anbudsförfarande eller någon expertvärdering utan var ett resultat av förhandlingar mellan de båda avtalsparterna. Till skillnad från kommissionen ansåg Tribunalen att det inte kunde presumeras att avtalet inbegrep ett statligt stöd endast på den grunden att försäljningen varken föregåtts av något offentligt anbudsförfarande eller av en oberoende expertvärdering. Enligt Tribunalen var istället den avgöran­ de frågan om Valmont Nederland BV hade köpt den aktuella fastigheten på marknadsmässiga villkor. Tribunalen upphävde därför kommissionens beslut med hänvisning till den senare utförda värderingen av marken som enligt Tribunalen talade för att fastigheten hade sålts till marknadspris. Att tillämpa kommissionens riktlinjer vid en privatisering torde vara mycket vanskligt, inte minst beroende på att en privatisering vanligtvis är en komplex procedur som inte alltid gärna kan genomföras på ett sätt som minner om ett öppet anbudsförfarande liknande det som används inom den offentliga upphandlingen. I jämförelse med hur företagstransaktioner vanligtvis genomförs på den öppna marknaden - vilken borde utgöra en benchmark då det ska avgöras om en offentlig aktör agerat i enlighet med den marknadsekonomiska investeringsprincipen - torde det förfarande som kommissionen förordar vid en privatisering ligga mycket långt från de för­ faranden som används av privata företag.111 111 Se Simonsson, Privatisation and State Aid, E.C.L.R [2005] s. 464 f.s. 2

46.59 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fiirdragets. 2

47.De största bristerna med de förfaranden som förordas av kommissonen torde vara att det många gånger är i det närmaste omöjligt att ge alla potentiella anbudsgivare tillgång till all den information som krävs för att de ska kunna bilda sig en korrekt uppfattning om företagets värde, vilket bland annat beror på dels att säljaren kan vara förhindrad att delge potenti­ ella anbudsgivare information om innehållet i tredjepartsavtal, dels att det kan vara mycket kostsamt att göra all relevant information tillgänglig på det sätt som kommissionen förordar.s. 2

48.Om en medlemsstat har för avsikt att genomföra en privatisering men inte har tänkt agera i enlighet med kommissonens riktlinjer, stadgar dessa att åtgärden i sådana fall ska anmälas till kommissionen för granskning innan den genomförs. En sådan anmälan riskerar däremot att ytterligare minska möjligheterna för medlemsstaten att genomföra den tänkta priva­ tiseringen på för de inblandade aktörerna acceptabla villkor i och med att kommissionens granskning kan ta flera månader i anspråk. Det är således inte otroligt att många medlemsstater avstår från att privatisera viss verk­ samhet med hänvisning till att den procedur som förskrivs av kommissio­ nen både är allt för kostsam och tidskrävande.112s. 2

49.Statsstödsreglernas tillämpning kan också påverka olika privatiseringar på andra sätt. Om exempelvis ett tidigare offentligt företag på olika sätt gynnats i strid med förbudet i artikel 107.1 riskerar en eventuell köpare av företaget ifråga att behöva återbetala stödet. Som ett belysandeexempel på detta kan kommissionens beslut i ärende SA. 12522 nämnas.s. 2

50.Kommissionen godkände under 2001 ett omstruktureringsstöd uppgå­ ende till 503 miljoner euro till det då offentliga företaget Sernam. I okto­ ber 2004 noterade kommissionen att villkoren för det tidigare godkända stödet inte hade blivit tillgodosedda samtidigt som Sernam också hade beviljats ett nytt stöd om 41 miljoner euro, varvid kommissionen fattade ett andra beslut, i vilket man dels slog fast att Frankrike skulle återkräva 41 miljoner euro från Sernam, dels att Sernam fick säljas till tredje part under förutsättning att det gjordes till marknadspris genom ett transparent och öppet förfarande.s. 2

51.Efter att kommissionen mottagit klagomål genomförde denna en när­ mare undersökning vilken resulterade i slutsatsen att Frankrike inte upp­ fyllt sina skyldigheter i enlighet med 2004 års beslut, på så sätt att de 41 miljonerna euro inte hade betalats tillbaka samtidigt som inte heller 112 Se Simonsson, Privatisation and State Aid, E.C.L.R [2005] s. 465 f 60s. 2

52.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-jvrdraget privatiseringen av företaget hade genomförts i enlighet med de villkor som kommissionen ställt upp. Med anledning av ovanstående ansåg kommissionen att de villkor man uppställt för att godkänna det tidigare lämnade omstruktureringsstödet om 503 miljoner euro inte hade tillgodosetts, varför omstruktureringsstö­ det ansågs vara olagligt. Därtill kom kommissionen till slutsatsen att för­ säljningen av Sernam hade åtföljts av ett stöd uppgående till 57 miljoner euro i form av ett kapitaltillskott, ett stöd på 38,5 miljoner euro i form av en skuldavskrivning och ett stöd i form av garantiåtaganden till ett värde av ca 3 miljoner euro. Då även de senare stödåtgärderna inte ansågs vara förenliga med unionsrätten beslutade kommissionen att Frankrike skulle återkräva drygt 642 miljoner euro, inklusive ränta, från Financiére Ser­ nam, vilket var det företag som förvärvade Sernam.113s. 2

Offentliga inköp och statsstödsreglerna

1.Statsstödsreglerna kan dock inte endast aktualiseras i situationer där det offentliga agerar som säljare, utan reglerna kan också bli tillämpliga i sam­ band med att det offentliga genomför någon form av inköp. När enheter inom den offentliga sektorn agerar som köpare finns ett specifikt regelverk i form av främst upphandlingsdirektiven och LOU att falla tillbaka på. Bestämmelserna om offentlig upphandling inbegriper ett omfattande regelsystem för offentliga inköp där prisbildning via konkur­ rensutsättning är grundstenen för fördelandet av offentliga kontrakt. Här finns också ett förfarande kring vilka instanser som hanterar oegentligheter i samband med upphandling. I korthet kan därför sägas att stats­ stödsreglerna i första hand tar sikte på det allmännas beteende i egenskap av investerare eller kreditgivare medan reglerna om offentlig upphandling huvudsakligen ser till hur det allmänna agerar i sin egenskap av beställare av varor och tjänster. Trots dessa bakomliggande skillnader i regelverken finns ett samband mellan statsstödsreglerna och reglerna om offentlig upphandling och även de förstnämnda torde kunna aktualiseras för det fall att exempelvis ett exploateringsavtal slutits med en exklusiv entreprenör utan föregående konkurrensutsättning. Kommissionen har till exempel som ett verktyg i samband med sin bedömning av om ett otillåtet statsstöd enligt arti­ kel 107.1 EUF-fördraget betalats ut i samband med privatisering av offent­ lig verksamhet sett till om de krav på öppenhet, transparens och anbudsför­ 113 Se kommissionens beslut i ärende SA. 12522.s. 2

2.61 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-jvrdraget farande som gäller vid offentlig upphandling har följts. Statsstödsreglerna är vidare skilda från de direktivreglerade upphandlingsreglerna och kan också komma in som en ”andra kontroll” av ett förfarande. Ett avtal som inte följer de regler som ska användas vid en normal kommersiell transaktion - exempelvis felaktig prissättning vid fastighetsförsäljning eller felaktigheter begångna vid offentlig upphandling - kan därför innebära ett brott mot statsstödsreglerna.114s. 2

3.I sammanhanget ska också nämnas att tilldelning av tjänstekoncessioner inte är ett oreglerat område fastän det saknas regler i upphandlingsdirektiven och LOU rörande frågan.1151 samband med tilldelning av tjänstekon­ cessioner måste en myndighet beakta inte bara de allmänna EU-rättsliga principerna, såsom de principer som följer av artikel 49 och 56 EUF-fördraget, utan också EU:s statsstödsregler. Det faktum att upphandlingsreglerna inte ansetts vara tillämpliga då en upphandlande myndighet tilldelat en koncession utan föregående upphandling innebär således inte att frågan inte kan bli föremål för prövning i och med att bland annat statsstödsreglerna kan aktualiseras, vilket kan medföra att exempelvis en gynnad exploatör kan få betala tillbaka ett stöd som denne kan anses ha erhållit till följd av att ett genomförandeavtal ingåtts utan föregående konkurrensutsättning.116s. 2

4.Ett offentligt inköp kan således utgöra ett stöd i enlighet med arti­ kel 107.1 om det inte görs utifrån objektiva och öppna kriterier. Följakt­ ligen måste man i ett enskilt ärende först och främst fastställa om det finns ett verkligt behov av den aktuella varan eller tjänsten. Om så inte är fallet kan det indikera att det föreligger ett gynnande. Därtill måste undersökas om den aktuella transaktionen utförts på normala affärsmässiga villkor.117s. 2

5.Har det offentliga inköpet genomförts efter ett öppet förfarande, såsom efter en upphandling i enlighet med LOU, anses den offentliga aktören som utgångspunkt ha agerat på ett sätt som utesluter att det föreligger 114 Se närmare Bartosch, The relationship between public procurement and state aid surveillance - the toughest standard applies?, 2002, s. 551-576, Hillger, The Award of a Public Contract as State Aid within the Meaning of Article 87(1) EC, 2003, s. 109-130, Doern, The Interaction between EC Rules on Public Procurement and State Aid, 2004, s. 97-129, samt Bovis, Financing Services of General Interest, Public Procurement and State Aids: the Delineation between Market Forces and Protection in the European Com­ mon Market, 2005, s. 1-27. 115 Se t.ex. Sundstrand, Offentlig upphandling - primärrättens reglering av offentliga kontrakt, 2012, s. 108 ff. 116 Se t.ex. Madell & Indén, Offentlig-privat samverkan, 2010, s. 124. 117 Se de förenade målen T-116 och 118/01, P & O European Ferries, p. 118. Se också t.ex. mål T-14/96, BAI och de förenade målen C-442 och 471/03 P, P&O European Fer­ ries. 62s. 2

6.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget ett stöd. Om ett inköp däremot gjorts utan att det offentliggjorts måste avgöras om villkoren för inköpet var sådana som normalt kännetecknar liknande transaktioner.118 Risken för att det allmänna riskerar bryta mot upphandlingsreglerna eller EU:s statsstödsregler då man anskaffar varor och tjänster på den öppna marknaden minimeras följaktligen avsevärt om man väljer leverantör efter ett öppet anbudsförfarande. Genom ett sådant förfarande säkerställs vanligtvis att det företag som anförtrotts att tillhan­ dahålla de aktuella varorna eller tjänsterna inte särbehandlas genom att det väljs ut som leverantör på skönsmässiga grunder likväl som ett sådant förfarande också minskar risken för att leverantören överkompenseras. Det kan dock inte helt uteslutas att ett inköp som görs efter en upp­ handling i enlighet med LOU:s bestämmelser kan utgöra ett stöd. I mål T-14/96, Bretagne Angleterre Irlande (BAI) mot kommissionen, fann Tri­ bunalen att ett företag som getts ett uppdrag att tillhandahålla tjänster som det egentligen inte fanns något behov av kunde utgöra ett otillåtet stöd.119 Att offentliga aktörer ska vara nödgade att använda sig av ett upphandlingsförfarande för att säkerställa att ett inköp inte inbegriper ett statligt stöd är dock inte helt oproblematiskt. I det sammanhanget kan man ifrågasätta om det verkligen ska krävas att en tilldelning av ett offentligt kontrakt verkligen måste göras i enlighet med exempelvis upphandlingsdirektiven för man ska kunna utesluta förekomsten av ett gynnande; inte minst beroende på att det knappast är ett normalt beteende på marknaden att genomföra upphandlingar på det sätt som följer av direktiven.120 Syftet med att genomföra någon form av anbudsförfarande eller upp­ handling är att åstadkomma en konkurrenssituation; och utgångspunkten är att det pris som erhålls i en sådan situation utgör marknadspriset; vilket i sin tur i allt väsentligt utesluter att det förekommer ett gynnande i och med att ” [t]he market price has the function ofa benchmark for comparison to the price of any particular contract Utgångspunkten att det ska krävas någon form av anbudsförfarande för att en offentlig aktör ska anses ha agerat i enlighet med den marknadseko­ 118 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 55 f. Se även O’Keefe & Branton, State Aid and Urban Regeneration: A UK Perspective, EStAL 2007, s. 485. 19 Se även Battista, The respect of State aid rules in PPPs, 2007, s. 73. 120 Se Steinicke, Competitive Neutrality - Critical Remarks, i: Danielsen m.fl. (red.), Festskrift til Jens Fejo, Jurist- og Okonomforbundets Forlag, Köpenhamn, 2012, s. 456. Se också ovan avsnitt 2.2.2s. 2

7.Se Steinicke, Public Contracts Through Procurement - Can There Still Be State Aid?, i: Konkurrensverket, The Pros and Cons of Competition in/by the Public Sector, 2009, s. 139.s. 2

8.63 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget nomiska investeringsprincipen kan dock kritiseras med hänvisning till att ett sådant krav inte ligger i linje med hur privata företag agerar.s. 2

9.”The way that contracts are concluded between private companies is charac­s. 2

10.terised by formlessness and flexibility. The private parties have an interest ins. 2

11.adapting the procedure for the formation of contracts to the specific circum­s. 2

12.stances and need for the contract. There is no obligation to invite a certains. 2

13.number of potential bidders before entering into a contract, just like there ares. 2

14.no formalities to be considered during a negotiation process. The distinctionss. 2

15.between this contracting process and the more bureaucratic public procure­s. 2

16.ment procedure pose the question of whether the same benchmark coulds. 2

17.reasonably be applied to private and public contracts alike. In other words:s. 2

18.could or should the market price be expected to be the same when the pre-s. 2

19.contractual phases are very different?”122 Det kan också ifrågasättas om en upphandling som inkluderar någon form av förhandling, vilket inte är uteslutet enligt vare sig upphandlingsdirektiven123 eller den svenska upphandlingslagstiftningen,124 kan uppfylla de krav som måste vara tillgodosedda för att en tilldelning av ett offentligt kontrakt per se inte ska anses inkludera ett statligt stöd. I det avseendet har Steinicke uttalat att:s. 2

20.“The Commission doesn’t seem to be consistent in its approach to proceduress. 2

21.involving negotiations. In the Decision N 149/2006, Ireland, the Commis­s. 2

22.sion stated in regard to the negotiated procedure that outcome of such as. 2

23.complex procedure might confer an economic advantage to the successfuls. 2

24.bidder. At the same time the Commission has seen the use of the competitives. 2

25.dialogue as sufficient to ensure the market price.”125 Som tidigare nämnts kan det således i många situationer ifrågasättas om de krav om ställs på det offentliga utifrån EU-domstolens praxis och kommis­ sionens olika vägledningar verkligen står i överensstämmelse med de krav 122 Se Steinicke, Public Contracts Through Procurement - Can There Still Be State Aid?, i: Konkurrensverket, The Pros and Cons of Competition in/by the Public Sector, 2009 s. 140 f. 123 Med upphandlingsdirektiven avses i sammanhanget främst Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på om­ rådena vatten, energi, transporter och posttjänster och Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg­ entreprenader, varor och tjänster. 124 Se lag (2007:1091) om offentlig upphandling och lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. 125 Se Steinicke, Public Contracts Through Procurement - Can There Still Be State Aid?, i: Konkurrensverket, The Pros and Cons of Competition in/by the Public Sector 2009 s. 152 f. 64s. 2

26.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fiirdraget som borde anses följa av den marknadsekonomiska investeringsprincipen i och med att det offentliga förväntas agera i enlighet med hur privata företag borde agera i motsvarande situation, samtidigt som det inte säl­ lan uppställs ett krav på offentliga aktörer att genomföra någon form av upphandling för att man ska kunna utesluta förekomsten av statliga stöd, vilket är en främmande lösning i den privata sfären. Offentliga markförvärv och statsstödsrättsliga implikationer En i sammanhanget relevant fråga är hur olika typer av offentligt markför­ värv ska hanteras utifrån i statsstödsrätten. Sådana frågor kan uppkomma dels då det offentliga deltar i någon form av stadsutvecklingsprojekt som inbegriper en bytesaffär i likhet med vad som var fallet i Åre-ärendet,126 dels om det offentliga vill komma i åtnjutande av viss mark för att genom­ driva ett offentligt projekt, såsom utbyggnad av infrastruktur, byggande av bostäder eller bildande av naturreservat. I sådana situationer är det inget alternativ för det allmänna att genomföra någon form av upphandling i och med att det endast finns en aktör som kan komma ifråga för att ingå avtal med det allmänna; nämligen ägaren av den aktuella fastigheten. Att i samband med ett offentligt fastighetsförvärv därför fastställa någon form av objektivt marknadspris som inte tar utgångspunkt från vad säljaren anser sig vara villig att sälja egendom till är i princip omöjligt, i och med att marknaden begränsas till den aktuella fastigheten och de båda parternas värdering av den samma. Det ska också nämnas att LOU enligt dess 1 kap. 6 § inte är tillämplig på förvärv av fastig­ het, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet. Frågan om hur marknadsvärdet på en viss fastighet ska bestämmas i samband med att det offentliga vill ta egendomen i anspråk har tidigare aktualiserats med anledning av vilken ersättning som ska utgå vid expropriationer.127 Av expropriationslag (1972:719), expropriationslagen, följer att den som får egendom exproprierad har rätt till ersättning, så kallad expropriationsersättning. Den ersättning som ska utgå vid expropriationer ska sedan lag (2010:832) trädde i kraft inte endast motsvara egendomens marknadsvärde - vilket var fallet före lagändringen - utan ersättningen ska också inbegripa ett påslag för vad som kallas individuell skada, såsom det affektionsvärde fastigheten kan ha för den som blir av med den. På­ 126 Se ovan avsnitt 2.2.5. 127 Se prop. 2009/10:162, s. 49.s. 2

27.65 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget slaget ska utgå ifrån en schablon och utgöra 25 procent av marknadsvärdet. Följaktligen är utgångspunkten att den som får egendom exproprierad ska kompenseras till 125 procent av marknadsvärdet. Det har dock anförts att den nya regleringen rörande expropriationsersättningen i vissa fall kan komma att strida mot EU:s statsstödsregler.128s. 2

28.Den aktuella förändringen av regelverket rörande expropriationsersättningens storlek ändrar dock inte på det faktum att begreppet marknads­ värde är av central betydelse i sammanhanget. Någon definition av begrep­ pet marknadsvärde återfinns inte i lagstiftningen, men i förarbetena till expropriationslagen anförs att med marknadsvärde ska förstås det pris som fastigheten sannolikt skulle ha betingat vid en försäljning på den allmänna marknaden under av expropriationen opåverkade förhållanden.s. 2

29.I förarbetena anges också att begreppet marknadsvärde är ett statistiskt begrepp i form av en abstraktion som tar sin utgångspunkt i ett tanke­ experiment där en fastighet säljs ett stort antal gånger på den öppna mark­ naden. Detta genererar en frekvensfunktion där det mest sannolika priset - vilket anses motsvara marknadspriset - är det pris som får flest obser­ vationer i frekvensfunktionen. I SOU 2008:99 illustreras abstraktionen i enlighet med figur 1. Figur 1. Definition av marknadsvärde 128 Se prop. 2009/10:162, s. 49. 66s. 2

30.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget Med ledning av det ovan anförda görs därför i förarbetena skillnad mellan pris och marknadsvärde, på så sätt att priset utgör det belopp som betalas eller kommer att betalas för viss egendom i ett enskilt fall vid en försäljning på den öppna marknaden - varför priset är kopplat till en verklig över­ enskommelse - medan marknadsvärdet är det pris som sannolikt skulle betalas vid en viss tidpunkt. Således är det i en given situation inte säkert att en fastighet säljs till ett pris som motsvarar marknadsvärdet. Exakt hur marknadsvärdet ska beräknas framgår dock inte av lagstift­ ningen utan det är en uppgift för domstolar och beslutsfattare att med utgångspunkt från den utredning som finns tillgänglig för dem att använ­ da den metod som anses vara bäst lämpad för att fastställa det mest san­ nolika marknadsvärdet.129 De vanligaste metoderna som används är ortprismetoden, avkastningsvärdemetoden och produktionskostnadsmetoden. Ortprismetoden går i korthet ut på att fastigheten jämförs med vad liknande objekt betingat för värde på marknaden, med beaktande av de skillnader som föreligger mellan fastigheterna. Enligt avkastningsvärdemetoden ska marknadsvärdet beräk­ nas utifrån expropriationsobjektets sannolika framtida avkastning. Normalt försöker man beräkna nuvärdet av den framtida årliga nettoavkastningen genom kapitalisering eller diskontering efter en rimlig förmodad räntesats. Enligt produktionskostnadsmetoden, som främst används vid värdering av olika anläggningar, görs först en uppskattning av återanskaffningskostnaden för ett objekt av motsvarande art, varefter dessa kostnader nedräknas med hänsyn till anläggningens värdeminskning på grund av ålder och bruk.130 Frågan är däremot om det marknadsvärde som avses i expropriationsrättslig mening nödvändigtvis överensstämmer med vad som enligt ekono­ misk teori är att beteckna som ett marknadsvärde. Utgångspunkten enligt den ekonomiska teorin är nämligen att marknadsvärdet är det samma som det så kallade jämviktspriset — det vill säga det pris till vilket utbudet på en marknad är lika med efterfrågan. 129 Se prop. 1971:122, s. 171. 130 Se SOU 2008:99, s. 129 f.s. 2

31.67 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-jvrdraget Figur 2. Marknadsjämviktpå en marknad karaktäriserad av perfekt konkur­ rens.s. 2

32.Pris (P) Ps. 2

33.Q* Även om det av praxis står klart att också överkompensation kan utgöra ett sådant stöd som avses i artikel 107.1 EUF-fördraget är det inte lika självklart att det faktum att expropriationslagen ger den som får egendom exproprierad rätt till ersättning som ska motsvara 125 procent av egendo­ mens marknadsvärde träffas av regleringen. Anledningen till denna tvek­ samhet går att finna i det faktum att man inte nödvändigtvis kan jämställa det marknadsvärde som följer av expropriationslagstiftningen med hur begreppet marknadsvärde definieras i ett statsstödsrättsligt sammanhang.s. 2

34.Som nämnts ska begreppet marknadsvärde i samband med en tillämp­ ning av expropriationslagen förstås som det mest sannolika pris en fastig­ het skulle ha betingat om den således ett stort antal gånger på den öppna marknaden. Enligt ekonomisk teori är marknadsvärdet däremot den punkt där konsumenternas preferenser stämmer överens med producenternas pro­ duktionskostnad för den sist konsumerade/producerade enheten - det vill säga marknadens efterfrågan stämmer överens med dess utbud. Marknads­ värdet bestäms därför utifrån efterfrågekurvans utseende i förhållande till produktionskostnaderna. Som nämnts är huvudregeln att ju högre konkur­ 68s. 2

35.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget rensgrad desto lägre blir jämviktspriset. Om det råder perfekt konkurrens på marknaden kommer det att resultera i det lägsta jämviktspriset medan det högsta jämviktspriset återfinns på monopolmarknader. I samband med en expropriation finns det flera omständigheter som måste beaktas då man ska fastställa ett marknadsvärde i enlighet med de utgångspunkter som följer av ekonomisk teori. Först och främst ska näm­ nas att det i samband med en expropriation inte finns någon marknad, i och med att den som får sin egendom exproprierad per definition inte är en säljare. I samband med en expropriation går det således inte att finna någon egentlig utbudskurva, varför denna inte heller kan möta en efterfrågekurva (se figur 2), vilket resulterar i att man inte kan tala om ett egentligt marknadsvärde. I och med att en fastighetsägare väljer att låta viss egendom exproprieras istället för att sälja den till det allmänna indikerat det också att egendomen betingar ett högre värde för dess ägare än vad som en eventuell köpare hade varit villig att erlägga. Också de problem som följer med att tillämpa de metoder för att fastställa ett marknadsvärde i expropriationsrättslig mening, såsom ortsprismetoden, avkastningsvärdemetoden och produktionskostnadsmetoden, måste beaktas i sammanhanget. Exem­ pelvis torde det vara mycket svårt att göra jämförelser med liknande objekt varvid man också kan ta hänsyn till alla de skillnader som föreligger mellan olika fastigheter. Därtill ska anmärkas att det expropriationsrättsliga marknadsvärdet ska fastställas till det mest sannolika värde fastigheten hade betingat vid en hypotetisk försäljning som kännetecknas av expropriationen opåverkade förhållanden - vilket torde vara mycket svårt då sådana infrastrukturella satsningar som kan resultera i expropriationer med nödvändighet föregås av diskussion och en planprocess som inte sällan kan ta mycket lång tid i anspråk. Följaktligen är det inte orimligt att anta att den tidpunkt där fastighetens värde är opåverkat av den aktuella expropriationen ligger långt tillbaka i tiden, vilket ytterligare försvårar möjligheten att göra en korrekt uppskattning av fastighetens marknadsvärde. Följaktligen kan man knappast sätta ett likhetstecken mellan det mark­ nadsvärde som följer av expropriationslagstiftningen och på vilket sätt marknadsvärdet definieras i ett statsstödsrättsligt sammanhang, det vill säga enligt ekonomisk teori. Således strider den modell för att fastställa expropriationsersättningens storlek som numera följer av expropriationslagen i sig inte mot EU:s statsstödsrätt, i och med att en ersättning som motsvarar 125 procent av egendomens expropriationsrättsliga marknadsvärde inte nödvändigtvis också utgör ett korrekt marknadsvärde enligt ekonomisks. 2

36.69 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget teori. Det faktum att begreppet marknadsvärde med nödvändighet ges olika innebörd vid en tillämpning av de olika regelverken - det kan ju omöjligt vara tal om en egentlig marknad i samband med en expropriation - inne­ bär således inte att det allmänna med säkerhet riskerar bryta mot EU:s statsstödsregler bara för att man betalar ut expropriationsersättning enligt gällande lagstiftning.s. 2

37.I samband med en bedömning om det allmänna lämnar ett stöd till ett företag då den förvärvar viss egendom kan man således inte gärna ta sin utgångspunkt i någon form av objektivt marknadsvärde, utan bedömning­ en om företaget överkompenseras torde istället behöva göras utifrån vilket värde fastigheten har för det allmänna. Om ägaren av fastigheten inte anser att det är ett rimligt värde, och därför inte heller säljer fastigheten till det värdet, måste det allmänna istället söka efter alternativa lösningar, eller om villkoren för att genomföra någon form av tvångsförvärv är uppfyllda, låta genomföra exempelvis en expropriation.s. 2

38.I och med att man svårligen kan lägga ett marknadsvärde till grund för bedömningen om det föreligger ett stöd i samband med att det offent­ liga köper en fastighet torde man istället behöva utgå ifrån huruvida det pris som det offentliga betalar står i överensstämmelse med det offentligas intresse av fastigheten. Ett stöd borde först kunna anses vara för handen om det offentliga intresset inte motsvarar priset, vilket också är en utgångs­ punkt som man exempelvis kan finna stöd för i den dom från förvalt­ ningsrätten i Uppsala som rör Uppsala Arena.131 I det aktuella ärendet slog förvaltningsrätten fast att det kapitaltillskott om ca 150 miljoner kronor som Uppsala kommun lämnade till ett icke kommunägt bolag utgjorde ett statligt stöd som borde ha anmälts till kommissionen - varför det kom­ munala beslutet upphävdes på den grunden att beslutet var olagligt. Ett av skälen för förvaltningsrättens ståndpunkt tycks vara att den kommunala nyttan av den anläggning som det icke-kommunala bolaget skulle uppföra inte kunde motivera en kommunal insats av den dimension som kommu­ nen fattat beslut om.132 121 Förvaltningsrättens i Uppsala dom 2010-12-16, mål 6994-10. Uppsala kommun har senare underrättat regeringen om den aktuella åtgärden och denna har i sin tur anmält åtgärden till kommissionen som har inlett en granskning av ärendet, se kommissionens beslut 2012-03-21 i ärende SA.33618 Uppsala Arena. 132 Ärendet behandlas nedan i avsnitt 2.3.8. 70s. 2

39.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fiirdragets. 2

Svensk praxis rörande förekomsten av stöd

1.De senaste åren har frågan om under vilka premisser främst kommuner kan både avyttra och förvärva egendom eller andra typer av tillgångar varit föremål för domstolsprövning vid ett flertal tillfällen - vanligtvis har frå­ gorna prövats inom ramen för en laglighetsprövning enligt 10 kap. kom­ munallagen. Sådana laglighetsprövningar, likväl som prövningar som avser andra typer av kommunala stödåtgärder, har i vissa fall tagit sikte på huru­ vida den ifrågasatta kommunala åtgärden har ansetts vara förenlig med både regleringen i 2 kap. 8 § kommunallagen och om den uppfyller de krav som följer av EU:s statsstödsrätt. I det följande ska flera av de senare svenska avgörandena som berör tillåtligheten av kommunala stöd, både i enlighet med regleringen i 2 kap. 8 § kommunallagen och EU:s stats­ stödsrätt, behandlas. Då EU:s statsstödsregler inte endast kan aktualiseras i samband med kommunala åtgärder ska också ett avgörande som gällde koncessionsavgifter på televisionens och radions område, vilket prövades inom ramarna för ett förvaltningsbesvär behandlas tämligen kort (se nedan avsnitt 2.3.10).s. 2

Bredbandsärendet

1.En svensk domstolsprocess i vilken EU:s statsstödsregler aktualiserats, och där dessa också hade en avgörande betydelse för ärendets utgång, gällde Stockholms Stads beslut den 17 oktober 2005 om att medverka i samband med utbyggnaden av bredbandsnätet i det kommunala bostadsbeståndet.133 Den kommunala medverkan bestod bland annat i att Stockholms Stad skul­ le investera 700 miljoner kronor i tre kommunala bostadsbolag, vilka fick i uppgift att genomföra en utbyggnad av bredbandsnätet i deras fastigheter. Kammarrätten hade inom ramen för en laglighetsprövning att ta ställ­ ning till om det faktum att Stockholms Stad inte anmält den aktuella åtgärden till kommissionen åsidosatt de krav som följer av artikel 108. Ifråga om huruvida stödbegreppet var uppfyllt uttalade kammarrätten att den aktuella investeringen inte tycktes vara motiverad av en ambition att generera normal avkastning på det insatta kapitalet, utan att åtgärden snarare fick anses syfta till att uppnå en allmänpolitisk målsättning. Dessut­ om ansåg kammarrätten att kalkylräntan rörande investeringar i bredband torde vara högre än den avkastning om 5,5-6,5 procent som Stockholms Stad räknade med. Det ska också nämnas att Stockholms Stads kalkyler 133 Kammarrättens i Stockholm dom 2009-02-16, mål nr 4514-07.s. 2

2.71 2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fördraget först upprättades efter det att beslutet överklagats. Med hänvisning till att Stockholms Stads beslutsunderlag var behäftat med brister ifråga om den aktuella åtgärdens marknadsmässiga syfte, projektets ekonomiska förutsätt­ ningar gällande vilken typ av investering det rörde sig om, hur avkastnings­ kravet var utformat och med beaktande av kalkylernas brister konstaterade kammarrätten att en normal investerare på marknaden med stor sannolik­ het inte hade gjort samma investering på motsvarande villkor i och med att den aktuella affärsplanen var behäftad med stora brister. Följaktligen ansåg kammarrätten att den aktuella åtgärden utgjorde ett stöd i den mening som avses i artikel 107.1 EUF-fördraget, samtidigt som man inte heller kunde utesluta att artikelns övriga rekvisit var uppfyllda. Följaktligen konstate­ rade kammarrätten att åtgärden skulle ha anmälts till kommissonen varför Stockholms Stad brutit mot kraven enligt artikel 108, vilket medförde att beslutet upphävdes med stöd av 10 kap. 8 § kommunallagen då det ansågs vara olagligt.134s. 2

3.Det aktuella kommunala beslutet anmäldes också till kommissionen vil­ ken däremot valt att inte inleda något formellt granskningsförfarande utan kommissionen valde istället att avsluta det aktuella ärendet utan att fatta något formellt beslut.135s. 2

Tibble

1.Det i sammanhanget kanske mest uppmärksammade ärende som rör under vilka villkor en kommun kan sälja sin egendom på är det så kallade Tibblefallet.136 Ärendet gällde bland annat huruvida Täby kommun överlåtit egendom i form av driften av en gymnasieskola till underpris då verksam­ heten såldes till ett bolag, Tibble Fristående Gymnasium AB, som ägdes av rektorn och en anställd på skolan som tidigare hade drivits i kommunal regi. Kommunfullmäktige i Täby beslutade den 10 maj 2007 att avveckla den kommunala verksamheten på skolan samt att godkänna att ett ram­ avtal träffades mellan kommunen och bolaget som bland annat innebar att bolaget skulle få köpa inventarierna i skolan för 9,2 miljoner kronor, att 134 Också Förvaltningsrätten i Uppsala har i två ärenden upphävt kommunala beslut med hänvisning till att de varit olagliga i och med att den anmälningsskyldighet som följer av artikel 108.3 inte iakttagits, se dom 2010-12-16, mål nr 6994-10 och dom 2011-03-04 mål nr 4855-10. 135 Se kommissionens brev till den svenska regeringen daterat 29/03/2012, COMP/H-2/ BC- (2012) 33624. Se också kommissionens beslut i ärende SA.32037 vari man accep­ terade ett stöd som avsåg att lämnas av Västra Götalandsregionen för utbyggnad av bredbandsnätet, med hänvisning till att åtgärden var förenlig med den inre marknaden. 136 Kammarrätten i Stockholm dom 2009-04-09, mål nr 584-08. 72s. 2

2.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget bolaget skulle få hyra lokalerna av kommunen och att själva verksamheten skulle överlåtas till bolaget. Dagen efter att kommunen fattade det aktuella beslutet undertecknade parterna avtalet. Det kommunala beslutet överklagades inom ramen för en laglighetsprövning, bland annat med hänvisning till att kommunen inte tagit betalt för egendomens fulla värde. Länsrätten avslog dock överklagandet, varvid klagande vände sig till kammarrätten, vilken också meddelande prövnings­ tillstånd. Kammarrätten uttalade att det som utgångspunkt är olagligt för en kommun att stödja enskilda näringsidkare, men att undantag från denna huvudregel kan medges om det föreligger synnerliga skäl. Kammarrätten konstaterar däremot att kommunen inte kunnat styrka några sådana syn­ nerliga skäl i ärendet. Ifråga om upplåtelse eller överlåtelse av kommunal egendom uttalade kammarrätten att det ska ske till marknadspris, varför priset ska avspegla det totala värdet på de tillgångar som överlåts, inklusive olika typer av mervärden såsom good-will. Därtill uttalade kammarrätten att man i det närmaste håller det för uteslutet att värdet på den aktuella skolan endast skulle motsvara värdet på dess inventarier, varför kommu­ nen borde ha prissatt också övervärdet i verksamheten, bland annat i form av skolans varumärke, utbildningsverksamheten, kundstocken (det vill säga eleverna) och lärarkompetensen. Kammarrätten upphävde således det kommunala beslutet med hänvisning till att det stred mot regleringen i 2 kap. 8 § kommunallagen.137 Det aktuella kommunala beslutet anmäldes också till kommissionen vil­ ken däremot valt att inte inleda något formellt granskningsförfarande utan kommissionen valde istället att avsluta det aktuella ärendet utan att fatta något formellt beslut.138s. 2

Vantör Hemtjänst

1.Ett relativt uppmärksammat fall i vilket Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) haft att ta ställning till om en kommunal försälj­ ning av viss egendom utgjort ett stöd i strid med regleringen i 2 kap. 8 § 137 Även om kammarratten upphävde det kommunalrättsliga beslutet har man ändå inte kunnat angripa det aktuella avtalet mellan parterna, vilket visar att den svenska regleringen inte är optimal i sammanhanget. Ifråga om beslutets verkställande riktade också JO kritik mot kommunen för att den redan dagen efter att beslutet fattades ingick det aktuella avtalet, JO:s beslut i ärende med dnr 3129-2009 och 4090-2009. Se kommissionens brev till den svenska regeringen daterat 29/03/2012, COMP/H-2/ BC- (2012) 33624.s. 2

2.73 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget kommunallagen är Vantör Hemtjänst.139 I målet hade Regeringsrätten att ta ställning till om ett kommunalt beslut att avveckla viss hemtjänstverk­ samhet och att sälja denna till ett privat företag utgjorde ett individuellt inriktat stöd i strid med 2 kap. 8 § kommunallagen. Det aktuella beslutet villkorades med att verksamheten endast skulle avvecklas och att försälj­ ningen endast skulle genomföras om köparen beviljades tillstånd att bedriva hemtjänstverksamhet. Köpeskillingen motsvarande värdet av inventarierna medan de ca 300 brukare som återfanns inom den kommunala verksam­ heten skulle ”ingå” i köpet om de inte gjorde ett aktivt val ifråga om att byta utförare. Vantör Hemtjänst AB fick således tillgång till en etablerad verksamhet medan den ersättning som betalades till kommunen endast motsvarande värdet av inventarierna. Någon oberoende värdering av verk­ samheten hade inte föregått beslutet, inte heller hade det föregåtts av ett öppet anbudsförfarande.s. 2

3.Regeringsrättens slutsats var att kommunen hade gynnat Vantör Hem­ tjänst då verksamheten hade sålts till underpris och att det inte fanns några synnerliga skäl i den mening som krävs enligt 2 kap. 8 § kommunallagen för att stödet skulle vara tillåtet. Beslutet stred således mot lag, varför det skulle upphävas.s. 2

4.Det aktuella kommunala beslutet anmäldes också till kommissionen vil­ ken däremot valt att inte inleda något formellt granskningsförfarande utan kommissionen har istället valt att avsluta det aktuella ärendet utan att fatta något formellt beslut.140s. 2

Karlskrona kommun

1.Ytterligare ett ärende där ett kommunalt beslut att ingå ett avtal som bland annat inbegripit en fastighetsöverlåtelse ifrågasatts med hänvisning till både regleringen i 2 kap. 8 § kommunallagen och indirekt EU:s statsstödsrätt är RÅ 2010 ref. 119 (I). I det aktuella ärendet hade Karlskrona kommun beslutat att ingå ett avtal med NCC Construction Sweden AB (bolaget) som innebar att bolaget skulle få förvärva en fastighet till en köpeskilling om 5 miljoner kronor. Enligt avtalet skulle kommunen bekosta miljö­ saneringen av fastigheten, vilken dock skulle utföras av bolaget mot en ersättning på drygt 9 miljoner kronor. Dessutom följde det av avtalet att bolaget skulle åta sig att anlägga en parkeringsplats på en annan fastighet, 139 Regeringsrättens dom 2010-10-01, mål nr 2812-09. 140 Se kommissionens brev till den svenska regeringen daterat 29/03/2012, COMP/H-2/ BC- (2012) 33624. 74s. 2

2.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget vilken skulle nyttjas av både bolaget och kommunen, och att bolaget skulle iordningsställa viss allmän mark. Kostnaden för de senare uppgifterna var beräknad till 2,6 miljoner kronor, och skulle fördelas lika mellan kommu­ nen och bolaget. Ett annat företag var villigt att betala 5,5 miljoner kronor för den aktuella fastigheten, och deras bud justerades senare till 7 miljoner kronor, varvid man också åtog sig att leva upp till motsvarande förpliktel­ ser som bolaget. Kommunens beslut överklagades i enlighet med reglerna i 10 kap. kom­ munallagen, och klagande menade att kommunen dels agerat i strid med 2 kap. 8 § kommunallagen, dels att beslutet var olagligt med hänvisning till att den aktuella åtgärden inte anmälts till regeringen i enlighet med 6 § lag (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler. Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) kom till slutsat­ sen att kommunen hade gynnat en enskild näringsidkare i strid med 2 kap. 8 § kommunallagen i och med att det aktuella avtalet inte hade föregåtts av vare sig en oberoende värdering eller ett öppet anbudsförfarande samtidigt som man också särskilt beaktande innehållet i det konkurrerande anbudet. Med anledning av att regeringsrätten kom till den aktuella slutsatsen fann man inte anledning att pröva om kommunen också brutit mot den anmäl­ ningsskyldighet som följer av 6 § lag (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler.s. 2

Årjängs kommun

1.Ytterligare ett ärende vari Regeringsrätten (numera Högsta förvaltnings­ domstolen) haft att bedöma en kommunal åtgärds förenlighet med EU:s statstödsrätt i samband med en laglighetsprövning rörde Årjängs kom­ muns beslut den 31 mars 2008 om att genomföra en viss fastighetsaffär.141 Den ifrågasatta fastighetsaffären gick ut på att kommunen utan att vare sig ha tillämpat ett öppet anbudsförfarande eller ha genomfört någon obe­ roende värdering överlät en fastighet till en fysisk person för ett pris av 650 000 kronor, samtidigt som kommunen förvärvade en annan fastighet av samma person till ett pris av 4 900 000 kronor. En senare värdering visade att den fastighet som kommunen sålde betingade ett värde av ca 600 000 kronor medan den fastighet som kommunen köpte värderades till 5 500 000 kronor. Klagande ansåg att det bakomliggande kommunala beslutet stred mot lag då den aktuella fastighetsaffären inte genomfördes i enlighet med kommissonens meddelande om inslag av stöd vid statliga 141 RÅ 2010 ref. 119 (II).s. 2

2.75 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget myndigheters försäljning av mark och byggnader,142 och inte heller hade anmälts till kommissionen i enlighet med artikel 108.3.s. 2

3.Regeringsrätten uttalade att:s. 2

4.”En kommuns skyldighet att anmäla olika former av stöd ska fullgöras i enlig­s. 2

5.het med lagen om tillämpningen av Europeiskagemenskapernas statsstöds-s. 2

6.regler. Någon anmälningsskyldighet för kommunen kan inte grundas direkts. 2

7.på kommissionens inte rättsligt bindande meddelande.” Med beaktande av de värderingar av fastigheterna som senare gjordes fann Regeringsrätten att det inte var visat att kommunen ifråga hade lämnat något stöd till förvärvaren - varför det inte heller fanns något lagligt hin­ der för kommunen att besluta om den aktuella fastighetsaffären på det sätt som gjorts.s. 2

8.I sammanhanget ska observeras att det av kommissionens vägledning endast anges att en anmälan måste göras om man inte valt att tillämpa ett anbudsförfarande samtidigt som det pris som erhållits ligger under vad som fastställts av oberoende värderingsmän. Således är det uppenbart att den anmälningsskyldighet som följer av artikel 108.3 EUF-fördraget inte på något sätt utvidgas med anledning av kommissionens meddelande. Någon möjlighet för kommissionen att utöka tillämpningsområdet för den anmälningsskyldighet, och det genomförandeförbud, som följer av artikel 108.3 till att också omfatta statliga åtgärder som inte träffas av defi­ nitionen av statliga stöd såsom den kommer till uttryck i artikel 107.1 finns därför inte. Att så är fallet understryks också av Tribunalens dom i mål T-274/01, Valmont Nederland BV.s. 2

9.I ärendet hade Tribunalen att ta ställning till om en försäljning av en offentligägd fastighet till det privata företaget Valmont Nederland BV kunde anses inbegripa ett statligt stöd. Försäljningen hade inte föregåtts av vare sig något offentligt anbudsförfarande eller någon expertvärdering utan var ett resultat av förhandlingar mellan de båda avtalsparterna. Till skillnad från kommissionen ansåg Tribunalen dock att det inte kunde presumeras att avtalet inbegrep ett statligt stöd endast på den grunden att försäljningen varken föregåtts av något offentligt anbudsförfarande eller en oberoende expertvärdering. Enligt Tribunalen var istället den avgörande frågan om Valmont Nederland BV hade köpt den aktuella fastigheten på marknadsmässiga villkor (målet behandlas ovan i avsnitt 2.2.5). 142 Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader, EGT 97/C 209/03. Se även Kommissionens riktlinjer för statligt stöd för regionala ändamål, EGT 98/C 74/06, ändrade genom 2000/C 258/06. 76s. 2

10.2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fördragets. 2

Västerviks kommun

1.Också ett kommunalt beslut om att genomföra en fastighetsaffär i Väster­ vik har prövats av förvaltningsdomstol inom ramen för en laglighetsprövning.143 Kommunfullmäktige i Västervik fattade den 29 mars 2007 beslut om att godkänna ett förslag till ramavtal med tillhörande underavtal vilka i huvudsak gick ut på att kommunen skulle uppföra och äga en så kallad multihall, till en kostnad av 80 miljoner kronor, som sedan skulle hyras ut till ett privat företag för 200 000 kronor per år. Enligt avtalet skulle kom­ munen också bidra med 200 000 kronor per år till det aktuella företaget för att detta skulle marknadsföra kommunen. Kammarrätten gjorde bedömningen att ett kommunalt engagemang i en multihall av det i ärendet aktuella slaget vanligtvis ryms inom den kom­ munala kompetensen med hänvisning till att en sådan anläggning, vilken kan användas till bland annat sportevenemang, kultur och konserter, fick anses utgöra en del av en större så kallad resortanläggning - vilken i sin tur kunde rymmas inom den kommunala kompetensen så som den kom till uttryck i 2 kap. 1 § kommunallagen och den då gällande lag (1968:131) om vissa kommunala befogenheter inom turistväsendet. Kammarrätten konstaterade däremot att den hyra som företaget skul­ le erlägga endast motsvarande 0,25 procent av anläggningens beräknade kostnad, varför hyran inte ens täckte kommunens räntekostnader. Således kom kammarrätten till slutsatsen att den låga hyran utgjorde ett stöd i den mening som följer av 2 kap. 8 § kommunallagen. Med hänvisning till tidigare praxis uttalade kammarrätten att ett mycket starkt allmänintresse visserligen kan legalisera ett stöd till ett enskilt företag, men endast om det individuella stödmomentet framstår som oväsentligt i sammanhanget.144 Någon sådan grund för att det aktuella avtalet skulle accepteras ansågs inte finnas, varför det kommunala beslutet upphävdes så som stridande mot 2 kap. 8 § kommunallagen.s. 2

Almhults kommun

1.Ytterligare ett ärende vari frågan om hur man ska bedöma en kommunal fastighetsaffär uppkommit rör en fastighetsaffär där Älmhults kommun påstods ha förvärvat en fastighet för tilltänkt senare kommersiellt bruk till överpris.145 Klagande hävdade att det inte fanns anledning för kommunen 143 Kammarrätten i Jönköping dom 2008-05-30, mål nr 21-08. 144 RÅ 1970 C 260. 145 Kammarrätten i Jönköping dom 2010-12-09, mål nr 1659-10.s. 2

2.77 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget att köpa den aktuella fastigheten om inte tillstånd till tvångsförvärv kunde påräknas. Klagande gjorde också gällande att möjligheten till tvångsför­ värv skulle skapa en viss prispress rörande den aktuella fastigheten.s. 2

3.Kammarrätten uttalade att det ingick i den kommunala kompetensen att planlägga användningen av mark och vatten och att det dessutom var allmänt accepterat att kommuner tillhandahåller mark till näringslivet. Ifråga om kommunen hade gynnat säljaren genom att betala ett överpris för den aktuella fastigheten uttalade kammarrätten att syftet med den kommunala åtgärden var irrelevant för bedömningen om det rörde sig om ett stöd i den mening som avses i 2 kap. 8 § kommunallagen. Därtill konstaterade kammarrätten att det faktum att någon oberoende värdering inte gjorts innan försäljningen i sig inte kunde konstituera ett stöd och att klagande inte heller i övrigt hade kunnat visa att kommunen agerat i strid med regleringen i 2 kap. 8 § kommunallagen.s. 2

4.Ifråga om offentliga köp av fast egendom ska nämnas att det som tidi­ gare redogjorts för torde vara mycket svårt att med framgång hävde att en privat säljare gynnas, vilket är ett påstående som grundas på det faktum att det vanligtvis inte finns någon egentlig marknad att tala om, varför man inte heller kan tala om ett marknadspris (se ovan avsnitt 2.2.6). Avgöran­ de i sammanhanget torde istället vara i vilken utsträckning det offentliga intresset av fastigheten kan uppbäras av det pris som erläggs - och ett stöd borde först kunna anses vara för handen om det offentliga intresset inte motsvarar priset.s. 2

Uppsala Arena

1.Ytterligare ett ärende som berör statsstödsreglernas tillämpning i ett kom­ munalt sammanhang är som nämnts ovan i avsnitt 2.2.6 Uppsala Arena. Uppsala kommun godkände under 2010 ett samarbetsavtal med ett ickekommunägt företag, arenabolaget, som innebar att det senare företaget skulle uppföra och driva en idrottsanläggning i Uppsala. Beslutet att ingå det aktuella avtalet överklagades inom ramen för en laglighetsprövning till förvaltningsrätten, vilken bland annat prövade samarbetsavtalets förenlig­ het med EU:s statsstödsregler.146s. 2

2.Tanken var att arenan bland annat skulle kunna nyttjas för olika idrotts­ evenemang (såsom ishockey och basket), nöjestillställningar, möten, kon­ ferenser och mässor. Enligt samarbetsavtalet skulle kommunen göra ett 146 Förvaltningsrättens i Uppsala dom den 16 december 2010, mål nr 6994-10. 78s. 2

3.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget kapitaltillskott till företaget om 150 miljoner kronor, som dock inte gav kommunen något ägande i företaget. Under förutsättning att det var möj­ ligt för arenabolaget, bland annat med hänsyn till bolagets finansiella läge, skulle kapitaltillskottet återbetalas inom 15 år. Enligt förvaltningsrätten utgjorde denna del av samarbetsavtalet i praktiken ett ränte- och amorteringsfritt lån, och privata investerare skulle absolut inte ha accepterat dyli­ ka villkor, varför avtalet redan på den grunden inbegrep ett gynnande. Dessutom föreskev samarbetsavtalet att kommunen skulle erlägga 15 miljoner kronor per år i hyra i 25 år. Då det enligt förvaltningsrätten inte fanns någon marknadsmässig kalkyl bakom hyressättningen samtidigt som kommunen skulle svara för en tredjedel av arenabolagets intäkter, men endast en femtedel av anläggningens nyttjandetid, varvid det i avtalet inte heller specificerades vilka tider kommunen skulle få ta anläggningen i anspråk, utgjorde också hyresavtalets villkor ett gynnande av arenabolaget. Bland annat med hänvisning till ovanstående och det faktum att det stöd som ansågs följa av samarbetsavtalet utgick med statliga medel, var selektivt, riskerade snedvrida konkurrensen och påverka handeln mellan medlemsstater uttalade förvaltningsrätten att:s. 2

4.”Det går därför inte, på det beslutsunderlag kommunen haft, att utesluta atts. 2

5.åtgärden kan klassificeras som statligt stöd enligt artikel 107.1 FEUE [...]s. 2

6.Eftersom kommunen har beslutat att genomföra projektet och godkännas. 2

7.samarbetsavtalet utan att anmäla planerna i förväg har anmälningsskyldig­s. 2

8.heten och verkställighetsförbudet i artikel 108.3 FEUF åsidosatts.” I och med att kommunen agerat i strid med artikel 108.3 upphävdes beslu­ tet med hänvisning till att det inte var förenligt med lag eller annan författ­ ning i enlighet med regleringen i 10 kap. 8 § kommunallag (1991:900). Uppsala kommun har senare underrättat regeringen om den planerade åtgärden och denna har i sin tur anmält åtgärden till kommissionen, vilken efter ett fördjupat granskningsförfarande valt att godkänna åtgärden.147 Kommissionen ansåg att den kommunala åtgärden inte utgjorde ett stöd då det vanligtvis ligger inom en stats ansvarsområde att sörja för att all­ mänheten får tillgång till arenor för sport och andra evenemang samtidigt som sådana anläggningar knappast skulle komma till stånd utan offentlig inbladning då de är förknippade med både stora investeringar och stora risker. Därtill uttalade kommissionen att den offentliga åtgärden ifråga var både nödvändig och proportionerlig i sammanhanget. 147 Kommissionens skrivelse av den 21.03.2012, C(2012) 1748 final, i ärende SA.33618.s. 2

9.79 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

10.Det ska också nämnas att förvaltningsrätten i sitt avgörande inte endast uttalade sig om huruvida kommunen agerat i strid med den anmälnings­ skyldighet som följer av lag (1994:1845) utan man uttalade sig dessutom om huruvida det kommunala beslutet var förenligt med den kommunala kompetensen såsom den kommer till uttryck i kommunallag (1991:900). Förvaltningsrätten ansåg i den delen att uppförande, drift eller stöd till idrottsarenor liknande den aktuella rymdes inom ramarna för den kom­ munala kompetensen. Med hänvisning till kommunens förväntade nytta av anläggningen inom både fritidsverksamhet och turism stred beslutet att ingå det ifrågavarande samarbetsavtalet vare sig mot regleringen i 2 kap. 1 § eller förbudet mot att gynna enskilda företag så som det kommer till uttryck i 2 kap. 8 § kommunallagen.s. 2

Sävsjö kommuns överlåtelse av mark och byggnader till

Ljunga Park AB

1.Det kan i sammanhanget också vara av intresse att nämna ett fall som rörde ett ifrågasatt kommunalt stöd till en hotellanläggning i Sävsjö. I ett överlåtelseavtal daterat den 27 augusti 1999 överlät Sävsjö kommun del av fastigheten Sävsjö 12:1 med ett område om ca 70 000 kvm med tillhöran­ de byggnader för en köpeskilling om 500 000 kronor till företaget Ljunga Park AB. Köparen utfäste sig genom avtalet att renovera byggnaden i enlig­ het med av kommunen uppställda krav och kommunen förband sig att upprätta en ny detaljplan för området. Med pantbrev som säkerhet med­ gav även kommunen köparen ett amorteringsfritt lån om 1 000 000 kro­ nor med en löptid på fem år och med en ränta på sex procent. Kommunen förband sig även att bekosta renoveringsarbeten med 3 500 000 kronor exklusive moms till en byggentreprenör - ett företag som ägdes av en av intressenterna i Ljunga Park AB.s. 2

2.Markområdet var bebyggt med en sanatoriebyggnad, uppförd 1907 och förmodligen norra Europas största träbyggnad, ett garage samt en så kallad överläkarvilla, uppförd på 1920-talet. Efter att ha använts som bland annat vårdhem och därefter som flyktingförläggning hade anläggningen i stort sett varit outnyttjad från och med 1994 fram till dess att den överläts till Ljunga Park. Fastigheten hade varit i kommunens ägo sedan början 1990-talet. Köparens avsikt med förvärvet var att etablera restaurang- och cateringverksamhet samt att därefter även starta hotellrörelse. Kommun­ fullmäktige godkände överlåtelsen genom beslut den 30 augusti 1999. I april 2000 beviljades bygglov för ombyggnad av huvudbyggnaden samt för ändrad användning till hotell- och restaurangrörelse. 80s. 2

3.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget Ägaren till Stadshotellet i Sävsjö, EK, överklagade kommunens beslut av den 30 augusti 1999 och anförde bland annat att kommunen genomförde en fastighetsaffär som skulle resultera i förlust och extra upplåning med ett belopp som minst skulle komma att uppgå till 4,3 miljoner kronor. Han anförde vidare att kommunen beslutat att inte genom annonsering bjuda ut marken till försäljning och att en konkurrensutsatt försäljning skulle ha inbringat minst 2,5 miljoner i köpesumma och att kommunens lån om en miljon kronor till köparen dessutom var att betrakta som ett företags­ stöd, inte minst beroende på den överetablering av storkök och närings­ ställen som sedan tidigare fanns i kommunen. Sävsjö kommun yrkade att överklagandet skulle avslås och att den kulturhistoriskt viktiga byggnaden i stort sett stått tom under flera år och att kommunens driftkostnader för den oanvända byggnaden var år uppgått till omkring 500 000 kronor. En undersökning som kommunen gjort 1997 visade att en total renovering av sanatoriebyggnaden skulle kosta omkring 20 000 000 kronor. Med hänsyn till kommunens ekonomiska läge framstod det som orealistiskt att kom­ munen skulle genomföra en sådan renovering i egen regi. Kommunen anförde vidare att de under 1990-talet gjort flera fruktlösa försök, såsom via mäklare, att sälja sanatoriet. Kommunen hävdade därför att överens­ kommelsen inte till någon del innebar ett individuellt riktat stöd till en enskild näringsidkare och för det fall att det ändå skulle anses föreligga ett sådant stöd, den med stöd av lagen (1968:131) om vissa kommunala befogenheter inom turistväsendet skulle vara berättigad till att vidta de aktuella åtgärderna. Länsrätten fann att avtalet förvisso belastade kommunen med kostnader om över fyra miljoner kronor men att kommunen samtidigt frigjorde sig från betungande driftskostnader och att en rivning av huset skulle ha inne­ burit en än större kostnad för kommunen. Eftersom kommunens tidigare försök att överlåta fastigheten inte hade lyckats ansåg länsrätten därför inte att uppgörelsen utgjorde något otillåtet stöd till en enskild näringsidkare. Samma bedömning gjordes avseende kommunens bidrag till renoveringskostnaderna till ett av köparen närstående byggbolag. Kommunens ageran­ de att inte annonsera ut fastigheten kunde möjligen anses vara olämpligt men ansågs inte vara olagligt.148 Såväl kammarrätten som Regeringsrätten vägrade prövningstillstånd.149 EK ansökte om resning bland annat med 148 Se Länsrättens i Jönköpings län dom 2000-01-13 (mål nr 2039-99). Se Kammarrättens i Jönköping beslut 2000-03-14 (mål nr 469-2000) resp. Regerings­ rättens beslut 2000-07-27 (mål nr 2933-2000).s. 2

4.81 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fordraget hänvisning till att ingen av de rättsliga instanserna inhämtat kommissio­ nens godkännande enligt 6 § lag (1994:1845) om tillämpningen av Euro­ peiska unionens statsstödsregler samt kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader (EGT 97/C 209/03). Kammarrätten konstaterade att det inte fanns någon skyldighet för förvaltningsdomstol att lämna upplysningar eller inhämta godkännande. Kammarrätten fann inte heller att någon annan grund förs. 2

150

1.resning visats och avslog därför ansökan.s. 2

2.Även två andra kommunmedlemmar - SS och MA - överklagade kom­ munens beslut av den 30 augusti 1999 om att godkänna det aktuella över­ låtelseavtalet. De anförde i huvudsak samma grunder som i det ovan redo­ visade fallet och länsrätten avslog överklagandet.151 Även i det här fallet vägrade såväl kammarrätten som Regeringsrätten prövningstillstånd.152s. 2

3.Den 29 maj 2000 fattade Sävsjö kommun beslut om att starta utbe­ talningarna för renoveringsarbetet i enlighet med vad som följde av över­ låtelseavtalet. EK överklagade kommunens beslut och yrkade att det skulle upphävas med hänvisning till att det stred mot såväl 2 kap. som 8 kap. kommunallagen samt konkurrenslagstiftningen. Vidare anförde han att kommunen inte beaktat upphandlingslagstiftningen samt att kommunen borde ha anmält försäljningen till kommissionen enligt bestämmelserna i lag (1994:1845). Länsrätten fann att kommunens beslut innefattade ett sådant stöd till en enskild näringsidkare som strider mot bestämmelserna i 2 kap. 8 § kommunallagen och upphävde därför det överklagade beslu­ tet.153 Kommunen överklagade avgörandet och yrkade att kammarrätten skulle undanröja länsrättens dom och fastställa att fullmäktiges beslut skulle gälla.s. 2

4.Kammarrätten anförde att överlåtelsen måste ses i hela sitt samman­ hang. Med hänvisning till att kommunen genom överlåtelsen blev befriad från årliga underhållskostnader och med hänsyn till intresset av att bevara huvudbyggnaden i ursprungligt skick kunde villkoren enligt kammarrät­ ten inte anses medföra ett otillbörligt gynnande av en enskild näringsidka­ re. Därmed ansåg kammarrätten att det heller inte fanns någon grund för påståendet att kommunen brutit mot 6 § lag (1994:1845) eller mot de 150 Se Kammarrättens i Jönköping beslut 2003-03-22 samt beslut 2005-02-09 (mål nr 803-2002). 1,1 Se Länsrättens i Jönköpings län dom 2000-01-13 (mål nr 1991-99). 152 Se Kammarrättens i Jönköping beslut 2000-03-14 (mål nr 402-2000) resp. RegR:s beslut 2000-07-27 (mål nr 2310-2000). 153 Se Länsrättens i Jönköpings län dom 2000-10-31 (mål nr 1239-00). 82s. 2

5.2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fiirdraget bestämmelser som numera återfinns i artiklarna 50.2 (h), 107.1 och 108.3 EUF-fördraget. Kammarrätten ändrade därför länsrättens dom och god­ kände fullmäktiges beslut.154 Regeringsrätten beslutade att inte meddela prövningstillstånd.155 I likhet med fullmäktiges beslut från den 30 augusti 1999 överklagade SS och MA även fullmäktiges beslut av den 29 maj 2000. Länsrätten fann även här att det överklagade beslutet stred mot 2 kap. 8 § kommunallagen och att det heller inte visats att det var förenligt med lagen (1968:131) om vissa kommunala befogenheter inom turistväsendet och upphävde där­ för beslutet.156 Kommunen överklagade avgörandet och i likhet med det föregående fallet ändrade kammarrätten länsrättens dom och godkände fullmäktiges beslut.157 Regeringsrätten beslutade att inte meddela pröv­ ningstillstånd. 158 Sävsjö kommuns försäljning av sanatoriet överklagades även till Mark­ nadsdomstolen. I MD 2001:25 yrkade en person att Marknadsdomsto­ len skulle fastställa att Sävsjö kommun genom beslut av fullmäktige den 29 maj 2000 angående betalningar till ett av den ene av intressenterna i Ljunga Park ägt byggföretag agerat i strid mot bestämmelsen om upplysningsskyldighet i 6 § lag (1994:1845). Mannen framställde även yrkanden om skadestånd och konkurrensskadeavgift. Marknadsdomstolen fann att enligt 1 § 1 st. 2 p. lag (1970:417) om marknadsdomstol m.m. handlägger den förvisso mål och ärenden enligt lag (1994:1845), men avvisade man­ nens ansökan eftersom den fann att reglerna i lagen förvisso ger Marknads­ domstolen behörighet att tillämpa konkurrensreglerna i artiklarna 101 och 102 EUF-fördraget, men att lagen i övrigt inte innehåller några bestäm­ melser vari Marknadsdomstolen nämns. Domstolen ansågs sig därför inte vara behörig att ta upp mål om kommunala stödåtgärder till prövning. Yrkandena om konkurrensskadeavgift och skadestånd togs inte heller upp med motiveringen att det endast är Konkurrensverket som får väcka sådan talan, medan skadeståndsfrågor prövas i allmän domstol. Marknadsdom­ stolen skrev emellertid ingenting om i vilken domstol man väcker talan för brott mot 6 § lag (1994:1845). I MD 2002:1 yrkade EK bl.a. att Marknadsdomstolen skulle fastställa att Sävsjö kommun agerat i strid med 6 § lagen (1994:1845) samt att Mark­ 154 Se Kammarrättens i Jönköping beslut 2001-07-12 (mål nr 3889-2000). 155 Se Regeringsrättens beslut 2002-05-15 (mål nr 4735-2001). 156 Se Länsrättens i Jönköpings län dom 2000-10-31 (mål nr 1144-00). 157 Se Kammarrättens i Jönköping beslut 2001-07-12 (mål nr 3888-2000). 158 Se Regeringsrättens beslut 2002-05-15 (mål nr 5208-2001).s. 2

6.83 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget nadsdomstolen skulle meddela omedelbart förbud för Ljunga park AB att bedriva viss verksamhet. Marknadsdomstolen avvisade ansökan med hän­ visning till att reglerna i lagen förvisso gav Marknadsdomstolen behörig­ het att tillämpa konkurrensreglerna i artikel 81 respektive 82 EG (numera artikel 101 respektive 102 EUF-fördraget), men att lagen i övrigt inte innehöll några bestämmelser vari Marknadsdomstolen nämns. Domstolen ansågs sig - i likhet med MD 2001:25- därför inte vara behörig att ta upp mål om kommunala stödåtgärder till prövning då det ansågs uppenbart att det förelåg rättegångshinder. I enlighet härmed konstaterade Marknads­ domstolen även att det heller inte ankom på domstolen att avgöra huru­ vida staten åsidosatt sina förpliktelser enligt EU-rätten.s. 2

7.Kommissionen tog i en skrivelse från 11 januari 2002 till den svenska regeringen (statligt stöd CP 127/01) upp ett klagomål från EK, där det ifrågasattes om kommunen i strid med gällande regler gynnat en närings­ idkare i samband med att denne med stöd från kommunen låtit bygga om ett sanatorium som denne fått köpa av kommunen till ett hotell. Kommis­ sionen begärde den 18 oktober 2002 att kommunen tog fram en expert­ bedömning i efterhand av villkoren för överlåtelsen. Kommunen gav fastighetsvärderingsföretaget Bryggan i uppdrag att uppskatta marknadsvärdet per den 27 augusti 1999. Bryggan konstaterade att marknadsvärdet är det mest sannolika priset vid en försäljning på en öppen och fri marknad och att ett värde i första hand borde bedömas genom jämförelser av andra försäljningar av liknande objekt. Eftersom det saknades jämförelseobjekt gjorde Bryggan en marknadssimulering varvid man försökte utgå från hur en presumtiv köpare skulle ha resonerat vid köpetillfället.s. 2

8.Bryggan fann att det sammanlagda värdet efter en ombyggnad skulle uppgå till omkring 8 700 000 kr, men att den totala renoveringskostnaden skulle uppgå till ett belopp mellan 15-20 miljoner kronor. Bryggan räknade även på ett alternativscenario baserat på vad det skulle det kosta att riva sanatoriet och behålla överläkarvillan. Bryggans beräkningar visade att en sådan uträkning skulle ge egendomen ett värde på minus 2 000 000 kronor. Det ekonomiskt sett mest lönsamma alternativet skulle därför ha varit att riva sanatoriebyggnaden.159s. 2

9.Den värdering som gjordes genom kommunens försorg tillsändes kom­ missionen som på grundval av Näringsdepartementets upplysningar fann att värderaren var tillräckligt oberoende och erfaren för att uppfylla kraven 159 Se Bryggan, Utlåtande rörande marknadsvärdet av fastigheten Sävsjö 12:21 i Sävsjö kommun per 27 augusti 1999. Stockholm 2003-01-16 (Per-Olofjohansson & Lars Fröjd). 84s. 2

10.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget i kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader (EGT 97/C 209/03). Kommissionen konstaterade att egendomen hade överlåtits till ett pris av 500 000 kr, att ett villkor för köpet var att Sävsjö kommun skulle låta renovera egendo­ men för 3 500 000 kronor innan avtalet genomfördes samt att avtalet även innefattade ett amorteringsfritt lån om 1 000 000 kronor. Värdet skulle på så sätt uppgå till minus 3 000 000 kronor enligt Bryggans marknadssimulering och till minus 2 000 000 enligt Bryggans alternativa scenario. Kommissionen fann därför att värderingen uppfyllde de krav man kunde ställa på den och att försäljningen inte hade skett i strid med kommissio­ nens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader. Kommissionen fann att även om alternativscena­ riot antydde att det kunde finnas inslag av statligt stöd skulle stödbeloppet ligga nära det då gällande minimibeloppet, det vill säga 100 000 euro, och därmed falla utanför ramen för artikel 87 EG (numera artikel 107 EUFfördraget). Ärendet avslutades därför utan åtgärd.160 Det ska även nämnas att Konkurrensverket funnit att Sävsjö kommun genom att sluta avtal med Ljunga Park avseende hotell-, restaurang- och turismelever inom gymnasieskolans Hotell- och Restaurangprogram utan föregående upphandling brutit mot LOU. Avtalet omfattade perioden 2009-07-01-2024-06-30 och kan bringas att upphöra i förtid tidigast från 2018-06-30. Kommunen anförde att avtalet enligt 1 kap. 6 § 1 p. LOU var undantaget från LOU:s tillämpningsområde eftersom det huvudsakligen var fråga om ett hyresavtal, då avtalets centrala innehåll utgjordes av lokalerna och den utrustning som fanns i dessa. Konkurrensverket fann dock att det var fråga om ett tjänstekon trakt som inom ramen för undervisning och yrkesutbildning borde ha upphandlats enligt 15 kap. LOU.161s. 2

Kanal 5 mot TV4

1.Ytterligare ett mål av intresse i sammanhanget utgörs av ett förvaltningsbesvär rörde den numera upphävda lagen (1992:729) om koncessionsavgif på televisionens och radions område (koncessionsavgiftslagen), närmare bestämt Kammarrätten i Stockholms dom den 26 mars 2007, mål nr 4100-06. Enligt koncessionsavgiftslagen skulle ett programföretag med tillstånd att sända TV-program med analog sändningsteknik betala koncessions109 Kommissionens beslut 2003-05-13 COMP H3/EP/GS/lc (2003) A/31598D/198. Se Konkurrensverkets beslut 2009-07-15, Dnr 148/2009.s. 2

2.85 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget avgift om företaget hade rätt att sända reklam i sådan sändning och var ensamt om denna rätt i Sverige. Ensamrätten innehades hela tiden avTV4 AB (TV4). Syftet med avgiften var att motverka effekterna av den brist­ fälliga konkurrensen till följd av de konkurrensfördelar som ett program­ företag med rätt att sända TV-reklam i det rikstäckande analoga marknätet hade. Avgiften bestod dels i en fast del och dels i en rörlig del, varav den senare reglerades i lagens 4 § och var beroende av programföretagets intäk­ ter från reklam i sändningar som skedde med stöd av tillståndet och med analog sändningsteknik.s. 2

3.Ar 2005 ändrades koncessionsavgiftslagen på så sätt att det infördes en bestämmelse som föreskrev en successiv reducering av den rörliga avgiften fram till det analoga nätets stängning. Bakgrunden till lagändringen var att den etappvisa nedläggningen av de analoga marksändningarna skulle påverka värdet av ensamrätten till reklamfinansierad analog TV i negativ riktning.s. 2

4.Radio- och TV-verket (RTVV) beslutade i februari 2006 att med stöd av koncessionsavgiftslagen fastställa att TV4 skulle betala rörlig koncessionsavgift avseende andra kalenderåret med 199 023 703 kronor. Både TV4 och Kanal 5 AB (Kanal 5) överklagade beslutet. Kanal 5 yrkade i första hand att länsrätten skulle undanröja den del av RTVV:s beslut som avsåg en reduktion av koncessionsavgiften och att avgiften skulle fastställas till det oreducerade belopp som RTVV fastställt, nämligen 203 085 412 kro­ nor. Kanal 5 anförde att bolaget, som en av TV4:s främsta konkurrenter vid försäljningen av TV-reklam, berördes av RTW:s beslut på ett sådant sätt att bolaget borde ges rätt att överklaga beslutet. Kanal 5 gjorde också gällande att dess rätt att överklaga beslutet även var en följd av nuvarande artikel 108.3 i EUF-fördraget. Kanal 5 hävdade att RTW:s beslut inne­ bar en offentlig stödåtgärd som verkställdes i strid med den anmälnings­ skyldighet och det genomförandeförbud som följer av artikel 108 EUFfördraget och att Kanal 5 företrädde ett intresse som nämnda artikel avsåg att skydda, vilket skulle motivera dess talerätt.s. 2

5.Länsrätten kom dock till slutsatsen att reduceringen av den rörliga delen av koncessionsavgiften inte utgjorde ett otillåtet statsstöd, varför det inte fanns något skyddsintresse som skulle kunna motivera talerätt på den grun­ den och Kanal 5 hade enligt länsrättens inte heller med hänsyn till några andra omständigheter ett sådant intresse av den aktuella frågan att bolaget hade rätt att överklaga beslutet. Länsrätten avvisade således Kanal 5:s över­ klagande.s. 2

6.Kanal 5 överklagade beslutet till Kammarrätten, vilken uttalade att 86s. 2

7.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget eftersom avgiften tillkommit för att motverka effekterna av den konkur­ rensfördel som TV4 åtnjöt genom ensamrätten så var det intresse som Kanal 5 i sin egenskap av konkurrent hade i saken uppenbart ett av rätts­ ordningen erkänt intresse. Kammarrätten anförde också att påståendet om att det överklagade beslutet innefattade ett otillåtet statsstöd till TV4 inte var av en sådan karaktär att det utan vidare kunde lämnas utan avseende. Kammarrätten uttalade också att Kanal 5 med hänsyn till bland annat genomförandeförbudets direkta effekt hade rätt att vid prövningen av koncessionsavgiften få sitt påstående om otillåtet statsstöd prövat och, om ett sådant otillåtet statsstöd konstaterades föreligga, att få det överklagade beslutet undanröjt. Då genomförandeförbudet har direkt effekt och företräde framför natio­ nella bestämmelser kunde den omständigheten att avgiften till beloppet är fastställd i lag inte föranleda någon annan bedömning enligt kammarrät­ ten. Kammarrätten förklarade således att det inte endast var möjligt, utan till och med förelåg en på unionsrätten grundad skyldighet, att i målet beakta de invändningar som Kanal 5 gjorde mot det överklagade beslutet. Mot bakgrund av ovanstående kom kammarrätten till slutsatsen att Kanal 5 uppfyllde förutsättningarna för att vara taleberättigad enligt 22 § för­ valtningslagen. Kammarrätten undanröjde därför länsrättens beslut och förklarade att Kanal 5 hade talerätt i målet. I det aktuella målet drog kam­ marrätten således slutsatsen att unionsrättens krav på talerätt ska beaktas vid bedömningen av vem som kan använda sig av rätten att överklaga ett beslut enligt 22 § förvaltningslagen. Efter att länsrätten återupptagit målet uttalade den att koncessionsavgiftslagen var generellt utformad, men att den endast kunde rikta sig mot ett skattesubjekt i taget i och med att skattskyldigheten grundade sig på en ensamrätt. Enligt länsrätten var reduktionen av avgiften en integre­ rad del av koncessionsavgiftslagen och åtgärden kunde därmed inte sägas utgöra någon egentlig avvikelse från det generella systemet. Dessutom var det enligt länsrättens uppfattning uppenbart att värdet av den ensamrätt som avgiftsskyldigheten vilade på minskade i takt med att de analoga sändningarna upphörde. Grunden för reduktionen var således enligt länsrätten direkt hänförlig till målen med koncessionsavgiftslagen. RTW:s tillämp­ ning av koncessionsavgiftslagen ansågs därför inte ge TV 4 någon selektiv fördel i förhållande till dess konkurrenter, varför åtgärden inte heller utgjorde ett statligt stöd i enlighet med definitionen i nuvarande artikel 107.1 EUF-fördraget. Överklagandet avslogs därför. Domen överklagades av Kanal 5, men kammarrätten meddelade inte prövningstillstånd.s. 2

8.87 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

Begreppen stat och statliga medel

1.Enligt ordalydelsen av artikel 107.1 EUF-fördraget omfattas endast stöd som utgår från staten eller med hjälp av statliga medel av fördragets statsstödsbestämmelser. Hur bestämmelsen ska tolkas i denna del har däre­ mot vållat viss debatt - frågan har varit om ett stöd både måste ges av staten och utgå med statliga medel för att träffas av regleringen i artikel 107.1 eller om rekvisiten istället ska anses vara alternativa.162 Det är först genom EU-domstolens dom i mål C-379/98, PreussenElektra, som frågan har avgjorts.163 I domen slog EU-domstolen fast att en statlig åtgärd inte omfattas av statsstödsregleringen om den inte också finansieras med hjälp av statliga resurser. I målet uttalade EU-domstolen att en reglering som innebär att privata elförsörjningsföretag åläggs en skyldighet att köpa den förnybara el som produceras inom dess försörjningsområde till vissa sär­ skilt reglerade minimipriser som överstiger den aktuella elens ekonomiska värde inte inbegriper ett statligt stöd - vilket motiverades med hänvisning till att den ekonomiska börda som följde av regleringen, till gagn för de företag som producerade förnybar el, inte utgjorde någon direkt eller indi­ rekt överföring av statliga medel.164s. 2

2.För att ett stöd ska omfattas av artikel 107.1 fordras därför att stödet dels utgår till följd av statens handlande, dels att det finansieras med stat­ liga medel. De båda rekvisiten är enligt praxis således inte alternativa, i motsats till vad som tycks följa av lydelsen i artikel 107.1, utan de är istället att anse som kumulativa.s. 2

Begreppet stat

1.Vid tillämpningen av EU-rättens regler om statsstöd innefattar däremot inte begreppet stat endast det centrala statsorganet, utan det inbegriper även regionala och lokala myndigheter. Således inkluderas stöd som utgår från både svenska kommuner och landsting av fördragets kontrollregler under förutsättning att även övriga rekvisit är uppfyllda. Likaså kan stöd 162 Se t.ex. mål 290/83, kommissionen mot Frankrike, de förenade målen 67, 68 och 70/85, van der Kooy, p. 32-39 samt mål 57/86, Grekland mot kommissionen, p. 11-13, av vilka har följt att de både rekvisiten tycks vara alternativa, jämfört med mål 82/77, van Tiggele, de förenade målen C-72 och 73/91, Sloman Neptun och mål C-189/91, Kirshammer Hack, vari EU-domstolen kom till slutsatsen att båda rekvisiten måste vara uppfyllda. Se också Rubini, The Definition of Subsidy and State Aid, 2009, s. 162 ff. 163 Se t.ex. mål C-379/98, PreussenElektra, p. 58. Se också Nicolaides m.fl., State Aid Policy in the European Community: A Guide for Practitioners, 2005, s. 12-14. 104 Se C-379/98, PreussenElektra, p. 66 och p. 60. 88s. 2

2.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget som lämnas av offentliga företag träffas av förbudet i artikel 107.1 EUFfördraget.165 Förbudet mot statliga stöd kan även aktualiseras då privata organ enga­ gerar sig på marknaden under förutsättning att de administrerar ett stöd som härrör från statliga medel. För att ett stöd som kanaliseras genom ett privat organ som inte är upprättat av staten för att administrera den aktu­ ella åtgärden ska kunna träffas av förbudet i artikel 107.1 fordras däremot att staten de jure eller de facto har en sådan kontroll att det privata organet inte självständigt hade kunnat fatta det aktuella beslutet att gynna ett visst företag.166 Då stödåtgärder kanaliseras genom privata organ behöver det däremot inte närmare utredas huruvida det är de statliga resurserna som kommer mottagarna av stödet tillgodo eller om stödet utgår från orga­ nets egna medel. Enligt EU-domstolens praxis är det tillräckligt att visa att stödorganet kunnat frigöra egna medel till följd av att staten tillfört resurser till organet, varför en medlemsstat inte kunnat undgå fördragets regler om statsstöd genom att betala ut medel via offentliga eller privata organ.167 Både offentliga och privata organ som administrerar stödåtgärder anses följaktligen vara en del av staten.168 Det är däremot endast då en stödåtgärd på något sätt är hänförlig till medlemsstaten som åtgärden omfattas av EU:s statsstödsregler. Arti­ kel 107.1 reglerar därför inte åtgärder som självständigt vidtas av privata företag även om effekten av åtgärderna är den samma som om det rört sig om en statlig åtgärd. Då lagstiftningsmakten normalt tillkommer staten är utgångspunkten att eventuella fördelar som gynnar vissa företag och som följer av lagstift­ ning är att anse som hänförliga till statens agerande. Men då ett stöd läm­ nas av exempelvis ett offentligt företag är åtgärden inte nödvändigtvis att bedöma som en statlig åtgärd. Följaktligen faller affärsbeslut som fattas mom ramen för ett offentligt företag, utan inbladning av någon myndig­ het, utanför tillämpningsområdet för artikel 107.1. Om ett stöd utgår med hjälp av resurser från ett offentligt företag måste det därför undersökas om åtgärden är ett resultat av en myndighets ingripande eller om åtgärSe t.ex. mål 248/84, Tyskland mot kommissionen, p. 17, de förenade målen 127, 129 och 148/99, Territorio Histörico de Älava m.fl., p. 142, mål C-88/03, Portugal mot kommissionen, p. 55 och mål T-358/94, Air France, p. 56. Se t.ex. Iversen m.fl., Regulering av konkurrence i EU, 2008, s. 435 f. Se mål C-303/88, ENI-Lanerossi, p. 14 och mål C-305/89, Alfa Romeo, p. 15. Mål 78/76, Steinicke & Weinlig, p. 21. Se även de förenade målen 67, 68 och 70/85, van der Kooy, p. 35 samt mål C-305/89, Alfa Romeo, p. 13.s. 2

3.89 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget den istället är ett uttryck för företagets valfria handlande. I samband med den aktuella bedömningen måste en mängd olika faktorer beaktas, bland annat:s. 2

4.• Företagets legala statuss. 2

5.• Om företaget är en integrerad del av en offentlig myndighets. 2

6.• Graden av styrning från någon offentlig myndighet (exempelvis ifrå­s. 2

7.ga om hur företagets styrelse utses och vilken kontroll den offentligas. 2

8.myndigheten har över företags budget)s. 2

9.• I vilken utsträckning den aktuella åtgärden varit föremål för god­s. 2

10.kännande från någon offentlig myndighet De angivna exemplen på avgörande faktorer för bedömningen indikerat att det i stor utsträckning är det offentligas möjlighet till inflytande och kontroll som är av betydelse i sammanhanget och inte formella kriterier såsom företagets legala status, även om det senare också måste beaktas.169s. 2

11.Då en medlemsstat införlivar en EU-reglering i nationell lagstiftning, och den aktuella regleringen ger upphov till sådana fördelar som vanligtvis omfattas av artikel 107.1, anses de aktuella fördelarna däremot inte här­ röra från medlemsstatens agerande utan ifrån EU; varför artikel 107.1 inte blir tillämplig. Om en sådan reglering medför att ett visst företag får en fördel utgör regleringen inte heller en statlig åtgärd även om ett bakom­ liggande direktiv medger alternativa implementeringsvägar som kan vara mindre konkurrensbegränsande än den som medlemsstaten valt.s. 2

Statliga medel

1.För att förbudet i artikel 107.1 ska aktualiseras krävs vidare att det ifråga­ varande stödet utgår med statliga medel. Att tillgångar och medel som tillhör det centrala statsorganet — det som i Sverige vanligtvis benämns sta­ ten - och utgår från statsbudgeten anses utgöra sådana statliga medel som omnämns i artikel 107.1 är obestridligt. Det samma gäller också tillgångar och medel som lokala och regionala myndigheter svarar för, vilket följer av att begreppet stat även i detta sammanhang ska ges en vid tolkning. Men statligt stöd kan också finansieras genom medel som hanteras av offent­ liga eller privata företag. För att sådana medel ska anses vara statliga i den mening som avses i artikel 107.1 krävs emellertid att medlen står under sådan statlig kontroll att de i viss mån kan anses vara tillgängliga för en offentlig myndighet. 169 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 78. 90s. 2

2.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget Medel som kommer från EU anses inte utgöra sådana statliga medel som avses i artikel 107.1.170 Däremot kan sådana medel i vissa fall påverka medlemsstaters anmälningsskyldighet — nämligen i samband med en tilllämpning av den så kallade de minimis-förordningen (se nedan avsnitt 2.7). Då stödintensiteten ska avgöras i enlighet med de minimis-förord­ ningen ska den aktuella medlemsstaten enligt artikel 2 i förordningen inkludera även stöd som det ifrågavarande företaget mottaget från EU. Om det samlade stödbeloppet då överstiger de värden som anges i förord­ ningen måste hela stödet anmälas till kommissionen innan det verkställs. Då EU-medel väl kommer under medlemsstaternas kontroll, exempelvis på så sätt som sker med strukturfondsmedel, anses det emellertid röra sig om statliga medel i statsstödsrättslig mening.171 Stöd som ges med hjälp av statliga resurser föreligger emellertid inte endast då en stödgivare betalar ut medel - utan även en åtgärd i form av en reduktion av intäkter som staten skulle ha fått under normala förhål­ landen kan konstituera ett stöd som utgår med hjälp av statliga medel. För att artikel 107.1 ska aktualiseras fordras som nämnts därför inte att staten drabbas av en ekonomisk börda.172 Således kan exempelvis skattelättnader mycket väl angripas med stöd av artikel 107.1. Det faktum att en åtgärd ger för staten en positiv nettoeffekt, på så vis att åtgärden på sikt ger ökade intäkter exempelvis som ett resultat av en ökad företagsetablering, ute­ sluter inte heller att åtgärden kan anses vara en sådan statlig åtgärd som kan angripas med stöd av artikel 107.1. Avgörande för om en åtgärd är att bedöma som ett statligt stöd är därför inte den långsiktiga effekten för medlemsstaten utan det ska endast fästas avseende vid om medlemsstaten går miste om en intäkt som den normalt skulle ha haft.173 Den för staten ekonomiska bördan behöver inte heller vara faktisk för att det ska röra sig om en sådan statlig åtgärd som kan omfattas av arti­ kel 107.1, utan det är tillräckligt att det rör sig om en potentiell börda för medlemsstaten. Således kan som nämnts exempelvis en kreditgaranti, även om den aldrig aktualiseras, mycket väl komma att träffas av förbudet i arti­ kel 107.1, under förutsättning att också de övriga rekvisiten är uppfyllda. Se Wegener Jessen, Forbudet mod statsstotte I EU, 2003, s. 193 och Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 75. 177 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 75. 173 Se t.ex. mål 290/83, Credit Agricole, p. 14. Se t.ex. de förenade målen C-182 och 217/03, Belgien mot kommissionen, p. 128-129.s. 2

3.91 2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fördragets. 2

Selektivitetskriteriet och företagsbegreppet

1.För att förbudet mot statsstöd ska aktualiseras krävs inte bara att en viss åtgärd konstituerar ett statligt stöd, åtgärden maste dessutom vara selektiv på så sätt att den gynnar vissa företag eller viss produktion framför andra företag eller annan produktion - vilket är ett uttryck för det selektivitetskriterium som följer av artikel 107.1. I och med att selektivitetskravet kan vara uppfyllt inte endast då en medlemsstat gynnar vissa företag utan också viss produktion kan en statlig åtgärd för att gynna en viss sektor inom industrin, såsom tillverkningsindustrin eller viss servicenäring,174 mycket väl komma att omfattas av den EU-rättsliga statsstödsregleringen.s. 2

Företagsbegreppet

1.EU-rätten reglerar endast stöd till företag, varför stöd som lämnas till enheter eller organisationer som inte är att bedöma som företag inte heller omfattas av EU:s statsstödsrätt.175 Inledningsvis ska nämnas att begreppet företag ska ges en vid tolkning, varför det omfattar varje ekonomisk aktivi­ tet som sker på en marknad för varor eller tjänster. Även begreppet mark­ nad ska ges en vid tolkning på så sätt att det inbegriper både dispositioner rörande fast egendom och immateriella rättigheter.s. 2

2.Även om det saknas en samlad definition av företagsbegreppet som är allmänt tillämplig inom hela EU-rätten ska begreppet ges en och samma tolkning avseende EUF-fördragets konkurrensregler. Definitionen av före­ tag är således den samma vid tillämpningen av artikel 107 som vid en tillämpning av artikel 101, 102 eller 106.176 Företagsbegreppet avgränsar därför i många avseenden tillämpningsområdet för EU:s konkurrensrätt oavsett vilken av bestämmelserna som appliceras i det enskilda fallet.s. 2

3.Vad som utgör ett företag definieras inte i fördragen, men frågan har varit föremål för EU-domstolens avgöranden. Vid sådana bedömningar använder sig EU-domstolen av en teleologisk tolkning av begreppet, där man tar utgångspunkt i syftet med EUF-fördraget i allmänhet och de kon­ 174 Se t.ex. kommissionens beslut i ärende N 156/2004, vilket rörde de stod i form av en nollskattesats på el om tidigare utgick till delar av den svenska tillverkningsindustrin. 175 For svenskt vidkommande se t.ex. Stockholms tingsrätts dom den 13 oktober 2010 i mål nr T-13556-08 (Huvudstadens Golf Service AB mot Staten genom Justitiekanslern). Domen överklagades till Svea Hovrätt, som dock fastställde tingsrättens dom, Svea hov­ rätts dom av den 20 april 2012, mål nr T 9110-10. 176 Se mål C-41/90, Höfner & Elser, p. 20-21. Se också Christensen m.fl., Konkurrenceretten i EU, 2005, s. 806, och Jones & Sufrin, EU Competition Law, 2010, s. 124. 92s. 2

4.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget kurrensrättsliga bestämmelserna i synnerhet.177 Exempelvis uttalade EUdomstolen i C-41/90, Höfner, att med företag ska förstås varje enhet som engagerar sig i en ekonomisk aktivitet, oavsett enhetens legala status eller hur den finansieras.178 En medlemsstat kan därför vara tvungen att beakta statsstödsreglerna om man har för avsikt att gynna en enhet som engagerar sig i ekonomiska aktiviteter, medan handlingsutrymmet att stödja enheter som vidtar åtgär­ der i allmänhetens intresse som utgångspunkt är långt mycket större.179 Någon gråzon mellan att utöva offentlig makt och att driva verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur tycks enligt EU-domstolens praxis inte heller finnas. I mål 118/85, kommissionen mot Italien, uttalade EUdomstolen att en medlemsstat kan agera antingen genom utövandet av offentlig makt eller genom att bedriva ekonomisk verksamhet av industri­ ell eller kommersiell natur.180 Den i sammanhanget avgörande frågan är således vad som avses med en ekonomisk aktivitet. Exakt vad som inryms i begreppet är inte enkelt att avgöra, då det vanligtvis definieras i negativ mening. Tribunalen har i mål T-ll/89, Shell International, däremot uttalat att:s. 2

5.”[E]konomiska enheter [...] består av en sådan enhetlig organisation av per­s. 2

6.sonliga, materiella och immateriella faktorer som på ett varaktigt sätt efterstä-s. 2

7.var ett bestämt ekonomiskt mål [...].”181 Avgörande för bedömningen om en viss verksamhet er att bedöma som en ekonomisk aktivitet är således om agerandet avser tillhandahållande av varor eller tjänster på en marknad där ett privat företag skulle kunna bedriva sin verksamhet med syfte att uppnå vinst. Om det inte finns någon möjlighet för en privat aktör att bedriva den aktuella verksamheten på marknadsmässiga villkor så finns det inte heller någon poäng med att göra konkurrensreglerna tillämpliga.182 Det ska dock observeras att det inte Se Jones & Sufrin, EU Competition Law, 2010, s. 124. Mål C-41/90, Höfner & Elser, p. 21. 1 sammanhanget ska nämnas att konkurrensrätten, trots företagsbegreppets innebörd, också kan påverka exempelvis en medlemsstats möjlighet att vidta vissa åtgärder även om det inte rör sig om en ekonomisk aktivitet, vilket följer av den s.k. state action-doktrinen, sg exempelvis Neergaard, Competition & Competences, 1998. Mål 118/85, kommissionen mot Italien, p. 7. 197 Mål T-1 1/89, Shell International, p. 311. Jfr Generaladvokats förslag till avgörande i de förenade målen C-264, 306, 354 och 355/01, AOK Bundesverband, p. 27.s. 2

8.93 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget föreligger något absolut krav på att viss verksamhet ska bedrivas mot betal­ ning för att det ska röra sig om en ekonomisk aktivitet.183s. 2

9.Företagsbegreppet som sådant tar också sikte på innehållet i varje enskild aktivitet, varför man måste anlägga ett funktionellt perspektiv på aktivite­ ten istället för att fokusera på exempelvis formalia. Dessutom är företags­ begreppet ett relativt begrepp på så sätt att en enhet i en viss situation, det vill säga då den utför en viss uppgift, kan vara att bedöma som ett företag samtidigt som samma enhet då den utför en annan uppgift som inte är att karaktärisera som en ekonomisk aktivitet, inte heller omfattas av före­ tagsbegreppet i den senare situationen.184 I mål C-49/07, Motosykletistiki Omospondia, uttalade EU-domstolen:s. 2

10.”Beträffande den eventuella betydelsen av utövandet av offentliga maktbefo­s. 2

11.genheter för kvalificeringen av en sådan juridisk person som ELPA som etts. 2

12.företag, i den mening som avses i gemenskapens konkurrensrätt, konstaterars. 2

13.domstolen [...], att den omständigheten att en del av en enhets verksamhets. 2

14.innefattar ett utövande av offentliga maktbefogenheter inte i sig utgör etts. 2

15.hinder för att kvalificera enheten som ett företag, i den mening som avses is. 2

16.gemenskapens konkurrensrätt, med avseende på resten av dess - ekonomiskas. 2

17.- verksamhet [...]. Varje verksamhet som bedrivs av en enhet ska kvalificerass. 2

18.för sig, antingen som utövande av offentliga maktbefogenheter eller som eko­s. 2

19.nomisk verksamhet.”185 I enlighet med den centrala konkurrensrätten måste man således i varje enskilt ärende identifiera de aktiviteter som påstås gynnas av medlems­ staten varvid man sedan också måste avgöra vilka aktiviteter som är att bedöma som ekonomiska och skilja dem från övriga aktiviteter som en­ heten bedriver - i och med att det endast är de ekonomiska aktiviteterna som kan omfattas av EU:s konkurrensrätt.s. 2

20.I det avseendet ska nämnas att medlemsstaterna måste förvissa sig om att stöd som lämnas till icke-ekonomiska aktiviteter inte spiller över på den eventuella ekonomiska verksamhet som stödmottagaren bedriver. För att underlätta kontrollen i det hänseendet har kommissionen antagit det så kallade transparensdirektivet (2006/111/EG). Transparensdirektivet åläg­ ger medlemsstaterna att i vissa fall se till att finansiella förbindelser mel­ lan offentliga myndigheter och offentliga företag redovisas öppet enligt de föreskrifter som följer av direktivet så att det klart framgår vilka allmänna 183 Mål C-41/90, Höfner & Elser, p. 21. 184 Se Generaladvokatens förslag till avgörande i mål C-475/99, Ambulanze Glöckner, p. 72. 185 Mål C-49/07, Motosykletistiki Omospondia, p. 25. 94s. 2

21.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget medel som offentliga myndigheter direkt tillfört offentliga företag, vilka allmänna medel som offentliga myndigheter tillfört offentliga företag indi­ rekt via andra offentliga företag eller finansiella institut, och på vilket sätt dessa allmänna medel använts. I mål T-155/04, Eurocontrol, hävdade kommissionen att det offentliga organet Eurocontrol, vilket bland annat hade till uppgift att utveckla ett enhetligt flygledningssystem i Europa, inte var en företag, vilket grundades på EU-domstolens argumentation i mål C-364/92, SAT Fluggesellschaft, vari EU-domstolen uttalade:s. 2

22.”Utifrån en helhetsbedömning har Eurocontrols verksamhet, genom sins. 2

23.natur, sitt syfte och de regler som gäller för den, anknytning till utövandet avs. 2

24.befogenheter som rör kontrollen och övervakningen av luftrummet, vilka ärs. 2

25.typiska offentligrättsliga maktbefogenheter. Den är inte av sådan ekonomisks. 2

26.natur som gör det berättigat att tillämpa konkurrensreglerna i fördraget.”186 Tribunalen gjorde dock en annan bedömning av rättsläget varvid man uttalade att varje enskild aktivitet som Eurocontrol utförde skulle bedömas individuellt för att därigenom kunna avgöra om det rörde sig om ekono­ misk aktivitet:s. 2

27.”Domstolen grundade sig emellertid, när den kom fram till denna slutsats,s. 2

28.endast på en prövning i förhållande till begreppet ekonomisk verksamhet avs. 2

29.den del av Eurocontrols verksamhet som hade ifrågasatts i samband med tvis­s. 2

30.ten mellan flygbolaget SAT Fluggesellschaft mbH och Eurocontrol, det vills. 2

31.säga den verksamhet som bestod i att för de deltagande staternas räknings. 2

32.fastställa och uppbära de avgifter som påförs användare av flygtrafiktjänster.s. 2

33.Domstolen nämnde visserligen, i punkt 22 i den domen, delar av den verk­s. 2

34.samhet som är aktuell i förevarande mål, men utan att pröva huruvida dets. 2

35.rörde sig om ekonomisk verksamhet i den mening som avses i domstolenss. 2

36.rättspraxis. Det förhållandet att konkurrensreglerna i fördraget är tillämpligas. 2

37.på den del av ett organs verksamhet som kan särskiljas från den del av verk­s. 2

38.samheten som detta organ utövar i sin egenskap av offentlig myndighet [...],s. 2

39.innebär emellertid att en enhets olika verksamhetsdelar skall prövas var förs. 2

40.sig och det förhållandet att vissa av dessa delar kan likställas med myndig­s. 2

41.hetsutövning innebär inte att de andra delarna inte kan vara av ekonomisks. 2

42.art [...]. Med hänsyn till den begränsade prövning domstolen gjorde medförs. 2

43.domen i det ovannämnda målet SAT Fluggesellschaft, trots den allmännas. 2

44.lydelsen av punkt 31 och domslutet, inte att det är uteslutet att Eurocontrols. 2

45.med avseende på andra delar av verksamheten kan anses utgöra ett företag is. 2

46.den mening som avses i artikel [102 FEUF]. Mal C-364/92, SAT Fluggesellschaft, p. 30.s. 2

47.95 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

48.Det skall således, för var och en av de delar av Eurocontrols verksamhets. 2

49.som har ifrågasatts av sökanden, prövas dels huruvida de kan särskiljas fråns. 2

50.den verksamhet som ingår i Eurocontrols offentliga uppdrag, dels huruvidas. 2

51.de utgör ekonomisk verksamhet [...].”187 Tribunalens slutsats blev också att Eurocontrol vara att karaktärisera som ett företag då man utförde vissa av aktiviteterna, varför konkurrensrätten var tillämplig. Tribunalens dom överklagades dock till EU-domstolen vil­ ken ansåg att Tribunalen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning ifråga om företagsbegreppet tolkning. EU-domstolen konstaterade att det faktum att den aktivitet som förelåg till bedömning var knuten till utö­ vandet av offentlig makt innebar att enheten inte utgjorde ett företag i den aktuella situationen.188s. 2

52.I mål C-49/07, Motosykletistiki Omospondia, kom däremot EUdomstolen till slutsatsen att en juridisk person som bedrev viss verksam­ het i form av anordnanden av motorcykelevenemang, och som dessutom ingick sponsrings-, reklam- och försäkringsavtal för att marknadsföra eve­ nemangen, utan ett vinstsyfte kunde anses utgöra ett företag trots att den aktuella enheten också hade givits i uppgift att utföra vissa uppgifter i form av offentlig maktutövning som inte var av ekonomisk art.189s. 2

53.Det faktum att fokus ifråga om företagsbegreppet är uppfyllt riktas mot aktivitetens funktion och inte dess formella förutsättningar innebär att det är irrelevant för konkurrensrättens tillämpning om det är en viss juridisk person, såsom ett aktiebolag eller en stiftelse, eller en fysisk person som driver viss verksamhet. Ifråga om konkurrensrättens tillämpning på fysiska personers verksamhet kan nämnas att exempelvis artister, idrottsmän och konsulter ansetts omfattas av begreppet enligt EU-rätten.190s. 2

54.Det har inte heller någon betydelse om den aktuella verksamheten bedrivs av ett statligt, regionalt eller kommunalt organ. Även stöd till offentliga enheter kan således underställas en statsstödsrättslig prövning i den del deras verksamhet utgörs av ekonomiska aktiviteter - det vill säga då företagsbegreppet är uppfyllt. Om en enhet däremot ägnar sig åt utövande av offentlig makt, oavsett om enheten är offentlig eller privat, rör 187 Mål T-l55/04, Eurocontrol, p. 54-55. 188 Mål C-l 13/07 P, Eurocontrol, p. 70-80. 189 Mål C-49/07, Motosykletistiki Omospondia, p. 25-29. 190 Se exempelvis kommissionens beslut 78/516/EEC, EGT nr L 157, 15.6.1978, s. 39, p. 4 (artister), mål 36/74, B.N.O. Walrave, p. 4-5 (idrottsmän) respektive kommissionens beslut 26.07.1976, 76/743/EEC, EGT nr L 254, 17.9.1976, s. 40, p. 2 (konsulter). 96s. 2

55.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget det sig inte om en ekonomisk aktivitet, varför ett stöd till en sådan enhet vanligtvis inte omfattas av statsstödsrätten.191 Därutöver har det normalt inte heller någon betydelse om syftet med verksamheten är något annat än att bereda ägarna maximal vinst. EUdomstolen slog i mål C-244/94, FFSA, fast att administrationen av ett frivilligt pensionsförsäkringssystem utgjorde en ekonomisk verksamhet, trots att verksamheten drevs utan vinstsyfte. EU-domstolen tog fasta på att verksamheten endast kännetecknades av ett visst mått av solidaritet och att de förmåner som pensionsförsäkringssystemet gav rätt till var beroende av storleken på de avgifter som betalats in av förmånstagarna.192 Det förekommer dock att verksamhet som är av ekonomisk karaktär inte utgör företag i konkurrensrättslig mening - varför exempelvis sjukkassor och liknande som ägnar sig åt förvaltning av offentliga sjukförsäkringssys­ tem inte med nödvändighet omfattas av företagsbegreppet även om deras verksamhet är av ekonomisk karaktär. Följaktligen kan en verksamhets syfte och beskaffenhet till viss del påverka bedömningen om konkurrens­ reglerna överhuvudtaget är tillämpliga.193 Om en organisation som normalt inte omfattas av företagsbegreppet skulle bedriva en mycket begränsad verksamhet av ekonomisk natur är det Inte heller alltid säkert att verksamheten omfattas av företagsbegreppet. Därutöver anses företagsbegreppet inte vara uppfyllt då en liten organisatorisk del av en offentlig organisation utför aktiviteter endast åt organisationen.194 Det är likaså oväsentligt hur verksamheten finansieras i samband med bedömningen om företagsbegreppet är uppfyllt, varför EU-domstolen i mål C-41/90, Höfner, uttalade att en offentligt finansierad arbetsförmedling kan anses utgöra ett företag i konkurrensrättslig mening.195 I de för. vom nämnts ovan kan konkurrensrätten begränsa en medlemsstats möjlighet att Paverka marknaden även om företagsbegreppet inte är uppfyllt, vilket följer av state -tion-doktrinen, se exempelvis Neergaard, Competition & Competences, 1998. 193 Mål C-244/94, FFSA, p. 17.s. 2

56.fr de förenade målen C-l 59/91 och C-160/91, Poucet, p. 18. 195 etex. Steinicke, Privilegerede virksomheder og EU-retten, 2002, s. 35. fö mål C-41/90, Höfner & Elser, p. 21-22, uttalade EU-domstolen att vare sig formen var verksamheten, eller dess finansiering påverkade bedömningen om företagsbegreppet er uppfylE - avgörande var endast om verksamheten var av ekonomisk karaktär. I sagen vigstaterade EU-domstolen den tyska federala arbetsförmedlingen utgjorde ett företag , ampningen av gemenskapens konkurrensregler då den ägnade sig åt ekonomisk verkatt h S:Att arbetsförmedling normalt anförtros det allmänna utgjorde inte heller grund för £6 doma verksamheten på annat sätt - arbetsförmedling har inte alltid varit en uppgifts. 2

57.allmänna och det är inte heller nödvändigt att verksamheten utförs av det allmänna.s. 2

58.97 2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fördraget enade målen C-159/91 och C-160/91, Poucet, utvecklade EU-domstolen sitt resonemang i förhållande till Höfner.196s. 2

59.I Poucet uttalade domstolen att företagsbegreppet inte var uppfyllt då den aktuella sjukkassan endast hade en social funktion samtidigt som verksamheten byggde på nationell solidaritet och drevs utan vinstintres­ sen. Då förmånerna som utbetalades var fastlagda i lag och då de dess­ utom var oberoende av storleken på de avgifter som betalades in till kassan, ansågs inte verksamhet vara av ekonomisk natur. De organ som ansvarade för verksamheten utgjorde därför inte heller företag i konkurrensrättslig bemärkelse.197s. 2

60.Det har inte heller ansetts röra sig om ekonomisk verksamhet då ett organ utfört miljöövervakning i en hamn. Verksamheten ansågs till sin art, sitt syfte och det regelverk den var underkastad inte att anse som verksam­ het av sådan ekonomiskt karaktär som skulle motivera en tillämpning av EU:s konkurrensregler.198s. 2

61.Av EU-domstolens praxis följer också att företagsbegreppet inte är upp­ fyllt i en situation där en offentlig enhet agerar som inköpare av varor och tjänster som ska utnyttjas i en verksamhet som i sig inte är att bedöma som en ekonomisk aktivitet. I mål C-205/03 P, FENIN, slog EU-domstolen fast att de organ som ansvarade för det spanska sjukvårdssystemet, SNSorganen, inte var att betrakta som ett företag då de köpte in sjukvårdsmaterial för att kunna erbjuda gratis hälso- och sjukvårdstjänster till dem som var anslutna till SNS. Avgörande i sammanhanget var också att SNS var en organisation som drevs i enlighet med principen om solidaritet vad gäller dess finansiering genom sociala avgifter och andra statliga bidrag samt genom att de som var anslutna tillhandahölls tjänster gratis enligt ett heltäckande skydd. Vid bedömningen av verksamhetens art skulle man enligt EU-domstolen inte särskilja den verksamhet som avsåg inköp av en produkt från den senare användningen av den produkt som köparen förvärvat - och det var därför den senare användningen av den köpta pro­ dukten som avgjorde om inköpet var av ekonomisk karaktär eller inte och 196 De förenade målen C-l59/91 och C-160/91, Poucet. 197 De förenade målen C-159/91 och C-160/91, Poucet, p. 18 och p. 19. 198 Mål C-343/95, Diego Cali, p. 22-23. Slutsatsen blev däremot den motsatta då EUdomstolen hade att bedöma om företag engagerade i tullklarering var att anse som foretag i konkurrensrättslig mening. EU-domstolens uppfattning var att tullombudens verksam­ het var av ekonomisk natur i och med att de tillhandahöll tjänster mot betalning, mål C-3 5/96, kommissionen mot Italien, REG 199 8 s. I-3851, p. 3 7. 98s. 2

62.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget som av den anledningen också fick vara bestämmande för hur inköpsverk­ samheten skulle klassificeras.199 I samband med avgörandet om företagsbegreppet är uppfyllt är det som nämnts ovan oväsentligt om den aktuella verksamheten ägs av offentliga eller privata intressenter. Konkurrensreglerna, inklusive artikel 107.1, ska tillämpas oavsett vem som äger verksamheten,200 vilket emellertid inte ute­ sluter att det tas hänsyn till stödmottagarens karaktäristika då det avgörs om den aktuella åtgärden skulle ha vidtagits under normala betingelser på marknaden.201 Motsvarande gäller ifråga om stöd som lämnas till ett företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Det faktum att en aktör anförtrotts att tillhandahålla sådana tjänster utesluter inte att företagsbegreppet är uppfyllt.202 Således kan stöd som lämnas till offent­ liga organ som driver ekonomisk eller kommersiell verksamhet mycket väl omfattas av förbudet i artikel 107.1, oavsett om verksamheten bedrivs i förvaltningsform eller till exempel i bolagsform. Att så är fallet följer också av artikel 106.1 vari det anges att medlemsstaterna vad gäller offentliga företag eller företag som beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter inte får vidta åtgärder och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot bestämmelserna i fördraget, särskilt nämns konkurrensreglerna. Förbudet i artikel 107.1 kan följaktligen aktualiseras om den som gynnas av en viss åtgärd bedriver ekonomisk eller kommersiell verksamhet oavsett i vilken form verksamheten bedrivs, hur den finansieras eller vem som äger den.203 Ett undantag från den i övrigt vida tolkningen av företagsbegreppet är myndighetsutövning. Då stat och kommun finansierar uppgifter som vanligtvis tillhandahålls av det allmänna, såsom rättsväsende och en medlems­s. 2

63.Mål C-205/03 P, FENIN, p. 26-27.s. 2

64.Se t.ex. de förenade målen T-228 och 233/99, Westdeutsche Landesbank.s. 2

65.Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 37.s. 2

66.Däremot kan eventuellt den aktuella åtgärden helt falla utanför förbudet i artikel 107.1 med hänvisning till att det inte föreligger något gynnande om vissa av EU-domstolen uPpställda villkor är tillgodosedda, se mål C-280/00, Altmark. Även om stöd som lämnas till ett företag som anförtrotts att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse Skulle omfattas av definitionen i artikel 107.1 kan en sådan statlig åtgärd under förutsättning att vissa av kommissionen definierade villkor är uppfyllda undantas från den anmälingsskyldighet som följer av artikel 108.3, se kommissionens beslut av den 28 november 005 om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning or offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänsav allmänt ekonomiskt intresse, EUT 2005/L 312/67.s. 2

67.Enskilda företagare såsom tandläkare kan utgöra företag i konkurrensrättslig mening, se mål C-172/03, Heiser. Även s.k. non profit-organisationer kan omfattas av företagsbeBreppet i de delar de tillhandahåller varor eller tjänster på marknaden, se mål C-222/04, assa di Risparmio.s. 2

68.99 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget stats försvarsmakt, agerar den inte som ett företag i EU-rättslig mening i och med att det då rör sig om åtgärder som inte vidtas på en egentlig mark­ nad. Då offentliga medel överförs mellan olika statsorgan för att användas vid myndighetsutövning kan därför sådana åtgärder inte träffas av förbu­ det i artikel 107.1.204s. 2

69.I vissa situationer kan ett stöd som lämnas till ett företag inte bara gynna det företaget utan stödet kan då också indirekt gynna ett annat företag. I sådana fall anses båda företagen vara stödmottagare. Som exempel kan nämnas en situation där ett stöd till ett företag beviljas under förutsättning att det också kommer andra företag tillgodo. Indirekta stöd enligt ovan kan också komma att träffas av förbudet i artikel 107.1 oavsett om värdena av varje enskilt stöd understiger de värden som följer av den så kallade de minimis-förordningen.205s. 2

70.Det är inte heller uteslutet att ett stöd som visserligen lämnas till privat­ personer kan träffas av EU:s statsstödsregler om effekterna av åtgärden är att vissa företag gynnas indirekt.206 Likaså kan stöd som lämnas till arbets­ tagare angripas med stöd av artikel 107.1 om det aktuella stödet lättar de bördor som vanligtvis skulle ha burits av dess arbetsgivare - i en sådan situation anses det röra sig om ett indirekt stöd till arbetsgivaren. Generella stödåtgärder som riktar sig till alla arbetstagare utgör däremot inte sådana stödåtgärder som omfattas av artikel 107.1.s. 2

Selektivitetskriteriet

1.Bedömningen om selektivitetskriteriet är uppfyllt görs i två steg - inled­ ningsvis avgörs om åtgärden ifråga är selektiv, eller om dess verkningar är selektiva, och om så är fallet måste i nästa steg avgöras om medlemsstaten kan motivera den selektiva åtgärden med hänvisning till det relevanta systemets karaktär.207s. 2

2.För att avgöra om en åtgärd är selektiv måste man inledningsvis fastställa en referenspunkt varför bedömningen om en åtgärd är selektiv ska göras med utgångspunkt från företag som befinner sig i motsvarande legala och faktiska situation.208 Precis som ifråga om stödbegreppet ska jämförelsen 204 Se t.ex. Iversen m.f., Regulering av konkurrence i EU, 2008, s. 445 f. och Wegener Jessen, Forbudet mod statsstotte i EU, 2003, s. 208. 205 Se de förenade målen C-280-282/99 P, Moccia m.fl. och mål T-354/99, Kuwait Petroleum. Ifråga om de minimis-förordningen se nedan avsnitt 2.7. 206 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 38. 207 Se Prek & Lefevre, The Requirement of Selectivity in the Recent Case-Law of the Court of Justice, EStAL 2012 [1], s. 336. 208 Se t.ex. mål C-88/03, Portugal mot kommissionen, p. 56. 100s. 2

3.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget göras med företag i den egna medlemsstaten. En åtgärd är därför inte nöd­ vändigtvis selektiv bara på den grund att den ger företag i en medlemsstat fördelar som företag i en annan medlemsstat inte kommer i åtnjutande av.209s. 2

4.I vissa fall kan det finnas anledning att begränsa referensramen för bedömningen till ett annat geografiskt område än medlemsstaten. I mål C-88/03, Azores och de förenade målen C-428/06-434/06, Basque region slog EU-domstolen fast att en åtgärd som gynnar företag i en viss region inom en medlemsstat inte nödvändigtvis är selektiv endast på den grund att företag i övriga delar av medlemsstaten inte kan komma i åtnjutande av stödet ifråga. För att så ska vara fallet fordras däremot att den omtvis­ tade åtgärden vidtas av ett självständigt offentligt organ. Om ett offentligt organ, såsom en kommun, kan anses vara självständigt i institutionell, processuell, ekonomisk och finansiell mening kan därför den referensram som ska användas vid avgörandet om en åtgärd är selektiv istället utgöras av den aktuella regionen och inte medlemsstaten som helhet.s. 2

5.Att artikel 107.1 inte endast reglerar stöd till vissa företag utan också stöd till viss produktion innebär inte att en medlemsstat som väljer att gynna en hel ekonomiskt sektor, såsom alla företag verksamma inom textilindustrin i en medlemsstat, nödvändigtvis kan undkomma en tillämpning av EU:s Statsstödsregler.210 Av den anledningen drog kommissionen slutsatsen att den nollskattesats på energi till den svenska tillverkningsindustrin som tidigare tillämpades utgjorde ett sådant statligt stöd som omfattades av artikel 107.1.211s. 2

6.Selektivitetsrekvisitet kan också vara uppfyllt då ett stöd indirekt gynnar ett visst företag eller en viss sektor. Också då en åtgärd som sådan inte år direkt selektiv, till exempel en viss lagreglering, men då den tillämpas på ett selektivt sätt, är selektivitetsrekvisitet uppfyllt. Även ett geografiskt avgränsat stöd kan vara selektivt varför stöd till produktion i en viss region mycket väl kan utgöra ett otillåtet statsstöd.212 I undantagsfall kan emellertid en regional stödåtgärd, det vill säga en åtgärd som bara gynnar företag 1 en viss region i en medlemsstat och inte alla företag i medlemsstaten,s. 2

7.För en grundligare genomgång av selektivitetskriteriet se exempelvis Aldestam, EC late Aid Rules Applied to Taxes, 2005.s. 2

8.Se t.ex. mål C-148/04, Unicredito Italiano, p. 44-48 och mål C-66/02, Italien mot kommissionen, p. 94-98.s. 2

9.Se kommissionens beslut 30.06.2004 (C(2004)2200fin) Sverige; energiskatt på el som förbrukas av tillverkningsindustrin (ärende NI56/2004), EUT 2005/C 137/5. 1 Under vissa förutsättningar kan däremot olika typer av regionalstöd anses vara fören‘8a med den inre marknaden varför de kan undantas från det generella förbudet i artie 107.1, se närmare nedan avsnitt 3.5.s. 2

10.101 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget anses vara en sådan generell åtgärd som utesluter att selektivitetskriteriet är uppfyllt.213s. 2

11.Däremot anses generella åtgärder som gynnar alla företag i en medlems­ stat oavsett ägare eller verksamhetsgren inte vara av en sådan karaktär att selektivitetsrekvisitet är uppfyllt, varför sådana åtgärder faller utanför statsstödsreglernas tillämpningsområde.214 Som exempel på en sådan generell åtgärd där selektivitetskravet inte är uppfyllt kan nämnas en sänkning av bolagsskatten för alla företag oavsett typ av produktion.s. 2

12.För att ett stöd ska omfattas av förbudet krävs endast att dess verk­ ningar är selektiva, varför stödet till sin utformning inte nödvändigtvis behöver vara selektivt.215 Huruvida en åtgärd är selektiv kan därför behöva avgöras efter en bedömning i två steg.216 Först undersöks om åtgärden är selektivt utformad på så sätt att åtgärden riktar sig till vissa företag eller viss produktion. Om en åtgärd redan vid den formella bedömningen visar sig vara riktad till vissa speciella företag eller viss produktion är åtgärden att karaktärisera som selektiv. Om åtgärden däremot inte redan till sin utformning är selektiv måste i nästa steg undersökas om åtgärden leder till att vissa företag eller viss produktion gynnas i förhållande till andra företag eller annan produktion. Således kan en åtgärd som vid en första anblick är generell istället framstå som selektiv i ljuset av dess verkningar.217s. 2

13.Även om en åtgärd är selektiv så tillvida att företag på marknaden inte behandlas lika, exempelvis på så sätt att olika typer av företag har att tilläm­ pa olika skattesatser, faller som nämnts åtgärden ifråga utanför artikel 107.1 om den kan motiveras av det relevanta systemets karaktär och allmänna systematik.218s. 2

14.De typiska exemplen på åtgärder som accepterats med hänvisning till att de just kunnat motiveras av det relevanta systemets karaktär och all­ männa systematik utgörs av stöd i form av en skattestruktur som inbegri­ per policydrivna skillnader i systemet på så sätt att vissa typer av företag får erlägga högre skatter än andra. I sådana situationer kan inte de företag 213 Se t.ex. mål C-88/03, Portugal mot kommissionen, p. 58 och de förenade målen C-428-434/06, UGT Rioja, p. 50. 214 Se t.ex. mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline, p. 35. 215 Se t.ex. mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline, p. 41. 216 Se Wegener Jessen, Forbudet mod statsstotte i EU, 2003, s. 214. 217 Se mål 173/73, Italien mot kommissionen, p. 33, mål C-75/97, Belgien mot kommis­ sionen, p. 34 och mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline, p. 42. 218 Se t.ex. mål 173/73, Italien mot kommissionen, p. 15, mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline, p. 42, mål C-159/01, Nederländerna mot kommissionen, p. 42 och mål T-210/02, British Aggregates, p. 107. 102s. 2

15.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget som tvingas betala en högre skatt med framgång hävda att de som gynnas av lägre skattesatser får ett statligt stöd. Det finns därför inget som skulle hindra en hypotetisk skattestruktur med progressiva skatter, på så sätt att de företag med stora vinster tvingas betala en större del av sin vinst i exem­ pelvis bolagsskatt än de företag som endast gör en liten vinst. Att en åtgärd som visserligen kan anses vara selektiv ändå inte behöver omfattas av det generella förbudet i artikel 107.1 med hänvisning till ”det relevanta systemets karaktär och allmänna systematik” utgör inget egent­ ligt undantag från det generella förbudet i likhet med de undantag som regleras i artikel 107.2 och 107.3 även om det finns vissa likheter. En likhet består i att undantaget från selektivitetskriteriet ska tolkas restriktivt, precis som övriga statsstödsrättsliga undantag.219 En annan likhet består i att det är medlemsstaten ifråga som bär bevisbördan för att en atgärd kan motiveras med hänvisning till ”det relevanta systemets karaktär och allmänna systematik”. I det avseendet är det inte tillräckligt att medlemsstaten endast påstår att åtgärden uppfyller de aktuella villkoren för undantag” utan ett sådant påstående måste underbyggas med både giltiga argument och specifika fakta. Ifråga om vilka villkor som måste vara uppfyllda för att ”undantaget” ska aktualiseras kan nämnas att det utifrån kommissionens beslut och domstolens avgöranden går att dra slutsatsen att åtgärden ifråga måste relatera till den interna logiken i det system som hänvisas till och inte endast till externa politiska målsättningar, såsom miljöhänsyn etc. Åtgärdens olika effekter på olika företag måste således ha sitt ursprung direkt i det relevanta Systemets grundläggande principer. Dessutom måste det finnas ett direkt och kausalt samband mellan systemets logik och åtgärden ifråga. Åtgärdens skillnader i effekt för olika företag måste därför ha ett samband med de grunder för rättfärdigande som medlemsstaten anför.220 Om en medlemsstat utifrån objektivt godtagbara skäl kan visa att skillnader i behandling av olika företag inte utgör en överträdelse av principen om pchandling anses den statliga åtgärden således inte vara selektiv varför n inte heller kan angripas med hänvisning till EU:s statsstödsregler.221 219 c Js. 2

16.- de förenade målen T-127, 129 och 148/99, Territorio Hisrörico m. fl. mot kommis220nen, p.250. 221 s’ acon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 91. Cn 6 [ex. Prek & Lefevre, The Requirement of Selectivity in the Recent Case-Law of the rt °r Justice, EStAL 2012 [1], s. 342-344.s. 2

17.103 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

Snedvridning av konkurrensen

1.För att en åtgärd ska omfattas av artikel 107.1 EUF-fördraget krävs också att åtgärden snedvrider konkurrensen. I och med att bedömningen av om en statlig åtgärd snedvrider konkurrensen ska kunna göras på förhand, det vill säga innan den verkställs, så måste man dock inte kunna påvisa någon verklig effekt. Följaktligen är det i ett enskilt ärende tillräckligt att kunna visa på en potentiell påverkan på konkurrensen.s. 2

2.Även i händelse av att en stödåtgärd redan genomförts ska bedömning­ en om en åtgärd riskerar påverka konkurrensen göras utifrån de förutsätt­ ningar som var gällande innan det aktuella stödet verkställdes - oavsett om det senare visar sig att stödet i realiteten inte haft någon effekt på konkurrensen. En annan ordning hade medfört att de medlemsstater som inte iakttagit anmälningsskyldigheten och genomförandeförbudet i artikel 108.3 hade kunnat ges en mer gynnsam bedömning än de medlemsstater som iakttar genomförandeförbudet.s. 2

3.För att avgöra om ett stöd riskerar påverka konkurrensen måste man bedöma om stödmottagarens ställning riskerar att stärkas i förhållande till dess konkurrenter. Den avgörande faktorn vid en sådan bedömning är om den aktuella åtgärden leder till att företagets finansiella ställning som hel­ het förbättras av den ifrågavarande åtgärden i förhållande till dess konkur­ renter.222 Stöd som lättar de ekonomiska bördor som normalt belastar ett företag anses vanligtvis också påverka konkurrensen i den mening som avses i artikel 107.1.223s. 2

Påverkan på handeln mellan medlemsstater

1.Det sista och kanske det mest avgörande rekvisitet, på så sätt att det avgränsar EU:s jurisdiktion på området, är det så kallade samhandelsrekvisitet. EU:s kontrollmöjligheter gäller bara statliga stödåtgärder som har en påverkan, eller riskerar att påverka, handeln mellan medlemsstater. För att artikel 107.1 ska bli tillämplig krävs därför att man kan visa att en åtgärd får till följd att företag eller en viss typ av produktion i en medlemsstat får fördelar som stärker dess ställning i förhållande till företag från andra medlemsstater. 222 Se de förenade målen 62 och 72/87, Exécutif Régional Wallon, p. 14-15. 223 Se t.ex. T-459/93, Siemens, p. 48 och p. 77, målT-214/95, Vlaamse Gewest, p. 43 och mål T-217/02, Ter Lembeek, p. 177. 104s. 2

2.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

3.Utgångspunkten är att samhandelskriteriet är uppfyllt då en stödmot­ tagare ägnar sig åt gränsöverskridande aktiviteter eller där den aktuella verksamhetssektorn vanligtvis karaktäriseras av ett stort mått av handeln mellan medlemsstater. Samhandelskriteriet kan således vara uppfyllt även om stödmottagaren inte själv ägnar sig åt export till andra medlemsstater men där det som produceras är föremål för export - under förutsättning att stödet gör det svårare för företag i andra medlemsstater att exportera till den aktuella medlemsstaten.s. 2

4.Samhandelskriteriet är vanligtvis uppfyllt bland annat då ett stöd läm­ nas till företag som agerar på marknader med en stor överskottskapacitet eller då stödmottagaren är lokaliserad nära en gräns mellan två medlems­ stater.224s. 2

5.Det måste dock inte förekomma handeln mellan medlemsstater i det enskilda fallet för att samhandelskriteriet ska vara uppfyllt. Även om det inte förekommer någon gränsöverskridande handel vid just det tillfället då den statsstödsrättliga analysen genomförs måste ändå beaktas om mark­ naden kan tänkas utvecklas på så sätt att det i framtiden kan tänkas före­ komma gränsöverskridande handel.225 Av artikel 107.1 följer inte att stöd av ringa värden kan undantas från tillämpningen, exempelvis med hänvisning till att sådana stöd inte påver­ kar handeln mellan medlemsstater. Inte heller EU-domstolen intar håll­ ningen att stöd måste vara av viss storlek för att kunna träffas av EU:s statsstödsregler - utan dess hållning är istället att också små stöd påverkar konkurrensen, men i en mindre utsträckning. Kommissionens uppfattning är däremot att alla stöd inte påverkar konkurrensen eller handeln mellan medlemsstater. För att lätta dess egna administrativa börda och därmed kunna fokusera på de viktigare ärendena har kommissionen introducerat en så kallad de minimis-regel, vilken numera följer av kommissionens för­ ordning 1998/2006/EG (de minimis-förordningen). Stöd som omfattas av förordningen anses således inte heller träffas av täckningsområdet för artikel 107.1 varför sådana stöd inte heller behöver anmälas till kommis­ sionen innan de verkställs. Utgångspunkten enligt de minimis-förordningen är att den omfattar alla stöd inom alla sektorer med endast ett fåtal i förordningen angivna undantag. De undantag från förordningens tillämpningsområde som sär­ 224 Se t.ex. mål C-30 5/89, Alfa Romeo, p. 2 6 respektive mål C-310/9 9, Italien mot kom­ missionen, p. 84-85. 245 Se t.ex. Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 98 f.s. 2

6.105 2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fördraget skilt anges rör stöd till bland annat fiskerinäringen, jordbruksproduktion, exportstöd och stöd som gynnar inhemska varor framför importerade sådana, se artikel 1 i förordningen.s. 2

7.I andra fall kan en medlemsstat med hänvisning till förordningen lämna stöd till företag utan att det anses omfattas av artikel 107.1 om värdet på stödet understiger 200 000 euro under en treårsperiod. Ifråga om stöd till företag inom transportsektorn är de minimis-beloppet satt till 100 000 euro under en treårsperiod. Ett grundläggande krav för att ett stöd ska kunna undantas från en tillämpning av artikel 107.1 med hänvisning till de minimis-förordningen är att stödet är transparant i den mening att stor­ leken på stödet går att fastställa på förhand.s. 2

8.Ifråga om kreditgarantier innehåller de minmis-förordningen särskilda beräkningsregler. Det allmänna taket på 200 000 euro per treårsperiod ersätts därför enligt artikel 2.4 d av ett särskilt tak då värdet av en kredit­ garanti ska beräknas varvid utgångspunkten är att åtgärden vare sig sned­ vrider konkurrensen eller påverkar handeln mellan medlemsstater. Enligt den särskilda regleringen rörande kreditgarantier anses garantiordningar på 1 500 000 euro ha en bruttobidragsekvivalent motsvarande det allmän­ na taket för stöd av mindre betydelse, det vill säga 200 000 euro under en treårsperiod.226 Om det garanterade lånebeloppet inte överskrider 1 500 000 euro per företag, samtidigt som garantin inte omfattar mer än 80 procent av själva lånet, träffas således en kreditgaranti som utgångspunkt inte av EU:s statsstödsregler.s. 2