150

1.resning visats och avslog därför ansökan.s. 2

2.Även två andra kommunmedlemmar - SS och MA - överklagade kom­ munens beslut av den 30 augusti 1999 om att godkänna det aktuella över­ låtelseavtalet. De anförde i huvudsak samma grunder som i det ovan redo­ visade fallet och länsrätten avslog överklagandet.151 Även i det här fallet vägrade såväl kammarrätten som Regeringsrätten prövningstillstånd.152s. 2

3.Den 29 maj 2000 fattade Sävsjö kommun beslut om att starta utbe­ talningarna för renoveringsarbetet i enlighet med vad som följde av över­ låtelseavtalet. EK överklagade kommunens beslut och yrkade att det skulle upphävas med hänvisning till att det stred mot såväl 2 kap. som 8 kap. kommunallagen samt konkurrenslagstiftningen. Vidare anförde han att kommunen inte beaktat upphandlingslagstiftningen samt att kommunen borde ha anmält försäljningen till kommissionen enligt bestämmelserna i lag (1994:1845). Länsrätten fann att kommunens beslut innefattade ett sådant stöd till en enskild näringsidkare som strider mot bestämmelserna i 2 kap. 8 § kommunallagen och upphävde därför det överklagade beslu­ tet.153 Kommunen överklagade avgörandet och yrkade att kammarrätten skulle undanröja länsrättens dom och fastställa att fullmäktiges beslut skulle gälla.s. 2

4.Kammarrätten anförde att överlåtelsen måste ses i hela sitt samman­ hang. Med hänvisning till att kommunen genom överlåtelsen blev befriad från årliga underhållskostnader och med hänsyn till intresset av att bevara huvudbyggnaden i ursprungligt skick kunde villkoren enligt kammarrät­ ten inte anses medföra ett otillbörligt gynnande av en enskild näringsidka­ re. Därmed ansåg kammarrätten att det heller inte fanns någon grund för påståendet att kommunen brutit mot 6 § lag (1994:1845) eller mot de 150 Se Kammarrättens i Jönköping beslut 2003-03-22 samt beslut 2005-02-09 (mål nr 803-2002). 1,1 Se Länsrättens i Jönköpings län dom 2000-01-13 (mål nr 1991-99). 152 Se Kammarrättens i Jönköping beslut 2000-03-14 (mål nr 402-2000) resp. RegR:s beslut 2000-07-27 (mål nr 2310-2000). 153 Se Länsrättens i Jönköpings län dom 2000-10-31 (mål nr 1239-00). 82s. 2

5.2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fiirdraget bestämmelser som numera återfinns i artiklarna 50.2 (h), 107.1 och 108.3 EUF-fördraget. Kammarrätten ändrade därför länsrättens dom och god­ kände fullmäktiges beslut.154 Regeringsrätten beslutade att inte meddela prövningstillstånd.155 I likhet med fullmäktiges beslut från den 30 augusti 1999 överklagade SS och MA även fullmäktiges beslut av den 29 maj 2000. Länsrätten fann även här att det överklagade beslutet stred mot 2 kap. 8 § kommunallagen och att det heller inte visats att det var förenligt med lagen (1968:131) om vissa kommunala befogenheter inom turistväsendet och upphävde där­ för beslutet.156 Kommunen överklagade avgörandet och i likhet med det föregående fallet ändrade kammarrätten länsrättens dom och godkände fullmäktiges beslut.157 Regeringsrätten beslutade att inte meddela pröv­ ningstillstånd. 158 Sävsjö kommuns försäljning av sanatoriet överklagades även till Mark­ nadsdomstolen. I MD 2001:25 yrkade en person att Marknadsdomsto­ len skulle fastställa att Sävsjö kommun genom beslut av fullmäktige den 29 maj 2000 angående betalningar till ett av den ene av intressenterna i Ljunga Park ägt byggföretag agerat i strid mot bestämmelsen om upplysningsskyldighet i 6 § lag (1994:1845). Mannen framställde även yrkanden om skadestånd och konkurrensskadeavgift. Marknadsdomstolen fann att enligt 1 § 1 st. 2 p. lag (1970:417) om marknadsdomstol m.m. handlägger den förvisso mål och ärenden enligt lag (1994:1845), men avvisade man­ nens ansökan eftersom den fann att reglerna i lagen förvisso ger Marknads­ domstolen behörighet att tillämpa konkurrensreglerna i artiklarna 101 och 102 EUF-fördraget, men att lagen i övrigt inte innehåller några bestäm­ melser vari Marknadsdomstolen nämns. Domstolen ansågs sig därför inte vara behörig att ta upp mål om kommunala stödåtgärder till prövning. Yrkandena om konkurrensskadeavgift och skadestånd togs inte heller upp med motiveringen att det endast är Konkurrensverket som får väcka sådan talan, medan skadeståndsfrågor prövas i allmän domstol. Marknadsdom­ stolen skrev emellertid ingenting om i vilken domstol man väcker talan för brott mot 6 § lag (1994:1845). I MD 2002:1 yrkade EK bl.a. att Marknadsdomstolen skulle fastställa att Sävsjö kommun agerat i strid med 6 § lagen (1994:1845) samt att Mark­ 154 Se Kammarrättens i Jönköping beslut 2001-07-12 (mål nr 3889-2000). 155 Se Regeringsrättens beslut 2002-05-15 (mål nr 4735-2001). 156 Se Länsrättens i Jönköpings län dom 2000-10-31 (mål nr 1144-00). 157 Se Kammarrättens i Jönköping beslut 2001-07-12 (mål nr 3888-2000). 158 Se Regeringsrättens beslut 2002-05-15 (mål nr 5208-2001).s. 2

6.83 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget nadsdomstolen skulle meddela omedelbart förbud för Ljunga park AB att bedriva viss verksamhet. Marknadsdomstolen avvisade ansökan med hän­ visning till att reglerna i lagen förvisso gav Marknadsdomstolen behörig­ het att tillämpa konkurrensreglerna i artikel 81 respektive 82 EG (numera artikel 101 respektive 102 EUF-fördraget), men att lagen i övrigt inte innehöll några bestämmelser vari Marknadsdomstolen nämns. Domstolen ansågs sig - i likhet med MD 2001:25- därför inte vara behörig att ta upp mål om kommunala stödåtgärder till prövning då det ansågs uppenbart att det förelåg rättegångshinder. I enlighet härmed konstaterade Marknads­ domstolen även att det heller inte ankom på domstolen att avgöra huru­ vida staten åsidosatt sina förpliktelser enligt EU-rätten.s. 2

7.Kommissionen tog i en skrivelse från 11 januari 2002 till den svenska regeringen (statligt stöd CP 127/01) upp ett klagomål från EK, där det ifrågasattes om kommunen i strid med gällande regler gynnat en närings­ idkare i samband med att denne med stöd från kommunen låtit bygga om ett sanatorium som denne fått köpa av kommunen till ett hotell. Kommis­ sionen begärde den 18 oktober 2002 att kommunen tog fram en expert­ bedömning i efterhand av villkoren för överlåtelsen. Kommunen gav fastighetsvärderingsföretaget Bryggan i uppdrag att uppskatta marknadsvärdet per den 27 augusti 1999. Bryggan konstaterade att marknadsvärdet är det mest sannolika priset vid en försäljning på en öppen och fri marknad och att ett värde i första hand borde bedömas genom jämförelser av andra försäljningar av liknande objekt. Eftersom det saknades jämförelseobjekt gjorde Bryggan en marknadssimulering varvid man försökte utgå från hur en presumtiv köpare skulle ha resonerat vid köpetillfället.s. 2

8.Bryggan fann att det sammanlagda värdet efter en ombyggnad skulle uppgå till omkring 8 700 000 kr, men att den totala renoveringskostnaden skulle uppgå till ett belopp mellan 15-20 miljoner kronor. Bryggan räknade även på ett alternativscenario baserat på vad det skulle det kosta att riva sanatoriet och behålla överläkarvillan. Bryggans beräkningar visade att en sådan uträkning skulle ge egendomen ett värde på minus 2 000 000 kronor. Det ekonomiskt sett mest lönsamma alternativet skulle därför ha varit att riva sanatoriebyggnaden.159s. 2

9.Den värdering som gjordes genom kommunens försorg tillsändes kom­ missionen som på grundval av Näringsdepartementets upplysningar fann att värderaren var tillräckligt oberoende och erfaren för att uppfylla kraven 159 Se Bryggan, Utlåtande rörande marknadsvärdet av fastigheten Sävsjö 12:21 i Sävsjö kommun per 27 augusti 1999. Stockholm 2003-01-16 (Per-Olofjohansson & Lars Fröjd). 84s. 2

10.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget i kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader (EGT 97/C 209/03). Kommissionen konstaterade att egendomen hade överlåtits till ett pris av 500 000 kr, att ett villkor för köpet var att Sävsjö kommun skulle låta renovera egendo­ men för 3 500 000 kronor innan avtalet genomfördes samt att avtalet även innefattade ett amorteringsfritt lån om 1 000 000 kronor. Värdet skulle på så sätt uppgå till minus 3 000 000 kronor enligt Bryggans marknadssimulering och till minus 2 000 000 enligt Bryggans alternativa scenario. Kommissionen fann därför att värderingen uppfyllde de krav man kunde ställa på den och att försäljningen inte hade skett i strid med kommissio­ nens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader. Kommissionen fann att även om alternativscena­ riot antydde att det kunde finnas inslag av statligt stöd skulle stödbeloppet ligga nära det då gällande minimibeloppet, det vill säga 100 000 euro, och därmed falla utanför ramen för artikel 87 EG (numera artikel 107 EUFfördraget). Ärendet avslutades därför utan åtgärd.160 Det ska även nämnas att Konkurrensverket funnit att Sävsjö kommun genom att sluta avtal med Ljunga Park avseende hotell-, restaurang- och turismelever inom gymnasieskolans Hotell- och Restaurangprogram utan föregående upphandling brutit mot LOU. Avtalet omfattade perioden 2009-07-01-2024-06-30 och kan bringas att upphöra i förtid tidigast från 2018-06-30. Kommunen anförde att avtalet enligt 1 kap. 6 § 1 p. LOU var undantaget från LOU:s tillämpningsområde eftersom det huvudsakligen var fråga om ett hyresavtal, då avtalets centrala innehåll utgjordes av lokalerna och den utrustning som fanns i dessa. Konkurrensverket fann dock att det var fråga om ett tjänstekon trakt som inom ramen för undervisning och yrkesutbildning borde ha upphandlats enligt 15 kap. LOU.161s. 2

Kanal 5 mot TV4

1.Ytterligare ett mål av intresse i sammanhanget utgörs av ett förvaltningsbesvär rörde den numera upphävda lagen (1992:729) om koncessionsavgif på televisionens och radions område (koncessionsavgiftslagen), närmare bestämt Kammarrätten i Stockholms dom den 26 mars 2007, mål nr 4100-06. Enligt koncessionsavgiftslagen skulle ett programföretag med tillstånd att sända TV-program med analog sändningsteknik betala koncessions109 Kommissionens beslut 2003-05-13 COMP H3/EP/GS/lc (2003) A/31598D/198. Se Konkurrensverkets beslut 2009-07-15, Dnr 148/2009.s. 2

2.85 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget avgift om företaget hade rätt att sända reklam i sådan sändning och var ensamt om denna rätt i Sverige. Ensamrätten innehades hela tiden avTV4 AB (TV4). Syftet med avgiften var att motverka effekterna av den brist­ fälliga konkurrensen till följd av de konkurrensfördelar som ett program­ företag med rätt att sända TV-reklam i det rikstäckande analoga marknätet hade. Avgiften bestod dels i en fast del och dels i en rörlig del, varav den senare reglerades i lagens 4 § och var beroende av programföretagets intäk­ ter från reklam i sändningar som skedde med stöd av tillståndet och med analog sändningsteknik.s. 2

3.Ar 2005 ändrades koncessionsavgiftslagen på så sätt att det infördes en bestämmelse som föreskrev en successiv reducering av den rörliga avgiften fram till det analoga nätets stängning. Bakgrunden till lagändringen var att den etappvisa nedläggningen av de analoga marksändningarna skulle påverka värdet av ensamrätten till reklamfinansierad analog TV i negativ riktning.s. 2

4.Radio- och TV-verket (RTVV) beslutade i februari 2006 att med stöd av koncessionsavgiftslagen fastställa att TV4 skulle betala rörlig koncessionsavgift avseende andra kalenderåret med 199 023 703 kronor. Både TV4 och Kanal 5 AB (Kanal 5) överklagade beslutet. Kanal 5 yrkade i första hand att länsrätten skulle undanröja den del av RTVV:s beslut som avsåg en reduktion av koncessionsavgiften och att avgiften skulle fastställas till det oreducerade belopp som RTVV fastställt, nämligen 203 085 412 kro­ nor. Kanal 5 anförde att bolaget, som en av TV4:s främsta konkurrenter vid försäljningen av TV-reklam, berördes av RTW:s beslut på ett sådant sätt att bolaget borde ges rätt att överklaga beslutet. Kanal 5 gjorde också gällande att dess rätt att överklaga beslutet även var en följd av nuvarande artikel 108.3 i EUF-fördraget. Kanal 5 hävdade att RTW:s beslut inne­ bar en offentlig stödåtgärd som verkställdes i strid med den anmälnings­ skyldighet och det genomförandeförbud som följer av artikel 108 EUFfördraget och att Kanal 5 företrädde ett intresse som nämnda artikel avsåg att skydda, vilket skulle motivera dess talerätt.s. 2

5.Länsrätten kom dock till slutsatsen att reduceringen av den rörliga delen av koncessionsavgiften inte utgjorde ett otillåtet statsstöd, varför det inte fanns något skyddsintresse som skulle kunna motivera talerätt på den grun­ den och Kanal 5 hade enligt länsrättens inte heller med hänsyn till några andra omständigheter ett sådant intresse av den aktuella frågan att bolaget hade rätt att överklaga beslutet. Länsrätten avvisade således Kanal 5:s över­ klagande.s. 2

6.Kanal 5 överklagade beslutet till Kammarrätten, vilken uttalade att 86s. 2

7.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget eftersom avgiften tillkommit för att motverka effekterna av den konkur­ rensfördel som TV4 åtnjöt genom ensamrätten så var det intresse som Kanal 5 i sin egenskap av konkurrent hade i saken uppenbart ett av rätts­ ordningen erkänt intresse. Kammarrätten anförde också att påståendet om att det överklagade beslutet innefattade ett otillåtet statsstöd till TV4 inte var av en sådan karaktär att det utan vidare kunde lämnas utan avseende. Kammarrätten uttalade också att Kanal 5 med hänsyn till bland annat genomförandeförbudets direkta effekt hade rätt att vid prövningen av koncessionsavgiften få sitt påstående om otillåtet statsstöd prövat och, om ett sådant otillåtet statsstöd konstaterades föreligga, att få det överklagade beslutet undanröjt. Då genomförandeförbudet har direkt effekt och företräde framför natio­ nella bestämmelser kunde den omständigheten att avgiften till beloppet är fastställd i lag inte föranleda någon annan bedömning enligt kammarrät­ ten. Kammarrätten förklarade således att det inte endast var möjligt, utan till och med förelåg en på unionsrätten grundad skyldighet, att i målet beakta de invändningar som Kanal 5 gjorde mot det överklagade beslutet. Mot bakgrund av ovanstående kom kammarrätten till slutsatsen att Kanal 5 uppfyllde förutsättningarna för att vara taleberättigad enligt 22 § för­ valtningslagen. Kammarrätten undanröjde därför länsrättens beslut och förklarade att Kanal 5 hade talerätt i målet. I det aktuella målet drog kam­ marrätten således slutsatsen att unionsrättens krav på talerätt ska beaktas vid bedömningen av vem som kan använda sig av rätten att överklaga ett beslut enligt 22 § förvaltningslagen. Efter att länsrätten återupptagit målet uttalade den att koncessionsavgiftslagen var generellt utformad, men att den endast kunde rikta sig mot ett skattesubjekt i taget i och med att skattskyldigheten grundade sig på en ensamrätt. Enligt länsrätten var reduktionen av avgiften en integre­ rad del av koncessionsavgiftslagen och åtgärden kunde därmed inte sägas utgöra någon egentlig avvikelse från det generella systemet. Dessutom var det enligt länsrättens uppfattning uppenbart att värdet av den ensamrätt som avgiftsskyldigheten vilade på minskade i takt med att de analoga sändningarna upphörde. Grunden för reduktionen var således enligt länsrätten direkt hänförlig till målen med koncessionsavgiftslagen. RTW:s tillämp­ ning av koncessionsavgiftslagen ansågs därför inte ge TV 4 någon selektiv fördel i förhållande till dess konkurrenter, varför åtgärden inte heller utgjorde ett statligt stöd i enlighet med definitionen i nuvarande artikel 107.1 EUF-fördraget. Överklagandet avslogs därför. Domen överklagades av Kanal 5, men kammarrätten meddelade inte prövningstillstånd.s. 2

8.87 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

Begreppen stat och statliga medel

1.Enligt ordalydelsen av artikel 107.1 EUF-fördraget omfattas endast stöd som utgår från staten eller med hjälp av statliga medel av fördragets statsstödsbestämmelser. Hur bestämmelsen ska tolkas i denna del har däre­ mot vållat viss debatt - frågan har varit om ett stöd både måste ges av staten och utgå med statliga medel för att träffas av regleringen i artikel 107.1 eller om rekvisiten istället ska anses vara alternativa.162 Det är först genom EU-domstolens dom i mål C-379/98, PreussenElektra, som frågan har avgjorts.163 I domen slog EU-domstolen fast att en statlig åtgärd inte omfattas av statsstödsregleringen om den inte också finansieras med hjälp av statliga resurser. I målet uttalade EU-domstolen att en reglering som innebär att privata elförsörjningsföretag åläggs en skyldighet att köpa den förnybara el som produceras inom dess försörjningsområde till vissa sär­ skilt reglerade minimipriser som överstiger den aktuella elens ekonomiska värde inte inbegriper ett statligt stöd - vilket motiverades med hänvisning till att den ekonomiska börda som följde av regleringen, till gagn för de företag som producerade förnybar el, inte utgjorde någon direkt eller indi­ rekt överföring av statliga medel.164s. 2

2.För att ett stöd ska omfattas av artikel 107.1 fordras därför att stödet dels utgår till följd av statens handlande, dels att det finansieras med stat­ liga medel. De båda rekvisiten är enligt praxis således inte alternativa, i motsats till vad som tycks följa av lydelsen i artikel 107.1, utan de är istället att anse som kumulativa.s. 2

Begreppet stat

1.Vid tillämpningen av EU-rättens regler om statsstöd innefattar däremot inte begreppet stat endast det centrala statsorganet, utan det inbegriper även regionala och lokala myndigheter. Således inkluderas stöd som utgår från både svenska kommuner och landsting av fördragets kontrollregler under förutsättning att även övriga rekvisit är uppfyllda. Likaså kan stöd 162 Se t.ex. mål 290/83, kommissionen mot Frankrike, de förenade målen 67, 68 och 70/85, van der Kooy, p. 32-39 samt mål 57/86, Grekland mot kommissionen, p. 11-13, av vilka har följt att de både rekvisiten tycks vara alternativa, jämfört med mål 82/77, van Tiggele, de förenade målen C-72 och 73/91, Sloman Neptun och mål C-189/91, Kirshammer Hack, vari EU-domstolen kom till slutsatsen att båda rekvisiten måste vara uppfyllda. Se också Rubini, The Definition of Subsidy and State Aid, 2009, s. 162 ff. 163 Se t.ex. mål C-379/98, PreussenElektra, p. 58. Se också Nicolaides m.fl., State Aid Policy in the European Community: A Guide for Practitioners, 2005, s. 12-14. 104 Se C-379/98, PreussenElektra, p. 66 och p. 60. 88s. 2

2.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget som lämnas av offentliga företag träffas av förbudet i artikel 107.1 EUFfördraget.165 Förbudet mot statliga stöd kan även aktualiseras då privata organ enga­ gerar sig på marknaden under förutsättning att de administrerar ett stöd som härrör från statliga medel. För att ett stöd som kanaliseras genom ett privat organ som inte är upprättat av staten för att administrera den aktu­ ella åtgärden ska kunna träffas av förbudet i artikel 107.1 fordras däremot att staten de jure eller de facto har en sådan kontroll att det privata organet inte självständigt hade kunnat fatta det aktuella beslutet att gynna ett visst företag.166 Då stödåtgärder kanaliseras genom privata organ behöver det däremot inte närmare utredas huruvida det är de statliga resurserna som kommer mottagarna av stödet tillgodo eller om stödet utgår från orga­ nets egna medel. Enligt EU-domstolens praxis är det tillräckligt att visa att stödorganet kunnat frigöra egna medel till följd av att staten tillfört resurser till organet, varför en medlemsstat inte kunnat undgå fördragets regler om statsstöd genom att betala ut medel via offentliga eller privata organ.167 Både offentliga och privata organ som administrerar stödåtgärder anses följaktligen vara en del av staten.168 Det är däremot endast då en stödåtgärd på något sätt är hänförlig till medlemsstaten som åtgärden omfattas av EU:s statsstödsregler. Arti­ kel 107.1 reglerar därför inte åtgärder som självständigt vidtas av privata företag även om effekten av åtgärderna är den samma som om det rört sig om en statlig åtgärd. Då lagstiftningsmakten normalt tillkommer staten är utgångspunkten att eventuella fördelar som gynnar vissa företag och som följer av lagstift­ ning är att anse som hänförliga till statens agerande. Men då ett stöd läm­ nas av exempelvis ett offentligt företag är åtgärden inte nödvändigtvis att bedöma som en statlig åtgärd. Följaktligen faller affärsbeslut som fattas mom ramen för ett offentligt företag, utan inbladning av någon myndig­ het, utanför tillämpningsområdet för artikel 107.1. Om ett stöd utgår med hjälp av resurser från ett offentligt företag måste det därför undersökas om åtgärden är ett resultat av en myndighets ingripande eller om åtgärSe t.ex. mål 248/84, Tyskland mot kommissionen, p. 17, de förenade målen 127, 129 och 148/99, Territorio Histörico de Älava m.fl., p. 142, mål C-88/03, Portugal mot kommissionen, p. 55 och mål T-358/94, Air France, p. 56. Se t.ex. Iversen m.fl., Regulering av konkurrence i EU, 2008, s. 435 f. Se mål C-303/88, ENI-Lanerossi, p. 14 och mål C-305/89, Alfa Romeo, p. 15. Mål 78/76, Steinicke & Weinlig, p. 21. Se även de förenade målen 67, 68 och 70/85, van der Kooy, p. 35 samt mål C-305/89, Alfa Romeo, p. 13.s. 2

3.89 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget den istället är ett uttryck för företagets valfria handlande. I samband med den aktuella bedömningen måste en mängd olika faktorer beaktas, bland annat:s. 2

4.• Företagets legala statuss. 2

5.• Om företaget är en integrerad del av en offentlig myndighets. 2

6.• Graden av styrning från någon offentlig myndighet (exempelvis ifrå­s. 2

7.ga om hur företagets styrelse utses och vilken kontroll den offentligas. 2

8.myndigheten har över företags budget)s. 2

9.• I vilken utsträckning den aktuella åtgärden varit föremål för god­s. 2

10.kännande från någon offentlig myndighet De angivna exemplen på avgörande faktorer för bedömningen indikerat att det i stor utsträckning är det offentligas möjlighet till inflytande och kontroll som är av betydelse i sammanhanget och inte formella kriterier såsom företagets legala status, även om det senare också måste beaktas.169s. 2

11.Då en medlemsstat införlivar en EU-reglering i nationell lagstiftning, och den aktuella regleringen ger upphov till sådana fördelar som vanligtvis omfattas av artikel 107.1, anses de aktuella fördelarna däremot inte här­ röra från medlemsstatens agerande utan ifrån EU; varför artikel 107.1 inte blir tillämplig. Om en sådan reglering medför att ett visst företag får en fördel utgör regleringen inte heller en statlig åtgärd även om ett bakom­ liggande direktiv medger alternativa implementeringsvägar som kan vara mindre konkurrensbegränsande än den som medlemsstaten valt.s. 2

Statliga medel

1.För att förbudet i artikel 107.1 ska aktualiseras krävs vidare att det ifråga­ varande stödet utgår med statliga medel. Att tillgångar och medel som tillhör det centrala statsorganet — det som i Sverige vanligtvis benämns sta­ ten - och utgår från statsbudgeten anses utgöra sådana statliga medel som omnämns i artikel 107.1 är obestridligt. Det samma gäller också tillgångar och medel som lokala och regionala myndigheter svarar för, vilket följer av att begreppet stat även i detta sammanhang ska ges en vid tolkning. Men statligt stöd kan också finansieras genom medel som hanteras av offent­ liga eller privata företag. För att sådana medel ska anses vara statliga i den mening som avses i artikel 107.1 krävs emellertid att medlen står under sådan statlig kontroll att de i viss mån kan anses vara tillgängliga för en offentlig myndighet. 169 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 78. 90s. 2

2.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget Medel som kommer från EU anses inte utgöra sådana statliga medel som avses i artikel 107.1.170 Däremot kan sådana medel i vissa fall påverka medlemsstaters anmälningsskyldighet — nämligen i samband med en tilllämpning av den så kallade de minimis-förordningen (se nedan avsnitt 2.7). Då stödintensiteten ska avgöras i enlighet med de minimis-förord­ ningen ska den aktuella medlemsstaten enligt artikel 2 i förordningen inkludera även stöd som det ifrågavarande företaget mottaget från EU. Om det samlade stödbeloppet då överstiger de värden som anges i förord­ ningen måste hela stödet anmälas till kommissionen innan det verkställs. Då EU-medel väl kommer under medlemsstaternas kontroll, exempelvis på så sätt som sker med strukturfondsmedel, anses det emellertid röra sig om statliga medel i statsstödsrättslig mening.171 Stöd som ges med hjälp av statliga resurser föreligger emellertid inte endast då en stödgivare betalar ut medel - utan även en åtgärd i form av en reduktion av intäkter som staten skulle ha fått under normala förhål­ landen kan konstituera ett stöd som utgår med hjälp av statliga medel. För att artikel 107.1 ska aktualiseras fordras som nämnts därför inte att staten drabbas av en ekonomisk börda.172 Således kan exempelvis skattelättnader mycket väl angripas med stöd av artikel 107.1. Det faktum att en åtgärd ger för staten en positiv nettoeffekt, på så vis att åtgärden på sikt ger ökade intäkter exempelvis som ett resultat av en ökad företagsetablering, ute­ sluter inte heller att åtgärden kan anses vara en sådan statlig åtgärd som kan angripas med stöd av artikel 107.1. Avgörande för om en åtgärd är att bedöma som ett statligt stöd är därför inte den långsiktiga effekten för medlemsstaten utan det ska endast fästas avseende vid om medlemsstaten går miste om en intäkt som den normalt skulle ha haft.173 Den för staten ekonomiska bördan behöver inte heller vara faktisk för att det ska röra sig om en sådan statlig åtgärd som kan omfattas av arti­ kel 107.1, utan det är tillräckligt att det rör sig om en potentiell börda för medlemsstaten. Således kan som nämnts exempelvis en kreditgaranti, även om den aldrig aktualiseras, mycket väl komma att träffas av förbudet i arti­ kel 107.1, under förutsättning att också de övriga rekvisiten är uppfyllda. Se Wegener Jessen, Forbudet mod statsstotte I EU, 2003, s. 193 och Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 75. 177 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 75. 173 Se t.ex. mål 290/83, Credit Agricole, p. 14. Se t.ex. de förenade målen C-182 och 217/03, Belgien mot kommissionen, p. 128-129.s. 2

3.91 2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fördragets. 2

Selektivitetskriteriet och företagsbegreppet

1.För att förbudet mot statsstöd ska aktualiseras krävs inte bara att en viss åtgärd konstituerar ett statligt stöd, åtgärden maste dessutom vara selektiv på så sätt att den gynnar vissa företag eller viss produktion framför andra företag eller annan produktion - vilket är ett uttryck för det selektivitetskriterium som följer av artikel 107.1. I och med att selektivitetskravet kan vara uppfyllt inte endast då en medlemsstat gynnar vissa företag utan också viss produktion kan en statlig åtgärd för att gynna en viss sektor inom industrin, såsom tillverkningsindustrin eller viss servicenäring,174 mycket väl komma att omfattas av den EU-rättsliga statsstödsregleringen.s. 2

Företagsbegreppet

1.EU-rätten reglerar endast stöd till företag, varför stöd som lämnas till enheter eller organisationer som inte är att bedöma som företag inte heller omfattas av EU:s statsstödsrätt.175 Inledningsvis ska nämnas att begreppet företag ska ges en vid tolkning, varför det omfattar varje ekonomisk aktivi­ tet som sker på en marknad för varor eller tjänster. Även begreppet mark­ nad ska ges en vid tolkning på så sätt att det inbegriper både dispositioner rörande fast egendom och immateriella rättigheter.s. 2

2.Även om det saknas en samlad definition av företagsbegreppet som är allmänt tillämplig inom hela EU-rätten ska begreppet ges en och samma tolkning avseende EUF-fördragets konkurrensregler. Definitionen av före­ tag är således den samma vid tillämpningen av artikel 107 som vid en tillämpning av artikel 101, 102 eller 106.176 Företagsbegreppet avgränsar därför i många avseenden tillämpningsområdet för EU:s konkurrensrätt oavsett vilken av bestämmelserna som appliceras i det enskilda fallet.s. 2

3.Vad som utgör ett företag definieras inte i fördragen, men frågan har varit föremål för EU-domstolens avgöranden. Vid sådana bedömningar använder sig EU-domstolen av en teleologisk tolkning av begreppet, där man tar utgångspunkt i syftet med EUF-fördraget i allmänhet och de kon­ 174 Se t.ex. kommissionens beslut i ärende N 156/2004, vilket rörde de stod i form av en nollskattesats på el om tidigare utgick till delar av den svenska tillverkningsindustrin. 175 For svenskt vidkommande se t.ex. Stockholms tingsrätts dom den 13 oktober 2010 i mål nr T-13556-08 (Huvudstadens Golf Service AB mot Staten genom Justitiekanslern). Domen överklagades till Svea Hovrätt, som dock fastställde tingsrättens dom, Svea hov­ rätts dom av den 20 april 2012, mål nr T 9110-10. 176 Se mål C-41/90, Höfner & Elser, p. 20-21. Se också Christensen m.fl., Konkurrenceretten i EU, 2005, s. 806, och Jones & Sufrin, EU Competition Law, 2010, s. 124. 92s. 2

4.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget kurrensrättsliga bestämmelserna i synnerhet.177 Exempelvis uttalade EUdomstolen i C-41/90, Höfner, att med företag ska förstås varje enhet som engagerar sig i en ekonomisk aktivitet, oavsett enhetens legala status eller hur den finansieras.178 En medlemsstat kan därför vara tvungen att beakta statsstödsreglerna om man har för avsikt att gynna en enhet som engagerar sig i ekonomiska aktiviteter, medan handlingsutrymmet att stödja enheter som vidtar åtgär­ der i allmänhetens intresse som utgångspunkt är långt mycket större.179 Någon gråzon mellan att utöva offentlig makt och att driva verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur tycks enligt EU-domstolens praxis inte heller finnas. I mål 118/85, kommissionen mot Italien, uttalade EUdomstolen att en medlemsstat kan agera antingen genom utövandet av offentlig makt eller genom att bedriva ekonomisk verksamhet av industri­ ell eller kommersiell natur.180 Den i sammanhanget avgörande frågan är således vad som avses med en ekonomisk aktivitet. Exakt vad som inryms i begreppet är inte enkelt att avgöra, då det vanligtvis definieras i negativ mening. Tribunalen har i mål T-ll/89, Shell International, däremot uttalat att:s. 2

5.”[E]konomiska enheter [...] består av en sådan enhetlig organisation av per­s. 2

6.sonliga, materiella och immateriella faktorer som på ett varaktigt sätt efterstä-s. 2

7.var ett bestämt ekonomiskt mål [...].”181 Avgörande för bedömningen om en viss verksamhet er att bedöma som en ekonomisk aktivitet är således om agerandet avser tillhandahållande av varor eller tjänster på en marknad där ett privat företag skulle kunna bedriva sin verksamhet med syfte att uppnå vinst. Om det inte finns någon möjlighet för en privat aktör att bedriva den aktuella verksamheten på marknadsmässiga villkor så finns det inte heller någon poäng med att göra konkurrensreglerna tillämpliga.182 Det ska dock observeras att det inte Se Jones & Sufrin, EU Competition Law, 2010, s. 124. Mål C-41/90, Höfner & Elser, p. 21. 1 sammanhanget ska nämnas att konkurrensrätten, trots företagsbegreppets innebörd, också kan påverka exempelvis en medlemsstats möjlighet att vidta vissa åtgärder även om det inte rör sig om en ekonomisk aktivitet, vilket följer av den s.k. state action-doktrinen, sg exempelvis Neergaard, Competition & Competences, 1998. Mål 118/85, kommissionen mot Italien, p. 7. 197 Mål T-1 1/89, Shell International, p. 311. Jfr Generaladvokats förslag till avgörande i de förenade målen C-264, 306, 354 och 355/01, AOK Bundesverband, p. 27.s. 2

8.93 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget föreligger något absolut krav på att viss verksamhet ska bedrivas mot betal­ ning för att det ska röra sig om en ekonomisk aktivitet.183s. 2

9.Företagsbegreppet som sådant tar också sikte på innehållet i varje enskild aktivitet, varför man måste anlägga ett funktionellt perspektiv på aktivite­ ten istället för att fokusera på exempelvis formalia. Dessutom är företags­ begreppet ett relativt begrepp på så sätt att en enhet i en viss situation, det vill säga då den utför en viss uppgift, kan vara att bedöma som ett företag samtidigt som samma enhet då den utför en annan uppgift som inte är att karaktärisera som en ekonomisk aktivitet, inte heller omfattas av före­ tagsbegreppet i den senare situationen.184 I mål C-49/07, Motosykletistiki Omospondia, uttalade EU-domstolen:s. 2

10.”Beträffande den eventuella betydelsen av utövandet av offentliga maktbefo­s. 2

11.genheter för kvalificeringen av en sådan juridisk person som ELPA som etts. 2

12.företag, i den mening som avses i gemenskapens konkurrensrätt, konstaterars. 2

13.domstolen [...], att den omständigheten att en del av en enhets verksamhets. 2

14.innefattar ett utövande av offentliga maktbefogenheter inte i sig utgör etts. 2

15.hinder för att kvalificera enheten som ett företag, i den mening som avses is. 2

16.gemenskapens konkurrensrätt, med avseende på resten av dess - ekonomiskas. 2

17.- verksamhet [...]. Varje verksamhet som bedrivs av en enhet ska kvalificerass. 2

18.för sig, antingen som utövande av offentliga maktbefogenheter eller som eko­s. 2

19.nomisk verksamhet.”185 I enlighet med den centrala konkurrensrätten måste man således i varje enskilt ärende identifiera de aktiviteter som påstås gynnas av medlems­ staten varvid man sedan också måste avgöra vilka aktiviteter som är att bedöma som ekonomiska och skilja dem från övriga aktiviteter som en­ heten bedriver - i och med att det endast är de ekonomiska aktiviteterna som kan omfattas av EU:s konkurrensrätt.s. 2

20.I det avseendet ska nämnas att medlemsstaterna måste förvissa sig om att stöd som lämnas till icke-ekonomiska aktiviteter inte spiller över på den eventuella ekonomiska verksamhet som stödmottagaren bedriver. För att underlätta kontrollen i det hänseendet har kommissionen antagit det så kallade transparensdirektivet (2006/111/EG). Transparensdirektivet åläg­ ger medlemsstaterna att i vissa fall se till att finansiella förbindelser mel­ lan offentliga myndigheter och offentliga företag redovisas öppet enligt de föreskrifter som följer av direktivet så att det klart framgår vilka allmänna 183 Mål C-41/90, Höfner & Elser, p. 21. 184 Se Generaladvokatens förslag till avgörande i mål C-475/99, Ambulanze Glöckner, p. 72. 185 Mål C-49/07, Motosykletistiki Omospondia, p. 25. 94s. 2

21.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget medel som offentliga myndigheter direkt tillfört offentliga företag, vilka allmänna medel som offentliga myndigheter tillfört offentliga företag indi­ rekt via andra offentliga företag eller finansiella institut, och på vilket sätt dessa allmänna medel använts. I mål T-155/04, Eurocontrol, hävdade kommissionen att det offentliga organet Eurocontrol, vilket bland annat hade till uppgift att utveckla ett enhetligt flygledningssystem i Europa, inte var en företag, vilket grundades på EU-domstolens argumentation i mål C-364/92, SAT Fluggesellschaft, vari EU-domstolen uttalade:s. 2

22.”Utifrån en helhetsbedömning har Eurocontrols verksamhet, genom sins. 2

23.natur, sitt syfte och de regler som gäller för den, anknytning till utövandet avs. 2

24.befogenheter som rör kontrollen och övervakningen av luftrummet, vilka ärs. 2

25.typiska offentligrättsliga maktbefogenheter. Den är inte av sådan ekonomisks. 2

26.natur som gör det berättigat att tillämpa konkurrensreglerna i fördraget.”186 Tribunalen gjorde dock en annan bedömning av rättsläget varvid man uttalade att varje enskild aktivitet som Eurocontrol utförde skulle bedömas individuellt för att därigenom kunna avgöra om det rörde sig om ekono­ misk aktivitet:s. 2

27.”Domstolen grundade sig emellertid, när den kom fram till denna slutsats,s. 2

28.endast på en prövning i förhållande till begreppet ekonomisk verksamhet avs. 2

29.den del av Eurocontrols verksamhet som hade ifrågasatts i samband med tvis­s. 2

30.ten mellan flygbolaget SAT Fluggesellschaft mbH och Eurocontrol, det vills. 2

31.säga den verksamhet som bestod i att för de deltagande staternas räknings. 2

32.fastställa och uppbära de avgifter som påförs användare av flygtrafiktjänster.s. 2

33.Domstolen nämnde visserligen, i punkt 22 i den domen, delar av den verk­s. 2

34.samhet som är aktuell i förevarande mål, men utan att pröva huruvida dets. 2

35.rörde sig om ekonomisk verksamhet i den mening som avses i domstolenss. 2

36.rättspraxis. Det förhållandet att konkurrensreglerna i fördraget är tillämpligas. 2

37.på den del av ett organs verksamhet som kan särskiljas från den del av verk­s. 2

38.samheten som detta organ utövar i sin egenskap av offentlig myndighet [...],s. 2

39.innebär emellertid att en enhets olika verksamhetsdelar skall prövas var förs. 2

40.sig och det förhållandet att vissa av dessa delar kan likställas med myndig­s. 2

41.hetsutövning innebär inte att de andra delarna inte kan vara av ekonomisks. 2

42.art [...]. Med hänsyn till den begränsade prövning domstolen gjorde medförs. 2

43.domen i det ovannämnda målet SAT Fluggesellschaft, trots den allmännas. 2

44.lydelsen av punkt 31 och domslutet, inte att det är uteslutet att Eurocontrols. 2

45.med avseende på andra delar av verksamheten kan anses utgöra ett företag is. 2

46.den mening som avses i artikel [102 FEUF]. Mal C-364/92, SAT Fluggesellschaft, p. 30.s. 2

47.95 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

48.Det skall således, för var och en av de delar av Eurocontrols verksamhets. 2

49.som har ifrågasatts av sökanden, prövas dels huruvida de kan särskiljas fråns. 2

50.den verksamhet som ingår i Eurocontrols offentliga uppdrag, dels huruvidas. 2

51.de utgör ekonomisk verksamhet [...].”187 Tribunalens slutsats blev också att Eurocontrol vara att karaktärisera som ett företag då man utförde vissa av aktiviteterna, varför konkurrensrätten var tillämplig. Tribunalens dom överklagades dock till EU-domstolen vil­ ken ansåg att Tribunalen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning ifråga om företagsbegreppet tolkning. EU-domstolen konstaterade att det faktum att den aktivitet som förelåg till bedömning var knuten till utö­ vandet av offentlig makt innebar att enheten inte utgjorde ett företag i den aktuella situationen.188s. 2

52.I mål C-49/07, Motosykletistiki Omospondia, kom däremot EUdomstolen till slutsatsen att en juridisk person som bedrev viss verksam­ het i form av anordnanden av motorcykelevenemang, och som dessutom ingick sponsrings-, reklam- och försäkringsavtal för att marknadsföra eve­ nemangen, utan ett vinstsyfte kunde anses utgöra ett företag trots att den aktuella enheten också hade givits i uppgift att utföra vissa uppgifter i form av offentlig maktutövning som inte var av ekonomisk art.189s. 2

53.Det faktum att fokus ifråga om företagsbegreppet är uppfyllt riktas mot aktivitetens funktion och inte dess formella förutsättningar innebär att det är irrelevant för konkurrensrättens tillämpning om det är en viss juridisk person, såsom ett aktiebolag eller en stiftelse, eller en fysisk person som driver viss verksamhet. Ifråga om konkurrensrättens tillämpning på fysiska personers verksamhet kan nämnas att exempelvis artister, idrottsmän och konsulter ansetts omfattas av begreppet enligt EU-rätten.190s. 2

54.Det har inte heller någon betydelse om den aktuella verksamheten bedrivs av ett statligt, regionalt eller kommunalt organ. Även stöd till offentliga enheter kan således underställas en statsstödsrättslig prövning i den del deras verksamhet utgörs av ekonomiska aktiviteter - det vill säga då företagsbegreppet är uppfyllt. Om en enhet däremot ägnar sig åt utövande av offentlig makt, oavsett om enheten är offentlig eller privat, rör 187 Mål T-l55/04, Eurocontrol, p. 54-55. 188 Mål C-l 13/07 P, Eurocontrol, p. 70-80. 189 Mål C-49/07, Motosykletistiki Omospondia, p. 25-29. 190 Se exempelvis kommissionens beslut 78/516/EEC, EGT nr L 157, 15.6.1978, s. 39, p. 4 (artister), mål 36/74, B.N.O. Walrave, p. 4-5 (idrottsmän) respektive kommissionens beslut 26.07.1976, 76/743/EEC, EGT nr L 254, 17.9.1976, s. 40, p. 2 (konsulter). 96s. 2

55.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget det sig inte om en ekonomisk aktivitet, varför ett stöd till en sådan enhet vanligtvis inte omfattas av statsstödsrätten.191 Därutöver har det normalt inte heller någon betydelse om syftet med verksamheten är något annat än att bereda ägarna maximal vinst. EUdomstolen slog i mål C-244/94, FFSA, fast att administrationen av ett frivilligt pensionsförsäkringssystem utgjorde en ekonomisk verksamhet, trots att verksamheten drevs utan vinstsyfte. EU-domstolen tog fasta på att verksamheten endast kännetecknades av ett visst mått av solidaritet och att de förmåner som pensionsförsäkringssystemet gav rätt till var beroende av storleken på de avgifter som betalats in av förmånstagarna.192 Det förekommer dock att verksamhet som är av ekonomisk karaktär inte utgör företag i konkurrensrättslig mening - varför exempelvis sjukkassor och liknande som ägnar sig åt förvaltning av offentliga sjukförsäkringssys­ tem inte med nödvändighet omfattas av företagsbegreppet även om deras verksamhet är av ekonomisk karaktär. Följaktligen kan en verksamhets syfte och beskaffenhet till viss del påverka bedömningen om konkurrens­ reglerna överhuvudtaget är tillämpliga.193 Om en organisation som normalt inte omfattas av företagsbegreppet skulle bedriva en mycket begränsad verksamhet av ekonomisk natur är det Inte heller alltid säkert att verksamheten omfattas av företagsbegreppet. Därutöver anses företagsbegreppet inte vara uppfyllt då en liten organisatorisk del av en offentlig organisation utför aktiviteter endast åt organisationen.194 Det är likaså oväsentligt hur verksamheten finansieras i samband med bedömningen om företagsbegreppet är uppfyllt, varför EU-domstolen i mål C-41/90, Höfner, uttalade att en offentligt finansierad arbetsförmedling kan anses utgöra ett företag i konkurrensrättslig mening.195 I de för. vom nämnts ovan kan konkurrensrätten begränsa en medlemsstats möjlighet att Paverka marknaden även om företagsbegreppet inte är uppfyllt, vilket följer av state -tion-doktrinen, se exempelvis Neergaard, Competition & Competences, 1998. 193 Mål C-244/94, FFSA, p. 17.s. 2

56.fr de förenade målen C-l 59/91 och C-160/91, Poucet, p. 18. 195 etex. Steinicke, Privilegerede virksomheder og EU-retten, 2002, s. 35. fö mål C-41/90, Höfner & Elser, p. 21-22, uttalade EU-domstolen att vare sig formen var verksamheten, eller dess finansiering påverkade bedömningen om företagsbegreppet er uppfylE - avgörande var endast om verksamheten var av ekonomisk karaktär. I sagen vigstaterade EU-domstolen den tyska federala arbetsförmedlingen utgjorde ett företag , ampningen av gemenskapens konkurrensregler då den ägnade sig åt ekonomisk verkatt h S:Att arbetsförmedling normalt anförtros det allmänna utgjorde inte heller grund för £6 doma verksamheten på annat sätt - arbetsförmedling har inte alltid varit en uppgifts. 2

57.allmänna och det är inte heller nödvändigt att verksamheten utförs av det allmänna.s. 2

58.97 2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fördraget enade målen C-159/91 och C-160/91, Poucet, utvecklade EU-domstolen sitt resonemang i förhållande till Höfner.196s. 2

59.I Poucet uttalade domstolen att företagsbegreppet inte var uppfyllt då den aktuella sjukkassan endast hade en social funktion samtidigt som verksamheten byggde på nationell solidaritet och drevs utan vinstintres­ sen. Då förmånerna som utbetalades var fastlagda i lag och då de dess­ utom var oberoende av storleken på de avgifter som betalades in till kassan, ansågs inte verksamhet vara av ekonomisk natur. De organ som ansvarade för verksamheten utgjorde därför inte heller företag i konkurrensrättslig bemärkelse.197s. 2

60.Det har inte heller ansetts röra sig om ekonomisk verksamhet då ett organ utfört miljöövervakning i en hamn. Verksamheten ansågs till sin art, sitt syfte och det regelverk den var underkastad inte att anse som verksam­ het av sådan ekonomiskt karaktär som skulle motivera en tillämpning av EU:s konkurrensregler.198s. 2

61.Av EU-domstolens praxis följer också att företagsbegreppet inte är upp­ fyllt i en situation där en offentlig enhet agerar som inköpare av varor och tjänster som ska utnyttjas i en verksamhet som i sig inte är att bedöma som en ekonomisk aktivitet. I mål C-205/03 P, FENIN, slog EU-domstolen fast att de organ som ansvarade för det spanska sjukvårdssystemet, SNSorganen, inte var att betrakta som ett företag då de köpte in sjukvårdsmaterial för att kunna erbjuda gratis hälso- och sjukvårdstjänster till dem som var anslutna till SNS. Avgörande i sammanhanget var också att SNS var en organisation som drevs i enlighet med principen om solidaritet vad gäller dess finansiering genom sociala avgifter och andra statliga bidrag samt genom att de som var anslutna tillhandahölls tjänster gratis enligt ett heltäckande skydd. Vid bedömningen av verksamhetens art skulle man enligt EU-domstolen inte särskilja den verksamhet som avsåg inköp av en produkt från den senare användningen av den produkt som köparen förvärvat - och det var därför den senare användningen av den köpta pro­ dukten som avgjorde om inköpet var av ekonomisk karaktär eller inte och 196 De förenade målen C-l59/91 och C-160/91, Poucet. 197 De förenade målen C-159/91 och C-160/91, Poucet, p. 18 och p. 19. 198 Mål C-343/95, Diego Cali, p. 22-23. Slutsatsen blev däremot den motsatta då EUdomstolen hade att bedöma om företag engagerade i tullklarering var att anse som foretag i konkurrensrättslig mening. EU-domstolens uppfattning var att tullombudens verksam­ het var av ekonomisk natur i och med att de tillhandahöll tjänster mot betalning, mål C-3 5/96, kommissionen mot Italien, REG 199 8 s. I-3851, p. 3 7. 98s. 2

62.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget som av den anledningen också fick vara bestämmande för hur inköpsverk­ samheten skulle klassificeras.199 I samband med avgörandet om företagsbegreppet är uppfyllt är det som nämnts ovan oväsentligt om den aktuella verksamheten ägs av offentliga eller privata intressenter. Konkurrensreglerna, inklusive artikel 107.1, ska tillämpas oavsett vem som äger verksamheten,200 vilket emellertid inte ute­ sluter att det tas hänsyn till stödmottagarens karaktäristika då det avgörs om den aktuella åtgärden skulle ha vidtagits under normala betingelser på marknaden.201 Motsvarande gäller ifråga om stöd som lämnas till ett företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Det faktum att en aktör anförtrotts att tillhandahålla sådana tjänster utesluter inte att företagsbegreppet är uppfyllt.202 Således kan stöd som lämnas till offent­ liga organ som driver ekonomisk eller kommersiell verksamhet mycket väl omfattas av förbudet i artikel 107.1, oavsett om verksamheten bedrivs i förvaltningsform eller till exempel i bolagsform. Att så är fallet följer också av artikel 106.1 vari det anges att medlemsstaterna vad gäller offentliga företag eller företag som beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter inte får vidta åtgärder och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot bestämmelserna i fördraget, särskilt nämns konkurrensreglerna. Förbudet i artikel 107.1 kan följaktligen aktualiseras om den som gynnas av en viss åtgärd bedriver ekonomisk eller kommersiell verksamhet oavsett i vilken form verksamheten bedrivs, hur den finansieras eller vem som äger den.203 Ett undantag från den i övrigt vida tolkningen av företagsbegreppet är myndighetsutövning. Då stat och kommun finansierar uppgifter som vanligtvis tillhandahålls av det allmänna, såsom rättsväsende och en medlems­s. 2

63.Mål C-205/03 P, FENIN, p. 26-27.s. 2

64.Se t.ex. de förenade målen T-228 och 233/99, Westdeutsche Landesbank.s. 2

65.Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 37.s. 2

66.Däremot kan eventuellt den aktuella åtgärden helt falla utanför förbudet i artikel 107.1 med hänvisning till att det inte föreligger något gynnande om vissa av EU-domstolen uPpställda villkor är tillgodosedda, se mål C-280/00, Altmark. Även om stöd som lämnas till ett företag som anförtrotts att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse Skulle omfattas av definitionen i artikel 107.1 kan en sådan statlig åtgärd under förutsättning att vissa av kommissionen definierade villkor är uppfyllda undantas från den anmälingsskyldighet som följer av artikel 108.3, se kommissionens beslut av den 28 november 005 om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning or offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänsav allmänt ekonomiskt intresse, EUT 2005/L 312/67.s. 2

67.Enskilda företagare såsom tandläkare kan utgöra företag i konkurrensrättslig mening, se mål C-172/03, Heiser. Även s.k. non profit-organisationer kan omfattas av företagsbeBreppet i de delar de tillhandahåller varor eller tjänster på marknaden, se mål C-222/04, assa di Risparmio.s. 2

68.99 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget stats försvarsmakt, agerar den inte som ett företag i EU-rättslig mening i och med att det då rör sig om åtgärder som inte vidtas på en egentlig mark­ nad. Då offentliga medel överförs mellan olika statsorgan för att användas vid myndighetsutövning kan därför sådana åtgärder inte träffas av förbu­ det i artikel 107.1.204s. 2

69.I vissa situationer kan ett stöd som lämnas till ett företag inte bara gynna det företaget utan stödet kan då också indirekt gynna ett annat företag. I sådana fall anses båda företagen vara stödmottagare. Som exempel kan nämnas en situation där ett stöd till ett företag beviljas under förutsättning att det också kommer andra företag tillgodo. Indirekta stöd enligt ovan kan också komma att träffas av förbudet i artikel 107.1 oavsett om värdena av varje enskilt stöd understiger de värden som följer av den så kallade de minimis-förordningen.205s. 2

70.Det är inte heller uteslutet att ett stöd som visserligen lämnas till privat­ personer kan träffas av EU:s statsstödsregler om effekterna av åtgärden är att vissa företag gynnas indirekt.206 Likaså kan stöd som lämnas till arbets­ tagare angripas med stöd av artikel 107.1 om det aktuella stödet lättar de bördor som vanligtvis skulle ha burits av dess arbetsgivare - i en sådan situation anses det röra sig om ett indirekt stöd till arbetsgivaren. Generella stödåtgärder som riktar sig till alla arbetstagare utgör däremot inte sådana stödåtgärder som omfattas av artikel 107.1.s. 2

Selektivitetskriteriet

1.Bedömningen om selektivitetskriteriet är uppfyllt görs i två steg - inled­ ningsvis avgörs om åtgärden ifråga är selektiv, eller om dess verkningar är selektiva, och om så är fallet måste i nästa steg avgöras om medlemsstaten kan motivera den selektiva åtgärden med hänvisning till det relevanta systemets karaktär.207s. 2

2.För att avgöra om en åtgärd är selektiv måste man inledningsvis fastställa en referenspunkt varför bedömningen om en åtgärd är selektiv ska göras med utgångspunkt från företag som befinner sig i motsvarande legala och faktiska situation.208 Precis som ifråga om stödbegreppet ska jämförelsen 204 Se t.ex. Iversen m.f., Regulering av konkurrence i EU, 2008, s. 445 f. och Wegener Jessen, Forbudet mod statsstotte i EU, 2003, s. 208. 205 Se de förenade målen C-280-282/99 P, Moccia m.fl. och mål T-354/99, Kuwait Petroleum. Ifråga om de minimis-förordningen se nedan avsnitt 2.7. 206 Se Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 38. 207 Se Prek & Lefevre, The Requirement of Selectivity in the Recent Case-Law of the Court of Justice, EStAL 2012 [1], s. 336. 208 Se t.ex. mål C-88/03, Portugal mot kommissionen, p. 56. 100s. 2

3.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget göras med företag i den egna medlemsstaten. En åtgärd är därför inte nöd­ vändigtvis selektiv bara på den grund att den ger företag i en medlemsstat fördelar som företag i en annan medlemsstat inte kommer i åtnjutande av.209s. 2

4.I vissa fall kan det finnas anledning att begränsa referensramen för bedömningen till ett annat geografiskt område än medlemsstaten. I mål C-88/03, Azores och de förenade målen C-428/06-434/06, Basque region slog EU-domstolen fast att en åtgärd som gynnar företag i en viss region inom en medlemsstat inte nödvändigtvis är selektiv endast på den grund att företag i övriga delar av medlemsstaten inte kan komma i åtnjutande av stödet ifråga. För att så ska vara fallet fordras däremot att den omtvis­ tade åtgärden vidtas av ett självständigt offentligt organ. Om ett offentligt organ, såsom en kommun, kan anses vara självständigt i institutionell, processuell, ekonomisk och finansiell mening kan därför den referensram som ska användas vid avgörandet om en åtgärd är selektiv istället utgöras av den aktuella regionen och inte medlemsstaten som helhet.s. 2

5.Att artikel 107.1 inte endast reglerar stöd till vissa företag utan också stöd till viss produktion innebär inte att en medlemsstat som väljer att gynna en hel ekonomiskt sektor, såsom alla företag verksamma inom textilindustrin i en medlemsstat, nödvändigtvis kan undkomma en tillämpning av EU:s Statsstödsregler.210 Av den anledningen drog kommissionen slutsatsen att den nollskattesats på energi till den svenska tillverkningsindustrin som tidigare tillämpades utgjorde ett sådant statligt stöd som omfattades av artikel 107.1.211s. 2

6.Selektivitetsrekvisitet kan också vara uppfyllt då ett stöd indirekt gynnar ett visst företag eller en viss sektor. Också då en åtgärd som sådan inte år direkt selektiv, till exempel en viss lagreglering, men då den tillämpas på ett selektivt sätt, är selektivitetsrekvisitet uppfyllt. Även ett geografiskt avgränsat stöd kan vara selektivt varför stöd till produktion i en viss region mycket väl kan utgöra ett otillåtet statsstöd.212 I undantagsfall kan emellertid en regional stödåtgärd, det vill säga en åtgärd som bara gynnar företag 1 en viss region i en medlemsstat och inte alla företag i medlemsstaten,s. 2

7.För en grundligare genomgång av selektivitetskriteriet se exempelvis Aldestam, EC late Aid Rules Applied to Taxes, 2005.s. 2

8.Se t.ex. mål C-148/04, Unicredito Italiano, p. 44-48 och mål C-66/02, Italien mot kommissionen, p. 94-98.s. 2

9.Se kommissionens beslut 30.06.2004 (C(2004)2200fin) Sverige; energiskatt på el som förbrukas av tillverkningsindustrin (ärende NI56/2004), EUT 2005/C 137/5. 1 Under vissa förutsättningar kan däremot olika typer av regionalstöd anses vara fören‘8a med den inre marknaden varför de kan undantas från det generella förbudet i artie 107.1, se närmare nedan avsnitt 3.5.s. 2

10.101 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget anses vara en sådan generell åtgärd som utesluter att selektivitetskriteriet är uppfyllt.213s. 2

11.Däremot anses generella åtgärder som gynnar alla företag i en medlems­ stat oavsett ägare eller verksamhetsgren inte vara av en sådan karaktär att selektivitetsrekvisitet är uppfyllt, varför sådana åtgärder faller utanför statsstödsreglernas tillämpningsområde.214 Som exempel på en sådan generell åtgärd där selektivitetskravet inte är uppfyllt kan nämnas en sänkning av bolagsskatten för alla företag oavsett typ av produktion.s. 2

12.För att ett stöd ska omfattas av förbudet krävs endast att dess verk­ ningar är selektiva, varför stödet till sin utformning inte nödvändigtvis behöver vara selektivt.215 Huruvida en åtgärd är selektiv kan därför behöva avgöras efter en bedömning i två steg.216 Först undersöks om åtgärden är selektivt utformad på så sätt att åtgärden riktar sig till vissa företag eller viss produktion. Om en åtgärd redan vid den formella bedömningen visar sig vara riktad till vissa speciella företag eller viss produktion är åtgärden att karaktärisera som selektiv. Om åtgärden däremot inte redan till sin utformning är selektiv måste i nästa steg undersökas om åtgärden leder till att vissa företag eller viss produktion gynnas i förhållande till andra företag eller annan produktion. Således kan en åtgärd som vid en första anblick är generell istället framstå som selektiv i ljuset av dess verkningar.217s. 2

13.Även om en åtgärd är selektiv så tillvida att företag på marknaden inte behandlas lika, exempelvis på så sätt att olika typer av företag har att tilläm­ pa olika skattesatser, faller som nämnts åtgärden ifråga utanför artikel 107.1 om den kan motiveras av det relevanta systemets karaktär och allmänna systematik.218s. 2

14.De typiska exemplen på åtgärder som accepterats med hänvisning till att de just kunnat motiveras av det relevanta systemets karaktär och all­ männa systematik utgörs av stöd i form av en skattestruktur som inbegri­ per policydrivna skillnader i systemet på så sätt att vissa typer av företag får erlägga högre skatter än andra. I sådana situationer kan inte de företag 213 Se t.ex. mål C-88/03, Portugal mot kommissionen, p. 58 och de förenade målen C-428-434/06, UGT Rioja, p. 50. 214 Se t.ex. mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline, p. 35. 215 Se t.ex. mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline, p. 41. 216 Se Wegener Jessen, Forbudet mod statsstotte i EU, 2003, s. 214. 217 Se mål 173/73, Italien mot kommissionen, p. 33, mål C-75/97, Belgien mot kommis­ sionen, p. 34 och mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline, p. 42. 218 Se t.ex. mål 173/73, Italien mot kommissionen, p. 15, mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline, p. 42, mål C-159/01, Nederländerna mot kommissionen, p. 42 och mål T-210/02, British Aggregates, p. 107. 102s. 2

15.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget som tvingas betala en högre skatt med framgång hävda att de som gynnas av lägre skattesatser får ett statligt stöd. Det finns därför inget som skulle hindra en hypotetisk skattestruktur med progressiva skatter, på så sätt att de företag med stora vinster tvingas betala en större del av sin vinst i exem­ pelvis bolagsskatt än de företag som endast gör en liten vinst. Att en åtgärd som visserligen kan anses vara selektiv ändå inte behöver omfattas av det generella förbudet i artikel 107.1 med hänvisning till ”det relevanta systemets karaktär och allmänna systematik” utgör inget egent­ ligt undantag från det generella förbudet i likhet med de undantag som regleras i artikel 107.2 och 107.3 även om det finns vissa likheter. En likhet består i att undantaget från selektivitetskriteriet ska tolkas restriktivt, precis som övriga statsstödsrättsliga undantag.219 En annan likhet består i att det är medlemsstaten ifråga som bär bevisbördan för att en atgärd kan motiveras med hänvisning till ”det relevanta systemets karaktär och allmänna systematik”. I det avseendet är det inte tillräckligt att medlemsstaten endast påstår att åtgärden uppfyller de aktuella villkoren för undantag” utan ett sådant påstående måste underbyggas med både giltiga argument och specifika fakta. Ifråga om vilka villkor som måste vara uppfyllda för att ”undantaget” ska aktualiseras kan nämnas att det utifrån kommissionens beslut och domstolens avgöranden går att dra slutsatsen att åtgärden ifråga måste relatera till den interna logiken i det system som hänvisas till och inte endast till externa politiska målsättningar, såsom miljöhänsyn etc. Åtgärdens olika effekter på olika företag måste således ha sitt ursprung direkt i det relevanta Systemets grundläggande principer. Dessutom måste det finnas ett direkt och kausalt samband mellan systemets logik och åtgärden ifråga. Åtgärdens skillnader i effekt för olika företag måste därför ha ett samband med de grunder för rättfärdigande som medlemsstaten anför.220 Om en medlemsstat utifrån objektivt godtagbara skäl kan visa att skillnader i behandling av olika företag inte utgör en överträdelse av principen om pchandling anses den statliga åtgärden således inte vara selektiv varför n inte heller kan angripas med hänvisning till EU:s statsstödsregler.221 219 c Js. 2

16.- de förenade målen T-127, 129 och 148/99, Territorio Hisrörico m. fl. mot kommis220nen, p.250. 221 s’ acon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 91. Cn 6 [ex. Prek & Lefevre, The Requirement of Selectivity in the Recent Case-Law of the rt °r Justice, EStAL 2012 [1], s. 342-344.s. 2

17.103 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

Snedvridning av konkurrensen

1.För att en åtgärd ska omfattas av artikel 107.1 EUF-fördraget krävs också att åtgärden snedvrider konkurrensen. I och med att bedömningen av om en statlig åtgärd snedvrider konkurrensen ska kunna göras på förhand, det vill säga innan den verkställs, så måste man dock inte kunna påvisa någon verklig effekt. Följaktligen är det i ett enskilt ärende tillräckligt att kunna visa på en potentiell påverkan på konkurrensen.s. 2

2.Även i händelse av att en stödåtgärd redan genomförts ska bedömning­ en om en åtgärd riskerar påverka konkurrensen göras utifrån de förutsätt­ ningar som var gällande innan det aktuella stödet verkställdes - oavsett om det senare visar sig att stödet i realiteten inte haft någon effekt på konkurrensen. En annan ordning hade medfört att de medlemsstater som inte iakttagit anmälningsskyldigheten och genomförandeförbudet i artikel 108.3 hade kunnat ges en mer gynnsam bedömning än de medlemsstater som iakttar genomförandeförbudet.s. 2

3.För att avgöra om ett stöd riskerar påverka konkurrensen måste man bedöma om stödmottagarens ställning riskerar att stärkas i förhållande till dess konkurrenter. Den avgörande faktorn vid en sådan bedömning är om den aktuella åtgärden leder till att företagets finansiella ställning som hel­ het förbättras av den ifrågavarande åtgärden i förhållande till dess konkur­ renter.222 Stöd som lättar de ekonomiska bördor som normalt belastar ett företag anses vanligtvis också påverka konkurrensen i den mening som avses i artikel 107.1.223s. 2

Påverkan på handeln mellan medlemsstater

1.Det sista och kanske det mest avgörande rekvisitet, på så sätt att det avgränsar EU:s jurisdiktion på området, är det så kallade samhandelsrekvisitet. EU:s kontrollmöjligheter gäller bara statliga stödåtgärder som har en påverkan, eller riskerar att påverka, handeln mellan medlemsstater. För att artikel 107.1 ska bli tillämplig krävs därför att man kan visa att en åtgärd får till följd att företag eller en viss typ av produktion i en medlemsstat får fördelar som stärker dess ställning i förhållande till företag från andra medlemsstater. 222 Se de förenade målen 62 och 72/87, Exécutif Régional Wallon, p. 14-15. 223 Se t.ex. T-459/93, Siemens, p. 48 och p. 77, målT-214/95, Vlaamse Gewest, p. 43 och mål T-217/02, Ter Lembeek, p. 177. 104s. 2

2.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

3.Utgångspunkten är att samhandelskriteriet är uppfyllt då en stödmot­ tagare ägnar sig åt gränsöverskridande aktiviteter eller där den aktuella verksamhetssektorn vanligtvis karaktäriseras av ett stort mått av handeln mellan medlemsstater. Samhandelskriteriet kan således vara uppfyllt även om stödmottagaren inte själv ägnar sig åt export till andra medlemsstater men där det som produceras är föremål för export - under förutsättning att stödet gör det svårare för företag i andra medlemsstater att exportera till den aktuella medlemsstaten.s. 2

4.Samhandelskriteriet är vanligtvis uppfyllt bland annat då ett stöd läm­ nas till företag som agerar på marknader med en stor överskottskapacitet eller då stödmottagaren är lokaliserad nära en gräns mellan två medlems­ stater.224s. 2

5.Det måste dock inte förekomma handeln mellan medlemsstater i det enskilda fallet för att samhandelskriteriet ska vara uppfyllt. Även om det inte förekommer någon gränsöverskridande handel vid just det tillfället då den statsstödsrättliga analysen genomförs måste ändå beaktas om mark­ naden kan tänkas utvecklas på så sätt att det i framtiden kan tänkas före­ komma gränsöverskridande handel.225 Av artikel 107.1 följer inte att stöd av ringa värden kan undantas från tillämpningen, exempelvis med hänvisning till att sådana stöd inte påver­ kar handeln mellan medlemsstater. Inte heller EU-domstolen intar håll­ ningen att stöd måste vara av viss storlek för att kunna träffas av EU:s statsstödsregler - utan dess hållning är istället att också små stöd påverkar konkurrensen, men i en mindre utsträckning. Kommissionens uppfattning är däremot att alla stöd inte påverkar konkurrensen eller handeln mellan medlemsstater. För att lätta dess egna administrativa börda och därmed kunna fokusera på de viktigare ärendena har kommissionen introducerat en så kallad de minimis-regel, vilken numera följer av kommissionens för­ ordning 1998/2006/EG (de minimis-förordningen). Stöd som omfattas av förordningen anses således inte heller träffas av täckningsområdet för artikel 107.1 varför sådana stöd inte heller behöver anmälas till kommis­ sionen innan de verkställs. Utgångspunkten enligt de minimis-förordningen är att den omfattar alla stöd inom alla sektorer med endast ett fåtal i förordningen angivna undantag. De undantag från förordningens tillämpningsområde som sär­ 224 Se t.ex. mål C-30 5/89, Alfa Romeo, p. 2 6 respektive mål C-310/9 9, Italien mot kom­ missionen, p. 84-85. 245 Se t.ex. Bacon, European Community Law of State Aid, 2009, s. 98 f.s. 2

6.105 2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fördraget skilt anges rör stöd till bland annat fiskerinäringen, jordbruksproduktion, exportstöd och stöd som gynnar inhemska varor framför importerade sådana, se artikel 1 i förordningen.s. 2

7.I andra fall kan en medlemsstat med hänvisning till förordningen lämna stöd till företag utan att det anses omfattas av artikel 107.1 om värdet på stödet understiger 200 000 euro under en treårsperiod. Ifråga om stöd till företag inom transportsektorn är de minimis-beloppet satt till 100 000 euro under en treårsperiod. Ett grundläggande krav för att ett stöd ska kunna undantas från en tillämpning av artikel 107.1 med hänvisning till de minimis-förordningen är att stödet är transparant i den mening att stor­ leken på stödet går att fastställa på förhand.s. 2

8.Ifråga om kreditgarantier innehåller de minmis-förordningen särskilda beräkningsregler. Det allmänna taket på 200 000 euro per treårsperiod ersätts därför enligt artikel 2.4 d av ett särskilt tak då värdet av en kredit­ garanti ska beräknas varvid utgångspunkten är att åtgärden vare sig sned­ vrider konkurrensen eller påverkar handeln mellan medlemsstater. Enligt den särskilda regleringen rörande kreditgarantier anses garantiordningar på 1 500 000 euro ha en bruttobidragsekvivalent motsvarande det allmän­ na taket för stöd av mindre betydelse, det vill säga 200 000 euro under en treårsperiod.226 Om det garanterade lånebeloppet inte överskrider 1 500 000 euro per företag, samtidigt som garantin inte omfattar mer än 80 procent av själva lånet, träffas således en kreditgaranti som utgångspunkt inte av EU:s statsstödsregler.s. 2

9.I sammanhanget ska däremot observeras att alla kreditgarantier som inte uppfyller villkoren i de minimis-förordningen inte nödvändigtvis konsti­ tuerar otillåtna statsstöd. Även om det garanterade lånebeloppet överstiger 1 500 000 euro för ett enskilt företag utgör själva kreditgarantin inget stöd om låntagaren betalar ett marknadspris för garantin.227 226 Den metod och de uppgifter som används för att beräkna det särskilda garantitaket ska inte tillämpas ifråga om foretag i svårigheter i den mening som avses i gemenskapens riktlinjer om statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter, se p. 15 i ingressen kommissionens förordning 1998/2006/EG. 227 Jfr avsnitt 3.2 i kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statliga stöd i form av garantier, EUT 2008/C 155/10. Se också ovan avsnitt 2.2.3. 106s. 2

10.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

Sammanfattning och preliminära konklusioner

1.De statsstödsrättsrättsliga utgångspunkterna är som nämnts att medlems­ staterna inte ska vidta åtgärder som kan komma att omfattas av defini­ tionen artikel 107.1 EUF-fördraget och att eventuella stödåtgärder som man likväl planerar att vidta ska anmälas till kommissionen i enlighet med artikel 108.3 innan de verkställs så att den kan genomföra en bedömning om åtgärderna är förenliga med statsstödsreglerna eller inte. Följaktligen innehåller EU-rätten inte endast ett förbud mot statliga stöd, utan också både en anmälningsskyldighet och ett genomförandeförbud. I och med att den EU-rättsliga kontrollen endast utsträcker sig till såda­ na åtgärder som träffas av artikel 107.1 är det i varje enskilt fall av central betydelse att avgöra om en viss åtgärd verkligen utgör ett selektivt stöd som inte bara utgår från staten med hjälp av statliga medel utan som dessutom både riskerar påverka konkurrensen och handeln mellan medlemsstater. Vid en tillämpning av artikel 107.1 ska begreppet stöd ges en vid tolk­ ning. Det är i sammanhanget inte heller väsentligt vad medlemsstaten har för syfte med åtgärden ifråga, utan det är åtgärdens effekt som är relevant. För att fastställa om det föreligger ett stöd måste man enligt EU-domstolens praxis ställa sig frågan om den påstådda stödmottagaren, varvid företagsbegreppet måste vara uppfyllt, fått en ekonomisk fördel som den inte skulle ha fått under normala marknadsmässiga förhållanden. En tillämp­ ning av kriteriet rörande marknadsmässiga förhållanden kräver att det görs skillnad mellan (1) situationer då staten agerar i egenskap av myndig­ het och (2) situationer då staten uppträder som en deltagare på markna­ den. Då staten agerar som myndighet, exempelvis i dess egenskap som lag­ stiftare, behöver någon jämförelse med marknadsmässiga förhållanden inte göras varför man endast behöver undersöka om den aktuella lagstiftningen skapar fördelar för vissa företag eller viss produktion. Men då staten deltar som aktör på marknaden, såsom en investerare, måste man jämföra statens agerande med hur andra investerare rent hypotetiskt skulle ha agerat i motsvarande situation - vilket är ett uttryck för den marknadsekonomiska investeringsprincipen. Det ska också nämnas att stödbegreppet kan vara uppfyllt även om själ­ va stödet är beroende av eventualiteter, såsom bristande betalningsförmåga då staten lämnat en kreditgaranti. Därför kan redan utfärdandet av en kreditgaranti utgöra ett stöd oavsett om stödmottagaren verkligen behöver utnyttja garantin. Det faktum att stödmottagaren med hjälp av garantins. 2

2.107 2 Regleringen i artikel 107-1 EUF-fördraget kan uppbära bättre villkor än utan den aktuella garantin är tillräckligt för att det ska röra sig om ett stöd.s. 2

3.Som ett tydligt exempel på åtgärder som kan utgöra stöd om de inte vidtas på marknadsmässiga villkor är försäljning av offentlig egendom till underpris. Det tycks också vara på just det området som EU:s statsstödsregler rönt störst uppmärksamhet för svensk del, både på så sätt att kom­ missionen haft att bedöma lagligheten av kommunala fastighetsaffärer och på så sätt att statsstödsreglerna beaktats i samband med laglighetsprövningar i de svenska förvaltningsdomstolarna.s. 2

4.För att begränsa det antal transaktioner rörande försäljning av offentlig egendom som kommissionen kan tvingas att undersöka har den utarbetat en allmän vägledning på området.228 1 vägledningen beskrivs två förfaran­ de som ger medlemsstaterna möjlighet att hantera överlåtelser av mark och byggnader på ett sätt som automatiskt utesluter inslag av statligt stöd. Av vägledningen framgår att det mest önskvärda alternativet är att en över­ låtelse av mark och byggnader äger rum efter ett vederbörligen offentliggjort, öppet och villkorslöst anbudsförfarande till ett brett urval av tänk­ bara köpare, där det bästa eller det enda anbudet antas. Som ett alternativ till en överlåtelse med ett villkorslöst anbudsförfarande anför kommissio­ nen att en oberoende expertvärdering genomförs av en eller flera obero­ ende värderingsmän före förhandlingarna om överlåtelsen för att fastställa marknadsvärdet på grundval av allmänt accepterade marknadsindikatorer och värderingsstandarder.s. 2

5.Också vid försäljning av andra offentliga tillgångar, inklusive goodwill, måste villkoren motsvara de villkor en privat försäljare skulle ha accepterat för att det inte ska röra sig om ett stöd i den mening som avses i arti­ kel 107.1.s. 2

6.Ytterligare en typ av överlåtelse av offentliga resurser som kan komma att bedömmas utifrån EU:s statsstödsregler är privatiseringar. Vid privati­ seringar av offentliga företag utgår kommissionen ifrån att det inte riske­ rar föreligga något statligt stöd i enlighet med artikel 107.1 under förut­ sättning att privatiseringen antingen genomförs på så sätt att man säljer aktierna i det offentliga företaget till högstbjudande på aktiemarknaden eller genom ett öppet anbudsförfarande 228 Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader, EGT 97/C 209/03. Se även Kommissionens riktlinjer for statligt stöd för regionala ändamål, EGT 98/C 74/06, ändrade genom 2000/C 258/06. 108s. 2

7.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget Statsstödsreglerna kan dock inte endast aktualiseras i situationer där det offentliga agerar som säljare, utan reglerna kan också bli tillämpliga i sam­ band med att det offentliga genomför någon form av inköp. Ett offentligt inköp kan därför utgöra ett stöd i enlighet med artikel 107.1 om det inte görs utifrån objektiva och öppna kriterier. Därtill måste undersökas om den aktuella transaktionen utförts på normala affärsmässiga villkor. Likaså kan ett inköp konstituera ett statsstöd om det inte finns ett verkligt behov av den aktuella varan eller tjänsten. Om så inte är fallet kan det indikera att det föreligger ett gynnande. För att en åtgärd ska omfattas av EU:s statsstödsrätt krävs som nämnts inte bara att själva stödbegreppet är uppfyllt, utan åtgärden måste dess­ utom uppfylla övriga rekvisit i artikel 107.1. Stödet måste därför dels utgår till följd av statens handlande, dels finansieras med statliga medel. I likhet med vad som gäller ifråga om begreppet stöd så ska också begrep­ pet stat ges en vid tolkning, varför det inte endast innefattar det centrala statsorganet, utan det inbegriper även regionala och lokala myndigheter. Således inkluderas stöd som utgår från både svenska kommuner och lands­ ting av fördragets kontrollregler under förutsättning att även övriga rekvi­ sit är uppfyllda. Därtill kan stöd som lämnas av offentliga företag träffas av förbudet i artikel 107.1, och det samma gäller stöd som administreras av privata organ under förutsättning att det privata organet administrerar ett stöd som härrör från statliga medel. Att tillgångar och medel som tillhör det centrala statsorganet - det som i Sverige vanligtvis benämns staten — och utgår från statsbudgeten anses utgöra sådana statliga medel som omnämns i artikel 107.1 är obestridligt. Det samma gäller också tillgångar och medel som lokala och regionala myndigheter svarar för, vilket följer av att begreppet stat även i detta sam­ manhang ska ges en vid tolkning. Statligt stöd kan emellertid också finan­ sieras genom medel som hanteras av offentliga eller privata företag. För att sådana medel ska anses vara statliga i en statsstödsrättslig mening krävs dock att medlen står under sådan statlig kontroll att de i viss mån kan anses vara tillgängliga för en offentlig myndighet. I sammanhanget ska också påminnas om att det inte fordras att några medel verkligen betalas ut för att det ska anses föreligga ett stöd som ges med hjälp av statliga medel. Även en åtgärd i form av en reduktion av intäkter som staten skulle ha fått under normala förhållanden kan konsti­ tuera ett stöd som utgår med hjälp av statliga medel. Något hinder mot att tillämpa statsstödsreglerna föreligger därför inte endast på den grunden att staten inte drabbas av en ekonomisk börda.s. 2

8.109 2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördragets. 2

9.För att förbudet mot statsstöd ska aktualiseras krävs inte bara att en viss åtgärd konstituerar ett statligt stöd, åtgärden måste dessutom vara selektiv på så sätt att den gynnar vissa företag eller viss produktion framför andra företag eller annan produktion. Bedömningen om selektivitetskriteriet är uppfyllt görs i två steg - inledningsvis avgörs om åtgärden ifråga är selek­ tiv, eller om dess verkningar är selektiva, och om så är fallet måste i nästa steg avgöras om medlemsstaten kan motivera den selektiva åtgärden med hänvisning till det relevanta systemets karaktär.s. 2

10.För att en åtgärd ska omfattas av artikel 107.1 krävs därtill att åtgär­ den snedvrider konkurrensen. I det avseendet måste man dock inte kunna påvisa någon verklig effekt, utan det är tillräckligt att man kan visa en potentiell påverkan på konkurrensen för att åtgärden ifråga ska kunna omfattas av EU:s statsstödsreglering.s. 2

11.Det sista och kanske det mest avgörande rekvisitet, på så sätt att det avgränsar EU:s jurisdiktion på området, är det så kallade samhandelsrekvisitet - EU:s kontrollmöjligheter gäller bara statliga stödåtgärder som har en påverkan, eller riskerar att påverka, handeln mellan medlemsstater. För att artikel 107.1 ska bli tillämplig krävs därför att man kan visa att en åtgärd får till följd att företag eller en viss typ av produktion i en medlems­ stat får fördelar som stärker dess ställning i förhållande till företag från andra medlemsstater. Utgångspunkten är att samhandelskriteriet är upp­ fyllt då en stödmottagare ägnar sig åt gränsöverskridande aktiviteter eller där den aktuella verksamhetssektorn vanligtvis karaktäriseras av ett stort mått av handeln mellan medlemsstater.s. 2

12.Även om det inte direkt följer av artikel 107.1 att ett stöd måste uppgå till ett visst belopp för att regleringen ska kunna aktualiseras har kommis­ sionen intagit ståndpunkten att stöd som understiger vissa särskilt angivna värden som utgångspunkt inte har en sådan påverkan på konkurrensen eller samhandeln att det skulle motivera ett ingripande. För att lätta dess egna administrativa börda och därmed kunna fokusera på de viktigare ärendena har kommissionen därför introducerat en så kallad de minimis-regel,229 av vilken det i huvudsak följer att stöd som understiger 200 000 euro under en treårsperiod inte uppfyller samtliga villkor i artikel 107.1, varför sådana stöd inte heller behöver anmälas till kommissionen innan de verkställs.s. 2

13.Under de senaste fem-sex åren har också EU:s statsstöds regler rönt allt större uppmärksamhet i samband med inte minst svenska förvaltnings­ domstolars laglighetsprövningar av kommunala beslut att avyttra eller 229 Kommissionens förordning 1998/2006/EG. 110s. 2

14.2 Regleringen i artikel 107.1 EUF-fördraget förvärva egendom eller andra typer av tillgångar, exempelvis i samband med privatiseringar av kommunal verksamhet, såsom undervisning och hemtjänst. I flera av de laglighetsprövningar där statsstödsreglerna aktuali­ serats har förvaltningsdomstolarna kommit till slutsatsen att en kommun som inte iakttagit den anmälningsskyldighet och det genomförandeförbud som följer av artikel 108 EUF-fördraget fattat ett beslut som strider mot lag eller annan författning, varför man upphävt beslutet med hänvisning till 10 kap. 8 § kommunallagen. Statsstödsreglerna har också aktualiserats i samband med i vart fall ett förvaltningsbesvär.230 I det aktuella ärendet uttalade kammarrätten att sökande, med hänsyn till bland annat genomförandeförbudets direkta effekt, hade rätt att vid prövningen av en koncessionsavgift få sitt påstående om otillåtet statsstöd prövat och, om ett sådant otillåtet statsstöd konstate­ rades föreligga, att få det överklagade beslutet undanröjt. I ljuset av ovanstående framstår det numera som om kunskapen om EU:s statsstödsregler är betydligt större bland inte minst de som överklagar kommunala beslut än den var för bara några år sedan, och det samma torde gälla de domstolar som har att pröva ärendena ifråga. EU:s statsstödsrätt tycks således vara på väg att bli en naturlig och integrerad del av den svenska kommunalrätten. 230 Kammarrätten i Stockholms dom den 26 mars 2007, mål nr 4100-06.s. 2

15.111s. 2