och andra sanktioner

1.För att säkerställa att upphandlingsreglerna efterlevs är det nödvändigt med effektiva sanktioner mot överträdelser. EU-rätten ställer därför inte endast krav på den svenska rätten att reglera hur upphandlande myndigheter ska gå tillväga i samband med själva upphandlingen, utan den kräver också att den svenska lagstiftningen ger eventuella förfördelade leverantörer en viss miniminivå av möjligheter till prövning.s. 19

2.I de rättsmedelsdirektiv54 som samordnar förfarandet vid prövning av över­ trädelser av upphandlingsdirektiven påpekas vikten av att det på nationell nivå dels ges möjlighet för staten att ingripa mot felaktiga upphandlingar, dels ges möjlighet för en enskild leverantör som missgynnats av den felaktiga upphandlingen att kräva ersättning.55s. 19

3.Direktiven lämnar dock relativt stor frihet till medlemsstaterna att själva utforma hur en effektiv prövning ska gå till. I huvudsak kan de tillgängliga rättsmedlen sägas bestå av två olika delar, dels en prövning före avtalets in­ gående - vilken väsentligen syftar till att inom rimlig tid rätta till överträdel­ ser av procedurreglerna —, dels en prövning efter avtalets ingående — vilken normalt endast omfattar skadestånd.s. 19

4.Rättsmedelsdirektiven beskriver de medel som står till buds för leverantö­ rerna att tillämpa om de anser att en upphandlande myndighet eller enhet inte följer gällande regelverk, det vill säga bestämmelser om överprövning och skadestånd. I samband med att de nya upphandlingsdirektiven trädde i kraft initierades även en översyn av rättsmedelsdirektiven. I stället för att 162s. 19

5.anta nya rättsmedelsdirektiv, valde EU att anta ett kompletterande rätts-s. 20

6.medelsdirektiv.56 De tre rättsmedelsdirektiven gäller således tillsammans, vil­s. 20

7.ket innebär en del tolkningssvårigheter, även om de är tänkta att kompletteras. 20

8.varandra. Det kompletterande rättsmedelsdirektivet skulle ha varit införlivats. 20

9.av medlemsstaterna per den 20 december 2009, men i lagrådsremissen före­ slår regeringen riksdagen att bestämmelserna i direktivet ska vara införlivades. 20

10.i LOU och LUF per den 1 juli 2010.57 5.8.1 Överprövning Enligt rättsmedeldirektiven åligger det medlemsstaterna att se till att det finns erforderliga verktyg för att på ett så tidigt stadium som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser av upphandlingsreglerna eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen.s. 20

11.Av förslaget till 16 kap. 1 § LOU framgår att en leverantör som anser att denne lidit eller kan komma att lida skada får i en framställning ansöka om överprövning eller överprövning av ett avtals giltighet i allmän förvaltningsdomstol,58 dvs. det vill säga förvaltningsrätt59, kammarrätt och Regeringsrätten. Något krav på att leverantören ska vara anbudssökande eller anbudsgivare uppställs inte. Som leverantör och därmed initialt taleberättigad anses den vara som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader.60 En ansökan om överprövning får enligt förslaget till 16 kap. 3 § LOU prövas fram till dess att kontrakt föreligger och tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten i enlighet med 9 kap. 9 §s. 20

12.163 eller 15 kap. 19 § LOU underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om tilldelningsbeslutet. Har rätten fattat ett interimistiskt beslut enligt förslaget till 16 kap. 10 § LOU är fristen för överprövning i stället tio dagar från det att rätten upphävt beslutet.s. 20

13.Ett problem vid otillåtna direktupphandlingar, t.ex. OPS eller genom­ förandeavtal som slutits trots att de borde ha föregåtts av en offentlig upp­ handling, är att det har saknas effektiva sanktioner mot upphandlande myn­ digheter. I de fall en överprövning har berott på att kontraktstilldelningar skett utan någon föregående annonsering har tidigare vanligtvis endast skadeståndssanktionen stått till buds - eftersom ett avtal redan slutits ansågs överprövningsmöjligheten under lång tid vara stängd.61s. 21

14.En förändring på den senare punkten skedde genom RÅ 2005 ref. 10, där Nyköpings kommun slutit ett avtal med Ryanair, innebärande att flygbola­ get under en period om tio år skulle tillhandahålla kommunen ”marknads­ föringsinsatser/nyttigheter” i form av reklam och omnämnande av kommu­ nen som besökplats och etableringsort för företag m.m. Avtalet hade inte föregåtts av någon annonsering eller konkurrensutsättning.s. 21

15.RegR hade att ta ställning till huruvida det kontrakt som ingåtts mellan Nyköpings kommun och Ryanair utgjorde hinder mot att ansökan pröva­ des. I likhet med underinstanserna menade RegR att avtalet ingåtts utan att bestämmelserna i LOU tillämpats trots att så borde ha skett. På frågan om det ingångna avtalet utgjorde hinder för överprövning hänvisade RegR till EU-domstolens dom i mål C-26/03, Stadt Halle. I målet uttalade EUdomstolen bland annat att artikel 1.1 i Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG) ska tolkas så att medlemsstaternas skyldighet att säkerställa möjligheter till en effektiv och skyndsam rättslig prövning av en upphandlande myndighets beslut även omfattar beslut som fattas utanför ett formellt upphandlingsförfarande och före en formell anbudsinfordran, särskilt ett beslut som syftar till att klargöra huruvida ett visst kontrakt ska hänföras till det materiella tillämpningsområdet.62s. 21

16.RegR konstaterade att avtalet mellan Nyköpings kommun och Ryanair innefattade ett ställningstagande från kommunens sida att anlita flygbola­ get som leverantör vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande. Enligt domstolen utgjorde därför det faktum att ett avtal redan förelåg inte något 164 hinder för överprövning enligt LOU.63 RegR:s avgörande får till följd att otillåtna direktupphandlingar i teorin kan överprövas utan begränsning i tid.64 Utgången är rimlig; skulle ett slutet avtal anses utgöra ett hinder skulle möjligheten till överprövning ha begränsats kraftigt vid sådana förfaranden.65 Problemet med en sådan lösning är bara att effekterna av ett upphävande skulle kunna omintetgöras för det fall att projektet redan fullbordats.s. 21

17.Vikten av fungerande rättsmedel har poängterats på EU-rättslig nivå och i syfte att ytterligare effektivisera förfarandet lade Kommissionen fram ett förslag om ändring i rättsmedelsdirektiven, vilket antogs den 15 november 2007.66 Förändringarna är inriktade mot åtgärder före avtalets ingående och syftar i första hand till att komma åt problemet med kontraktstilldelningar utan föregående annonsering. De svenska lagförslagen behandlas i Ds 2009:30 samt i lagrådsremissen Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet och föreslås träda ikraft den 1 juli 2010. 5.8.2 Avtalsrättsliga konsekvenser av otillåtna upphandlingar Av artikel 2.6 i Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG) framgår att det är upp till nationell rätt att fastställa vilka verkningar ett förfarande enligt artikel 2.1 ska få på ett redan ingånget avtal. Medlemsstaterna gavs därmed en möj­ lighet att införa bestämmelser med obligationsrättsliga konsekvenser för det fall att avtal slutits.67 I svensk rätt valde lagstiftaren att inte ge allmän förvalt­ ningsdomstol möjlighet att bryta upp ingångna avtal om offentliga inköp med stöd av LOU. I propositionen till 1992-års LOU angavs uttryckligen att ”det inte vore en tillfredsställande ordning att ett civilrättsligt bindande kontrakt som sluts efter det att beslut om en leverantör fattats ska kunna upphävas i administrativ ordning.”68s. 22

18.165s. 22

19.Lagstiftaren har även senare konstaterat att avtal som inte föregåtts av ett korrekt genomfört upphandlingsförfarande därmed inte behöver vara civilrättsligt ogiltiga. Ett bärande skäl angavs vara de praktiska problem som kan uppstå om den grundläggande påföljden vid civilrättslig ogiltighet är åter­ gång av avtalet: ”1 den mån en avtalad prestation redan fullgjorts är återgång i praktiken normalt inte möjlig vid tjänsteupphandling och ofta inte heller vid varuupphandling med hänsyn till att köparen ofta redan har förbrukat eller på annat sätt använt sig av varan. Ogiltigheten är sålunda en ofta oprak­ tisk påföljd som bör användas med viss försiktighet”.69s. 23

20.Konsekvenserna av att en förvaltningsdomstol beslutar att en felaktigt genomförd upphandling ska göras om trots att avtal redan slutits kan även bli att en upphandlande myndighet riskerar bli skadeståndsskyldig gentemot den leverantör som först tilldelats kontraktet. Efter ett beslut att upphand­ lingen ska göras om kan myndigheten inte rimligtvis fullfölja det första avtalet, varför detta kan behöva avbrytas. I syfte att undvika sådan skadeståndsskyldighet rekommenderades därför den upphandlande myndigheten att ingå ett villkorat avtal.70 Sådana villkor torde dock leda till en avsevärd osäkerhet för den leverantör som tilldelats ett kontrakt och det är därför inte heller sannolikt att en upphandlande myndighet skulle välja att använda sådana villkor.s. 23

21.Enligt Kommissionen bör effektiva, proportionella och avskräckande på­ följder föreskrivas för de upphandlande myndigheter som inte iakttar tids­ fristen ifråga om att teckna avtal med den leverantör som tilldelats kontrak­ tet. För det fall att rättsmedelsdirektiven föreskriver att en medlemsstat ska se till så att otillbörliga beslut av de upphandlande myndigheterna ska kunna ogiltigförklaras anser Kommissionen att det bör föreskrivas att även de avtal som ingås i strid med de i förslaget till ändring av rättsmedelsdirektiven angivna tidsfristerna ska sakna verkan, artikel 2f.2. De exakta följderna av att avtalet anses sakna verkan, t.ex. vad gäller krav på återbetalning av de belopp som den upphandlande myndigheten eventuellt betalat ut, lämnade dock Kommissionen till de nationella domstolarna att besluta.71 166 5.8.3 Skadestånd I de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich, konstaterade EUdomstolen att en medlemsstat i princip kunde bli skadeståndsskyldig och förpliktas att utge ersättning för skador som den kunde ha orsakat enskilda genom åsidosättande av EU-rätten. En sådan princip var enligt domstolen en väsentlig del av fördragets systematik och nödvändig för att garantera europarättens fulla effektivitet.72 Det är viktigt att påpeka att EU-domstolen inte har ställt upp något självständigt krav på att en medlemsstat ska ha förfarit vårdslöst för att skadestånd ska utgå. I de förenade målen C-46/93 och 48/93, Brasserie och Factortame III, uttalade domstolen att nationella skadeståndsregler - så länge överträdelsen är tillräckligt klar - inte får göra bedömningen beroende av om de organ som kan tillskrivas överträdelsen agerat uppsåtligt eller vårdslöst.73s. 23

22.De nationella domstolarna har dock ansetts kunna undersöka om den skadelidande har visat rimlig aktsamhet för att förhindra skadan eller för att begränsa dess omfattning och särskilt om denne i god tid har använt sig av alla de rättsmedel som står till dennes förfogande. Med risk för att annars själv behöva stå för skadan ska skadelidande visa en rimlig aktsamhet för att begränsa skadans omfattning.74s. 24

23.I Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG) behandlas skadeståndet endast kortfattat. I den direkta regleringen i artikel 2.1c sägs enbart att medlems­ staterna ska se till så att en prövning enligt direktivet omfattar en behörighet för den prövande instansen att ge ersättning åt en person som skadats av en överträdelse. Rättsmedelsdirektivet för försörjningssektorerna (92/13/EEG) innehåller utöver en liknande reglering även en särskild regel om kostnader som leverantör haft för att lägga anbudet. I p. 10 ingressen till Rättsmedels­ direktivet för försörjningssektorerna (92/13/EEG) föreskrivs att den som begärt skadestånd för kostnader avseende utarbetande av ett anbud, eller andra kostnader för att delta i ett upphandlingsförfarande, ska få sina kost­ nader täckta utan att behöva visa att denne skulle ha fått kontraktet om över­ trädelse inte hade skett. Bestämmelsen i artikel 2.7 Rättsmedelsdirektivet för försörjningssektorerna (92/13/EEG) innebär att det - för det fall överträdelse skett och skadestånd begärs för kostnader i samband med anbudet - ska varas. 24

24.167 tillräckligt om leverantören kan visa att denna haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet.s. 24

25.Den särskilda regel avseende det negativa kontraktsintresset som anges ovan återfanns tidigare i 7 kap. 7 § LOU (1992:1528). Paragrafen stadgade att "[a]nbudsgivare eller anbudssökande som deltagit i en upphandling enligt 4 kap. LOU är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans möjligheter att tilldelas upphandlingen”. För att få ersättning för kostnader i samband med anbudet behövde leve­ rantören således endast visa att överträdelse skett och att han skulle ha haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet, en möjlighet som minskats i och med överträdelsen. Bestämmelsen har i praxis, trots att den uttryckligen enbart gällde upphandlingar inom försörjningssektorerna, anförts gälla även på upphandlingar inom den klassiska sektorn.75s. 25

26.Motsvarande bestämmelse återfinns numer i 16 kap. 7 § LUE Med hänsyn till den rättspraxis som utvecklats ifrågasatte Lagrådet om bestämmelsen över­ huvudtaget behövdes. Lagrådet påpekade även att tillämpningen av bestäm­ melsen, med hänsyn till dess samband med 7 kap. 6 § LOU (1992:1528) var oklar och att dess räckvidd därför borde belysas. Regeringen instämde i Lagrådets uppfattning men sköt frågan om bestämmelsen behövs och om i så fall en motsvarande bestämmelse bör tas in i LOU på framtiden med hänsyn till de förestående ändringarna i Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG).76s. 25

27.I förslaget till nya rättsmedel preciseras bestämmelserna och det stadgas i 16 kap. 20 § LOU att en upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör och i 16 kap. 21 § LOU att en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en offentlig upphandling är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet.s. 25

28.En skadeståndstalan ska enligt den föreslagna 16 kap. 22 § LOU väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan upphandlande myndighet och leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 16 kap. 15 § LOU, dvs. inom ett år från det att möjligheten till överpröv­ ning förfallit. 168s. 25

29.5.8.4 Otillåtna direktupphandlingar, ogiltiga avtal och möjlighetens. 26

30.till skadestånds. 26

31.Möjligheten att uppnå full ersättning för skador till följd av överträdelser av upphandlingslagstiftningen är en nödvändighet för att Sverige ska kunna leva upp till kravet på full implementering av EU-rätten.77 I diskussionen kring en upphandlande myndighets skadeståndsansvar far man inte glömma att beakta vilka intressen regleringen är tänkt att skydda. Även om skade­ ståndet är tänkt att ge visst rättsligt skydd åt den enskilde syftar det i första hand till att säkra procedurreglernas genomslag och därigenom bidra till att offentliga medel inte används till att snedvrida konkurrensen på den inre marknaden. Kravet på snabba och effektiva rättsmedel visar att det i första hand är konkurrensutsättning som ska komma ifråga om upphandlingsförfarandet visat sig felaktigt.s. 26

32.Att endast lämna missnöjda leverantörer med en möjlighet att föra en skadeståndstalan i allmän domstol som enda utväg innebär inte någon ny konkurrensutsättning och är alltså inte heller någon önskvärd utveckling vad gäller de otillåtna direktupphandlingarna. Ändringarna av Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG) är tänkt att stävja de otillåtna direktupphandling­ arna och ge en ökad möjlighet till överprövning på ett tidigt stadium.s. 26

33.Effekterna av att ett avtal anses vara ogiltigt ska bestämmas i nationell lagstiftning, men kan t.ex. medföra ett retroaktivt upphörande av alla de skyldigheter som följer av avtalet eller att upphävandet enbart begränsas till att omfatta de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts. Vid det senare alternativet ska medlemsländerna föreskriva alternativa sanktioner som att den upphandlande myndigheten åläggs avgifter eller att avtalstidens längd förkortas.s. 26

34.Enligt lagrådsremissen om nya rättsmedel föreslås att det i 16 kap. 15 § LOU införs bestämmelser som stadgar att domstolen vid en överprövning ska ha rätt att besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt om avtalet t.ex. slutits utan föregående annonse­ ring, om de angivna tidsfristerna för kontraktsingåendet åsidosatts eller om de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestäm­ melse i LOU har överträtts samt detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Undantag från ogiltighet föreligger enligt den föreslagna bestämmelsen i 16 kap. 16 § LOU bl.a. om avtalet bör bestå meds. 26

35.169 hänsyn till ett allmänintresse. Den föreslagna bestämmelsen får följaktligen till följd att ett avtal som slutits utan att det föregåtts av en offentlig upphand­ ling, t.ex. en OPS eller ett genomförandeavtal, i sin helhet ska upphävas av domstolen, såvida inte ett allmänintresse skulle tala för något annat.s. 26

36.I promemorian framhålls att huvudregeln enligt allmänna avtalsrättsliga principer i svensk rätt är att ogiltighet medför att prestationer som redan har utförts ska gå åter. Om redan utförda prestationer inte kan gå åter ska förmögenhetsläget återställas som det var innan det ogiltiga avtalet slöts. Det saknas därför enligt promemorian skäl att inom upphandlingslagstiftningen avvika från den enligt allmänna avtalsrättsliga principer gällande huvudregeln. Det framhålls vidare att en leverantör allmänt sett torde ha större intresse av att föra talan om ogiltighet av avtal om bifall till talan skulle innebära en chans för leverantören att vid en förnyad upphandling tilldelas hela kontraktet och inte bara det som eventuellt inte redan har fullgjorts. Med denna lösning skulle enligt promemorian inga alternativa sanktioner utöver ogiltigförkla­ ringen behövas.78s. 27

37.Förslaget reser dock vissa praktiska invändningar. I likhet med vad som gäller ifråga om möjligheterna till återgång vid upphävda kommunala beslut torde en fullständig rättelse i vissa fall svår att genomföra. Som exempel kan nämnas det vid genomförandeavtal inte helt osannolika fallet att en byggnad redan är halvfärdig eller rent av färdig när domstolen förklarar avtalet som ogiltigt. I de situationer där en prestation inte kan gå åter torde det därför vara mera lämpligt med alternativa sanktioner.s. 27

38.Den uttryckliga bestämmelsen om att ogiltigförklara ett avtal måste dock anses vara en nyhet i svensk rättstradition som tidigare varit relativt liberal vad gäller möjligheterna att låta lagstridiga avtal fortsätta att löpa.79 Givetvis väcker förslaget även frågor om en leverantör som slutit ett avtal som sedan ogiltigförklaras av förvaltningsdomstol bör ha rätt till skadestånd eller inte. Enligt de föreslagna bestämmelserna i LOU gäller generellt att en upphand­ lande myndighet som inte följt bestämmelserna i LOU ska ersätta leveran­ tören för den skada som kan ha uppstått, så även den som först tilldelats ett kontrakt. Vidare gäller att en leverantör kan få ersättning enligt det negativa kontraktsintresset om åsidosättandet menligt har påverkat dennes möjlig­ heter att tilldelas kontraktet. Talan om skadestånd måste väckas i allmän domstol inom ett år från det att avtalet slöts. 170s. 27

39.När det å andra sidan gäller frågan om skadestånd till en leverantör soms. 28

40.slutit ett avtal genom en otillåten direktupphandling och där avtalet sedans. 28

41.ogiltigförklarats anförs i promemorian att frågan torde ”få bedömas enligts. 28

42.allmänna regler om rätt till skadestånd vid avtals ogiltighet. Det framstår soms. 28

43.naturligt att vid en bedömning i ett enskilt fall även beakta att det huvud­s. 28

44.sakliga ansvaret för att upphandlingsreglerna följs vilar på den upphand­s. 28

45.lande myndigheten eller enheten. Om den upphandlande myndigheten ellers. 28

46.enheten förfarit försumligt och leverantören varit i god tro avseende avtaletss. 28

47.förenlighet med upphandlingslagstiftningen, torde det innebära att leveran­ tören har rätt till ersättning för sina kostnader och för utebliven vinst. Om leverantören varit i ond tro framstår det som mer tveksamt om leverantören har rätt till skadestånd.”80 Något behov av särskild lagstiftning anses därför inte föreligga. I lagrådsremissen uttalas dock att ”[r]egeringen anser att det är rimligt att det finns möjlighet att få skadestånd för en leverantör som lider skada på grund av att en upphandlande myndighet eller enhet under en upphandling har begått ett fel som medfört att avtalet förklarats ogiltigt. Inte minst preventiva skäl talar för en sådan ordning. Skadeståndsbestämmelserna i 16 kap. 5 § LOU och 16 kap. 6 § LUF är till sin ordalydelse tillämpliga även på en sådan situation och det bedöms lämpligt att en leverantör som lidit skada på grund av att ett avtal har förklarats ogiltigt ska kunna ansöka om skadestånd enligt de bestämmelserna. Någon lagändring är därför inte nödvändig. Bestämmelserna om ogiltighet innebär att nya situationer kan uppkomma. Det kan tänkas att en leverantör som har ingått ett avtal och börjat fullgöra enligt detta har haft andra kostnader än en leverantör som inte har tilldelats kontraktet. Som exempel kan nämnas att leverantören har ingått hyresavtal eller anställningsavtal som löper med uppsägningstid oaktat att leverantörens avtal med myndigheten har förklarats ogiltigt. Det kan även uppkomma kostnader med anledning av avtal som ingåtts med underleverantörer. I vilken mån skadestånd ska utgå i ett enskilt fall far även fortsättningsvis bli en fråga för rättstillämpningen.”81s. 28

48.I lagrådsremissen anges vidare att de kriterier för skadeståndsskyldighet och skadeståndets beräkning som HD fastställt i sin praxis bör kunna ge väg­ ledning även för bedömningen av de nytillkomna fallen, dvs. en ersättning bör enligt vad som slagits fast i NJA 2000 s. 712 och NJA 2007 s. 349 som regel utgå med uppskattat skäligt belopp, med hänsyn till bl.a. överträdelsenss. 28

49.171 karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst. Det anförs vidare att vid den skälighetsbedömning som ska göras bör frågan om en leverantör varit i god eller ond tro i förhållande till myndighetens överträdelse kunna beaktas.s. 28

50.Avvägningen mellan olika intressen förefaller vara rimlig, men till följd av den magra rättspraxis som finns på området får rättsläget vad gäller frågan om god eller ond tro anses vara något svårbedömd. Det kan därför inte uteslutas att det under viss tid kommer att kunna råda viss osäkerhet på området.82 Samtidigt visar förslaget att det inte föreligger någon tvekan om vem som bär det huvudsakliga ansvaret för att man underlåtit att genom­ föra en offentlig upphandling och reglerna får därför anses ha en rimligare riskfördelning än vad som t.ex. är fallet vid otillåtna statsstöd. Som exempel kan nämnas att det vid en fastighetsförsäljning som genomförts som ett led i ett exploateringsavtal utan att fastigheten eller kontraktet som sådant ut­ annonserats på ett erforderligt sätt, är köparen eller den entreprenör som erhållit det otillåtna stödet den part som också blir återbetalningsskyldig - medan det offentliga organ som också är en central part i avtalet och ansvarig för den uppkomna situationen vanligen helt går fri från ansvar.s. 29

51.Överlag måste möjligheterna att ogiltigförklara avtal som slutits till följd av en otillåten direktupphandling anses vara en positiv utveckling. Det kan på goda grunder antas att de otillåtna direktupphandlingarna kommer att minska, åtminstone vid mer omfattande avtal - det torde inte finnas någon leverantör som är beredd att ta risken att t.ex. sluta ett genomförandeavtal om denne vet att avtalet kan komma att upphävas. Eftersom det dessutom i de allra flesta fall torde vara uppenbart för alla inblandade parter att leveran­ tören egentligen skulle ha valts ut genom ett offentligt upphandlingsförfarande, torde det också kunna vara svårt att i en skadeståndsprocess mot den upphandlande myndigheten kunna hävda god tro. 5.8.5 Marknadsskadeavgifi och tillsyn I lagrådsremissen om nya rättsmedel på upphandlingsområdet förslås vidare att det införs regler om marknadsskadeavgifi. Av den föreslagna 17 kap. 1 § LOU följer att Konkurrensverket vid allmän förvaltningsdomstol ska kunna ansöka om att en upphandlande myndighet påförs en marknadsskadeavgifi för det fall att allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtal far bestå, trots att lagstadgad avtalsspärr inte 172 iakttagits, om en allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmän­ intresse, eller om en upphandlande myndighet har slutit avtal med en leve­ rantör utan föregående annonsering.s. 29

52.Marknadsskadeavgiften ska enligt den föreslagna 17 kap. 3 § LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får emeller­ tid inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet.s. 30

53.En ansökan om att påföra marknadsskadeavgift ska ha kommit in till för­ valtningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft och ska betalas till tillsynsmyndig­ heten inom trettio dagar från det att avgörandet har vunnit laga kraft eller inom den längre tid som anges i avgörandet. Om marknadsskadeavgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften för indrivning, de föreslagna 17 kap. 5-9 §§ LOU.s. 30

54.Förslaget måste anses vara positivt och torde kunna öka de upphandlande myndigheternas respektive enheternas strävan att agera i enlighet med regler­ na om offentlig upphandling. Genom möjligheterna till ogiltigförklarande av avtal som slutits vid en otillåten direktupphandling samt införandet av marknadsskadeavgift införs de sanktionsmöjligheter som hittills saknats vid offentlig upphandling.s. 30

Sammanfattande slutsatser

1.Det råder ingen tvekan om att OPS vanligtvis utgörs av en byggentreprenad, ett utförande av en tjänst, en byggkoncession eller en tjänstekoncession. I samtliga dessa fall ska de regler som följer av de EU-rättsliga grundprinci­ perna respektive de regler som följer av upphandlingsdirektiven efterlevas. EU-domstolens praxis i t.ex. mål C-399/98, La Scala, och mål C-536/07, Kommissionen mot Tyskland, uppvisar i likhet med införandet av möjlighe­ terna till ett särskilt upphandlingsförfarande - konkurrensprägad dialog - en enhetlig linje; OPS i vad form den vara månde ska upphandlas i enlighet med de EU-rättsliga grundprinciperna.s. 30

2.OPS i form av genomförandeavtal innehåller ofta villkor som går ut på att exploatören ska avstå mark som behövs för allmän plats samt att denna ska utföra och bekosta anläggandet av gator och vägar samt anordningar för vat­ ten och avlopp, vilka efter färdigställandet ska överlåtas till kommunen. Som motprestation avstår kommunen från att ta ut avgifter för dessa anläggningar från exploatören som denne i egenskap av fastighetsägare skulle vara skyl­s. 30

3.173 dig att erlägga. Genomförandeavtalen innehåller många gånger även andra villkor som innefattar olika typer av arbeten i anslutning till projektet som kan anses ske på uppdrag av kommunen, men där någon direkt avräkning — eller kvittning mot lagstadgade avgifter — inte sker. Förfarandet grundas på syftet med bestämmelserna i bl.a. plan- och bygglagen (1987:10), PBL, med flera lagar. Dessa villkor påminner i stor utsträckning om de villkor som prövades i La Scala. På samma sätt skulle ett genomförandeavtal med villkor som indirekt går ut på att exploatören får betalt av kommunen för att bygga olika anläggningar kunna ses som ett köp av en byggentreprenad eller en byggkoncession och därför som huvudregel behöva föregås av ett offentligt upphandlingsförfarande, oavsett om värdet av upphandlingen överskrider tröskelvärdet eller inte.83 174s. 30