1.Offentliga inköp är reglerade via lagen (2007:1091) om offentlig upphand ling, LOU, samt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vat ten, energi, transporter och posttjänster, LUE Med offentlig upphandling avses enligt 2 kap. 13 § LOU de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Vidare följer av 1 kap. 9 § LOU att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.s. 5
2.Konkurrensutsättningen sker genom att offentliga inköp avseende leve rans av varor eller tjänster annonseras. Därefter specificeras i ett så kallat förfrågningsunderlag modellen för konkurrensutsättning. I huvudsak tilläm pas sluten budgivning, vilket i korthet innebär att intresserade leverantörer lämnar in ett förseglat anbud i vilket pris och andra för tilldelningen på för hand specificerade faktorer för tilldelning presenteras. I förfrågningsunderlaget måste den upphandlande myndigheten specificera vad inköpet avser och vad som kommer att vara avgörande for vem som får kontraktet. Det senare innebär att en upphandlande myndighet måste lista vilka faktorer som är avgörande för tilldelning och hur dessa viktas mot varandra. I princip handlar det om pris kontra kvalitativa och miljömässiga faktorer. I samband med upphandlingen kan en upphandlande myndighet välja mellan olika upphandlingsförfaranden. Dessa skiljer sig dels i den dimensionen att olika förfaranden tillämpas beroende på hur stor upphandlingen är, det vill säga vilka värden den förväntas omsätta, dels med avseende på att begränsa kon kurrensen genom att tillämpa ett förfarande där endast inbjudna leverantö rer får inkomma med anbud.s. 5
3.De OPS som omfattas av upphandlingsdirektiven och LOU går huvud sakligen att kategorisera i fyra olika grupper: tjänstekontrakt, byggentrepre nader (avsnitt 5.4), byggkoncessioner (avsnitt 6.2) samt tjänstekoncessioner (avsnitt 6.3). 126s. 5
In house/ex house
1.Då en upphandlande myndighet, i stället för att konkurrensutsätta driften av en viss verksamhet, väljer att utföra de aktuella uppgifterna i egen regi behö ver någon offentlig upphandling givetvis inte genomföras. Om en uppgift kan skötas internt talas vanligtvis om in house-verksamhet. Vare sig reglerna om offentlig upphandling eller de allmänna EU-rättsliga principerna, kan enligt EU-domstolen aktualiseras då en myndighet väljer en sådan lösning.1 In house-produktion omfattas följaktligen inte av upphandlingsreglerna, i motsats till vad som gäller angående s.k. exoch det står därför t.ex. en kommun helt fritt att själv avgöra om den väljer att konkur rensutsätta en verksamhet eller att tillhandahålla den i egen regi.s. 5
2.Någon definition av begreppet in house finns inte i direktiven, men en utgångspunkt är att det rör sig om in house om både beställaren och utföra ren befinner sig inom samma juridiska enhet, t.ex. om det rör sig om olika enheter inom en myndighet. En kommunal nämnd kan därför ”köpa” en tjänst av en annan del av den kommunala förvaltningen utan att någon upp handling behöver aktualiseras. Inte heller om en kommunal enhet låter en annan del av kommunen utföra en tjänst inom ramen för en beställar- och utförarmodell behöver således upphandlingsreglerna beaktas. Det rör sig med andra ord i dessa fall om en s.k. intraprenad.s. 5
3.Vidare finns det inget som hindrar att flera upphandlande myndigheter eller enheter tillsammans genomfor en upphandling och överlåter till den ena av dem att sköta det praktiska, utan föregående upphandling. Det är även möjligt för övriga upphandlande myndigheter eller enheter att ersätta den som sköter det praktiska för dess kostnader, utan att det anses vara ett köp enligt upphandlingsbestämmelserna. EU-domstolen fastställde i Kommissio nen mot Tyskland att EU:s regelverk om offentlig upphandling inte omfattar samarbete om offentliga upphandlingar mellan upphandlande myndigheter eller enheter, där en av dem åtar sig att utföra vissa uppgifter utan syfte att generera vinst.2s. 5
4.Skulle å andra sidan leverantören befinna sig utanför den kommunala enheten måste däremot upphandlingsreglerna som huvudregel följas. EUdomstolen har emellertid genom de s.k. Teckal-kriterierna3 utvidgat in house-s. 5
5.127 bestämmelserna till att under särskilda villkor omfatta även externa rätts subjekt och undantag från upphandlingsplikten kan därför medges om den upphandlande myndigheten har kontroll över det aktuella företaget motsva rande en sådan kontroll som man har över den egna verksamheten, samtidigt som leverantören utövar huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande myndigheten.4s. 5
6.Kriterierna som uppställs för att det ska rör sig om in house är inte helt klara - även om de senaste årens avgöranden från EU-domstolen i viss utsträck ning förtydligat rättsläget. Problem som måste beaktas i sammanhanget är dock vilken typ av kontroll den upphandlande myndigheten ska kunna ha över leverantören och vad som avses med huvuddelen av verksamheten.s. 5
7.EU-domstolen har således i ett stort antal domar,5 bl.a. det vägledande målet C-107/98, Teckal, slagit fast att en kommun eller en sammanslutning av kommuner - så länge en privat part inte är inblandad - får ge ett kon trakt till ett bolag som den eller de äger utan att det föregås av en offent lig upphandling. Vad gäller frågan om en OPS, eller snarast ett IOPP, kan rymmas inom ramen för kontrollkriteriet konstaterade EU-domstolen i mål C-26/03, Stadt Halle, att det aldrig kan röra sig om in house då en leverantör till viss del är privatägd, oavsett om den upphandlande myndigheten äger den allra största delen, 75 procent, av företaget. Begreppet in house utgår från den s.k. instruktionsbefogenheten och har hämtats från bolagsrätten. Ur ett konkurrensrättsligt perspektiv är ett dotterbolag sålunda inte att betrakta som självständigt om moderbolaget har rätt att bestämma över dotterbolaget.6s. 5
8.Samtidigt har RegR i det s.k. SYSAV-målet, RÅ 2008 ref. 26, konstate rat att det undantag från offentlig upphandling som EU-domstolen medger enligt Teckal inte är möjligt i Sverige utan uttryckligt lagstöd. RegR höll med EU-domstolen om att nationell lagstiftning kan medge undantag från upphandling, men att sådana undantagsbestämmelser inte tagits in i LOU. RegR fann därför att en kommun inte kan köpa varor eller tjänster från ett helägt bolag utan att affären först konkurrensutsatts i en offentlig upphand128 ling — vilket är en strängare bedömning än vad som följer av EU-domstolens praxis.s. 5
9.För att lösa situationen har regeringen föreslagit en temporär lagstiftning som anpassar svensk lag till EU-domstolens tolkning. De undantag från upphandling vid köp från hel- eller delägda (interkommunala) aktiebolag, kommunförbund eller andra utförandeorgan som EU-domstolen godkänt föreslås gälla från den 1 juli 2010 till den 1 januari 2013.7s. 6
10.EU-domstolens praxis har alltså gradvis förtydligat och utvidgat kom munernas möjligheter att själva välja hur de vill organisera sin verksamhet. Kontrollkriteriet är emellertid inte helt logiskt ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv, men ligger väl i linje med de möjligheter en kommun i enlighet med såväl kommunalagens regler som konventionen om lokalt och regionalt självstyre måste anses ha för att reglera sin verksamhet på ett så funktionellt sätt som möjligt - utan att för den skull behöva lägga över driften av en viss verksamhet på enskilda aktörer.8 EU-rätten beskylls ofta i sin strävan att uppnå en effektiv konkurrens för att vara blind för den kommunala verk samheten och den kompetens att organisera den egna verksamheten på ett funktionellt sätt som bl.a. följer av konventionen om kommunal och regio nalt självstyre. EU-rätten sägs helt enkelt lida av Kommunalblindheit.9 EUdomstolens avgöranden i de femtontal avgöranden som preciserar Teckalkriterierna utgör dock ett gott exempel på motsatsen.s. 6
11.Samtidigt är det så att de inte helt logiska effekterna av EU-domstolens praxis blir att om en kommun finner det mest ändamålsenligt och funk tionellt att tillgodose ett visst behov genom ett IOPP, där kommunen äger 99 procent av aktierna, måste en upphandling göras, medan en sådan inte behöver göras om kommunen går in som aktieägare med 1 procent av aktier na i ett bolag som till 99 procent ägs av andra kommuner. Man kan med fog fråga sig om inte EU-domstolens utvidgning av kontrollkriteriet snarast är att se som en rättsfiktion som syftar till att föröka legitimera att situationen kan anses vara in house, snarare än en reell kontroll över verksamheten.10s. 6
12.129s. 6