Inledning
1.Kollektivavtalet är det dominerande sättet att reglera den svenska arbets marknaden. Det är dock inte det enda sättet. Arbetsmarknaden regleras också genom offentligrättsliga normer och genom anställningsavtal. I fråga om reglering genom anställningsavtal möter kollektivavtalsrätten den individuella arbetsrätten, och därmed gör sig en uppdelning mellan kollektiv och individuell arbetsrätt gällande, en uppdelning som är förut satt i svensk doktrin.1104s. 69
2.Kollektivavtalsrättens gräns mot den individuella arbetsrätten har redan uppmärksammats i föregående avsnitt (se särskilt n. 1073). I det följande skall några ytterligare områden där gränsen gör sig gällande belysas.s. 69
Arbetstagarens enskilda rätt
1.Principer om den enskilde arbetstagarens rätt sätter en gräns för vad som är möjligt för kollektivavtalsparterna att, utan medlemmarnas bemyndi gande, disponera över genom kollektivavtal.1105 De sätter därmed också en gräns för arbetsmarknadsparternas autonomi i fråga om att reglera arbetsmarknaden. Gränsen har, åtminstone såsom den skymtar bakom medbestämmandelagen att göra med ”allmänna fullmakts- och föreningsrättsliga regler” i förhållandet mellan organisationen och dess med lem.1106 Hänvisningen till associationsrättsliga principer sker dock mest i förbigående. Principen har fått sådan stadga i kollektivavtalsrätten att den gäller enligt ”fast praxis”, och den ursprungligen associationsrättsliga behörighetsfrågan har sålunda blivit en kollektivavtalsrättslig fråga.1107 324 Området för en princip mejslas dock inte ut bara genom att den til lämpas, utan också genom att den inte tillämpas. Arbetsdomstolen har i ett antal fäll underkänt påståenden om att ett visst förfarande från kol lektivavtalsparterna skulle innebära att de disponerat över arbetstagarens enskilda rätt. Till exempel kräver inte arbetstidens förläggning enskild arbetstagares bemyndigande, inte heller när maxarbetstid är fastställd i anställningsavtal.1108 Att kollektivavtalsparter genom att besluta om ord ningsregler som innebär att arbetstagare måste underkasta sig utpasseringskontroller med syfte att hindra stölder från arbetsplatsen innebär inte, såvitt får förstås, att dessa disponerar över arbetstagarens enskilda rätt.1109 Kollektivavtalsparternas dispositioner över ett förhandlingssystem enligt ett kollektivavtal anses inte vara föremål för arbetstagarens enskilda rätt, inte ens när det påverkar medlemmens rätt till skadestånd.1110 Slutligen (i denna icke uttömmande genomgång) anses inte kollektiv avtalsparternas disposition över möjligheten att genom kollektivavtal bestämma över rätten till återanställning på annat sätt än genom 25 § LAS vara föremål för medlemmars intjänade rätt.1111 Däremot anses återanställningsrätten när 25 § LAS aktualiseras vara en intjänad rättighet som kollektivavtalsparterna inte kan disponera över utan arbetstagarens bemyndigande.1112 När uppsägningen väl är gjord kan alltså inte arbetsmarknadsparterna (trots att 25 § LAS är semidispositiv, 2 § 3 st. LAS) disponera över arbetstagarens rätt till återanställning.1113 Det kan upplevas skapa en diskrepans jämfört med platsen i turordningen enligt 22 § LAS, som inte anses vara en intjänad rättighet.1114 Skillnaden innebär att en före detta arbetstagare har en berättigad förväntning på att bli erbjuden återanställning i en viss ordning, medan en arbetstagare inte har en beräts. 69
2.325 tigad förväntning på att (slippa) bli uppsagd i en viss ordning.1115 Att betrakta platsen i turordningen som en intjänad rätt redan innan uppsäg ningar på grund av arbetsbrist skulle dock förutsätta en annan ordning än den rådande med stort inflytande för arbetsmarknadsparterna, eftersom en enskild arbetstagare knappast kan förväntas avstå sin rätt (det vill säga sin plats i turordningen), med mindre att hon får en viss kompensation. Därmed inte sagt att en sådan ordning vore vare sig bättre eller sämre än den rådande, men annorlunda, vilket skulle yttra sig i att den enskilda arbetstagaren skulle få större inflytande, men också större ansvar att för handla för egen del. På den här punkten står dock tydligen arbetsrätten emot den individualiseringstendens (se ovan 3.4) som det alternativa syn sättet skulle innebära.s. 70
3.De uppräknade situationerna har det gemensamt att Arbetsdomsto len har svarat nekande på frågan om arbetsmarknadsparterna genom kollektivavtalet disponerat över arbetstagarens enskilda rätt. Det mest frekvent återkommande ämnet över vilken kollektivavtalsparterna inte utan arbetstagarens bemyndigande kan disponera över är arbetstagares pensionsrättigheter. 116 Arbetsdomstolen utvecklade rättsläget i AD 1995 nr 157:s. 71
4.”Med utgångspunkt från att den statliga pensionsrätten är att uppfatta soms. 71
5.en form av uppskjuten lön och pensionsförmånerna därmed som hänförs. 71
6.liga till området för pensionstagarens ”enskilda rätt” är det en ofrånkomligs. 71
7.konsekvens att man i princip inte erkänner någon förfoganderätt för organis. 71
8.sationen över utgående pensionsförmåner utan särskilt bemyndigande fråns. 71
9.den enskilda medlemmens sida. Detta gäller otvivelaktigt om förfogandets. 71
10.är ägnat att påverka den garanterade pensionsnivån i en för pensionstagarens. 71
11.negativ riktning. Situationen får däremot antas vara en annan, om en änds. 71
12.ring är att betrakta endast som en av huvudsakligen tekniska skäl genoms. 71
13.förd justering av pensionsbestämmelserna.”1117 326 Pensionsrättigheter uppfattas som ”uppskjuten lön”, det vill säga den rätt som avses är direkt hänförlig till anställningsavtalet. I principen antyds också ett ytterligare skydd för arbetstagaren, i det att den framförallt skall skydda en arbetstagare mot att pensionen (”den uppskjutna lönen”) påverkas i negativ rikting. I domen (AD 1995 nr 157) sägs i och för sig inget om vad som skall gälla om pensionen skall påverkas i positiv rikt ning, först då ställs relationen mellan den individuella arbetsrätten (som primärt skyddar arbetstagaren) och kollektivavtalsrätten (som primärt skyddar kollektivavtalsrelationen) på sin spets. Däremot sägs uttryck ligen att inte endast en teknisk justering skall kräva bemyndigande av den enskilde arbetstagaren enligt principen om arbetstagarens enskilda rätt. I den delen garanteras arbetsmarknadsparterna ett visst handlings utrymme, då det är justeringar som genomförs endast av huvudsakli gen tekniska skäl som kräver bemyndigande. Om betoningen läggs på huvudsakligen snarare än på endast kan kollektivavtalsparterna tydligen till och med låta andra skäl än tekniska påverka justeringarna, så länge de tekniska är de huvudsakliga. Trots att principen uppenbarligen betraktas som en generell princip uppvisar tillämpningen ett tydligt mönster. I senare praxis, i princip sedan medbestämmandelagens införande, är pensionsrättigheterna rent av det enda ämnet som har varit föremål för begränsningar med uttryck lig hänvisning till arbetstagarens enskilda rätt.1118 Gränserna mellan kol lektivavtalsparternas inflytande och arbetstagarnas rättigheter från andra källor verkar alltså, utom såvitt avser just pensioner, avgöras enligt andra argumentationsmönster.s. 71
Den personliga integriteten
1.7.93.1 Den tekniska utvecklingens närvaro Arbetsgivaren kan ha intresse av att i olika avseenden kontrollera arbets tagaren. En sådan önskan kan förstås i och för sig avse praktiskt taget vad som helst, men någorlunda närliggande exempel kan vara arbetstagarens korrespondens, arbetstagarens rörelsemönster på arbetsplatsen, och even tuell droganvändning. Det kan å ena sidan tänkas att den tekniska uts. 72
2.327 vecklingen (se 3.6) medför ökade möjligheter till kontroll. All elektronisk post kan ju å ena sidan, i princip enkelt, läsas av arbetsgivaren. All kor respondens passerar mer eller mindre bildligt talat framför arbetsgivarens ögon, och arbetsgivaren kan själv välja om hon vill titta eller inte (det är självfallet fråga om resurser, men i princip). De gamla stämpeluren ersätts av system som kan logga varje passage genom vilken dörr som helst inom företagets premisser. Den tekniska utvecklingen, kan man tänka sig, med föra att det blir lättare och billigare att både utföra och analysera prover beträffande olika droger.s. 72
3.A andra sidan kanske inte för stora växlar skall dras på den tekniska utvecklingen. De skillnader den innebär, som vi omedelbart kan se, är en fråga om vilka resurser som behöver läggas ner för en viss mängd kon troll. De tekniska möjligheterna att kontrollera arbetstagarnas post är, utöver hur resurskrävande det är och hur lätt det är att göra utan att den kontrollerade märker att den är kontrollerad, desamma med traditionell post. Passager genom dörrar kan bevakas också utan system som auto matiskt loggar varje passage, och drogtester har kunnat utföras länge. Skillnaden kanske inte är annan än att det har varit svårare, och därmed mer resurskrävande.s. 73
4.Den tekniska utvecklingen skapar en kvantitativ skillnad, snarare än en kvalitativ, kanske man kan säga. Den kvalitativa skillnaden ligger däri att det är ett större motstånd mot att bryta ett förseglat kuvert, jämfört med att använda ett pekdon för att läsa elektroniska brev på en dator skärm. Skillnaden är med det perspektivet inbyggt i vår kultur och vår uppfostran snarare än i våra tekniska lösningar, det är ”fult” att öppna andras brev, men andras e-post är inte bestämd på samma sätt. Det bär på motsvarande sätt emot att avdela en arbetstagare till uppgiften att obser vera och anteckna vem som går igenom en viss dörr, om det inte särskilt goda skäl för att bevaka just den dörren, men det bär inte på samma sätt emot att titta på loggarna över hur många gånger ett visst passerkort använts för att öppna samma dörr. Med drogtester kan det förhålla sig på samma sätt. Det skall till särskilda skäl för att testa varje arbetstagare för, låt säga, alkohol - om det inte kan göras opersonligt, till exempel genom så kallade alkolås som garanterar att den som startar ett fordon inte har någon alkohol i utandningsluften.1119 328 För tydlighets skull kan sägas att den beskrivning av olika yttringar av den tekniska utvecklingen som företagits inte gör anspråk på att uppvisa någon djupare kunskap om olika tekniska lösningar. Det behövs, från rättens utgångspunkt, inte heller. Skillnaden som den tekniska utveck lingen innebär finns inte utanför rätten i den tekniska utvecklingen som sådan utan i rätten. Det är bara rätten själv som kan svara på om och i så fall hur och varför de ändrade förutsättningarna skall påverka eller utgöra någon skillnad för rätten. I en strävan att känna och förstå de egna bevekelsegrunderna kan den kulturella förståelsen (som söker orsak och verkan i rätten) vara väl så fruktbar som en förståelse som söker orsaken utanför rätten och verkan i rätten (se vidare ovan 4.3). 7-9.3.2 De materiella avtrycken Frågan är i vilken utsträckning de kollektiva parterna kan disponera över dylika frågor. Om svaret är att de kollektiva parterna inte har någon möj lighet att disponera över dem innebär det att frågan uteslutande är en fråga mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. I så fall blir det en fråga om anställningsavtalet, och inom ramen för detta en fråga om arbets givarens arbetsledningsrätt. Det innebär i sin tur att de frågorna inte kan prövas rättsligt med mindre att arbetstagaren sätter sin anställning på spel genom att vägra underkasta sig kontrollen ifråga. Det kan betrak tas som ett, ur arbetstagarskyddsperspektiv, otillfredsställande rättsläge. Arbetstagarens position i ett sådant fall påminner om den som kan följa av deltagande i en oorganiserad strejk, såtillvida att arbetstagaren känna sig tvingad (i det fallet till exempel av lojalitet till sina arbetskamrater) att sätta sin anställning på spel, eftersom det är det enda sättet på vilket en rättslig prövning kan anhängiggöras. Situationerna skiljer sig dock åt på det avgörande sätt att stridsåtgärdsfrågan är förbehållen de kollektiva parterna. Arbetsrätten är orienterad på det sättet att frågor om stridsåtgärder skall handskas med på den kollektiva nivån, det kan rent av sägas att den kollektiva arbetsrätten skapats för att tillhandahålla den nivån, för att komma tillrätta med mer kaotiska arbetsnedläggelser och skapa en ordning för stridsåtgärder, till fromma dels för arbetsmarknadens parter, men också, och inte minst, för staten, därav den historiska betoningen av regleringens fredspliktsfunktion (se särskilt kap. 5.3.3 vid n. 483 och föl jande noter). Arbetstagarens integritet (eller för den delen arbetsgivarens integritet - som inte ens är en fråga) är däremot en jämförelsevis ny fråga, en fråga utan historiska rötter. Dess placering i arbetsrätten är nog oklar, och för att finna sin plats och passas in i den arbetsrättsliga berättelsen kan den anknyta till bekanta figurer. Annamaria J. Westregård bygger en modell för den intresseavvägning mellan arbetsgivarens intresse av atts. 73
5.329 få vidta en integritetskränkande åtgärd och arbetstagarens intresse av att slippa åtgärden ifråga. Arbetsgivarens begränsade utrymme för arbetsledningsrätten förklaras därvid under begreppet god sed på arbetsmarknaden (se vidare 7.7.3).1120s. 74
6.Också frågor om kontroll av arbetstagare kan dock vara reglerade i kol lektivavtal.1121 Just en sådan situation var förhanden i AD 1997 nr 29, där fråga var om saklig grund för uppsägning av en arbetstagare som vägrat efterkomma en kollektivavtalsenlig skyldighet att underkasta sig kontroll vid en utpasseringskontroll anordnad av arbetsgivaren. Kollektivavtalet gav inga närmare besked om hur kontrollen skulle anordnas, det gav inte heller något besked om vilken påföljd som skulle följa på en vägran att under kasta sig den föreskrivna kontrollen. Arbetsdomstolen gjorde, möjligen men inte uttryckligen, mot bakgrund av kollektivavtalets brist på preci sion i ovan berörda avseenden, en ”enligt fast praxis” grundad bedömning av åtgärdens uppfyllande av saklig grund. I fråga om vad som gällt för det fall kollektivavtalet innehållit bestämmelser om påföljder för avtalsbrott går knappast några slutsatser att dra av AD 1997 nr 29. Utgångspunkten för lagstiftningen är att kollektivavtalsparterna inte skall kunna disponera över kravet på saklig grund enligt 7 § LAS. Bestämmelsen ifråga är inte semidispositiv (2 § 3 och 4 st. LAS e contrario),1122 utan den får betraktas som uttryck för ett arbetstagarskydd vars omfattning är förbehållet staten, främst genom Arbetsdomstolen, att utforma. Att det är på det sättet gör dock ingalunda bestämmelser i kollektivavtal irrelevanta för frågan om anställningsförhållandet bestånd. Till exempel kan ordningsregler i kol lektivavtal få betydelse på så vis att upprepade (eller i enskilda fall flagranta) brott mot ordningsföreskrifter kan läggas till grund för en uppsägning. För att en uppsägning slutligt skall komma ifråga torde också krävas att 330 arbetsgivaren gjort vad som kan krävas för att arbetstagaren skall ha fått klart för sig att upprepade förseelser kan leda till uppsägning.1123 Avslutningsvis skall kort beröras en fråga som har med den enskildes integritet och kollektivavtalsrättens gränser att göra. Ibland råkar rättsom råden korsa varandra, utan att det är förutsett. Ett sådant tillfälle är Data inspektionens beslut av den 17 december 2007 enligt vilket Byggnads arbetareförbundet med stöd av personuppgiftslagen (1998:204) föreläggs att upphöra med att behandla personuppgifter angående utanförstående arbetstagare.1124 I fokus för beslutet står de i andra sammanhang omdis kuterade granskningsarvodena. Enligt ett kollektivavtal mellan Byggnads och Sveriges Byggindustrier är arbetsgivare inom byggsektorn skyldig att till Byggnads redovisa granskningsunderlag i form av personnummer, namn, lönesumma, arbetade timmar, fördelningstal, löneperioder samt för månadsavlönade arbetstagare lön och avdrag. Därutöver har facket enligt kollektivavtalet rätt att ta del av övrigt erforderligt underlag för att kunna utföra granskningen.1125s. 75