1.7.7.3.1 Inledning En «7/sordning och ett rättsområde måste naturligtvis handla om rätt visa, i någon mening och på något sätt (vad som är rättvist är en annan fråga).1037 Arbetsdomstolen har dock uttryckligen avvisat tanken på en allmän rättviseprincip inom kollektivavtalsrätten, både såvitt avser tolk ningen:s. 47
2.”Inom kollektivavtalsrätten erkänns inte som någon allmän princip att etts. 47
3.kollektivavtal skall tolkas på sådant sätt att fullständig rättvisa uppnås mels. 47
4.lan skilda arbetstagare eller grupper av arbetstagare”1038 som tillämpningen av kollektivavtal:s. 47
5.”Inte heller inom kollektivavtalsrätten erkänns någon allmän princip soms. 47
6.innebär att kollektivavtal skall av arbetsgivaren tillämpas så att fullständigs. 47
7.rättvisa uppnås mellan skilda arbetstagare eller grupper av arbetstagare.”1039 Det finns alltså inte någon ”allmän rättviseprincip”, istället skall rättvisa garanteras genom att arbetsgivarens behandling av arbetstagaren inte får vara diskriminerande eller eljest strida mot lag eller goda seder.1040 Nor men ”god sed på arbetsmarknaden” är en retorisk figur som Arbetsdom stolen har tillgång till för att kontrollera normer som arbetsmarknadens parter skapar.1041 Arbetsmarknadsparternas autonomi vilar generellt på lagstiftarens tolerans (se vidare 8.2), medan figuren ”god sed på arbets marknaden” innebär en möjlighet för Arbetsdomstolen att utöva en mot svarande kontroll i ett enskilt fåll. 302 Följden av att en viss norm befinnes vara i strid med god sed på arbets marknaden är att den omtvistade bestämmelsen inte tillämpas. Någon ”ogiltigforklaring” står dock i princip bara till buds om det finns någon annan regel som ger ogiltighet, till exempel 5 kap. 3 § 1 st. DiskL. Arbets domstolen uttrycker sig i och för sig även utan att ibland i just sådana termer.1042 Inte heller kan brottet mot god sed på arbetsmarknaden i sig medföra några andra sanktioner, med mindre det samtidigt utgör ett avtalsbrott eller brott mot lagstiftning. Ett kollektivavtalsbrott skulle kunna konstrueras genom att betrakta den överträdda normen som en dold klausul i ett kollektivavtal.1043 En följd av att en viss bestämmelse inte tillämpas är att det uppstår en lucka i kollektivavtalet som, åtminstone i vissa fall, måste fyllas ut. Det är ofta inte en fråga för samma process vari frågan om ett kollektiv avtal avgjorts, varför den följden av regeln är rätt oklar. I ett fall använde Arbetsdomstolen 36 § AvtL för att jämka avtalsturlistor som befunnits upprättade i strid med god sed eftersom de var diskriminerande.1044 Det innebar att Arbetsdomstolen kunde göra om turlistorna (utan det diskri minerande momentet) och förklara att uppsägningarna för de arbetstaga re som då (ostridigt) inte sagts upp inte hade saklig grund enligt 7 § LAS. Det var dock inte syftet att komma åt en viss följd som motiverade Arbets domstolens dom, utan att det, med hänvisning till 36 § AvtL, låg ”bättre i linje med avtalsrättsliga principer” att jämka överenskommelsen i sådan mån att den inte längre skulle framstå som skälig. Varför det skulle ligga mer i linje med avtalsrättsliga principer än det andra alternativet som Arbetsdomstolen ställde upp, att istället tillämpa 22 § LAS (det vill säga semidispositiv lag), framgår dock inte. Några långtgående generella slut satser skall nog inte dras av AD 1983 nr 107. Den kan dock tas som en illustration på att gränsen mellan figuren god sed på arbetsmarknaden och den strax ovan behandlade 36 § AvtL inte är skarp.1045 Principen god sed på arbetsmarknaden är en allmän arbetsrättslig prin cip som till exempel kan inrikta sig helt och hållet på enskilda anställ-s. 47
8.303 ningsavtal.1046 Den kan också markera gränsen mellan den individuella arbetsrätten och kollektivavtalsrätten. Också i förhållande till lagstiftning till skydd för arbetstagare har arbetsmarknadsparterna genom semidispositiva bestämmelser ett visst utrymme att disponera för att bestämma materiella normer. Gränsen för arbetsmarknadsparternas autonomi sätts av att de inte får disponera över arbetstagares intjänade rätt (se 7.9.2) och att de inte får kringgå de arbetstagarskyddande reglerna i alltför stor utsträckning.1047 Av AD 1996 nr 12 (se n. 1047) framgår att det i utgångs punkten inte strider mot god sed att arbetsmarknadsparterna använder ett av lagstiftaren givet utrymme. Att arbetsledningsbeslut inte får vidtas i strid med god sed även om de i och för sig har stöd i ett kollektivavtal har dock gamla anor i Arbetsdomstolens praxis.1048 Också i senare domar har Arbetsdomstolen dock varit beredd att underkänna en tillämpning av ett kollektivavtal såsom varandes i strid med god sed.1049 Att partsautono304 min inte får utnyttjas så att den urholkar arbetstagarnas skydd enligt lag har upprepade gånger bekräftats i Arbetsdomstolens praxis.1050 7.7.3.2 Typfallet — avtalsturlistor Hittills har principen om god sed handlat om att arbetsledningsbeslut på ett generellt plan, inte heller med stöd i kollektivavtal, får vidtas i strid med god sed och att arbetsmarknadsparterna inte får utnyttja sitt utrym me för avtalsfriheten så att arbetstagarnas skydd urholkas helt. Skall man dock peka ut ett typfall på kollektivavtal som är i fara att befinnas stridan de mot god sed på arbetsmarknaden ligger så kallade avtalsturlistor nära till hands. Just avtalsturlistor förefaller nämligen ha en viss särställning i fråga om åberopande av god sed på arbetsmarknaden. Regeln kan i dessa situationer formuleras så att en bestämmelse kan underkännas om den är diskriminerande eller eljest innebär att ovidkommande hänsyn tagits, eller om annan omständighet som föreligger som gör att det skulle te sig stö tande att tillämpa kollektivavtalet i det aktuella hänseendet. Se AD 2005 nr 53 med hänvisning till AD 1996 nr 114 och AD 1983 nr 107: I praxis har fastslagits att det enligt allmänna avtalsrättsliga grundsatser även är möjligt att ingripa mot en turordningsöverenskommelse som innebär ett sådant missbruk av den principiella avtalsfriheten att den helt eller delvis framstår som stridande mot god sed på arbetsmarknaden eller på annat sätt framstår som otillbörlig, t.ex. därför att den innebär en direkt diskrimine ring av viss eller vissa arbetstagare eller att ovidkommande hänsyn tagits eller att annan omständighet föreligger som gör att det skulle te sig stötande att tillämpa överenskommelsen (se domen 1983 nr 107). [...] En avtalsturlista blir utan verkan endast i den mån den är diskrimineran de eller annars innebär att ovidkommande hänsyn tagits eller att annan omständighet föreligger som gör att det skulle te sig stötande att tillämpa listan i det aktuella hänseendet (se domen 1996 nr 114).s. 48
9.305 Utgångspunkten är alltså avtalsfrihet mellan kollektivavtalsparterna, en avtalsfrihet som dock endast får utövas inom ramen för vad som kan sam manfattas som god sed på arbetsmarknaden.1051 Regeln som Arbetsdom stolen formulerar har som första moment ett diskrimineringsförbud. Om det diskrimineringsförbudet är ett annat än det som gäller enligt diskrimi neringslagen framgår varken uttryckligt eller underförstått. Det är i och för sig inte troligt att Arbetsdomstolen skulle uppfinna fler diskrimineringsgrunder än de som ges i positiv lag, det vill säga i första hand DiskL och lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.1052 Diskri minering på grund av organisationstillhörighet, det vill säga i princip föreningsfrihet såsom den kommer till uttryck i 8 § MBL, skulle också kunna hänföras hit. Från lagstiftarens sida synes rent av intresset av att undvika konkurrens mellan olika arbetstagarföreningar vara den bäran de tanken bakom att i förarbetena till anställningsskyddslagen tala om att arbetsmarknadsparternas autonomi inte skulle vara oinskränkt. Det primära skyddsobjektet har därvid varit att se till att inte avtalsturlistor används endast för att slå ut oorganiserade arbetstagare eller arbetstagare tillhöriga andra arganisationer.1053s. 50
10.Det kan också anmärkas att man knappast skall dra några slutsatser av att Arbetsdomstolen i AD 2005 nr 53 talar om direkt diskriminering, men inte om indirekt. Redan i AD 1983 nr 107 underkände Arbetsdom stolen en avtalsturlista såsom stridande mot god sed på arbetsmarknaden. 306 Turordningslistan i fråga hade inneburit att arbetsgivarens finsktalande arbetstagare hade hamnat sist i turordningen. Kollektivavtalsparterna hade enligt uppgift med hänvisning till säkerhetsskäl tillämpat ett krav på språkkunskaper för att göra upprätta listan. Arbetsdomstolen under kände turordningslistan eftersom den befanns stridande mot god sed på arbetsmarknaden, då det påstådda språkkravet, om det överhuvudtaget var reellt, i vart fall inte var sakligt motiverat.1054 Vid tidpunkten för 2005 års dom skulle Arbetsdomstolen snarare betrakta den diskrimine ringen som indirekt.1055 Det andra momentet i den formulerade regeln är det som anger att en bestämmelse inte skall tillämpas om ”ovidkommande hänsyn tagits”. Det är alltså, får förstås av den språkliga utformningen, fråga om något annat än att diskriminerande hänsyn tagits (vilket kanske också talar för att det första ledet tar sikte på lagfästa diskrimineringsgrunder). Regeln, såsom den är formulerad, ger såtillvida uttryck för att den kan ges innehåll från två olika ”normgivare” - lagstiftaren respektive Arbetsdomstolen. Vad som är ”ovidkommande hänsyn” får sökas i Arbetsdomstolens praxis, eftersom det är denna som givit regeln. Man kommer dock finna att det inte egentligen finns några exempel på ovidkommande hänsyn som inte samtidigt varit diskriminerande.1056 Utgångspunkten är snarare i den delen att de intressen arbetsmarknadsparterna tar inte är ovidkommande. Det kan, säger Arbetsdomstolen, inte komma på fråga att underkänna parternas värdering av olika omständigheter, även om en utomstående betraktare till äventyrs skulle finna en annan viktning av de föreliggande omständigheterna mer motiverad.1057 I den delen kan regeln alltså sna rare uppfattas som en markering att Arbetsdomstolen inte är beredd att helt frånhända sig möjligheten att underkänna en avtalsturlista (eller ett kollektivavtal överhuvudtaget) även om det inte skulle råka vara diskri minerande. Det sista momentet i regeln, att en avtalsturlista inte skall tillämpass. 51
11.307 om en tillämpning ”skulle te sig stötande” är inte heller lätt att få någon egentlig konkretion i. Det är nog heller inte nödvändigt, momentet kan snarare uppfattas som en extra kontroll för (Arbets)domstolen att hålla kontrollen över arbetsmarknadsparternas tillämpning av sin partsauto nomi. Samtidigt som det innebär ett latent hot om ingrepp är lokutionen sådan att det skall till ett flagrant missbruk av partsautonomin för att Arbetsdomstolen skall sätta etiketten ”stötande” på ett visst förfarande. De mest närliggande exemplen kan antagligen formas kring försök att kringgå kravet på saklig grund i 7 § LAS. 7.7.3.3 I kollektivavtalsrättens gränstrakter Det är möjligt att den övning som nu företagits, att dela upp regeln i vissa beståndsdelar kan beskyllas för att göra regelförfattaren, det vill säga Arbetsdomstolen, orättvisa. Man har inte menat att den skall läsas så, som en tredelad (diskrimineringsförbud, förbud mot ovidkommande hänsyn, icke-tillämpning om en tillämpning eljest skulle te sig stötande), men heltäckande, regel. Snarare är det fråga om ett lite utbroderande uttryck av vad som kan sammanfattas under beteckningen ”god sed på arbetsmarknaden”. Det finns ju för övrigt heller ingenting som säger att det inte kan finnas andra moment i en regel om god sed på arbetsmarkna den.s. 52
12.Syftet med att beskriva en regel om god sed på arbetsmarknaden är förstås inte att beskriva Arbetsdomstolens bevekelsegrunder i och för sig. Då skulle man väl också snarare vara inne på dess ledamöters bevekelse grunder, och då är vi inne på en sociologisk (eller varför inte en psyko logisk?) undersökning, snarare än en juridisk. De empiriska studier som genomförs i arbetsrätten handlar ju också om arbetsmarknadsparternas tillämpning av vissa regler, inte om domarna.1058 Man kan förstås också 308 analysera regeln mot en annan bakgrund. Bakom regeln kan till exempel, utan att det klart utsägs, skönjas ett flexibilitetsändamål bakom partsautonomin. Lagstiftningen står för det arbetstagarskyddande inslaget i regleringen, medan arbetsmarknadsparternas normgivning skall garan tera samhällsekonomins effektivitet. Nu rör vi oss inom kollektivavtalsrätten, märk väl. Hur till exempel associationsrätten, som hanterar frågor om interna relationer inom orga nisationerna, egentligen ställer sig till den nu behandlade frågan är en fråga som kollektivavtalsrätten lämnar utanför. Associationsrätten, när mare preciserad till föreningsrätten, rymmer en likhetsprincip som, i grova drag, innebär att medlemmar inte får behandlas olika i lika situationer.1059s. 53
13.309 Vad en föreningsrättslig likhetsprincip skulle innebära om den släpptes fri i den kollektivavtalsrättsliga diskursen kan man, från kollektivavtalsrätten som utsiktspunkt dock inte riktigt överblicka. En avtalsturlista kan ju till exempel ha den effekten att den särbehandlar två medlemmar som annars vore i en liknande situation. Från den föreningsrättsliga sidan synes det lika självklart att en sådan princip skall gälla. I introducerande läroböcker ges det mest som en påminnelse.1060 Vad resultatet av en argumentation utgående från föreningsrättsliga principer skulle bli låter sig inte utan vidare förutspås. Det beror bland annat på hur mycket särställning de allmänna domstolarna är beredda att tillerkänna kollektivavtalsrätten. Det finns en mer eller mindre outtalad förutsättning i rätten att den är enhetlig (rätten är det som ger likheten, kanske man skulle kunna säga), men vad det i konkreta fall betyder är inte lika lätt att se.s. 54
14.Detta grundläggande antagande att rätten är enhetlig är en etablerad tolkningsprincip, och en sak som gör den till en berättelse.1061 Det är märk väl ett antagande - vi vet att berättelsen inte hänger samman, men vi strävar efter att den skall göra det och tolkar den i enlighet med det som bäst hänger samman. Samtidigt kan vi inte blunda för att berät telsen spricker, och att kollektivavtalsrätten visar sig ha tydliga gränser mot andra rättsområden. Bara det att arbetsrätten håller sig med en egen domstol, med en egen prejudikatsbildning, är ägnat att sätta bilden av enhetligheten starkt ifråga. Kollektivavtalsrätten kan således uppfattas som en egen berättelse, som håller sig med sina egna antaganden om koherens.1062 310s. 55