1.7.6.2.1 Gemensam partsavsikt Kollektivavtalet avviker från ”det vanliga avtalet” ifråga om ingående (formkravet i 23 § MBL) och rättsverkningar (den normativa verkan, 26 § MBL). I fråga om fastställande av innehåll skiljer det sig dock i princip inte från andra avtal.825 Det går att identifiera vissa antydningar 246 om en hierarki i kollektivavtalstolkningen i Arbetsdomstolens domar.826 Mest uttryckligt kanske är att det i första hand är vad avtalsparterna gemensamt åsyftat vid kollektivavtalets tillkomst som bestämmer avtalets innehåll.827 Den vanliga formen är att den gemensamma partsavsikten utreds men befinns inte föreligga. Eftersökandet av den gemensamma partsavsikten har ändå en viktig funktion - det grundar kollektivavtalets legitimitet som avtal, och därmed arbetsmarknadsparternas autonomi i normgivningshänseende. I fråga om att den gemensamma partsavsikten är det primära målet för tolkningen avviker inte kollektivavtalet från det vanliga avtalet. Det kan särskilt betonas att det är kollektivavtalsparternas gemensamma avsikt som skall fastställas. Arbetsdomstolen har upprepade gånger uttryckligen frånkänt enskilda medlemmars uppfattning relevans för tolkningen av kollektivavtalet.828 I konsekvens med det blir den enskilde medlemmen bunden av kollektivavtalsparternas samstämmiga uppfattning om hur kollektivavtalet skall förstås.829 Däremot avviker den situation som för anleder tolkningen på så sätt att ”avtalsparterna” inte alltid är desamma som de parter som tvistar. Exempelvis är det vanligt att arbetsgivarsidan utgörs av ett bolag som genom medlemskap i en arbetsgivarorganisation är bunden av det omtvistade kollektivavtalet. Situationen kan också vara den att arbetsgivaren är bunden vid ett hängavtal. Arbetsgivaren är i det fallet bunden till avtalsparternas tolkning.830 Någon egentlig motivering till principen innehåller inte domarna, utan det konstateras blott att kol lektivavtalsparternas tolkning av ett avtal får anses binda också parterna i det omtvistade hängavtalet. I AD 1943 nr 34 hänvisas till AD 1940 nr 84, men annars tycks principen motiveras av sig själv. I AD 1964 nr 11 anknyts principen till partsavsikten - närmare bestämt parternas. 35
2.247 i hängavtalets avsikt. Regeln formuleras så att ”det måste [...] antagas ha varit parternas avsikt, att - om ej särskilda omständigheter föranleda annat - bestämmelser, som utan ändring överförts från [ett visst avtal] till [ett annat avtal], däri skola ges samma innebörd.” Möjligen kan finnas en öppning för en annorlunda tolkning om parternas tolkning avviker från det allmänna inom branschen, eller om den av hängavtal bundne arbets givaren klargjort sin uppfattning om avtalets innebörd för den andra par ten.831 Därtill kommer att den berörde i många tvister är en arbetstagare som är bunden genom sitt medlemskap i en arbetstagarorganisation, vilken företräder arbetstagaren i rättegången. Det innebär, måhända, särskilda förhållanden för utrönandet av gemensam partsavsikt när det gäller kollektivavtal. Spörsmålet kan också ha bäring på liknelsen mellan kollektivavtal och lag.832 Jämfört med lagstiftarens inflytande över hur lagstiftningen förstås och tillämpas har kollektivavtalsparterna ett direkt inflytande.s. 36
3.Det har sagts att ”[tjraditionellt har tolkning av avtal betraktats enbart som en fråga om att fastställa den gemensamma partsavsikten”, men att ”[m]ot det traditionella synsättet kan man emellertid invända, att verklig heten ofta kommit att döljas av fiktioner.”833 Verkligheten döljs av fiktio ner, avtalsslutet går inte till så som den traditionella läran föreställer sig, och avtalet får inte sitt innehåll på det sättet. Folke Schmidts inställning kan kanske förklaras mot bakgrund av två historiska förhållanden. Det första är att han i tiden verkar nära den nordiska rättsrealismen, och dess jakt på fiktioner (det andra har med Folke Schmidts föreslagna culpamodell för tolkningen att göra, se ovan 7.2 och 7.3 samt nedan 7.6.2.5). Senare versioner av texten har också ett delvis annat utseende: ”Traditio nellt har tolkning av avtal betraktats enbart som en fråga om att fastställa den gemensamma partsavsikten”.834 Den uttryckliga invändningen har försvunnit ur texten, men inte därmed nödvändigtvis grundinställning en. Istället kan uttryckets försvinnande vara betingat av att vi vant oss vid den så mycket att dess tydligaste uttryck känns överdrivna.835 Samtidigt kanske man kan ana en glidning i inställningen. Vi, den nutida kollektiv avtalsrätten, behöver inte bekymra oss över om något är en fiktion som 248 döljer något annat, det tillhör i princip en svunnen tid.836 Vi är, skulle man kunna säga, nöjda om diskursen känns hemtam, om den fungerar. Då kan vi också vända oss, inte till rättsvetenskapen (vilket man gör om man avslöjar något som en fiktion, det är en vetenskaplig upptäckt) utan till praktiken och diskutera lösningar på rättsliga problem, lagstiftningstekniska eller rättstillämpningsfrågor. Det som skall utrönas, eller snarare fastställas, är motpartens befogade uppfattning om viljan, inte ”viljan som sådan”, eller liknande.837 Det fastställandet är en utpräglat rättslig uppgift, kollektivavtalstolkning skil jer sig i det avseendet knappast principiellt från ”vanlig” avtalstolkning. Kanske kan det rättsliga i uppgiften bli än mer uppenbart när det gäl ler kollektivavtal, eftersom de tvistande parterna inte alltid själva (det vill säga åtminstone på arbetstagarsidan genom behöriga företrädare) har författat avtalets ordalydelse (se om detta särdrag 7.6.3.2). Den avgöran de betydelse som domstolen tillmäter den gemensamma partsavsikten är, som sagt, ett utflöde av, eller en förutsättning för - beroende på från vilket håll man betraktar saken - partsautonomin, parterna äger avtalet och dess bestämmelser.838 Därför blir den gemensamma partsavsikten det som i första hand skall bestämma avtalets innehåll.839 När tvisten står mellan två avtalsparter kommer den typiskt sett ha uppkommit just därför att man inte tänkt på den sedermera uppkomna situationen, eller utgått från olika tolkningar utan att detta blivit klart vid avtalsslutandet.840 Partsställningen i en tvist kan dock vara en annan än den i det kollektivavtal som tvisten rör sig kring. Tvister om hängavtal kan föranleda sådana tvister, liksom tvister i vilka enskilda arbetstagare vill driva ett eget krav, vid sidan av de kollektiva parterna. Ett exempel erbjuder AD 1964 nr 13, i vilket en arbetstagare som ansåg sig inte has. 37
4.249 fått rätt semesterersättning riktade, utan bistånd av sin arbetstagarorga nisation (som var part i kollektivavtalet), anspråk mot sin arbetsgivare (som var bunden av kollektivavtalet genom ett hängavtal). I fråga om en bestämmelse i kollektivavtalet med innebörd att skadestånd för brott mot kollektivavtalet endast tillkom fackförbundet var kollektivavtals parterna ense om tolkningen. Utgången gick i arbetstagarens favör, men inte genom en tolkning av kollektivavtalet, därvid tycks avtalsparternas inställning godtagits, utan genom att avtalskonstruktionen inte stod sig mot semesterlagen (den tolkningsoperationen tog avstamp i att semester lagen var semidispositiv till arbetstagarens fördel).s. 38
5.Före det att en tvist om kollektivavtalets innehåll kan anhängiggöras i Arbetsdomstolen skall frågan enligt 4 kap. 7 § LRA gå igenom lokala och centrala förhandlingar eller förhandlingar enligt förhandlingsordning i kollektivavtal. Antagligen kommer, mot bakgrund av dessa, en gemen sam partsavsikt endast undantagsvis att låta sig utrönas. Tvister där parterna själva kan komma fram till en gemensam partsavsikt kommer knappast att föras vidare till Arbetsdomstolen. AD 1996 nr 126 erbjuder exempel på ett undantag.841 Domen är samtidigt ett exempel på att den kollektivavtalsrättsliga tolkningen avviker från den vanliga tolkningsläran (se kap. 7.2). Arbetsdomstolen uttrycker sig, efter att mot ena partens invändning ha fastslagit att förhandlingskravet enligt 4 kap. 7 § LRA var uppfyllt, så att intrycket blir att den gemensamma partsavsikten är upp till parterna att åberopa: ”Arbetsdomstolen konstaterar inledningsvis att inte någon av parterna hävdat att det förelegat en gemensam partsavsikt i den omtvistade frågan när ackordsöverenskommelsen slöts.”s. 39
6.Vokabulären avviker från vad som kan passas in i den vanliga tolk ningsläran. Just här går också gränsen mellan kollektivavtalstolkningen och den ”vanliga” avtalstolkningen. Gränsen markeras framförallt på två sätt. För det första är den kollektivavtalsrättsliga praktiken homogen på så vis att såväl arbetsmarknadsparterna som Arbetsdomstolen utgår från att kollektivavtalet ändå gäller också i den omtvistade frågan och inte i den delen faller på dissens (jfr ovan, för gränsen mellan kollektivavtalsrät ten och den allmänna avtalsrätten särskilt 7.3.2.1 n. 753). För det andra har kollektivavtalsrätten en inneboende strävan efter att frågor inte skall vara oreglerade mellan arbetsmarknadsparterna, en strävan som bottnar i intresset av fredsplikt (se vidare särskilt nedan 7.8.3). 250 7.6.2.2 Avtalets ordalydelse Ordalydelsens plats i tolkningen I de flesta etablerade läroböcker om svensk arbetsrätt presenteras frågan om hur den gemensamma partsavsikten förhåller sig till ordalydelsen tidigt i avsnittet om tolkning av kollektivavtal.842 Med ”ordalydelsen” avses den skriftliga avtalstexten. Det återkommer ofta att kollektivavta let är ett avtal med egenskaper som får det att liknas vid lag (se n. 69). Liknelsen kan, beroende på sammanhang ha skilda syften, men den kan också föranleda synpunkten att avtalets ordalydelse bör vara den primä ra utgångspunkten för tolkningen.843 Kollektivavtalet ger innehåll åt anställningsavtal, det vill säga åt avtal i andra relationer än mellan kol lektivavtalsparterna. Av förutsebarhetsskäl skulle det då vara rimligt att ge ordalydelsen företräde. Anställda och arbetsgivare skulle, kan tanken vara, ha lättare (eller i vart fall lika lätt som avtalsparterna själva) att utläsa vad som ingår i anställningsavtalet.844 Skriftlighetskravet skulle också om inte i sig motivera, så i vart fall ligga i linje med, en tolkningsprocedur som innebär att ordalydelsen har försteg.845 Men, eftersom kollektivavta let är just ett avtal har då den gemensamma partsavsikten företräde, ävens. 39
7.251 om ordalydelsen närmast pekar i en annan riktning.846 Skriftlighetskravet sätter dock en gräns såtillvida att tolkningen måste kunna härledas till innehållet.847 Utöver detta finns de så kallade dolda klausulerna, som inte uttrycks i avtalstexten, men som ändå anses vara avtalsinnehåll, se vidare nedan kap. 7.8.3. Ordalydelsen som utgångspunkt för tolkningen När någon gemensam partsavsikt inte kan utrönas får tolkningsfrågan avgöras med ledning i avtalets ordalydelse.848 Kollektivavtalet är dock alltjämt just ett avtal, varför avtalets ordalydelse systematiskt förhåller sig till den gemensamma partsviljan så att ordalydelsen är ett uttryck för vad som får uppfattas som den gemensamma partsviljan.849 Också om tolkningen syftar till att utreda vad motparten borde ha uppfattat om partens avsikt är ordalydelsen ”typiskt sett den säkraste hållpunkten”.850 Det förhållande att kollektivavtalet är underkastat ett formkrav innebär en gräns för hur långt den gemensamma partsavsikten kan ge avtalet innehåll.851 /s. 40
8.Tolkningsalternativ som överhuvudtaget inte kan härledas till orda lydelsen kan inte komma ifråga.852 Vad som muntligt utfästs eller eljest 252 förevarit vid avtalsförhandlingarna inte får verkan som avtalsinnehåll, med mindre det kan härledas till avtalstexten. Den ena sidan i AD 1994 nr 3 hade förklarat sig berett att tillämpa en viss ordning i praktiken, varpå motparten lät kravet på kollektivavtal i just den frågan falla. Förklaringen, som alltså inte fästes i kollektivavtal kunde inte grunda någon kollektivavtalsenlig skyldighet för den part som gjort utfästelsen. Det skulle, utan att det anförs som grund för Arbetsdomstolens resonemang i AD 1994 nr 3, undergräva formkravet, och kan således inte accepteras.853 Vad som kan härledas till ordalydelsen är dock naturligtvis i sig en tolkningsfråga, en fråga som Arbetsdomstolen har sista ordet i, under förutsättning att Arbetsdomstolen tillfrågas. Utanför processen har avtalsparterna i princip en oinskränkt autonomi i tillämpningsfrågor.854 Om arbetsmarknadens parter skulle missbruka sin makt, med (från lagstiftarens synpunkt) oac ceptabla konsekvenser, kan lagstiftaren finna för gott att ingripa.855 En reaktion från lagstiftaren kan förstås också utlösas av att förhållandena ändras så att maktbalansen ändras, till exempel genom att den ena sidan förlorar medlemmar.856 En tredje möjlighet är att lagstiftarens, det vill säga Riksdagens, sammansättning ändras så att den finner vad som nu är acceptabla förhållanden oacceptabla. Samtliga dessa tre grovt skisserade scenarier sker dock snarare på den politiska än på den juridiska arenan.s. 41
9.253s. 42
10.”Den gemensamma partsviljan” må i sig själv bygga på en konstruk tion, men i fråga om att utröna den har man faktiska förhållanden att hålla sig till. Resonemang i fråga om ordalydelsen strävar efter att utröna vad parterna har avsett med avtalet (gemensam partsavsikt), men fokus har förflyttats från (förment) faktiska förhållanden till normativa. Se till exempel följande skrivning: ”Domstolens bedömning måste därför [ingen bevisning hade förts rörande den närmare innebörden av kollek tivavtalsbestämmelsen, det vill säga om den gemensamma partsavsikten] i första hand ta sin utgångspunkt i avtalets ordalydelse och vad som enligt ett naturligt betraktelsesätt kan antas ha varit avsikten med denna.”857 Det blir då också rimligt att använda tidigare avgöranden som prejudikat beträffande en bestämmelsens innebörd.858 Ordalydelsen som utgångspunktf ör beviskrav Arbetsdomstolen formulerar ibland sin tolkningsverksamhet i termer av beviskrav. Ordalydelsen bildar utgångspunkt för resonemangen, men den gemensamma partsavsikten har försteg. Kravet för bevisning för en annan innebörd kan då ställas högre eller lägre, och man kan på detta sätt styra resonemangen. Med ett högre beviskrav för avvikelse från ordalydelsen kan en högre grad av förutsebarhet uppnås,859 men kravet kan också utgö ra ett incitament för parterna att skriva avtalet på ett visst sätt (se vidare 7.6.2.6). För det fall avtalsparterna inte tänkt på den aktuella frågan ger bevisbörderegeln en normativ utgångspunkt för hur frågan skall regleras. Ett exempel på en dylik bevisbörderegel är kollektivavtalsbestämmelser om fredsplikt.860 Stridsrätten synes i dessa sammanhang vara ett intresse som enligt domstolens praxis bara kan inskränkas uttryckligen.861 254 Den regel som innebär att den part som hävdar att bestämmelsen har en vidare innebörd än vad ordalydelsen ger vid handen har bevisbör dan för sitt påstående.862 Avtalets ordalydelse anger utgångspunkten för processen på det vis att en klar ordalydelse lägger bevisbördan för att avtalet skall ha någon annan innebörd på den som hävdar denna andra innebörd.863 En ordalydelse kan vara ”klar” i den meningen, även om den omtvistade bestämmelsen först behövt tolkas.864 Arbetsdomstolen har upprepade gånger slagit fast att den som hävdar att ett kollektivavtal innebär något annat än vad som följer av ordalydelsen enligt allmänt språkbruk eller språket på det aktuella avtalsområdet, har bevisbördan för sitt påstående.865 Vägledande för bedömningen kan också bli hur en lagtext av motsvarande innehåll uppfattas.866 Det är, slutligen, ordalydelsen såsom den uttrycks i själva kollektiv avtalet som är utgångspunkten för tolkningen. Det mest lättillgängliga materialet för den enskilde arbetstagaren torde vara de kommentarer som stundom upprättas. I den mån dessa inte får status av kollektivavtal har de emellertid ingen bindande verkan för avtalsparterna. I AD 1993 nr 109 var arbetstagarpartens ståndpunkt att kommentaren skulle uttrycka par ternas, vid avtalets ingående, gemensamma partsavsikt. Det avfärdades emellertid av Arbetsdomstolen. Det var också ostridigt att arbetsgivar sidan inte velat ge kommentartexten status av kollektivavtal och att arbetstagarsidan accepterat detta. Det innebär följdriktigt att den text som på grund av den ena partens ovilja inte fått status av kollektivavtal inte kan vara utgångspunkt för en tolkning av den text som fått status av kollektivavtal. Resultatet blir snarare det omvända, eftersom det är närliggande att, såsom domstolen gjorde, konkludera att skrivningar som ena sidan inte velat godta som avtalsförpliktelser och som saknar motsva righet i en avtalstext inte utgör avtal. Närmare om det språkbruk som läggs till grund för tolkningen I fråga om att fastställa innebörden i en viss bestämmelse kan olika för ståelser av samma bestämmelse grunda sig i att den läses mot bakgrund av olika språkbruk (”positiv rätt” betyder i juridiskt språkbruk inte ”bra rätt”, för att ta ett exempel). Det är i sig trivialt, men det kan motiveras. 43
11.255 att man tittar närmare på vilket språkbruk Arbetsdomstolen hänför dig till. I spänningsfältet mellan att kollektivavtalsregleringen är avtalspar ternas angelägenhet och att den är det dominerande medlet att normera enskilda anställningsavtal kan olika språkbruk i och för sig tänkas. I dis kussionen om ordalydelsens plats i tolkningen underförstås ett gemen samt språkbruk. Redan en översiktlig genomgång av vilket språkbruk Arbetsdomstolen anknyter till ger dock en disparat bild. Avtalets eget språkbruk har en särställning. Särställningen, som är konsekvent med förverkligandet av partsautonomin, yttrar sig i en benägenhet att tidigt i avtalstolkningsprocederet fråga efter avtalsinterna definitioner.867 Först om parterna inte hänfört sig till någon gemensam partsavsikt, eller den inte påstås vara annan än att det omtvistade begreppet har i en större kontext, faller Arbetsdomstolen tillbaka på en förståelse av ett begrepp som utvecklats i praxis.868 Man kan också märka frågor efter ett branschspecifikt språkbruk.869s. 44
12.Frågan om vilket språkbruk Arbetsdomstolen har att hålla sig till kan inte frikopplas från den processuella ramen (7.5). Dispositionsprincipen gör att det språkbruk parterna hänför sig till kommer att bli avgörande.870 Att tvister ändå då och då kommer att stå mellan olika språkbruk, beror på att parterna själva kan utgå ifrån eller åberopa tolkningar utgående från olika språkbruk. Ibland erkänns också, om än närmast antydningsvis, ett språkbruk utanför parternas åberopanden.871 Slutligen kan hänvisning ske till ett etablerat språkbruk som i sig är avgränsat av arbetsrätten.872 Då måste man dock avse en viss retorisk användning, eftersom all språk användning som sker inom ett visst område i och för sig är avgränsat av 256 detsamma (det gemensamma språkbruket bidrar till att göra området till ett område, se vidare n. 411). Ibland hänvisar Arbetsdomstolen uttryckligen till ett ”allmänt” eller ”vanligt” språkbruk,873 eller till ett ”normalt” språkbruk.874 Någon gång antyds att för normativa regler, i vart fall sådan som har med arbetstagares ersättning att göra ligger en tolkning i enlighet med allmänt språkbruk nära till hands.875 Bland annat beroende på att frågan, åtminstone till viss del, är avhängig de tvistande parternas mer eller mindre medvetna dispositioner är det svårt att finna någon gemensam linje i Arbetsdomstolens användning av språkbruket. Man kan dock stanna upp inför vissa reflektioner. Det kan till exempel å ena sidan konstateras att även det ”allmänna” språkbruket i Arbetsdomstolens tappning är tämligen juridiskt, i vart fall i den mening en att fråga är om att konstruera en regel för just det aktuella fallet.876 A andra sidan kan det knappast vara på något annat sätt. Arbetsdomstolens uppgift är att slita tvisten i det enskilda fallet, och att legitimera sin lös ning. Det område inom vilken lösningen skall accepteras är kollektivav talsrätten, som omvänt definieras av Arbetsdomstolens sätt att legitimera sina lösningar. Även om man talar om ”allmänt språkbruk” görs juridik av jurister för jurister, och kollektivavtalsrätt av kollektivavtalsrätten för kollektivavtalsrätten. Kollektivavtalsrätten kommer därmed att vila på sin egen, självgrundande, cirkel (se 9.4). En andra reflektion utifrån Arbetsdomstolens användning av olika språkbruk är att man kan iaktta en tendens att ”harmonisera” arbetsrät ten, vilket bidrar till att skapa arbetsrätten till ett enhetligt rättsområde med sina uttryck och sina egna argumentationsvägar. Särskilt tydligt blirs. 45
13.257 det när ett uttryck som överensstämmer med ett rekvisit i lagtext. Ytter ligare tydligare blir det om avtalets ursprung är kopplat till lagtextens ursprung.877 Det kan också finnas skäl att anta att kollektivavtalsparter nas makt över begreppens betydelse i kollektivavtal inte är oinskränkt, även om utgångspunkten är att de äger avtalets innebörd.s. 46
14.Kollektivavtalsparterna kan låta ett kollektivavtal omfatta vissa arbets tagare, eller vissa typer av arbeten. Om ett visst arbete eller en viss arbets tagare omfattas av en viss bestämmelse om ett kollektivavtals tillämp ning är i princip en tolkningsfråga som vilken som helst.878 Den typen av tvister kommer dock sällan till Arbetsdomstolens bedömande, vilket torde ha att göra med att kollektivavtalsparterna bestämmer innebörden i tillämpningsbestämmelserna. Tvister om huruvida ett visst kollektivavtal är tillämpligt på ett visst arbete är istället ofta frågan om vilket av två kollektivavtal som skall tillämpas (se särskilt 8.3.4). I detta avseende blir huvudsakligen fråga om vilka delar av arbetsmarknaden som skall regle ras av vilka parter.s. 47
15.Arbetsmarknadsparternas möjlighet att utfärda regler genom kollek tivavtal begränsas dock inte bara sinsemellan, utan också av vilken omfattning de kan ge sitt regleringsinstrument; kollektivavtalet. I fråga om begreppet arbetstagare utgår Arbetsdomstolen in dubio från att det i kollektivavtal betyder ”det civilrättsliga arbetstagarbegreppet”, däre mot inte beroende uppdragstagare enligt 1 § 2 st. MBL (se ovan n. 177). Samtidigt är 23 § MBL tvingande i den meningen att avtalsparterna inte kan disponera över kollektivavtalets följder, om det avtal de slutit upp fyller kraven på ett kollektivavtal, den tvingande verkan motiveras med att fredspliktsreglerna i sin tur är tvingande lag.879 Kollektivavtalsrättens 258 intresse av att upprätthålla fredsplikt torde innebära att det inte finns något hinder mot att kollektivavtalsparterna kan utvidga tillämpnings området för ett kollektivavtal genom att låta arbetstagarbegreppet omfatta en större kategori än den gängse, men att kollektivavtalsparterna däremot inte kan inskränka kollektivavtalets tillämpningsområde genom att låta ”arbetstagare” avse en mindre kategori än det civilrättsliga arbetstagar begreppet. Skulle kollektivavtalsparterna fritt få bestämma arbetstagarbegreppets innebörd skulle det samtidigt innebära att de kunde disponera över fredspliktens omfattning, vilket alltså tydligen inte kan godtas. Så, om tolkningsreglerna stämmer överens med de grundläggande intressena i kollektivavtalsrätten har de den innebörden. Varför fredspliktsintresset har denna ställning är mer oklart, särskilt som parterna ändå kan disponera över fredspliktens omfattning, och det just genom att träffa kollektivavtal. Varför inte parterna i samförstånd skulle kunna ge träffade kollektivavtal en mindre omfattande fredspliktsverkan mellan sig framgår inte av diskussionen.880 Kollektivavtalsrätten utgår från att ett träffat kollektivavtal innebär fredsplikt mellan avtalspar terna, och att den fredsplikten följer av själva avtalet, inte egentligen dess innehåll (utöver att avtalets innehåll måste vara av ett visst slag för att avtalet skall vara ett kollektivavtal, se 5.5). Kollektivavtalsrätten skapar alltså en skillnad mellan ingående och innehåll, även om den inte vilar på starkare skäl än att det är en eftersträvad ordning och att man, numera, utgår från att det är så det ligger till.881 Kollektivavtalsrättens intresse av fredsplikt och kollektivavtalets funktion av fredspliktsinstrument gör att kollektivavtalet avviker från typavtalet, som har till syfte att förverkliga den gemensamma partsviljan. 7 .6.2.3 Om tolkningens rimlighet som argument Kollektivavtalet är ett avtal, men det liknar på vissa sätt lag (se n. 69). Att kollektivavtalet är ett avtal ger att parternas gemensamma vilja skall bestämma dess innehåll. I utrönandet av den viljan, särskilt när man inte kunnat fastställa någon gemensam partsavsikt, kan tolkningens rimlighets. 47
16.259 bli avgörande. Eftersom det är Arbetsdomstolen som avgör vad som är en rimlig tolkning öppnar sig möjligheten för ett normativt anslag i tolkningsverksamheten. / /s. 48
17.Ordalydelsen, åtminstone inte i snäv mening, räcker inte för att skapa en godtagbar tolkningsberättelse, vilket kan hänga samman med att par terna inte behöver vara intresserade av att komma ifrån bundenhet av sin viljeförklaring.882 Inte sällan för parterna resonemang om rimligheten i respektive tolkning.883 Till samma kategori kan resonemang om bestäm melsers naturliga syfte och oskäliga konsekvenser hänföras.884 Avtalsbe stämmelsers rimlighet, naturlighet eller följdriktlighet kan också iden tifieras som hänsyn för domstolen att falla tillbaka på.885 Det är i och för sig tveksamt om de kan passas in som en egen typ av argument, om man skulle försöka.886 I en hierarkisk ordning kommer dock den ”natur liga avtalstolkningen” utan tvekan efter gemensam partsavsikt och orda lydelse.887 De ger dock domstolen en betydande frihet i vad som tas in i tolkningen.s. 49
18.För att avgöra vad som är ”rimligt” i det enskilda fallet behövs en måttstock. Måttstocken kan variera, exempelvis kan övervägandet utgå från vilken kompensation arbetstagaren får enligt olika tolkningar.888 260 Övervägandet kan också utgå från rent organisatoriska överväganden på arbetsgivarsidan, till exempel syftet med att lägga en viss verksamhet i ett dotterbolag.889 Överhuvudtaget kan syftet med den omtvistade bestäm melsen läggas som bakgrund för tolkningen av vad som är rimligt.890 Den gemensamma partsavsikten knyts alltså också i detta argumentationsspår till bestämmelsens innebörd, men på ett annat sätt. Avtalsbestämmelser är inte sällan av äldre datum. Särskilt då kan gemensam partsavsikt vara svår att utröna, till exempel eftersom inte längre någon vittnesbevisning finns att tillgå. Även av andra skäl, tidsrelaterade eller andra, kan parter vilja åberopa skäl som inte direkt ankny ter till avtalet, vare sig dess tillkomst eller dess uttryckliga innehåll, utan som får beteckningen ”allmänna rimlighetsöverväganden” eller liknande. Sådana skäl är hierarkiskt uttryckligen underställda avtalets ordalydel se.891 Under vissa förutsättningar, till exempel just när vittnesberättelser från avtalets tillblivelse saknas, kan dock åberopade rimlighetsskäl få mer självständig betydelse som tolkningsfaktor.892 Tolkningsregeln kan då uppfattas närmast som en bevisbörderegel, den part som hävdar att avta let skall ges en annan innebörd än ordalydelsen har att styrka denna. Det kan dock inträffa att Arbetsdomstolen vidtar mer fria överväganden.893 Om kollektivavtalets innehåll förstås mot bakgrund av vad som i en viss situation är det mest ändamålsenliga innebär det att en utanför avtalet liggande norm blir avgörande. Det innebär samtidigt att lösningen legiti meras av något annat är den gemensamma, partsavsikten. Det är en kon sekvens om båda parterna är överens om att det föreligger ett avtal, men Arbetsdomstolen har konstaterat att någon gemensam partsavsikt inte finns beträffande den omtvistade frågan. Det hänger också samman med att kollektivavtalsrätten tänks ha en viss funktion, nämligen att reglera arbetsmarknaden.s. 49
19.261 7 .6.2.4 Den obligationsrättsliga utgångspunkten; Dolusregeln Om avtals ingående och avtals innehåll är samma fråga (två eller flera parter är överens i en viss fråga) blir det systematiskt konsekvent att det för fastställande av innehållet gäller samma krav som för ingående.894 Schematiskt är figuren ganska enkel. Avtalet består av samstämmiga vilje förklaringar. I konsekvens med tillitsprincipen (jämfört med viljeprincipen) blir kontrahenternas befogade uppfattning om motpartens avsikt avgörande för vilket innehåll en viljeförklaring skall anses ha. Det finns alltså ett skydd för en godtroende motpart, om motparten däremot inser vad den som avger viljeförklaringen menar blir den sålunda ondtroende bunden av sitt intryck. Eftersom vad som inses är en bevisfråga är det subjektiva rekvisitet justerat till att avse vad motparten måste inse. Regeln härleds från 6 § 2 st. AvtL, men den har fått vidare tillämpning än den ganska begränsade situation som lagregeln är direkt tillämplig på.895 Den har fått en omfattande tillämpning i rättspraxis, också i Arbetsdomsto lens.896s. 50
20.Kollektivavtalsrätten har en gränsyta mot associationsrätten (se 5.4.1.2) och fullmaktsläran ifråga om vem som skall anses vara partsföreträdare och därmed vems insikt som skall tillräknas parten. Åtminstone på arbetstagarsidan, men ofta också på arbetsgivarsidan, är parten alltid en juridisk person som måste företrädas av någon. En situation som knap past är unikt kollektivavtalsrättslig men ändå lite säregen uppkommer när två eller flera parter uppträder på ena sidan i en förhandling om samma 262 kollektivavtal. Systematiskt borde kanske, utifrån den allmänna avtals rättens perspektiv, resultatet betraktas som flera kollektivavtal eftersom parterna är egna subjekt i förhållande till varandra. Kollektivavtalsrätten behandlar dock, till synes utan att problematisera saken närmare också ett sådant avtal som ett, vilket skymtar i 29 § MBL, och praktiskt före ligger en gemensam avtalstext, framförhandlad gemensamt. Arbetsdom stolen uppställer en regel som lyder ”att motparten till de gemensamt för handlande parterna är berättigad att utgå från att sådant som motparten uttryckligen har klargjort i fråga om den av honom avsedda innebörden av en avtalsbestämmelse också har blivit känt för den andra av de gemensamt förhandlande parterna”.897 Av skrivningen får anses framgå motsatsvis, vilket intryck förstärks av kursiveringen, art underförstådda eller annars icke artikulerade uppfattningar inte tillräknas den gemensamma partens kunskap. Regeln modifieras av en culparegel, nämligen att en part i det enskilda fallet inser eller borde inse att en av de gemensamma parterna svävar i okunskap om vad som klargjorts beträffande sin gemensamma parts uppfattning. Möjligen kan en öppning för att tillämpa den uttalade huvudregeln även om parten är i ond tro i aktuellt avseende finnas i och med att Arbetsdomstolen säger att regeln i vart fall bör gälla så länge inte ond tro föreligger. 7 .6.2.5 Det kollektivavtalsrättsliga culparegeln Den ovan behandlade dolusregeln är konsekvent med den allmänna avtalsläran, eftersom det krävs insikt, dolus, för ett visst avtalsinnehåll skall vara förhanden. Ett sänkt beviskrav förändrar inte utgångspunkten (jfr strax ovan 7.6.2.4). Det gör dock ett sänkt insiktskrav, så att det inte krävs insikt, utan att det räcker med att ett visst förhållande borde ha insetts, culpa. En generell culparegel accepteras inte, åtminstone inte förbehållslöst, i den allmänna avtalsrätten. I den allmänt avtalsrättsliga diskursen kritiserar Bert Lehrberg såväl Paolo Fohlins resonemang om en självständig culparegel,898 som Anders Agells uttalande att Arbetsdom stolen har ”en större benägenhet att låta avtalstolkningen påverkas av om en avtalspart varit oaktsam vid avtalets ingående eller bort inse den andra partens uppfattning om avtalsinnhållet.”899 ”I de få fall ’culparegeln’ har tillämpats”, säger Lehrberg, ”har det emellertid skett på grunder, som likas. 7
21.263 gärna hade kunnat anföras som stöd för uttrycksorienterad tolkning”.900 Axel Adlercreutz däremot hänvisar till ett ”rikt rättsfallsmaterial i AD:s praxis” men att fallen i HD är ”ganska fåtaliga.”901 Det låter sig tänkas att Axel Adlercreutz, som arbetsrättare, har närmare till hands att acceptera Schmidts tankar på en culparegel.902 Oavsett hur det står till med just den saken är dock tydligen inte den allmänna avtalsrätten helt enhetlig i frågan.903s. 8
22.Utan att striden behöver (eller kan) avgöras kan man för kollektiv avtalsrättens del intressera sig för vad den står om, eftersom den tydligen äger rum på gränsen till kollektivavtalsrätten. Axel Adlercreutz, Paolo Fohlin och Bert Lehrberg hänvisar culparegeln främst till Folke Schmidt, den ovan refererade debatten lever alltså kvar.904 Tolkningsreglerna upp fattas dock inte i första hand som härledda ur doktrinen. I det avtalsrättsliga systemet härleds dolusregeln från 6 § 2 st. AvtL, medan stöd för en culparegel kan härledas från 32 § 1 st. AvtL. De kan dock inte utan vidare samexistera. Räcker culpa onödiggörs i princip dolusregeln.905s. 9
23.Även om det i och för sig kunde accepteras möter här också gränsen mellan tolkning och utfyllning. Den distinktionen bygger på att tolkning en är icke-rättslig, medan den rättsliga värderingen sker inom ramen för utfyllningen.906 Problemet med culpamodellen är då att den förutsät264 ter att det sker en juridisk värdering (vad som bort inses är en rättslig fråga) inom ramen för tolkningen. Dolusmodellen förutsätter däremot motsatsen (vad som insetts eller måste ha insetts är en bevisfråga). Fakta särskiljs från norm, sakfråga från rättsfråga, bevisfrågan från rättsfråga.907 Distinktionen mellan tolkning och utfyllning är en gränsdragning mellan fakta och norm, striden om culpamodellens existens som fristående tolkningsmodell är alltså en strid om att upprätthålla gränsen mellan fakta och norm. Kollektivavtalsrättens beredvillighet att acceptera culparegeln för tolkningen kan bero på att gränsen mellan tolkning och utfyllning går på ett annat ställe i kollektivavtalsrätten. I kollektivavtalsrätten är också den figur som (ibland) går under namnet ”utfyllande regler” ideologiskt hänförliga till tolkningen eftersom de härleds ur kollektivavtalen (som ”tysta klausuler” eller liknande), se vidare 7.8.3. Att de måste härledas ur kollektivavtalen (tolkning) beror på det kollektivavtalsrättsligt säregna intresset av fredsplikt. Om en fråga inte är reglerad i ett avtal riskerar den att hamna utanför fredsplikten. Om det däremot är oproblematiskt att det finns ett kollektivavtal om den berörda frågan (och fredsplikten alltså är säkrad) kan däremot rättsliga värderingar, i vart fall när de är till ledning för sunda relationer mel lan arbetsmarknadsparterna (jfr 7.4), accepteras inom ramen för tolk ningen. Medan kollektivavtalsrätten är ganska ointresserad av gränsen mellan tolkning och utfyllning hyser den en motsvarande distinktion, som anknyter till just fredsplikten; distinktionen mellan intressefrågor och rättsfrågor. Skiljelinjen mellan intressefrågor och rättsfrågor går inte pri märt mellan vad som är fakta och norm, utan mellan vad som är parter nas angelägenhet att avgöra i förhandlingar, om de så vill understödda av stridsåtgärder, och vad som skall hänskjutas till Arbetsdomstolen om inte förhandlingarna ger resultat.908 Att gränser går på olika ställen, eller att distinktionerna är andra, bety der inte att det är fel på vare sig kollektivavtalsrätten eller den allmän na avtalstolkningsläran. Jag har också ovan (7.6.2.1) framfört att Folkes. 9
24.265 Schmidts påstående att den traditionella modellen för avtalstolkning, som innebär att denna går ut på att den gemensamma partsavsikten skall fastställas, bygger på en fiktion som döljer verkligheten har med hans culpamodell för avtalstolkning att göra. Kopplingen är att det påståendet öppnar vägen för något annat än den traditionella modellen. Om verk ligheten döljs av fiktioner, och en sådan fiktion är identifierad (här: den gemensamma partsavsikten) måste det finnas något annat bakom fiktio nen - något verkligt.909 Det verkliga är, i Folke Schmidts värld (sådan den ter sig för oss, nu), culpamodellen.910s. 10
25.I en uppsats som följer på den ovan behandlade debatten pläderar Schmidt för att Arbetsdomstolens tolkningsprocedere bör anammas av allmänna domstolar.911 Några belägg för att de allmänna domstolar na hörsammat Schmidts propå finns knappast. Inte heller finns några egentliga belägg för att Arbetsdomstolen medvetet beaktat den doktri nära debatten, och vare sig anslutit sig till eller tagit avstånd från Folke Schmidts tanke. Men, och det är nog inte oviktigt, Schmidt står för vad som torde vara den mest inflytelserika läroboken i den svenska arbetsrät tens historia.912 I den har Folke Schmidt mer ostört kunnat ge sin syn på tolkningen av kollektivavtal, en syn som generationer av arbetsrättare sålunda har vuxit upp med (se ovan n. 788).s. 11
26.Det är mycket möjligt att den lärdom som kan dras av debatten är att det är omöjligt att bevisa existensen av en viss tolkningslära.913 Vad man ser är alltför mycket av en ideologisk fråga. Från det ena hållet (Karlgrens med flera) kommer Arbetsdomstolens språkbruk att vara principiellt fel aktigt, eller i vart fäll egenartat, eftersom tolkningsverksamheten ”kläs i en annan dräkt” (eller liknande metafor) än den förväntade. Från det andra hållet (Schmidts) är Arbetsdomstolens språkbruk verkligen uttryck för att det finns en culparegel. Det rättvisa resultatet av tolkningen dik teras av praktiska skäl i det enskilda fallet. Utan anspråk på att avgöra lärostriden kan man försöka spåra en culpaprincip för kollektivavtalstolkningen i Arbetsdomstolens terminologi. Se till exempel AD 1991 nr 25, vari följande tolkningsresonemang anförs:s. 11
27.”Inte heller har det i övrigt framkommit några omständigheter som kans. 11
28.leda till slutsatsen att man på EA:s sida insett eller bort inse [min kursiv] 266 att SEF för sin del ansåg sig ha uppnått även en sådan särskild fredspliktsöverenskommelse avseende inkasseringsavtalet som SEF har påstått i målet. Vad som från SEF:s sida har gjorts gällande därom, att 1986 års ändringar i inkasseringsavtalet eljest varit meningslösa och att EA därför bortförstå [min kursiv] att SEF åsyftade även en sådan fredspliktsöverenskommelse som nyss nämnts, kan arbetsdomstolen mot Björn Tibells uppgifter inte godta. Det måste beaktas att SEF i 1986 års avtalsrörelse stod inför en situation i vilken inkasseringsavtalet skulle upphöra att gälla inom installationsavtalets område den 8 april 1986 och i vilken man löpte risk att inkasseringsavtalet på det avtalsområdet inte skulle komma att förnyas. Mot den bakgrunden kan den säkerhet mot framtida uppsägningar av inkasseringsavtalet, som SEF genom 1986 års ändringar i avtalet ostridigt fick till stånd, självfallet inte uppfattas som en så obetydlig framgång att man på EA:s sida redan med hänsyn därtill bort inse [min kursiv] att SEF hade ett längre gående syfte med de nämnda ändringarna i avtale:." Se också AD 1991 nr 51: ”Mot denna bakgrund borde arbetsgivaren ha förstått [min kursiv] både att SPF åsyftade en ändring och att denna ändrings innebörd var att [...]. Med hänsyn till detta kan det inte läggas arbetstagarsidan till last i tolkningstvisten att Peter Fabik besvarade arbetsgivarsidans allmänt hållna fråga om kostnaderna på det sätt som han själv uppgett att han kan ha gjort. Det kan alltså inte anses utrett att Peter Fabik genom att lämna ett oriktigt svar om verkningarna av de föreslagna ändringarna skulle ha vilselett arbetsgivar sidan om förslagets innebörd.” Ytterligare ett exempel ger AD 1991 nr 94: ”Inte heller har det blivit visat att klubbens företrädare vid förhandlingarna har klargjort sina utgångspunkter på ett sådant sätt, att motparten har för stått eller bortförstå [min kursiv] att de inte räknade in ett eventuellt utfall av den senare prisutvecklingsgarantin i sina förhandlingsbud och i den upp görelse som träffades”. AD 1992 nr 110 kan dock möjligen uppfattas som ett avståndstagande från en culparegel: ”Utredningen ger emellertid inte belägg för att någondera sidan vid det tillfället [då förslaget till avtalstext lades fram] insåg [min kursiv] att mot partens grundade sitt ställningstagande på en motsatt ståndpunkt än den egna och att det därmed skulle ha uppkommit en skyldighet att klargöra den egna ståndpunkten för att undgå en bundenhet av motpartens upp fattning om överenskommelsens innehåll. En annan sak [min kursiv] är att man i efterhand kan anse att föreningens förhandlare borde [min kursiv] ha satt sig närmare in i den punkt ur vilken SAS ville hänvisa och att SAS borde [min kursiv] ha haft en enhetlig syn på nattuppvärderingsfrågan under för handlingarna.”s. 11
29.267 Ett efterföljande, i tiden närliggande, fäll ger dock inte intryck av att ta avstånd ifrån en culparegel, snarare tvärtom, AD 1992 nr 143:s. 12
30.”Vid sådant förhållande får det tilläggas avgörande betydelse för tolks. 13
31.ningen av avtalet, vad parterna bort inse [min kursiv] rörande varandrass. 13
32.ståndpunkter.” Förhållandena ifråga var de att parterna utgått från skildas. 13
33.innebörder i avtalet, och att skiljaktigheten inte blivit klargjord mellan pars. 13
34.terna (vid avtalstillfället, får förmodas). Tolkningsresonemanget mynnades. 13
35.ut i att ”tvärtom borde man [min kursiv], från bolagets sida, om man ägnats. 13
36.avtalstexten tillbörlig uppmärksamhet [min kursiv], ha förstått att bolagetss. 13
37.uppfattning inte var förenlig med avtalets lydelse och därmed haft skäligs. 13
38.anledning räkna med att denna uppfattning inte delades av förbundet.”s. 13
39.Vidare AD 1993 nr 79: ”Vidare ger utredningen inget stöd för att Per Olovs. 13
40.Strandberg insåg eller ens borde insett [min kursiv] att Tore Hamnegård ochs. 13
41.Stig Lindqvist misstog sig på hans avsikter.” Man kan notera att Arbetsdomstolen i flera av de anförda fallen kommer till negativt resultat i fråga om någon part varit vårdlös, och att man bru kar avråda från att göra motsatsslut från domskäl. Att parterna (se strax ovan AD 1991 nr 25) hänför sig till vissa uttryck som anspelar på culpa istället för till dolus kan man kanske inte heller dra några slutsatser av i och för sig. Men, eftersom Arbetsdomstolen inte ens antyder att culpa inte skulle räcka utan istället uttryckligen säger att culpa inte förelåg är det närmare till hands att dra slutsatsen att den avgörande normen i det aktuella fallet verkligen är partens culpa. Terminologin ger, som den före ligger, uttryck för ett gemensamt kollektivavtalsrättsligt språkbruk i den aktuella frågan.s. 13
42.Av genomgången kan man nog, förutom att exemplen är ganska be gränsade i tiden,914 inte dra några slutsatser som ger vare sig Hjalmar Karlgren (med flera) eller Folke Schmidt rätt. Däremot kan man dra slut satsen att Arbetsdomstolen inte bryr sig om att göra en skarp åtskillnad mellan måste inse och borde inse.915 Man kan fråga sig vad som egent ligen står på spel, vad debatten gällde, och varför den dröjer sig kvar. Praktiskt sett är svaret kanske; ingenting. Det beror på att man inte, för varje enskilt fall, kan säga hur utgången skulle ha blivit om inte den valda 268 argumentationsvägen statt till buds. Det finns alltså ingen måttstock att mäta med. Kollektivavtalsrätten kan, i kraft av sin särart, hålla sig med egna tolkningsregler, men den delar kunskapsideologisk utgångspunkt med den allmänna avtalsrätten. Culparesonemangen i fråga om kollektivavtalstolkning är alltså speci ella för just den verksamheten, men särarten kan förklaras med ett sak ligt rationellt skäl. Tolkningsläran kan därför också, åtminstone i prin cip, hållas enhetlig, en inställning som förenar Folke Schmidts och Bert Lehrbergs syn på (kollektiv-)avtalstolkning.916 Det sakliga skälet har att göra med att tolkningsverksamheten har delvis olika syften. I tolkning av vanliga avtal skall tvisten slitas med hjälp av vedertagna metoder, i den mån tolkningen skall säga något för framtiden är det i form av prejudikat vilket i första hand är adresserat till domstolarna själva (det vill säga Hög sta domstolen adresserar underrätterna). I kollektivavtalstolkning riktar sig tolkningen till arbetsmarknadsparterna, tolkningen blir riktlinjer för deras kollektivavtalsverksamhet.917 Kollektivavtalstolkningens särdrag att ta hänsyn till culpa i avtalstolkningen motiveras av att tolkningens syfte är speciellt. Särarten motiveras av särarten, i vad som utgör en självgrun dande cirkel (se nedan 9.4). 7 .6.2.6 Den kollektivavtalsrättsliga oklarhetsregeln Den civilrättsliga oklarhetsregeln... ”Den arbetsrättsliga culparegeln” har behandlats som om den vore en konstaterbar, någorlunda enhetlig, regel.918 Naturligtvis innebär det för enklingar att abstrahera tolkningsverksamheten under vissa rubriker. Sär skilt att den kollektivavtalsrättsliga culparegeln förklaras mot bakgrund av att Arbetsdomstolen utformar sin kollektivavtalstolkningsverksamhet som handlingsregler för arbetsmarknadsparternas avtalsverksamhet får den att flyta ihop men en annan kollektiv avtalsrättslig tolkningsstrategi, oklarhetsreglen.919 Oklarhetsregeln innebär att den part som står närmasts. 13
43.269 att bära skulden för att oklarheten inte undanröjts får vidkännas en tolk ning i motpartens favör. Den som formulerar en avtalstext ligger typiskt sett närmast att bära skulden för oklarheten.920s. 14
44.Oklarhetsregeln är en bekant figur i den allmänna avtalstolkningsläran, och har således, jämfört med culparegeln, en ”självklar” legitimi tet. Med oklarhetsregeln närmar man sig också gränsen mellan fakta och norm, eftersom oklarhetsregeln, inte minst i Arbetsdomstolens tappning, kan uppfattas som en culparegel.921 Bert Lehrberg antyder till exempel, i samband med att oklarhetsregeln behandlas, att Arbetsdomstolen i vissa situationer ger uttryck för culparesonemang, och att det är just i Arbets domstolens praxis de främst kan spåras.922 Tolkningen av ett kollektivav tal mynnar inte sällan ut i att vare sig någon gemensam partsavsikt kan fastställas eller att ordalydelsen ger någon (eller i vart fall tillräcklig) led ning.923 Oklarhetsregeln är systematiskt underställd den gemensamma partsavsikten och ordalydelsen, varför oklarhetsregeln bara kan komma ifråga när andra försök att fastställa innebörden i avtalet inte givit resul-s. 15
45.Båda parter i ett kollektivavtal har typiskt sett åtminstone ett incita ment att träffa ett avtal med just varandra. Arbetsgivaren främst för att garantera fredsplikten, arbetstagarsidan för att uppnå det inflytande köl 270 lektivavtalsförhållandet ger. Man kan därför tänka sig att parterna kan komma att, mer eller mindre medvetet, skjuta en oklarhet framför sig, eftersom det varit viktigare att få till stånd ett avtal överhuvudtaget än att lösa just den tvistefrågan.925 Även om detaljen i fråga till och med skulle komma att utgöra en oreglerad intressefråga som inte omfattas av fredsplikt, är det nära till hands att tänka sig att parterna ofta kan låta detaljer bero för att inte stranda hela avtalet. Risken för arbetsgivaren att en fråga under löpande kollektivavtalsförhållande senare skulle visa sig inte omfattad av fredsplikt är nog, givet den arbetsrättsliga lagstiftningens historiska identitet av fredspliktslagstiftning (se särskilt 5.3.3), inte sär skilt stor. Dessutom kan, i det kollektivavtalsrättsliga systemet de olösta intressefrågorna, om de överhuvudtaget skulle komma att aktualiseras, förväntas lösas genom förhandlingssystemet. Förhandlingar skall ju, som ovan behandlats (7.5) föregå en domstolsprövning (4 kap. 7 § LRA). ... blir den kollektivavtalsrättsliga klarhetsregeln Mot bakgrund av att kollektivavtalstolkningen skall syfta till att uppställa riktlinjer för arbetsmarknadsparternas avtalsverksamhet och att oklar hetsregeln (därför) kan innehålla ett moment av culpabedömning ligger det nära till hands att formulera sig i termer av plikt för avtalsparterna att i vissa fall handla aktivt, till exempel i form av en klargörandeplikt.926 En sådan plikt är också konsekvent med den traditionella beskrivningen av oklarhetsregeln.927 Att vara medveten om motpartens inställning, i vart fall om fråga är om en avtalsändring som innebär en nyordning, kan innebära att den sålunda medvetne parten får bära klargörandeplikten.928 Därifrån kan oklarhetsregeln också formuleras som en klargörandeplikt,s. 15
46.271 i den meningen att den part som har denna plikt men inte uppfyller den får vidkännas en tolkning till motpartens favör.929 Plikten läggs på den parten som presenterar ett förslag med långtgående konsekvenser, som motparten kan förväntas reagera på. Uppfattad så blir oklarhetsregeln en tämligen bred regel, som praktiskt taget kan beskriva Arbetsdomstolens hela tolkningsverksamhet.930 Ett sådant synsätt ligger i linje med tanken på att Arbetsdomstolen i sin tolkningsverksamhet, mer än sliter enskilda tvister, utformar handlingsdirektiv för parternas avtalsverksamhet. Redan utan det särskilda syftet kan oklarhetsregeln vara ett rationellt sätt att lösa tolkningstvister. En oklarhet i avtalet, parat med det rättvisa i att den som bär skuld till oklarheten eller annars är närmast att avhjälpa den får bära risken för densamma ger en hanterbar och legitim regel. Om oklarheten istället paras med tanken på att tolkningsreglerna skall fungera som rät tesnöre för parternas avtalsverksamhet kan avkomman bli en vidare regel än en oklarhetsregel som rättslig prioriteringsregel vars enda funktion är att slita tvisten i det enskilda fallet.s. 16
47.Arbetsdomstolen kan också i olika situationer ge uttryck för vad som liknar en grundläggande princip av innebörd att en rättslig oklarhet som inte endera parten är skuld till inte läggs en part till last, utan att risken för oklarheten istället fördelas mellan parterna.931 E)e parter som avses är 272 kollektivavtalets parter. Det är dessas vilja som skall förverkligas, också genom oklarhetsregeln. Det innebär att något utrymme för att ta sär skild hänsyn till arbetsrättens svagare part, den enskilde arbetstagaren, inte finns.932 Några särskilda hänsyn till skydd för arbetstagare tas sålun da inte av Arbetsdomstolen, tvärtom avvisas implicit sådana tankar.933 Även vid ”vanlig” avtalstolkning kan, typiskt sett när ena avtalsparten är konsument, liknande principer ställas upp, i form av ett krav på att den starkare parten klargör avtalsvillkors innebörd.934 I fråga om lagtolkning finns principer som styr tillämpningen i någon riktning, typiskt sett till fördel för den part som uppfattas som den svagare. Sålunda kan uppstäl las tolkningsmaximer enligt vilka betungande offentligrättsliga regler vid tvivelsmål tolkas generöst till den enskildes fördel. Att uppställa ett särskilt krav på tydlighet kan, som sagt, ges en vida re funktion än att slita tvisten i det enskilda fallet. Det rymmer också en retorisk manöver ägnad att ge en viss lösning en bättre ställning, till exempel den lösning som lagstiftaren genom (semi-)dispositiv lagstiftning anvisat för oreglerade fall.935 Oklarhetsregeln medger också att den som presenterar ett förslag som innebär en inskränkning av den rätt som ges av dispositiv lag får bära en klargörandeplikt.936 För andra bestämmelser än sådana som innebär att parterna disponerar över det semidispositiva området är regeln dock snarare den motsatta. Kollektivavtalsförfattare använder ibland en teknik genom vilket ett kollektivavtal tillfogas ens. 17
48.273 hänvisning till en regelmassa utanför själva kollektivavtalet.937 Arbets domstolen har då uppställt en regel som innebär att hänvisningen, för att regelmassan skall anses bli avtalsinnehåll, i sådana fall måste göras tydlig.938 Ursprungligen tycks principen ha avsett situationen att hänvis ningen sker till en lag, men den har senare kommit att gälla regelkomplex utanför kollektivavtalet generellt.939 Motivet bakom regeln tycks också ha genomgått en förändring. I AD 1946 nr 67 III motiveras regeln med att Arbetsdomstolen är behörig domstol för det fall en viss lagstiftning samtidigt är innehåll i kollektivavtal, annars inte. I senare domar som hänvisar tillbaka till AD 1946 nr 67 III (se n. 939) motiveras den med att Arbetsdomstolen slagit fast regeln, men utan att göra skillnad på lag eller andra ”regelkomplex”. Senare vilar regeln snarare på att på att tekniken är ovanlig (hänvisningen bör därför göras tydlig).940s. 18
49.Den gängse avtalspraxisen (eller mer korrekt - Arbetsdomstolens upp fattning om den) på hela arbetsmarknaden blir alltså normgivande. Den som tänker sig att en bestämmelse har en innebörd som skulle begränsa förekomsten av vad som är vanligt inom det aktuella avtalsområdet har att klargöra det för sin motpart.941 Motsvarande gäller om en part tän ker sig en vidare tillämpning av ett begrepp än det har enligt etablerat språkbruk på avtalsområdet.942 Den som vill ge en avtalsbestämmelse eller ett uttryck en annan innebörd än vad det har enligt sedvanlig arbetsrättslig terminologi har att klargöra detta för sin motpart.943 Ett krav på 274 tydlighet kan också förenas med partsautonomins förverkligande. Mot bakgrund av tydlighetskravet kan parterna i sin avtalsverksamhet sträva efter just tydliga regler, med belöningen att deras normgivningsverksamhet ges fullt utslag. Sanktionen mot oklara regler är att en annan aktör, Arbetsdomstolen, tolkar reglerna och därmed ger dem innehåll. Finns det dispositiv rätt på området löper parterna därtill risken att lagstiftarens lösning blir gällande.944 En situation där lagstiftning, som dock inte är semidispositiv, möter kollektivavtal är i frågor om kollektivavtalsbestämmelser som påstås inne bära en längre gående fredsplikt än enligt lag (jfr 41 § MBL) (se också nedan 7.8.3). Arbetsdomstolen har för sådana fall formulerat en princip som innebär att ”stränga krav måste ställas på den bevisning som åberopas till stöd för att ett kollektivavtal, när det inte framgår av dess lydelse, har avsetts innebära ett längre gående förbud mot fackliga stridsåtgärder än som skulle följa direkt av lag.”945 Ändamålet bakom regeln skiftar något genom de hänvisade fallen. I AD 1947 nr 35, där regeln inte formuleras som en bevisregel, hanteras frågan som en tolkning av kollektivavtalet. Arbetsgivarsidan, vars tolkning skulle innebära att fredsplikten utökades, måste enligt Arbetsdomstolen ha förstått att arbetstagarsidan inte utan vidare skulle gå med på en sådan utvidgning. Vad arbetsgivarsidan måste insett kopplas i resonemanget samman med att arbetstagarsidan vid kol lektivavtalslagens tillkomst 1928 motsatte sig en legal fredsplikt. Att den skulle utvidgas genom kollektivavtal fordrar då ett särskilt uttryck. Avtalsparterna i det specifika fallet tillskrivs alltså den inställning som arbetstagar- respektive arbetsgivarsidan som kollektiv betraktade har givit uttryck för. Den i kollektivavtalsrätten inbyggda motsättningen mellan arbetstagarsidan och arbetsgivarsidan får på detta sätt ett tydligt avtryck i den praktiska kollektivavtalstolkningen. Avtrycket finns kvar genom att regeln finns kvar, men motiveras på andra sätt (dock med hänvisning till AD 1947 nr 35). I AD 1965 nr 6 är frågan om längre gående fredsplikt enligt kollektivavtal än vad som följer av lag blott ett exempel på situa tioner då det är särskilt viktigt att innehåll som går längre i någon frågas. 19
50.275 än det uttryckliga innehållet ger vid handen. I AD 1991 nr 24 har regeln blivit en bevisregel som tycks stå för sig själv, stödd på äldre praxis (det vill säga AD 1965 nr 6 och AD 1947 nr 35).s. 20
51.Stridsåtgärder är visserligen speciella, men samma resonemang går att applicera på andra bestämmelser där arbetsrättslig lagstiftning och kol lektivavtal täcker samma område. I AD 1993 nr 67 var fråga om tillåtna säsongsanställningar, vilka enligt en semidispositiv bestämmelse i LAS endast fick förekomma om behovet föranleddes av arbetsuppgifternas sär skilda beskaffenhet. Arbetsdomstolen fann, med hänvisning till AD 1981 nr 152, att eftersom anställningsskyddslagen endast gav ett begränsat utrymme för säsongsanställningar bör det krävas ett klart stöd i kollektiv avtalet för ytterligare begränsningar.s. 21
52.Vilka slutsatser som kan dras på grundval av den trots allt in casuinriktade praxis som föreligger är kanske, för varje specifik fråga osäkert. Ett sammanhållande moment finns i vilken fråga som tvisten handlar om (se nedan kap. 7.6.4.2 om prejudicerande avtalstolkning), men varje fråga har sin egen berättelse.946 Resultatet är ett annat än att det kan fastlås hur varje fråga i detalj kommer att hanteras. Det sätt på vilket Arbetsdom stolens praxis förhåller bestämmelser i kollektivavtal till bestämmelser i lag ger de sistnämnda ett försteg. Därsom lagen ger en begränsning ligger det nära till hands att kräva ett uttryckligt, klart, stöd i kollektivavtal för att detta skall kunna ge ytterligare begränsningar. Det kommer då att ligga nära till hands att i tolkningen (eller som ett resultat av ett visst tolkningsresonemang) betrakta kollektivavtalets regler som i sak överens stämmande med lagstiftningen.947 Det kan ske uttryckligt, men också genom att den part som hävdar en avvikande lösning måste visa stöd för att kollektivavtalet skall tolkas så att det ger utrymme för avsteg från lagens lösning.948 276 Partsautonomi är förvisso eftersträvansvärd i kollektivavtalsrätten (annars vore den inte kollektivavtalsrätten, såsom vi känner den), men antagligen närmare besett inte i sig själv. Den är, skulle man kunna säga, ett primärmål för att uppnå ultimärmålet — effektiva och sakligt moti verade regler (tanken är att arbetsmarknadsparterna bäst vet vad arbets marknaden behöver).949 Vill man därför se ett ändamål utanför partsautonomin i sig för att motivera tydlighetskravet skulle det kunna hämtas i att tydliga regler gynnar insyn. Om den regleringsmassa som finns i kollektivavtal skulle vara tydlig och lättillgänglig skulle det till exempel antagligen kunna underlätta statens möjlighet att förutse och styra den ekonomiska utvecklingen.950 Eftersom kollektivavtalet har hämtat det mesta av sin identitet från avtalet (det är ett avtal som på vissa sätt påmin ner om offentligrättsliga normer) så har nog ett sådant ändamål varit främmande för kollektivavtalsrätten. I förlängningen av det förändringstryck som internationaliseringen (se 3.2) medför kan ett skifte skönjas. Alltmer gemenskapsrätt på det område som varit arbetsmarknadsparternas område att reglera innebär, till synes, en ökad förväntan på offent ligrättslig inblandning, om än uttryckligen bara i fråga om hur reglerna legitimeras. Legitimiteten, om den skulle utmanas, lär dock uppbäras av sakskäl. En effekt, utan att den behöver vara eftersträvad, kan alltså bli att lagstiftaren förväntas ha insyn i regelmassan, en förväntan som alltså förutsätter att reglernas tillämpning går att förutse för en aktör utanför avtalsförhållandet. Internationaliseringen kan också flytta frågornas fokus över tid. Östen Undén har i sin avhandling, 1912, ett avsnitt om ”[d]et territoriella tillämpningsområdet.” För Undén är frågan nationell, och handlar om inom vilka geografiska områden inom Sveriges gränser kollektivavtal på olika nivåer kan förväntas vara tillämpliga.951 Undén behandlar särskilt två problem. Ett sådant erbjuder branscher och situationer där arbets tagarna inte är stationära utan arbetar på olika ställen. Andra problem erbjuds av frågan om vad som sker med kollektivavtalsrelationerna i fall då verksamheter flyttas eller slås samman inom ett område.952 Framför allt det första problemet känns igen i den nutida diskussionen, med dens. 21
53.277 modifikationen att det är arbetstagare som flyttar över landsgränser som är i fokus. Frågan om ett visst kollektivavtal eller en viss bestämmelse skall tillämpas eller inte, med hänvisning till det territorium inom vil ket det aktuella arbetet sker behandlas som en tolkningsfråga, i princip vilken som helst.953 Partsautonomin är oinskränkt, och frågan har ingen särställning som kan motivera att någon särskild tolkningsprincip skall gälla. Den tolkningsmaxim som tillämpats av Arbetsdomstolen är att svenska kollektivavtal som en utgångspunkt inte är tillämpliga på arbete som utförs utomlands.954 Om parterna avsett att avtalet skall tillämpas utomlands, förväntas de således uttryckligt reglera detta. Grunden för den tolkningsmaximen anges vara att ”det brukar motiveras med att de svenska riksavtalen är anpassade till förhållandena inom riket”.955 Arbetsmarknadsparternas kollektivavtalsverksamhet och därmed kollektivavtalsfloran antas (eller antogs vid tidpunkten för 1999 års avgöranden) alltså alltjämt vara nationell.956 Arbetsdomstolen har inte heller senare fått anledning att ändra det antagandet, i vart fall inte så att det skulle påverka utgångspunkten för den kollektivavtalsrättsliga oklarhetsregeln i detta avseende.s. 22
Strategier i tolkningen att hantera tidsligheten
1.7.6.3.1 Inledning Avtalstolkningen i det enskilda fallet sker momentant, idealt med beak tande av förhållandena vid en kritisk tidpunkt.957 Utgångspunkten framgår till exempel av att det, enligt 39 § AvtL, krävs särskilda skäl för 278 att andra hänsyn än de vid avtalstidpunkten kända skall, när en regels tillämpning är beroende av vad parterna kände till eller borde känna till, tillerkännas relevans. Kollektivavtalet avviker dock från typavtalet dels genom att vara ett varaktigt avtal (till skillnad från det momentana typ avtalet) dels genom att avtalsrelationen typiskt sett är längre än själva avtalet. Där utmärker sig kollektivavtalet också mot andra varaktiga avtal, till exempel hyresavtalet (som torde kunna betraktas som det varaktiga ”typavtalet”) men också mot anställningsavtalet.958 Särdraget markeras av ”varandra avlösande kollektivavtal” eller liknande skrivningar som ofta inleder Arbetsdomstolens domar i tvister där parterna är bundna av kollektivavtal i förhållande till varandra. Inte sällan läggs också ”sedan länge” eller liknande till, en upplysning vars relevans egentligen är rätt oklar. Tydligen, om man utgår från att inget Arbetsdomstolen skriver är meningslöst, har avtalsrelationens utsträckning i tiden någon betydelse. Sammantaget kan kollektivavtalets särdrag motivera att kollektiv avtalsrätten inte håller tidsaspekten borta. Det kanske inte heller andra varaktiga avtal gör, tidsaspekten kan till exempel yttra sig i en vårdplikt om det förhyrda, men det får motiveras på sitt sätt. Den kollektivavtalsrättsliga tolkningen måste för att motivera sitt särdrag hålla sig med stra tegier för att hantera spänningen mellan avtalstolkningens momentana karaktär å ena sidan och kollektivavtalets varaktiga karaktär å den andra. Två sådana strategier skall diskuteras i det följande, dels användningen av avtalsbestämmelsers historia i tolkningen (7.6.3.2), dels användningen av avtalets tillämpning efter avtalsslutet (7.6.3.3). 7.6.3.2 Avtalsbestämmelsers historia Kollektivavtalet utmärker sig på det sätt att avtalsbestämmelser kan uppnå hög ålder, och att de ”ärvs” från kollektivavtal till kollektivavtal. För att fastställa innebörden i en viss bestämmelse blir då inte sällan fråga om att utreda bestämmelsens ursprung. Metoden att utreda en avtalsbestämmel ses historia är inte i sig främmande för den allmänna avtalstolkningen, men den kommer ifråga för andra avtalstyper än typavtalet.959 I ansluts. 23
2.279 ning till det momentana typavtalet syftar den ideologiskt till att utreda den gemensamma partsavsikten vid avtalstillfället, men med den praktis ka komplikationen att man söker i avtalets historia 1944,960 1954,961 eller varför inte 1919.962 I en ännu äldre bestämmelse, en bestämmelse om ackord med rötter i verkstadsavtalet av 1905, kunde dock Arbetsdomsto len med ledning av kommentaren till ett utkast till verkstadsavtalet från 1903 konstatera att det var ”höjt över tvivel” vad avtalets författare avsett i en viss fråga.963s. 24
3.”Avtalstillfället” för just den omtvistade bestämmelsen kan förstås också vara att söka vid någon tidpunkt mellan det första avtalet och nu, om inte samma kollektivavtal varit oavbrutet gällande sedan dess. Strategin att härleda innehållet till bestämmelsers historia anknyter också till den all männa avtalsrätten genom att den har funktionen att den gör tolkningen till tolkning, det vill säga till en deskriptiv verksamhet (till skillnad från utfyllning).964 Eftersom strategin sålunda syftar till att utreda faktiska förhållanden förutsätter den att utredningar, inte sällan omfattande, om den omtvistade bestämmelsens historia presenteras.s. 25
4.Apropå faktiska förhållanden är förstås problemet, från ett praktiskt perspektiv, att den ursprungliga partsavsikten till en viss bestämmelse kan vara omöjlig att utreda.965 Belysande som exempel är AD 1993 nr 55 angående ett mellan Sveriges Skogsindustriförbund och Svenska Pappers industriarbetareförbundet sedan länge för tid efter annan slutet kollek tivavtal av riksavtals natur. ”Av naturliga skäl har parterna inte kunnat förebringa någon utredning om vad som ursprungligen avsetts med bestämmelsen och om betydelsen av de stora förändringar som gjorts i övrigt i samma paragraf.” I nästa led härleds, den i och för sig abstrakta, gemensamma partsavsikten alltså konkret till avtalsförfattarnas avsik ter: ”Någon gemensam partsavsikt kan alltså inte fastställas.” Den legi timitet som följer på den gemensamma partsavsikten härrör alltså från 280 just avtalsforfattarna (eller, antagligen, för det fall det skulle vara någon skillnad, snarare undertecknarna). Avtalsparterna är dock, åtminstone på arbetstagarsidan men oftast också på arbetsgivarsidan, en juridisk person — som ju inte i sig själv kan ha någon åsikt. Den gemensamma avsikten vilar alltså redan från början på en abstraktion, och det finns knappast några skäl som kan motiveras av annat än traditionen till att den abstrak tionen skall knytas till avsikten (det vill säga några företrädares avsikt) vid ett visst tillfälle. Den gemensamma partsavsikten är ideologiskt knuten till en viss tidpunkt (det är en egenskap kollektivavtalet som avtal delar med typavtalet), och tolkningsdiskursen måste skapa en strategi för att hantera bestämmelser med en tidslighet, ett problem som accentueras av att bestämmelsen ifråga överförts från avtal till avtal under lång tid. Något sakligt skäl för att inte istället fråga sig vad avtalsparterna menar vid tidpunkten nu finns egentligen inte.966 Den nu behandlade tolkningsstrategin hanterar tidsligheten i kollek tivavtalsrätten, men den rymmer också en kamp mellan Arbetsdomstolen och arbetsmarknadsparterna. I spänningsfältet mellan att den gemensam ma partsavsikten (om bestämmelsen i fråga inte tidigare varit föremål för tolkning) ideologiskt avgörs vid en tidigare tidpunkt och att den faktiskt avgörs nu öppnas en möjlighet för Arbetsdomstolen att ta kontroll över historieskrivningen. Parterna kan dock behålla inflytandet genom att dis kutera bestämmelsernas innebörd vid kollektivavtalets nytecknande.967 Genom att härleda bestämmelsers betydelse från vad som systematiskt är tidigare avtal kommer tolkningen att ha en konserverande funktion. Genom att (vad som systematiskt är) tidigare avtalsparters gemensamma partsavsikt tillmäts avgörande betydelse kommer partsavsikten från gamla bestämmelser, som utan att ändras eller diskuteras förts vidare genoms. 25
5.281 ”varandra avlösande kollektivavtal” (se strax ovan 7.6.3.1). Det kom mer alltså, så länge Arbetsdomstolen i första hand strävar efter att utreda den gemensamma partsavsikten, ligga närmare till hands att den gamla avsikten blir avgörande. En ”ny” lösning kräver, till skillnad från den ”gamla”, inte att ett progressivt steg tas av Arbetsdomstolen (som därmed också skulle fjärma sig från tanken på tolkningen som en deskriptiv verk samhet). För att ta ett sådant steg utan att uttryckligen ge avkall på att tillämpa avtalsrättsliga principer krävs en förändring som kan motivera förändringen. För att tolkningen alltjämt skall vara deskriptiv (och inte normativ) krävs att förändringen sker utanför juridiken. Där får sam hällsförändringar, till exempel den tekniska utvecklingen (se särskilt 3.6), en plats i berättelsen. En förändrad förståelse av en omtvistad kollektivav talsbestämmelse kan motiveras av att förutsättningarna för den situation som skall bedömas är annorlunda än jämförelseobjektet, (till exempel) just på grund av den omständigheten att de tekniska förutsättningarna ändrats.968s. 26
6.För att den gemensamma partsavsikten vid ett tidigare avtalstillfälle skall tillmätas avgörande betydelse krävs dels att den gemensamma parts avsikten varit obruten sedan avtalstillfället (det vill säga uttrycken för den — kravet inskränker sig rimligen till att inget skall tala för något annat) dels att parterna tillämpat avtalet enligt den ursprungliga gemensamma partsavsikten.969 Frågor om partsbruk och om kollektivavtalets tillämp ning hör alltså intimt samman med den betydelse kollektivavtalets histo ria har för tolkningen av bestämmelser däri. 7.6.3.3 Partsbruk och avtalets tillämpning I fråga om vilken betydelse den faktiska tillämpningen av ett kollektiv avtal skall ha för tolkningen av dess innebörd gör sig en distinktion mel lan praxis mellan avtalsparterna och medlemmarnas avtalstillämpning gällande. Den första kategorin (som kan kallas partsbruk) avviker inte från partsbruk i den allmänna avtalsrätten,970 medan den andra (som kan kallas medlemspraxis) är särpräglad för kollektivavtalsrätten. Uppdel 282 ningen, som har sin grund i den säregna egenskapen hos kollektivavtalet att det har bindande verkan i två relationer samtidigt, motsvarar i princip distinktionen den mellan obligatoriska och normativa bestämmelser.971 Att ta hänsyn till omständigheter efter avtalsslutet utmanar berättel sen, och denna har därför vissa inneboende mekanismer för att lösa den spänning som uppkommer. Om tillämpningen av ett kollektivavtal skall erkännas som argument i tolkningen får tillämpningen i första hand föras tillbaka på parternas gemensamma avsikt vid avtalstillfället. Att peka på ett fåtal situationer då avtalet tillämpats i överensstämmelse med den häv dade tolkningen har inte ansetts vara tillräckligt.972 En generell slutsats måste kunna dras, pekandes på den gemensamma avsikten med avtalet.973 I linje med detta ligger ett kausalitetskrav mellan den omtvistade klausu len och tillämpningen.974 Idén är att tillämpningen är ett bevisfaktum för vad parterna avsåg vid avtalstillfället.975 Strategin har den funktionen att tidsligheten i princip hålls borta från tolkningen. Iprincip hålls tidsligheten borta, men funktionen fungerar, skulle man kunna säga, inte perfekt. Den motarbetas redan i det att strategin har med avtalsbestämmelsers historia att göra. Tillämpningen över tid kan, till och med, till synes ändra förståelsen av avtalet.976 En sådan verkan är en anomali i kontraktsrätten, som utgår från att avtalet får sitt innehåll vid den kritiska tidpunkten, det vill säga när avtalet sluts. Frågan är då hur den kan motiveras, hur den kan få sin plats i berättelsen. Parternas. 27
7.283 disponerar över partsbruket. Partsautonomin skyddas också på så sätt att Arbetsdomstolen tycks anse sig ha begränsat mandat att dra norma tiva slutsatser av att parterna i enskilda fall gjort avsteg från ”en strikt avtalstillämpning”, när parterna är ense om hur avtalet skall tolkas.977s. 28
8.För att tillämpningen skall få betydelse för tolkningen krävs att avtalet har tillämpats på ett visst sätt utan att motparten, trots kännedom om tillämpningen har invänt mot denna.978 Överhuvudtaget kan nog sägas att ordalydelsen har ett försteg framför tillämpningen. Även i fall då ett avtal ostridigt tillämpats på ett visst sätt som avviker från den innebörd parten hävdar, och som Arbetsdomstolen fastslagit, har några slutsatser om en förändrad innebörd inte ansetts kunna dras av tillämpningen när parten ifråga lämnat en trovärdig förklaring till varför tillämpningen avvikit från avtalets rätta innebörd.979 Ett kollektivavtals rätta innebörd är alltså inte detsamma som dess tillämpning. I samma anda kan inte en parts underlåtenhet att underrätta sig om den faktiska tillämpningen läg gas parten till last (i den meningen att parten får anses ha accepterat ett visst avtalsinnehåll), om den tillämpning man utgår ifrån står i överens stämmelse med ”avtalets principiella innebörd”.980 Tillämpningen som 284 tolkningsargument vilar alltså på en doluskonstruktion innebärande att motparten skall ha känt till tillämpningen.981 Den gemensamma partsavsikten som bärare av legitimiteten upprätt hålls alltså, och därigenom bilden av tolkningen som en deskriptiv, inte en normativ verksamhet. I nästa steg kopplas dock avtalets tillämpning samman med vad som ovan kallats den kollektivavtalsrättsliga oklarhets regeln och dess klargörandeplikt (se 7.6.2.6). Idén är då att den avtalspart som ser en tillämpning av avtalet i strid med den innebörd denna lagt i avtalet måste reagera mot tillämpningen, vid äventyr att avtalet ges det innehåll som tillämpningen indikerar.982 Det medför att normativa inslag från Arbetsdomstolen tar plats i tolkningen, vilket utan motstånd kan accepteras i berättelsen (som, ideologiskt, ytterst går ut på att Arbets domstolen skall utröna vad parterna bestämt) dels eftersom det passar med ändamålet att parterna skall avhållas från att ”lurpassa” på varandra, (se vid n. 730), dels eftersom avtalstillämpningen alltjämt hierarkiskt är underställd ordalydelsen.983 Tillämpningens oklara, och kanske under ställda, position i tolkningsprocederet markeras också av att Arbetsdom stolen å ena sidan är återhållsam med att tillmäta tillämpningen avgöran de betydelse, även om parterna uttryckligen avvikit från avtalets regler.984 Tillämpningen kan å den andra sidan användas som ett faktum som gör argumentationen mer ”robust”, när den stödjer vad som får anses följa av ordalydelsen.985 Den hierarkiska ordningen är förstås klarast på rätt generalitetsnivå, den nivå där doktrinära beskrivningar befinner sig (självfallet, och ingets. 29
9.285 klander i det - en karta i skala 1:1 är helt enkelt inte meningsfull).986 På en lägre generalitetsnivå, närmare det enskilda fallet, låter sig kollektivavtalstolkningen inte utan vidare inordnas i hierarkier. Avtalets tillämpning kan nämligen antydningsvis ha en egen betydelse i avtalstolkningen. ”För att praxis skall kunna tillmätas självständig betydelse för tolkningen av en kollektivavtalsbestämmelse bör nämligen som regel krävas att tillämp ningen är långvarig och fast etablerad på avtalsområdet samt att den är känd för avtalsparterna på sådant sätt att dessa måste antas ha accep terat tillämpningen (AD 1978 nr 132). Praxis måste ha stor fasthet för att kunna tillmätas betydelse när annat, som i detta fall ordalydelsen, bestämt talar för en viss utgång.”987 Som om inte det vore nog antyds att avtalets tillämpning systematiskt är överordnad ordalydelsen: ”Det har inte visats att en gemensam partsvilja förelåg vid avtalsslutet. Ingendera parten kan stödja sig på en klar och entydig praxis. Avtalets ordalydelse får då bli utslagsgivande.”988s. 30
10.Avslutningsvis skall nämnas ett rätt säreget fall, AD 1992 nr 70, i vil ket Arbetsdomstolen låter ett culparesonemang (se ovan 7.6.2.5) avgöra en fråga där just tillämpningen över tid, om än kort, var i fråga. Parternas förpliktelser enligt avtalet påverkades av att dess tillämpning hade kom mit att bli en annan än vad som kunnat förutses. Fallet rörde tillämp ningen av det så kallade stabiliseringsavtal som träffades för en stor del av den svenska arbetsmarknaden i början av 1990-talet, bland annat för att stävja löneglidningen och möta effekterna av den ekonomiska kris som rådde. Trots att den ena avtalsparten ostridigt inte utfört en viss åtgärd enligt tillämpningsföreskrifter till avtalet fann Arbetsdomstolen att den i och för sig felande parten inte brutit mot sina avtalsenliga förpliktelser, vilka bestod i att leverera vissa statistikuppgifter till ett opartiskt organ, benämnt Förhandlingsgruppen (FHG), ett organ som skulle besluta om vissa lönekorrigerande åtgärder. Utgången motiverades med flera skäl, bland annat med att också den icke felande motparten varit passiv och att beslutsunderlaget för FHG inte blivit lidande av att statistiken inte levererades enligt avtalet. Utan att det uttryckligen sägs kan man, om man så vill, betrakta Arbetsdomstolens argumentation utifrån ett culpaperspektiv, där motparten inte är utan skuld till felet och där ingen egent lig skada är skedd. 286s. 31