1.7.6.3.1 Inledning Avtalstolkningen i det enskilda fallet sker momentant, idealt med beak tande av förhållandena vid en kritisk tidpunkt.957 Utgångspunkten framgår till exempel av att det, enligt 39 § AvtL, krävs särskilda skäl för 278 att andra hänsyn än de vid avtalstidpunkten kända skall, när en regels tillämpning är beroende av vad parterna kände till eller borde känna till, tillerkännas relevans. Kollektivavtalet avviker dock från typavtalet dels genom att vara ett varaktigt avtal (till skillnad från det momentana typ avtalet) dels genom att avtalsrelationen typiskt sett är längre än själva avtalet. Där utmärker sig kollektivavtalet också mot andra varaktiga avtal, till exempel hyresavtalet (som torde kunna betraktas som det varaktiga ”typavtalet”) men också mot anställningsavtalet.958 Särdraget markeras av ”varandra avlösande kollektivavtal” eller liknande skrivningar som ofta inleder Arbetsdomstolens domar i tvister där parterna är bundna av kollektivavtal i förhållande till varandra. Inte sällan läggs också ”sedan länge” eller liknande till, en upplysning vars relevans egentligen är rätt oklar. Tydligen, om man utgår från att inget Arbetsdomstolen skriver är meningslöst, har avtalsrelationens utsträckning i tiden någon betydelse. Sammantaget kan kollektivavtalets särdrag motivera att kollektiv avtalsrätten inte håller tidsaspekten borta. Det kanske inte heller andra varaktiga avtal gör, tidsaspekten kan till exempel yttra sig i en vårdplikt om det förhyrda, men det får motiveras på sitt sätt. Den kollektivavtalsrättsliga tolkningen måste för att motivera sitt särdrag hålla sig med stra tegier för att hantera spänningen mellan avtalstolkningens momentana karaktär å ena sidan och kollektivavtalets varaktiga karaktär å den andra. Två sådana strategier skall diskuteras i det följande, dels användningen av avtalsbestämmelsers historia i tolkningen (7.6.3.2), dels användningen av avtalets tillämpning efter avtalsslutet (7.6.3.3). 7.6.3.2 Avtalsbestämmelsers historia Kollektivavtalet utmärker sig på det sätt att avtalsbestämmelser kan uppnå hög ålder, och att de ”ärvs” från kollektivavtal till kollektivavtal. För att fastställa innebörden i en viss bestämmelse blir då inte sällan fråga om att utreda bestämmelsens ursprung. Metoden att utreda en avtalsbestämmel ses historia är inte i sig främmande för den allmänna avtalstolkningen, men den kommer ifråga för andra avtalstyper än typavtalet.959 I ansluts. 23
2.279 ning till det momentana typavtalet syftar den ideologiskt till att utreda den gemensamma partsavsikten vid avtalstillfället, men med den praktis ka komplikationen att man söker i avtalets historia 1944,960 1954,961 eller varför inte 1919.962 I en ännu äldre bestämmelse, en bestämmelse om ackord med rötter i verkstadsavtalet av 1905, kunde dock Arbetsdomsto len med ledning av kommentaren till ett utkast till verkstadsavtalet från 1903 konstatera att det var ”höjt över tvivel” vad avtalets författare avsett i en viss fråga.963s. 24
3.”Avtalstillfället” för just den omtvistade bestämmelsen kan förstås också vara att söka vid någon tidpunkt mellan det första avtalet och nu, om inte samma kollektivavtal varit oavbrutet gällande sedan dess. Strategin att härleda innehållet till bestämmelsers historia anknyter också till den all männa avtalsrätten genom att den har funktionen att den gör tolkningen till tolkning, det vill säga till en deskriptiv verksamhet (till skillnad från utfyllning).964 Eftersom strategin sålunda syftar till att utreda faktiska förhållanden förutsätter den att utredningar, inte sällan omfattande, om den omtvistade bestämmelsens historia presenteras.s. 25
4.Apropå faktiska förhållanden är förstås problemet, från ett praktiskt perspektiv, att den ursprungliga partsavsikten till en viss bestämmelse kan vara omöjlig att utreda.965 Belysande som exempel är AD 1993 nr 55 angående ett mellan Sveriges Skogsindustriförbund och Svenska Pappers industriarbetareförbundet sedan länge för tid efter annan slutet kollek tivavtal av riksavtals natur. ”Av naturliga skäl har parterna inte kunnat förebringa någon utredning om vad som ursprungligen avsetts med bestämmelsen och om betydelsen av de stora förändringar som gjorts i övrigt i samma paragraf.” I nästa led härleds, den i och för sig abstrakta, gemensamma partsavsikten alltså konkret till avtalsförfattarnas avsik ter: ”Någon gemensam partsavsikt kan alltså inte fastställas.” Den legi timitet som följer på den gemensamma partsavsikten härrör alltså från 280 just avtalsforfattarna (eller, antagligen, för det fall det skulle vara någon skillnad, snarare undertecknarna). Avtalsparterna är dock, åtminstone på arbetstagarsidan men oftast också på arbetsgivarsidan, en juridisk person — som ju inte i sig själv kan ha någon åsikt. Den gemensamma avsikten vilar alltså redan från början på en abstraktion, och det finns knappast några skäl som kan motiveras av annat än traditionen till att den abstrak tionen skall knytas till avsikten (det vill säga några företrädares avsikt) vid ett visst tillfälle. Den gemensamma partsavsikten är ideologiskt knuten till en viss tidpunkt (det är en egenskap kollektivavtalet som avtal delar med typavtalet), och tolkningsdiskursen måste skapa en strategi för att hantera bestämmelser med en tidslighet, ett problem som accentueras av att bestämmelsen ifråga överförts från avtal till avtal under lång tid. Något sakligt skäl för att inte istället fråga sig vad avtalsparterna menar vid tidpunkten nu finns egentligen inte.966 Den nu behandlade tolkningsstrategin hanterar tidsligheten i kollek tivavtalsrätten, men den rymmer också en kamp mellan Arbetsdomstolen och arbetsmarknadsparterna. I spänningsfältet mellan att den gemensam ma partsavsikten (om bestämmelsen i fråga inte tidigare varit föremål för tolkning) ideologiskt avgörs vid en tidigare tidpunkt och att den faktiskt avgörs nu öppnas en möjlighet för Arbetsdomstolen att ta kontroll över historieskrivningen. Parterna kan dock behålla inflytandet genom att dis kutera bestämmelsernas innebörd vid kollektivavtalets nytecknande.967 Genom att härleda bestämmelsers betydelse från vad som systematiskt är tidigare avtal kommer tolkningen att ha en konserverande funktion. Genom att (vad som systematiskt är) tidigare avtalsparters gemensamma partsavsikt tillmäts avgörande betydelse kommer partsavsikten från gamla bestämmelser, som utan att ändras eller diskuteras förts vidare genoms. 25
5.281 ”varandra avlösande kollektivavtal” (se strax ovan 7.6.3.1). Det kom mer alltså, så länge Arbetsdomstolen i första hand strävar efter att utreda den gemensamma partsavsikten, ligga närmare till hands att den gamla avsikten blir avgörande. En ”ny” lösning kräver, till skillnad från den ”gamla”, inte att ett progressivt steg tas av Arbetsdomstolen (som därmed också skulle fjärma sig från tanken på tolkningen som en deskriptiv verk samhet). För att ta ett sådant steg utan att uttryckligen ge avkall på att tillämpa avtalsrättsliga principer krävs en förändring som kan motivera förändringen. För att tolkningen alltjämt skall vara deskriptiv (och inte normativ) krävs att förändringen sker utanför juridiken. Där får sam hällsförändringar, till exempel den tekniska utvecklingen (se särskilt 3.6), en plats i berättelsen. En förändrad förståelse av en omtvistad kollektivav talsbestämmelse kan motiveras av att förutsättningarna för den situation som skall bedömas är annorlunda än jämförelseobjektet, (till exempel) just på grund av den omständigheten att de tekniska förutsättningarna ändrats.968s. 26
6.För att den gemensamma partsavsikten vid ett tidigare avtalstillfälle skall tillmätas avgörande betydelse krävs dels att den gemensamma parts avsikten varit obruten sedan avtalstillfället (det vill säga uttrycken för den — kravet inskränker sig rimligen till att inget skall tala för något annat) dels att parterna tillämpat avtalet enligt den ursprungliga gemensamma partsavsikten.969 Frågor om partsbruk och om kollektivavtalets tillämp ning hör alltså intimt samman med den betydelse kollektivavtalets histo ria har för tolkningen av bestämmelser däri. 7.6.3.3 Partsbruk och avtalets tillämpning I fråga om vilken betydelse den faktiska tillämpningen av ett kollektiv avtal skall ha för tolkningen av dess innebörd gör sig en distinktion mel lan praxis mellan avtalsparterna och medlemmarnas avtalstillämpning gällande. Den första kategorin (som kan kallas partsbruk) avviker inte från partsbruk i den allmänna avtalsrätten,970 medan den andra (som kan kallas medlemspraxis) är särpräglad för kollektivavtalsrätten. Uppdel 282 ningen, som har sin grund i den säregna egenskapen hos kollektivavtalet att det har bindande verkan i två relationer samtidigt, motsvarar i princip distinktionen den mellan obligatoriska och normativa bestämmelser.971 Att ta hänsyn till omständigheter efter avtalsslutet utmanar berättel sen, och denna har därför vissa inneboende mekanismer för att lösa den spänning som uppkommer. Om tillämpningen av ett kollektivavtal skall erkännas som argument i tolkningen får tillämpningen i första hand föras tillbaka på parternas gemensamma avsikt vid avtalstillfället. Att peka på ett fåtal situationer då avtalet tillämpats i överensstämmelse med den häv dade tolkningen har inte ansetts vara tillräckligt.972 En generell slutsats måste kunna dras, pekandes på den gemensamma avsikten med avtalet.973 I linje med detta ligger ett kausalitetskrav mellan den omtvistade klausu len och tillämpningen.974 Idén är att tillämpningen är ett bevisfaktum för vad parterna avsåg vid avtalstillfället.975 Strategin har den funktionen att tidsligheten i princip hålls borta från tolkningen. Iprincip hålls tidsligheten borta, men funktionen fungerar, skulle man kunna säga, inte perfekt. Den motarbetas redan i det att strategin har med avtalsbestämmelsers historia att göra. Tillämpningen över tid kan, till och med, till synes ändra förståelsen av avtalet.976 En sådan verkan är en anomali i kontraktsrätten, som utgår från att avtalet får sitt innehåll vid den kritiska tidpunkten, det vill säga när avtalet sluts. Frågan är då hur den kan motiveras, hur den kan få sin plats i berättelsen. Parternas. 27
7.283 disponerar över partsbruket. Partsautonomin skyddas också på så sätt att Arbetsdomstolen tycks anse sig ha begränsat mandat att dra norma tiva slutsatser av att parterna i enskilda fall gjort avsteg från ”en strikt avtalstillämpning”, när parterna är ense om hur avtalet skall tolkas.977s. 28
8.För att tillämpningen skall få betydelse för tolkningen krävs att avtalet har tillämpats på ett visst sätt utan att motparten, trots kännedom om tillämpningen har invänt mot denna.978 Överhuvudtaget kan nog sägas att ordalydelsen har ett försteg framför tillämpningen. Även i fall då ett avtal ostridigt tillämpats på ett visst sätt som avviker från den innebörd parten hävdar, och som Arbetsdomstolen fastslagit, har några slutsatser om en förändrad innebörd inte ansetts kunna dras av tillämpningen när parten ifråga lämnat en trovärdig förklaring till varför tillämpningen avvikit från avtalets rätta innebörd.979 Ett kollektivavtals rätta innebörd är alltså inte detsamma som dess tillämpning. I samma anda kan inte en parts underlåtenhet att underrätta sig om den faktiska tillämpningen läg gas parten till last (i den meningen att parten får anses ha accepterat ett visst avtalsinnehåll), om den tillämpning man utgår ifrån står i överens stämmelse med ”avtalets principiella innebörd”.980 Tillämpningen som 284 tolkningsargument vilar alltså på en doluskonstruktion innebärande att motparten skall ha känt till tillämpningen.981 Den gemensamma partsavsikten som bärare av legitimiteten upprätt hålls alltså, och därigenom bilden av tolkningen som en deskriptiv, inte en normativ verksamhet. I nästa steg kopplas dock avtalets tillämpning samman med vad som ovan kallats den kollektivavtalsrättsliga oklarhets regeln och dess klargörandeplikt (se 7.6.2.6). Idén är då att den avtalspart som ser en tillämpning av avtalet i strid med den innebörd denna lagt i avtalet måste reagera mot tillämpningen, vid äventyr att avtalet ges det innehåll som tillämpningen indikerar.982 Det medför att normativa inslag från Arbetsdomstolen tar plats i tolkningen, vilket utan motstånd kan accepteras i berättelsen (som, ideologiskt, ytterst går ut på att Arbets domstolen skall utröna vad parterna bestämt) dels eftersom det passar med ändamålet att parterna skall avhållas från att ”lurpassa” på varandra, (se vid n. 730), dels eftersom avtalstillämpningen alltjämt hierarkiskt är underställd ordalydelsen.983 Tillämpningens oklara, och kanske under ställda, position i tolkningsprocederet markeras också av att Arbetsdom stolen å ena sidan är återhållsam med att tillmäta tillämpningen avgöran de betydelse, även om parterna uttryckligen avvikit från avtalets regler.984 Tillämpningen kan å den andra sidan användas som ett faktum som gör argumentationen mer ”robust”, när den stödjer vad som får anses följa av ordalydelsen.985 Den hierarkiska ordningen är förstås klarast på rätt generalitetsnivå, den nivå där doktrinära beskrivningar befinner sig (självfallet, och ingets. 29
9.285 klander i det - en karta i skala 1:1 är helt enkelt inte meningsfull).986 På en lägre generalitetsnivå, närmare det enskilda fallet, låter sig kollektivavtalstolkningen inte utan vidare inordnas i hierarkier. Avtalets tillämpning kan nämligen antydningsvis ha en egen betydelse i avtalstolkningen. ”För att praxis skall kunna tillmätas självständig betydelse för tolkningen av en kollektivavtalsbestämmelse bör nämligen som regel krävas att tillämp ningen är långvarig och fast etablerad på avtalsområdet samt att den är känd för avtalsparterna på sådant sätt att dessa måste antas ha accep terat tillämpningen (AD 1978 nr 132). Praxis måste ha stor fasthet för att kunna tillmätas betydelse när annat, som i detta fall ordalydelsen, bestämt talar för en viss utgång.”987 Som om inte det vore nog antyds att avtalets tillämpning systematiskt är överordnad ordalydelsen: ”Det har inte visats att en gemensam partsvilja förelåg vid avtalsslutet. Ingendera parten kan stödja sig på en klar och entydig praxis. Avtalets ordalydelse får då bli utslagsgivande.”988s. 30
10.Avslutningsvis skall nämnas ett rätt säreget fall, AD 1992 nr 70, i vil ket Arbetsdomstolen låter ett culparesonemang (se ovan 7.6.2.5) avgöra en fråga där just tillämpningen över tid, om än kort, var i fråga. Parternas förpliktelser enligt avtalet påverkades av att dess tillämpning hade kom mit att bli en annan än vad som kunnat förutses. Fallet rörde tillämp ningen av det så kallade stabiliseringsavtal som träffades för en stor del av den svenska arbetsmarknaden i början av 1990-talet, bland annat för att stävja löneglidningen och möta effekterna av den ekonomiska kris som rådde. Trots att den ena avtalsparten ostridigt inte utfört en viss åtgärd enligt tillämpningsföreskrifter till avtalet fann Arbetsdomstolen att den i och för sig felande parten inte brutit mot sina avtalsenliga förpliktelser, vilka bestod i att leverera vissa statistikuppgifter till ett opartiskt organ, benämnt Förhandlingsgruppen (FHG), ett organ som skulle besluta om vissa lönekorrigerande åtgärder. Utgången motiverades med flera skäl, bland annat med att också den icke felande motparten varit passiv och att beslutsunderlaget för FHG inte blivit lidande av att statistiken inte levererades enligt avtalet. Utan att det uttryckligen sägs kan man, om man så vill, betrakta Arbetsdomstolens argumentation utifrån ett culpaperspektiv, där motparten inte är utan skuld till felet och där ingen egent lig skada är skedd. 286s. 31