särdrag

1.Ett av kollektivavtalets mest framträdande särdrag jämfört med andra avtal är att det inte bara binder de avtalsslutande parterna utan också avtals­ parternas medlemmar.583 Den egenskapen gäller såväl på arbetstagarsidan där den enskilde arbetstagaren inte kan vara part i kollektivavtalet som på arbetsgivarsidan i de fäll där arbetsgivaren är medlem i en arbetsgivar­ organisation som i sin tur är kollektivavtalspart. Att förklara bundenheten i termer av teorier är ett sätt att innesluta kollektivavtalet i civilrätten.584 Att det behövs har med legitimitet att göra. Kollektivavtalet binder vissa subjekt rättsligt, med vilket förstås att staten med maktmedel kan genom­ driva avtalets efterlevnad (eller åtminstone kompensation för icke-efterlevnad). För att det skall vara legitimt att genomdriva något (en norm, enligt vilken någon skall göra något) med rättsliga medel måste normen kännas igen som rättslig. Kollektivavtalets normativa verkan måste vara en del av den rättsliga berättelsen, annars blir dess följder inte begripliga för rätten, och därmed kan de inte erkännas som rättsliga. Då behövs en förklaringsmodell, eller en teori, som gör dess följder systemenliga. Kollektivavtalet kan dock, skall det visa sig, inte utan vidare inlemmas i befintliga teorier.585s. 6

2.187s. 6

3.För deskriptionens skull kunde man i och för sig tycka att det skulle räcka med det positivrättsliga stadgandet i 26 § MBL.586 Man kunde också tycka att om lagstiftaren har sagt att en viss bundenhet gäller, så kan man väl härleda legitimiteten direkt till denna. Den moderna rätten vilar dock på distinktionen mellan offentlig rätt och civilrätt. Partsautonomin vilar på lagstiftarens tolerans,587 men lagstiftaren har överlämnat legitimiteten för kollektivavtalets normativa verkan på samma sätt som man lämnat över verkan för det vanliga avtalet, jfr 1 § 1 st. AvtL. Någon delegation behövs inte, utan genom att bli ett avtal måste kollektivavtalet finna sig i den civilrättsliga strukturen. Att formulera en teori som gör att kollektivavtalet kan passas in i den allmänna obligationsrätten ger tillgång till de familjära strukturer som denna hyser.588s. 7

4.Den teoretiska diskussionen är främst en fråga för rättsvetenskapen, även om den svenska doktrinen under praktiskt taget hela kollektivavta­ lets historia snarare försökt hålla den ifrån sig.589 I ett europeiskt perspek­ tiv kan rättsvetenskapens roll te sig annorlunda. Rolf Birk summerar sin analys av arbetsrättens utveckling i Frankrike, Tyskland och Italien med att konstatera att "[i]n all three countries scholarship in labor law had very large effect on theory but also on practice. Labor law is today not a mere collection of incoherent bits and pieces of legislation concerning the social protection of workers. Labor law owns an accepted system devel­ oped by scholars and their principles.”590 Det kan dock mer vara fråga mer om rättsvetenskapens självbild än om vilken betydelse rättsvetenskapen 188 faktiskt haft för utvecklingen.591 Eftersom vetenskapliga teorier utvecklas mot bakgrund av praxis samtidigt som praxis utvecklas mot bakgrund av etablerade teorier går det knappast heller att meningsfullt skilja dem åt, annat än rent begreppsligt.592 De teorier som följt kollektivavtalet från början är i huvudsak tre, vilka nedan skall behandlas under varsin rubrik (organisationsteorin 6.2.1, fullmaktsteorin 6.2.2 och den dubbla konstruktionen 6.2.3).s. 7

Teorier om kollektivavtalets bindande verkan

Organisationsteorin

1.Enligt organisationsteorin, eller föreningsteorin,593 binder kollektivavta­ let primärt de avtalsslutande organisationerna, däremot inte medlemmar­ na.594 Medlemmarna i de avtalsslutande organisationerna binds av avtalet genom sitt medlemskap. Bundenheten förutsätter då att organisationens stadgar ger att dess medlemmar binds av de avtal som organisationen sluter. Om dock stadgarna saknar bestämmelser om bundenhet för med­ lemmar binds de inte. Så länge fråga är om bundenhet för den som vid den givna tidpunkten är medlem i den avtalsslutande organisationen erbjuder organisationsteorin en bra förklaring. Organisationsväsendet tycks också vara utformat på ett sätt som kan leda till slutsatsen att organisationsteorin är den rådande. De kollektivavtal som sluts på central nivå binder lokala föreningar genom att dessa är medlemmar i centralorganisationerna. På högsta nivå förutsätter dock huvudorganisationernas stadgar att medlemsförbunden (det vill säga de centrala organisationerna) uttryckligen ansluter sig till de huvudavtal som sluts mellan huvudorganisationerna. En sådan ordning är rätt pro­ blemfri på organisationsnivån, med de stabila förhållanden som råder där. Den kan dock knappast accepteras på individnivån. Ett rättstekniskts. 8

2.189 godtagbart alternativ vore i och för sig att inte betrakta ett avtal slutet av en organisation utan stadgeenlig medlemsbundenhet som ett kollektivavtal. Så ser dock inte regleringen ut. Legaldefinitionen av kollektivavtalet i 23 § MBL utgår inte från någon annan definition av arbetstagarorganisation än den som ges i 6 § MBL, vilken i sin tur inte kräver annat stadgeinnehåll än att organisationen skall ha till ändamål att tillvara arbetstagarnas intres­ sen i förhållande till arbetsgivaren.595 Även en organisation på vars stadgar inte följer medlemsbundenhet kan alltså definitionsmässigt vara en arbets­ tagarorganisation, och därmed part i ett kollektivavtal. Den viktigaste funktionen för legaldefinitionen i 6 § MBL har inte med kollektivavtalet att göra, utan med regleringen av stridsåtgärder.s. 8

3.I 6 § MBL döljer sig också en situation där det etablerade rättsläget inte utan vidare kan förklaras i enlighet med lagtexten, men där det går väl ihop med organisationsteorin. Enligt 6 § 3 st. MBL förstås med med­ lem också en organisation som är medlem i en annan organisation, och enligt 26 § MBL binder ett kollektivavtal inom sitt tillämpningsområde också medlem i de avtalsslutande organisationerna. I förhållandet mellan huvudorganisationerna och deras medlemsförbund förutsätts dock att medlemsförbunden själva inträder i de överenskommelser som huvud­ organisationerna ingår, för att dessa skall bli gällande för förbunden och dess medlemmar.596 Huvudorganisationernas förhållande till centralorga190 nisationerna i huvudavtalen tycks alltså inte vara förenligt med lagtexten i 6 § MBL och 23 § MBL när huvudorganisationerna träffar avtal som annars vore att se som kollektivavtal.597 Parterna kan då på den nivån, tvärtemot vad som annars gäller, disponera över kollektivavtalets rätts­ verkningar.598 Problemet är nog, praktiskt sett litet. Reglernas syfte är inte att reglera förhållandena på nivån mellan huvudorganisationerna och de centrala förbunden, och avtalens innehåll kanske inte heller ofta är av den karaktären att frågan ställs på sin spets.599 Trots kollektivavtalsrättens rätt avoga inställning till teorier lever vi alltså med ett helt etablerat rättsläge som stämmer överens med organisationsteorin kanske med övertrum­ fande av lagtexten. Distinktioner vårdas i den svenska kollektivavtalsrät­ ten ofta genom att ifrågasättas.600 Efter det etablerade rättsläget ifråga om huvudorganisationernas förhållande till sina medlemsorganisationer kan man formulera en distinktion efter ett mönster som kan hämtas ur engelsk rätt och en distinktion mellan ”contract” och ”agreement”. I nor­ mativt hänseende motsvarar huvudorganisationernas överenskommelser ”agreeements” medan de centrala förbundens överenskommelser motsva­ rar contracts . Också doktrin anknyter antydningsvis till organisationsteorin. Frågan om gränsen för organisationernas möjligheter att binda sina medlemmar till kollektivavtal som organisationerna sluter berörs, ibland närmast i för­ bigående, som en behörighetsfråga.601 Behörigheten kan härledas ur 26 § MBL och betecknas som en ”legalfullmakt”.602 Om arbetsgivarparten ärs. 9

4.191 ett bolag är associationsrättsliga regler om företrädares och mellanmäns rätt att binda sin huvudman tillämpliga. Sådana frågor är hänförliga till den allmänna avtalsrätten respektive associationsrätten.603s. 10

5.Inte bara den samtida doktrinen lutar dock åt organisationsteorin. Det börjar med Östen Undén, i dennes avhandling. Undéns uppgift i den förmativa fas som kollektivavtalet då befann sig i var att förklara kollektivavtalets plats i rättssystemet.604 Att dela in kollektivavtalets his­ toria i faser (den förmativa, den etablerade och den försvinnande fasen eller liknande) är ett retoriskt knep kan man tycka, ett knep som öppnar berättelsen för att skilja ut Undéns uppgift från vår.605 Undén skulle bygga upp diskursen, vi skall försvara diskursen, och vi ger den på det viset en självbevarelsedrift.606 Vår uppgift (vare sig vi skriver en avhandling eller en lärobok) kanske i själva verket är densamma som Undéns; att förstå och beskriva kollektivavtalet och därmed skapa det. Den samtida inställ­ ningen till uppgiften är också densamma.607 Redan för Östen Undén är 192 valet av teori en fråga utan egentligt värde: ”Kan man undvika dessa god­ tyckliga fiktioner, som alltså ej ens ha synnerligt praktiskt värde, genom den uppfattning av rättsförhållandet, som från vår rätts grundsatser ome­ delbart erbjuder sig, finnes det inte ringaste anledning att upprätthålla den kombinerade teorin.”608 Undén kommer dock inte undan, och hans val faller på föreningsteorin.609 Organisationsteorin förslår inte fullt ut som förklaringsmodell för kol­ lektivavtalets bindande verkan. Dess brist ligger, förutom i att den för­ utsätter att organisationernas stadgar ger en medlemsbundenhet åtmin­ stone för enskilda arbetstagare, i att den inte kan förklara den kvardrö­ jande medlemsbundenheten enligt 26 § 2 st. MBL. Eftersom den verkan ges av en lagregel kan det dock i och för sig inte gärna de lege lata möta några hinder, även om regeln som sådan kanske blir att betrakta som en anomali. Inte heller kollektivavtalets efterverkan, vilken är allmänt accep­ terad trots att den saknar uttryckligt stöd i positiv lag, kan dock förklaras, eftersom endast organisationen binds. Att medlemsbundenheten, som en variation på temat efterverkan, inte upphör när själva organisationen upphör blir inte heller möjligt att förena med organisationsteorin. I fråga om bundenhet kan fullmaktsteorin610 sägas vara organisations­ teorins motsats.611 Enligt fullmaktsteorin uppträder arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer som företrädare för sina medlemmar. Teorin förklarar bundenheten för medlemmarna (huvudmännen) och för mot­ parten (tredjeman). Däremot förklarar den inte bundenheten för mellanmännen, det vill säga organisationerna. Eftersom inte organisationen själv kan vara avtalsbärande, kommer avtalsförhållandet att dela upp sig i ett antal individuella avtal, mellan arbetsgivaren och respektive medlem, efter avtalstillfället kan inte längre kollektiviteten upprätthållas.612 Beroende på det asymmetriska partsförhållandet är det antagligen mest närliggande att typiskt sett tänka på arbetstagarna som huvudmäns. 11

6.193 och arbetsgivaren som tredjeman, men då arbetsgivarsidan utgörs av en organisation får man motsvarande konstruktion på den sidan, det vill säga kollektivavtalet sluts genom fullmäktige på båda sidor. Man behö­ ver dock inte utreda det alltför noggrant, poängen är att legitimiteten för bundenheten stammar från medlemmarna. Jämfört med organisa­ tionsteorin kan dock fullmaktsteorin lättare acceptera den kvardröjande medlemsbundenheten. Om man tänker sig att en fullmakt att sluta avtal för en viss tid gavs är det konsekvent att fullmaktsgivaren blir bunden av det avtal som slöts med hjälp av fullmakten. Däremot blir det svårare att förklara att den normativa verkan drabbar medlemmar som träder in i den avtalsbärande organisationen.s. 12

7.Fullmaktsteorin förklarar bundenheten för medlemmarna, däremot förklarar den inte bundenheten för mellanmannen, det vill säga organi­ sationerna. Det kunde vara en inkonsekvens vi kunde leva med, om det inte vore för att också organisationen har avtalsrättsliga förpliktelser i för­ hållande till sin motpart, till exempel, och antagligen främst, i fråga om fredsplikt. En förklaring till bristfälligheten i en sådan konstruktion kan härledas till kollektivavtalslagstiftningens ursprung som lagstiftning till syfte att garantera arbetsfred.613 Om inte organisationerna blir bundna till fredsplikten genom avtalet måste fredsplikten helt läggas på den enskilde arbetstagaren, vilket knappast vore ideologiskt önskvärt. Tvärtom har man velat begränsa den enskilde arbetstagarens ansvar i det avseendet. Detta kom i 1928 års kollektivavtalslag att göras genom den så kallade 200-kronorsregeln, vilken begränsade den enskilde arbetstagarens skade­ ståndsansvar för deltagande i olovliga stridsåtgärder.614 194 I engelsk rätt, som i sig brukar betraktas som säregen eftersom kol­ lektivavtalet inte tillerkänns bindande verkan, har fullmaktsteorin en motsvarighet i agency-teorin, till skillnad från organisationsteorin som inte har någon motsvarighet i engelsk rätt. Agency-teorin går ut på att arbetstagarorganisationen för varje anställningskontrakt förhandlar för arbetstagarens räkning, varpå resultatet blir en del av varje enskilt anställ­ ningskontrakt.615 Teorin har den bristen att den inte kan förklara att kol­ lektivavtalet normerar också utomstående arbetstagares anställningsavtal. Inte heller förklarar den bundenheten för arbetsgivare eller arbetstagare som inträder i den avtalsförhandlande organisationen efter det att kol­ lektivavtalet slutits.616 Fullmaktsteorin anknyter till en förmögenhetsrättslig form för bunden­ het, men teorin utgör i sig själv en egen figur. Som ett mellanspel kan man därför kort uppehålla sig vid att kollektivavtalet i fråga om norme­ rande bestämmelser egentligen mer liknar ett kommissionsförhållande än ett fullmaktsförhållande. Ett fullmaktsförhållande utmärks av att någon (mellanmannen, här organisationen) rättshandlar i annans (huvudman­ nens, här medlemmarnas) namn för dennes räkning. Huvudmannen blir omedelbart förpliktad och berättigad i förhållande till tredje mans. 13

8.195 inom ramen för fullmakten (behörigheten). Ett kommissionsförhållande utmärks av att mellanmannen (här organisationen) rättshandlar i eget namn för huvudmannens (här medlemmarna) räkning (se 1 § 1 st. kom­ missionslagen (2009:865 KommL)).617 Såväl huvudmannen som mellan­ mannen blir förpliktigade och berättigade i och med avtalet (se 23 och 24 §§ kommissionslagen (KommL)). Kommissionsavtalet delas vidare upp i en sakrättslig del och en obligationsrättslig del, där de olika delarna tar olika vägar till huvudmannen.618 Enligt avtalet som mellanmannen slu­ ter blir huvudmannen omedelbart sakrättsligt berättigad i förhållande till tredjemannen (23 § KommL).619 Obligationsrättsligt blir mellanmannen berättigad och förpliktigad i förhållande till tredjemannen, huvudman­ nen blir berättigad och förpliktigad i förhållande till mellanmannen (24 § KommL).620 I kommissionsfiguren uppkommer alltså ett rättsförhållande omedelbart mellan huvudmannen och tredjemannen, vilket i kollektiv­ avtalsförhållandet motsvaras av den normativa verkan. Dessutom, vilket inte är fallet i fullmaktsförhållandet, uppkommer ett rättsförhållande mel­ lan mellanmannen (organisationen) och tredjemannen (arbetsgivaren). Att likna kollektivavtalet vid ett kommissionsförhållande (”kommissionsteorin”) kan vara ett sätt att förklara kollektivavtalet inom ramen för mellanmanskonstruktioner.621s. 14

9.Några sådana försök har dock mig veterligen inte gjorts i och för sig.622 Ett allvarligt menat försök skulle också behöva ”översätta” uppdelning­ 196 en mellan den sakrättsliga verkan mellan kommittenten och tredje man respektive den obligationsrättsliga verkan mellan kommissionären och tredje man, och därtill uppdraget mellan kommittent och kommissio­ när. Intressant nog går det ganska bra, vilket kan ha att göra med den frihet som en ”översättning” ger, och den makt som översättaren därmed får i operationen att likna något vid något annat. En situation med en arbetsgivare å ena sidan och en arbetstagarorganisation å den andra kan få illustrera. Mellan kommissionären (arbetstagarorganisationen) och tredje man (arbetsgivaren) gäller den obligatoriska verkan, parterna i kollektivav­ talet blir omedelbart förpliktade i förhållande till varandra. Den viktigaste obligatoriska verkan är historiskt sett fredsplikten (som har ansetts vara en obligatorisk fråga) vilken alltså inträder på organisationsnivån i och med avtalsslutet. Samtidigt förvärvar kommittenten (medlemmarna) rätt till de anställningsvillkor som kollektivavtalet ger. Häri ligger problemet. Kom­ mission är en konstruktion för köp, det vill säga momentana avtal. Man måste alltså översätta den sakrättliga verkan som ligger i att äganderätten till godset övergår mellan kommittenten och tredje man vid avtalstillfället till att arbetstagaren blir berättigad till vissa anställningsvillkor, anställ­ ningsvillkor som kommit till på medlemmens uppdrag till organisationen (”uppdraget” är en svag punkt i teorierna som bygger på mellanmanskonstruktioner eftersom också den medlem som inte, ursprungligen, röstat för ett avtalsvillkor ändå blir bunden av detsamma). Äganderätten måste alltså översättas till en rätt till ett visst vederlag. Därtill måste den verkan gå i båda riktningar samtidigt, eftersom kommittenten (medlemmen) samtidigt blir förpliktad enligt avtalet. Försöket innebär att man gör våld på kommissionsfiguren. ”Kommissionsteorin” utgör snarare ett mellan­ ting mellan fullmaktsteorin och de kumulativa teorier (se strax nedan vid n. 623) som använts för att förklara kollektivavtalet.s. 15

Den dubbla konstruktionen

1.De ovan beskrivna teorierna har den begränsningen att de inte förmår förklara kollektivavtalets förmåga att binda såväl avtalsparter som med­ lemmar i de avtalsslutande organisationerna. Därför utvecklades så kal­ lade kombinerade eller kumulativa teorier.623 Teorierna hade från börjans. 16

2.197 ett rättsystematiskt problem att hantera. En konstruktion som innebar att medlemmarna blev bundna skulle nämligen ha varit omöjlig i tysk rätt vid tiden för konstruktionens födelse, eftersom det skulle ha inne­ burit att kollektivavtalet betraktats som ett förpliktande tredjemansavtal, vilket inte kunde erkännas.624 I princip därför hade inte heller Östen Undén mycket till övers för vad han kallar ”den kombinerade teorin”.625 Föreningen av arbetstagare är enligt denna sidoordnad med sina medlem­ mar, vilket för med sig den olägenheten att man, om kollektivavtalets normativa funktion skall vara effektiv, måste tänka sig att medlemmen givit föreningen en oåterkallelig fullmakt, och att ett återkallande inte bara är ett avtalsbrott gentemot föreningen.626 I ett nutida kontraktsrättsligt perspektiv (sett från arbetsrätten, märk väl) ter sig en sådan figur inte lika omöjlig, om än särpräglad.627 Också Bergströms kritik 1948 mot den kombinerade teorin bygger på att orsaken till den tyska inställningen inte finns i svensk rätt i och med den rättsregel som ger kollektivavtalets tvingande verkan (3 § KAL, motsvarande 26 § MBL).628s. 16

3.Det råder enighet, där saken berörs, om att den nordiska kollektivavtalslagstiftningen bygger på den kumulativa teorin. Knappt hundra år efter Undén och femtio år efter Bergström hänför Jens Kristiansen, emot såväl fullmaktsteorin som föreningsteorin, den danska kollektivavtalslagstiftningen till ”den såkaldte kumulative teori (overenskommelsen forpliktegter både organisationer och medlemmer).”629 198 I den svenska doktrinen sker ett terminologiskt skifte, åtminstone delvis, med Svante Bergströms avhandling 1948. Istället för att tala om den kumulativa teorin talar man om ”den dubbla konstruktionen”, som i princip är ett sätt att beskriva den kumulativa teorin. ”Den dubbla kon­ struktionen” tycks som term betraktad vara myntad av just Svante Berg­ ström.630 Uttrycket syftar till att beskriva den ”parallellism” som följer av uppfattningen att kollektivavtalet binder organisationerna medan anställ­ ningsavtalet binder arbetstagarna.631 Benämningen antyder en ganska avog inställning till teorier (om man överhuvudtaget skall tala om teorier skall teorierna beskriva verkligheten, se kap. 7.3) och det är belysande att den dubbla konstruktionen (vilket för tankarna till en teknisk lösning) heter så istället för (till exempel) den kumulativa teorin. Särskilt uttryck­ lig på den punkten är Bergström som hellre talar om principer eftersom teorier ”för tanken på något vetenskapligt bevisbart förhållande.”632 Den dubbla konstruktionen förklarar kollektivavtalets normativa verkan för organiserade arbetstagare genom att den enskilde arbetstagaren blir bunden av kollektivavtalet genom att kollektivavtalets normer ”flyter in” i anställningsavtalet. Det får till följd att normerna finns både i kollek­ tivavtalet och i anställningsavtalet.633 Därigenom löses bristerna i övriga teorier, med endast endera organisationens eller arbetstagarens bunden­ het, och med kollektivavtalets kvardröjande medlemsbundenhet och dess efterverkan (se nedan 8.4.3). Det sker automatiskt, det vill säga utan vida­ re åtgärder från endera sidan.634 Bundenheten för medlemmarna härledss. 17

4.199 på så sätt samtidigt till anställningsavtalet. Arbetsdomstolens praxis ger tidigt uttryck för synsättet.s. 18

5.I AD 1937 nr 38 ställdes frågan så att Arbetsdomstolen hade att välja mellan att betrakta en utfästelse från arbetsgivarsidan (innebärande att permittering ej skulle ske på obestämd tid utan arbetstagarens begäran) såsom endera en utfästelse (endast) i förhållande till arbetstagarorganisa­ tionen eller om utfästelsen ”automatiskt” skulle ingå bland anställnings­ villkoren för den enskilda arbetstagaren. Arbetsdomstolen hänvisade i sin dom till AD 1931 nr 128 i vilket samma kollektivavtal var inblandat.635 Arbetsdomstolen konstaterade därvid att utfästelsen liksom i den äldre domen fick anses vara avsedd att automatiskt ingå i det enskilda anställ­ ningsförhållandet. Arbetsdomstolen härleder alltså verkan ur kollektivav­ talsparternas avsikt.s. 19

6.Dock kan majoritetens skrivning nog vid ett första påseende beskyl­ las för en bristande logik. ”På grund [av att arbetstagaren enligt kollek­ tivavtalet hade rätt till utebliven uppsägningslön, i sin tur grundad på att arbetsgivaren fick anses ha avskedat arbetstagaren i strid med kol­ lektivavtalet] och då dylik ersättningsskyldighet icke kan anses åligga [arbetsgivarföreningen, det vill säga kollektivavtalsparten på arbetsgivar­ sidan], prövar Arbetsdomstolen rättvist förplikta bolaget att till Gunborg Nilsson utgiva fordrade beloppet [...]. ”Det logiska språnget” ligger i att rättsföljden får bestämma rättsgrunden. Det vill säga enligt formen någon har rätt till ersättning — den ena av de tänkbara ersättningsskyldiga är inte ersättningsskyldig - alltså är den andra tänkbara ersättningsskyldige ersättningsskyldig, utan närmare prövning.s. 19

7.Genom att beskriva resonemanget på så sätt att anspråken prövas i en viss ordning kan Arbetsdomstolen ge den ena eller den andra regeln försteg. Logiken kan sökas i den obligationsrättsliga ramen. Det inom­ obligatoriska anspråket ställs mot en motpart i ett avtal med den ersättningsberättigade (det kan antas vara det som utesluter att arbetsgivar­ föreningen skulle ha ersättningsskyldighet). Då den ena av två tänkbara subjekt står i ett avtalsförhållande med den ersättningsberättigade ligger den närmare till hands att bära ersättningsansvaret. I det aktuella fal­ let är det också denne som har handlat mot den ersättningsberättigade, alltså brutit handlingsnormen, men det tycks inte vara avgörande. Det är ett avtalsgrundat ansvar, inte ett ansvar grundat på klander. I förhål­ 200 lande till parterna på individnivå är kollektivavtalsnormen i detta fall blott en handlingsnorm. En variant på samma teknik används, för att ta en välbekant figur, i AD 1978 nr 89 (bastubadarmålet), där arbetsgiva­ rens åtgärd förklarades vara ett kollektivavtalsbrott eftersom annars bara ekonomiskt skadestånd (till följd av brott mot anställningsavtalet) skulle kunna komma ifråga.636 Bastubadarprincipen och dess följder vore svårare att tänka sig mot bakgrund av organisationsteorin (se 6.2.1) eller fullmaktsteorin (6.2.2). Något senare dyker det fall upp att en arbetstagare som är medlem i en icke kollektivavtalsbärande organisation omplaceras av en kollektivavtalsbunden arbetsgivare i strid med bastubadarprinci­ pen.637 Eftersom något brott mot ett kollektivavtal mellan arbetsgivaren och arbetstagaren inte kan vara för handen kan endast ekonomiskt ska­ destånd för brott mot anställningsavtalet komma ifråga. Det kan förtyd­ ligas att det är förefintligheten av en formell kollektivavtalsrelation som räknas, att arbetstagarens anställningsavtal ostridigt normerades av kol­ lektivavtalet spelade ingen roll. Omplaceringen är ogiltig eftersom den strider mot anställningsavtalet, men arbetstagaren får låta sig nöja med ekonomiskt skadestånd (organisationen blir helt utan). Hur bastubadar­ principen hamnat i anställningsavtalet får möjligen förklaras med något annat än den dubbla konstruktionen,638 men begränsningarna i påföljdsfrågan följer den dubbla konstruktionen.s. 19

8.201s. 20

9.Att infora ”den dubbla konstruktionen” eller någon annan teoretisk modell har inte varit en uppgift vare sig lagstiftaren eller rättsvetenskapen har förelagt sig, däremot har ambitionen varit att avskaffa den.639 Teorier är, liksom rättsområden (se ovan vid n. 83), främst en angelägenhet för rättsvetenskapen. Det som förenar den svenska doktrinen genom histo­ rien mer än något annat är inställningen att förneka teorierna (därmed inte sagt att den svenska doktrinen är mindre teoretisk). Östen Undéns inställning 1912 har redan berörts (se vid n. 608) liksom Olin och Åker­ marks 1907 (se n. 589). Svante Bergström vill 1948 avskaffa ”den dubbla konstruktionen” eftersom den inte behövs då den har onödiggjorts av en rättsregel.640 Därtill är den, enligt Bergström, onödigt komplicerad.641 Så mycket mer svårsmält blir den för Bergström som den har en ”tydligt metafysisk anstrykning”.642 202 Överhuvudtaget tjänar teorierna framförallt till att förklara hur kol­ lektivavtalet kan binda, för att därmed inpassa det i rättsordningen och därmed legitimera bindningsmodellerna. I den sentida svenska doktrinen tycks dock sådana förklaringar till bundenheten föra en tynande tillvaro. Kanske kan en del förklaras med att den dominerande slaget av doktrin är läroboken, ett format som kanske inte inbjuder till teoretiserande.643 Men i läroböckerna ges samtidigt ett konkret uttryck för hur man tycker att arbetsrätten bäst lärs ut, och därmed för hur man tycker att arbetsrät­ ten ser ut, hur en bild av den bäst tecknas. Samtidigt innebär det att den dubbla konstruktionen (och andra teorier, konstruktioner, tankemodeller eller vad man nu vill kalla dem) plöjs ner i det undermedvetna. Genom att beskriva och bekräfta den gällande rätten kommer den dubbla kon­ struktionen att vårdas och bevaras, men utan att det görs uttryckligt. Bil­ den innehåller den dubbla konstruktionen, men den syns inte i sig själv utan bara som en förutsättning för att bilden skall harmoniera. Vid MBL:s tillkomst hänfördes problemen kring den dubbla konstruk­ tionen till en bristande samordning i påföljdssystemet. Problemet skulle främst bestå i att teorin leder till att arbetsgivaren får en (som det får för­ stås oönskad) valrätt mellan olika påföljder (arbetsgivaren kan till exem­ pel i ett visst fall antingen upplösa anställningsförhållandet eller kräva sanktioner enligt kollektivavtal, eller båda delar), vilket är en följd av att arbetstagarens arbetsskyldighet enligt den dubbla konstruktionen följer av både kollektivavtalet och anställningsavtalet. I förarbetena görs klart att det är den bristande samordningen i påföljdssystemet som varit före­ mål för kritik, inte ”den dubbla konstruktionen i egentlig mening”.644 Att avskaffa konstruktionen blir i lagstiftningsarbetet en fråga om att ändra det grundläggande synsättet, snarare än att bekräfta eller avskaffa ”den dubbla konstruktionen”.645 Man skulle också kunna se Svante Bergströms försök att slopa den dubbla konstruktionen som just ett sådant medvetets. 21

10.203 försök.646 Det lyckades dock inte, inte heller har tystnaden alldeles kvävt den. Tvärtom har den dubbla konstruktionen blivit den ”traditionella rättsliga förklaringen” till kollektivavtalets efterverkan (i meningen att de normer som fanns i ett kollektivavtal även efter detta avtals upphörande tar över dispositiv lagstiftning).647s. 22

11.Det finns också andra diskursiva strategier att ta till. Eftersom teo­ rierna inte utan vidare kan tänkas bort, kan den diskursiva strategin att förläna dem ett (blott) pedagogiskt värde användas.648 Den dubbla kon­ struktionen kan degraderas från grundläggande tanke för lagstiftningen till att vara ”en av pedagogiska skäl uppställd tankemodell” från vilken man ”givetvis inte okritiskt [skall] dra rättsliga slutsatser”.649 Den beskriv­ na strategin kan kombineras med en strategi som bygger in historien men utan att hänvisa till den. Strategin går ut på att hänvisa till de rådande förhållandena, det vill säga beskrivningar om hur det ”ofta” eller ”det vanliga” är bärande argument.650 En sådan beskrivning är självfallet också normativ, det är en beskrivning av hur det är, med de sanningsanspråk som det innebär. En pedagogiskt betingad ”tankemodell” är inte möjlig att dra rättsliga slutsatser av, däremot är det möjligt utifrån en sedvana på arbetsmarknaden. Som uttryck för en sådan är ”den dubbla konstruktio­ nen” etablerad. Om man inte tycker att det är tillfredsställande med en teoretisk kon­ struktion som den legitimerande figuren kan man vilja ta till positiv lag­ stiftning, som också omfattar efterverkan (se nedan 8.4.3), och fjärrverkan (8.4.4). Rättstekniskt kan man tänka sig att ett system med utsträck­ 204 ning av kollektivavtal eller allmängiltigförklaring införs. Ideologiskt är en sådan tanke mer fjärran. Dock inte så fjärran att varje sådant krav skulle vara uppenbart ofören­ ligt med den svenska rättsordningen enligt principen om ordre public. I AD 2007 nr 2 var fråga om tillämpning av bahamansk rätt, enligt vilken en arbetstagarorganisation skall vara representerad av mer än 50 % av arbets­ tagarna på en arbetsplats eller inom en ”bargaining unit”. Arbetsdomstolen konstaterade att bestämmelsen visserligen kunde medföra begränsningar för arbetstagarorganisationer jämfört med svensk rätt vad gäller möjligheten att träffa kollektivavtal, men att regleringen inte tedde sig ”omöjlig eller direkt stötande att tillämpa i Sverige.”s. 23

12.Det är dock en betydande skillnad att tillämpa en utländsk regel i ett enskilt fall jämfört med att införa en bestämmelse i den egna rättsord­ ningen. Den främmande regeln skiljs ut från den inhemska rätten. Den i AD 2007 nr 2 diskuterade regeln innehåller en begränsning jämfört med svensk rätt (den inhemska rätten används som jämförelse, som måttstock), kravet för att inte tillämpa sätts högt (det skall vara omöjligt eller direkt stötande att tillämpa bestämmelsen), slutligen lägger Arbetsdomstolen till att det inte har framkommit att rätten till medlemskap i fackliga organisa­ tioner i Bahamas ”på något sätt” skulle vara begränsad (hur det verkligen står till med den saken lämnas osagt), vilket torde hänga samman med att innehållet i utländsk rätt inte förutsatts vara känt av domstolen, utan att denna kan anmana part att förebringa bevisning därom, 35 kap. 2 st. RB). ”På något sätt” framstår bara det som en mycket hög tröskel, då det tycks omfatta hinder såväl de jure som de facto. Nu spelar precisionen i uttalandet knappast någon roll för lösandet av den fråga som är framför ögonen, men för berättelsen är den avgörande - man kan ta till i överkant eftersom det inte spelar någon roll, samtidigt som det markerar ett avstånd. Ett system med utsträckning av kollektivavtal skulle rubba balansen mel­ lan aktörerna på ett sätt som bara kan motiveras och förklaras genom att något mer iögonfallande missförhållande uppenbarar sig. Ett sådant missförhållande finns naturligtvis alltid latent i parternas retorik, genom att motsättningen är inbyggd i systemet.651 Retoriken synes dock sällan gå ut på att lagstiftaren skall få större inflytande, något som blir fallet om utsträckning eller allmängiltigförklaring tillgrips. Istället går förändringsförslagen ut på att en proportionalitetsprincip för stridsåtgärder behövs.652 Att en sådan princip juridifierar parternas relationer och gers. 24

13.205 Arbetsdomstolen mer inflytande har kanske inte uppmärksammats. I förlängningen av sjunkande medlemstal i arbetstagarorganisationer kan däremot införandet av en sådan figur i och för sig tänkas (även om den inte är en nödvändig följd). Detsamma kan tänkas i förlängningen av internationaliseringen, det vill säga om kollektivavtalet skall anpassas till en internationell rättsordning som uttryckligt eller underförstått kräver statlig inblandning.653s. 24

Den trippla konstruktionen?

1.Om man trots allt kan tycka att det kunde vara fruktbart för rättsve­ tenskapen att intressera sig för de teorier (förklaringsmodeller eller vad man nu vill kalla det) som ligger invävda i de rättsliga figurer vi laborerar med är situationen en annan för lagstiftaren (och för den delen andra juridiska praktiker).654 Denne behöver förstås inte bry sig om vilken teori som anses vara förhärskande. Tvärtom står det självfallet lagstiftaren fritt att föreslå vilka lösningar som helst. Hur lösningen kommer att tas emot av det befintliga rättssystemet kan dock de rådande teorierna i någon mån förutse, eftersom det är upp till den rådande teorin att avgöra vad som är en anomali. En sådan anomali är det förslag som den så kallade Lavalutredningen givit av innebörd att en utstationerad arbetstagare skall kunna åberopa ett kollektivavtal mellan en svensk arbetstagarorganisa­ tion och en i ett annat EES-land etablerad arbetsgivare som utstationerat sagda arbetstagare till Sverige även om inte arbetstagaren ifråga är med­ lem i den avtalsslutande organisationen.655s. 25

2.Avhandlingen handlar om kollektivavtalet nu, men i just den här frå­ gan råkar ämnet ha en alldeles särskilt brännande aktualitet (och avhand­ lingen riskerar kanske i motsvarande mån att redan vara föråldrad). Det står lagstiftaren fritt att införa vilka lösningar denne vill, men i fråga om Lavalutredningens förslag har regeringen (som väl kan betraktas som lagstiftarens företrädare på det stadium utredningen nu befinner sig), åtminstone initialt, genom att inte föra vidare förslaget till lagrådet rea­ gerat som systemet, om det vill upprätthålla sig, skulle förvänta.656 Flera remissinstanser påpekade också att förslaget är just systemfrämmande 206 eller annars avviker från vad som är etablerat i den svenska modellen.657 Det systemfrämmande momentet tillsammans med en viss negativ sär­ behandling av utländska arbetsgivare i förhållande till svenska arbetsgi­ vare, vilket också påståtts av en remissinstans, åberopas av regeringen. Det huvudsakliga skälet bakom att inte införa en möjlighet för en utan­ förstående arbetstagare att åberopa ett kollektivavtal synes dock vara ett annat. Departementschefen utgår till att börja med från att principen att en arbetsgivare är skyldig att tillämpa ett kollektivavtal också på utanförstå­ ende arbetstagare är allmänt gällande.658 En kontraktuellt grundad prin­ cip ("genom kollektivavtalet” [min kursiv], se n. 658) ges alltså status av generell regel, till synes utan hänsyn till att kollektivavtalets parter kan disponera över den - eftersom den tillhör just avtalet.659 Skulle kollektiv­ avtalsparterna av någon anledning mellan sig bestämma att motsatt ord­ ning skall gälla, rämnar grunden för lagrådsremissens förslag. Det låter sig i förlängningen visserligen sättas ifråga om en tillämpning av sådana avtal skulle komma i konflikt med den negativa föreningsfriheten såsom den kommer till uttryck i art. 11 EKMR,660 men det är dels ett tveksamt argument i sig, dels är det ett ganska ömtåligt resonemang som bygger på ett oklart rättsläge i ett ytterligare steg. Särskilt som det är EU som skall blidkas är det vanskligt, ett EU som tidigare i samma process efterfrågade just förutsebarhet och transparens.661 Regeringens argumentation vilar, kan det synas, på en ganska osäker grund. Förutom att den åberopade principens omfattning inte är så klar som den framställs (att Arbetsdomstolen med stöd i den nu diskuterade Lagrådsremissen skulle betrakta den som en rättsregel utanför kollektivav­ talen får hållas för uteslutet) vilar dess genomdrivande på arbetsmarkna­ dens parter: ”Det saknas anledning anta annat än att den kollektivavtalsbärande organisationen bevakar att så sker.”662 Det är möjligt att det är ett helt riktigt antagande, men det är fullt möjligt att EU själv inte delar den svenska regeringens slutsats att den Svenska regleringen uppfyller EU-s. 25

3.207 rättens krav även utan den av Lavalutredningen föreslagna regeln. Proble­ met är inte egentligen att EU skulle misstro de svenska fackföreningarnas vilja eller förmåga att bevaka de utstationerade arbetstagarnas rättigheter enligt utstationeringsdirektivet, utan för att sättet inte passar i den EUrättsliga berättelsen. EU-rätten förutsätter det offentligas inblandning för att betrakta en lösning som legitim, kanske inte uttryckligen, men berättelsen går inte riktigt ihop annars.663 EU-rättens skyddsobjekt är den enskilde individen, och just där märks en rättskulturell skillnad mellan den i huvudsak liberalistiskt grundade EU-arbetsrätten och den svenska arbetsrätten, sprungen ur en sammansmältning (eller om man så vill kamp) mellan två jämförelsevis jämnstarka ideologier; den liberalistiska och den socialistiska (se ovan 2.2.4).s. 26

4.Att studera Lavalutredningens förslag, även om det eventuellt alltså inte blir mer än ett förslag, kan ge tillfälle att lära något om det egna sys­ temet, eftersom det kan belysa varför det är en anomali. Motivet bakom förslaget är en strävan att uppfylla EU-rättens (i detta sammanhang ut­ stationeringsdirektivet664) krav. Att en tredje man kan grunda rätt på ett avtal utan att avtalets parter kan disponera över det är en säregen lösning i det befintliga systemet. Det är en ny konstruktion också i förhållande till det etablerade kollektivavtalet som i sig är en säregen figur. Laval­ utredningens förslag innebär, om det går igenom, att vad som skulle kunna kallas en ”trippel konstruktion” skapas. Det finns naturligtvis inga rättsliga hinder för lagstiftaren att göra just det, poängen är inte någon annan än att vi vet att lösningen är en särlösning när vi jämför den med våra invanda bindningsmönster - det vill säga de rådande teorierna.665s. 27

5.Oavsett hur det blir med just det nu diskuterade förlaget (som i någon form kan komma att behöva tas tillbaka) är det intressant att se vilken uppgift lagstiftaren står inför - och därmed varför det bjuder motstånd att faktiskt föreslå en sådan lösning. Samtidigt som lösningarna skall till­ godose praktiska behov skall den svenska modellen skyddas, och balansen på arbetsmarknaden bevaras (att säga att det i sig är ett praktiskt behov löser upp den logiska motsättningen, men det löser inte lagstiftarens pro­ blem). De invanda partsbindningsmönstrena, och därmed den dubbla 208 konstruktionen, har med den svenska modellen att göra. Därför måste lösningen föras in med försiktig hand. En strategi är att ge lösningen en karaktär av särlösning, en lösning för en speciell situation. En sådan lös­ ning kan lättare accepteras av det befintliga systemet om den är praktiskt oviktig, eller i vart fall av begränsad betydelse.666 Man kan till exempel peka på att ett visst problem och därmed dess lösning omfattar förhål­ landevis få arbetstagare.667 I kombination med att förändringens drivkraft kommer utifrån, i fråga om Laval från EU-rätten, kan lösningen vinna legitimitet som en särlösning. Lavalutredningens förslag har också bäring på frågan om kollektivavta­ let är att likna vid lag eller vid avtal. Den rådande dubbla konstruktionen föranleder att det är närliggande att likna kollektivavtalet vid lag, men den håller alltjämt sin identitet av avtal. Det är således avtalsparterna som äger tolkningen, och det är avtalsparterna som kan uppträda som parter inför Arbetsdomstolen i tvister om avtalets tillämpning. Med en kon­ struktion som ”den trippla konstruktionen” bär kollektivavtalet i ännu högre grad egenskaper som är typiska för generella normer. Att någon i domstol kan grunda en självständig rätt på en norm till vilken hon inte har någon del i ursprunget eller någon annan legitimerande koppling får onekligen den normen att likna vad man skulle kalla lag, snarare än avtal. Den föreslagna lösningen skall lösa ett uppkommet, praktiskt, pro­ blem. Den svenska rätten skall anpassas till EU-rätten. Förändringstrycket kommer alltså utifrån.668 Lösningen kan mycket väl fylla sitt syfte, även om den frågan förstås ytterst avgörs av EU-domstolen. På ytan, för att anknyta till en bekant metafor,669 påverkar den föreslagna talerätten bara just den speciella situationen. Så fungerar lagstiftningsverksamheten, som till sin natur är funktionalistisk, lite förenklat enligt model­ len ett problem — en (sär)lösning. Från ett rättsvetenskapligt perspektiv kan man dock, utan att lägga något klander mot lagstiftaren däri, se att tekniken oundvikligen leder till att rättsområdet i viss utsträckning blirs. 27

6.209 fragmentariskt. I vilken utsträckning är antagligen inte minst beroende på hur mycket tid som lagstiftaren och förberedande instanser har till sitt förfogande, eftersom lagstiftningen ändå idealt strävar efter enhetlighet (det är lagrådets uppgift enligt 8 kap. 18 § 3 st. RF att granska hur försla­ get förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt). En lösning som löser ett problem på ytnivån kommer, även om det vid införandet är oöverskådligt hur, att få effekter på rättsområdet, när det letar sig ner i rättens djupare lager. Förslaget utgör ett undantag i två led, dels genom att den medger talerätt för någon som inte är avtalspart i frågor som här­ leds till avtalet, dels genom att den som ges talerätt inte ens behöver vara medlem i den avtalsslutande organisationen. Till illustration kan det som (än så länge) är huvudregeln, det vill säga att bara kollektivavtalets parter kan föra talan i tvister om dess innehåll, med ett fokus som relaterar till första ledet, diskuteras närmare.s. 28