allmänna avtalsrätten

Kravet på avtalsavsikt

1.Kollektivavtalets identitet av avtal ger, parat med att civilrätten förutsätts vara enhetlig, vissa förutsättningar för vad som kan kännas igen som ett kollektivavtal. Ett grundläggande krav för att ett avtal skall ha kommit till stånd är att avtalsavsikt från båda (eller samtliga) avtalsparter förelig­ ger.451 Kravet på avtalsavsikt är kumulativt med de övriga kraven i legal­ 146 definitionen. Avtalsavsikten måste anknyta till ett i övrigt formellt giltigt kollektivavtal.452 23 § MBL är tvingande på så sätt att kollektivavtalets rättsföljder (främst fredsplikt och möjligheten till allmänt skadestånd) inträder om rekvisiten för ett kollektivavtal är uppfyllda. Arbetsdomsto­ len utvecklade principen i AD 1978 nr 72: ”Kommer man till det resultatet att det är fråga om en rättsligt bindande överenskommelse, måste det vara en överenskommelse av kollektivavtals natur, eftersom rekvisiten i 23 § medbestämmandelagen rörande sådant avtal är uppfyllda. Bestämmelserna i 23 § medbestämmandelagen utgör nämligen tvingande lag såtillvida att ett avtal som uppfyller de i 23 § medbestämman­ delagen angivna kraven på kollektivavtal också får den rättsliga karaktären av sådant avtal oavsett vad parterna må ha avsett. Parter kan med andra ord inte undgå de rättsverkningar som enligt medbestämmandelagen följer av kol­ lektivavtal genom att överenskomma att ett avtal som uppfyller medbestäm­ mandelagens kriterier på kollektivavtal endast skall ha verkan enligt allmänna civilrättsliga regler beträffande avtal i allmänhet. Att medbestämmandelagen på detta sätt är tvingande sammanhänger ytterst med att fredspliktsreglerna i medbestämmandelagen utgör tvingande lag.”453 Rättshandlingsviljan skall alltså avse bundenheten, inte rättsverkningarna av bundenheten i och för sig. Dessa, rättsverkningarna av bundenheten, kan parterna inte disponera över. Det kunde ha motiverats av ett skydd för den svagare parten, det vill säga den sida i förhandlingen som kan för­ väntas som en konsekvens av sin beroendeställning eller av annan anled­ ning, ge efter för motpartens krav på att kollektivavtals rättsverkningar inte skall inträda. Ett sådant intresse ligger ju till grund för arbetsrätten i sin helhet. Här skiljer sig dock den individuella och den kollektiva arbets­ rätten åt. Motiveringen är istället uttryckligen fredsplikten. Liksom för avtalsrätten i allmänhet är det avsikten så som den framstår som skall utredas, det vill säga endast om respektive part givit motpar­ ten befogad anledning anta att parten ifråga har vilja att binda sig rätts­ ligt kan ett kollektivavtal vara förhanden.454 Bedömningen blir förståss. 6

2.147 en bedömning in casu, med beaktande av den relevanta kontexten. En särskild återhållsamhet kan iakttas i vissa situationer som förenas av att ena parten i den aktuella situationen typiskt sett inte kan förväntas vara intresserad av att binda sig rättsligt.455 Därmed har vi dock egentligen inte sagt mer än att, vilket följer om än underförstått av definitionen kol­ lektivavtalet skall vara ett avtal. Någon definition på vad ett avtal är finns dock inte, utan det förutsätts vara känt.s. 7

Om anbud och accept

1.Kollektivavtalet är ett avtal, som på vissa sätt liknar lag.456 Med avtalsidentiteten följer vissa egenskaper. Ett avtal sluts, idealtypiskt sett, genom utväxlande av överensstämmande viljeförklaringar; ett anbud som möts av en överensstämmande accept. Hur modellen bäst skall härledas är en avtalsrättslig fråga.457 Arbetsrätten har därmed inte något att säga om det, och den kan nöja sig med att den har med 1 kap. AvtL och dess motiv att göra. Frågan om hur avtalsbindningsmekanismen skall härledas tillhör ett annat område, skiljt från kollektivavtalsrätten, som därmed är ett eget område.s. 8

2.Kollektivavtalsrätten kan dock ”låna” rättsfigurer från andra områden. Anbud-accept-modellen bildar, också för kollektivavtalet, en hanterbar formel för hur avtalet sluts. Det är en modell man vårdar, samtidigt som frågan om modellen egentligen säger något om hur slutande av avtal verkligen går till är en annan historia.458 Eftersom läroböcker i arbetsrätt uppenbarligen inte anses vara platsen för att problematisera en avtalsrätts­ lig modell för avtalsbindning kommer, paradoxalt nog, konstruktionen 148 att vårdas särskilt inom arbetsrätten.459 Arbetsrätten kan, i kraft av att den är ett eget område, låta bli att förhålla sig till den allmänna avtalsrätten, varför den teoribildningen kan utvecklas utan att arbetsrätten behöver ta hänsyn till det. Arbetsrätten är, kan man säga, sina egna teorier nog. Anbud—accept-modellen är i första hand en teoretisk konstruktion, men det hindrar inte att Arbetsdomstolen använder den på ett helt konkret sätt: ”som det får förstås, kollektivavtal träffats, [...] bolaget i sitt skriftliga svar [...]. [Parten] synes därmed mena att bolaget genom sitt svar lämnat ett förslag på ett avtal [...] som fackföreningen senare accepterat”.460 Parten ifråga hade inte, såvitt framgår av referatet, lagt upp sin talan på det viset, men genom de retoriska manövrarna ”som det får förstås” och ”synes därmed mena” låter domstolen partens argumentation passa i en viss formel, i detta fall anbud—accept-modellen. Det rättsliga problemet ges en form som gör det hanterbart. Domstolens teoretiska ram för avtalet kommer på det sättet att styra den rättsliga behandlingen av parternas talan.461s. 8

Kollektivavtalets förhållande till anbud och accept

1.Nu kan man tycka att diskussioner om anbud, accept och överhuvudtaget 1 kap. AvtL inte alls borde ha med kollektivavtalet att göra. Tveksam­ heten har att göra med 1 § 3 st. AvtL som stadgar att ”[i] fråga om avtal, för vars giltighet enligt lag fordras iakttagelse av viss form, gälle vad som särskilt är stadgat.” Bestämmelsen är formulerad som ett undantag till 1 § 1 st.: ”[a]nbud om slutande av avtal och svar å sådant anbud vare, [...], bindande för den, som avgivit anbudet eller svaret.” Till sin ordalydelses. 9

2.149 kan undantaget förstås på lite olika sätt, beroende på var tonvikten läggs på beskrivningen.s. 9

3.Man kan förstå 1 § 3 st. som en regel som på sedvanligt sätt anger att 1 kap. AvtL är subsidiär till den lagstiftning som uttryckligen säger att något annat skall gälla.462 Eftersom 23 § MBL ger ett krav på att avtalet skall vara skriftligt kan inte ett muntligt avtal gälla som kollektivavtal, men man kan ändå fråga vad som gäller för ett muntligt erbjudande om att ingå kollektivavtal. Eftersom inget annat är stadgat i fråga om bun­ denhet till ett löfte att ingå avtal och då 23 § MBL inte säger något om de rättshandlingar som konstituerar avtalet (”anbudet” och ”accepten”), mer än att 23 § 2 st. ger att kravet på skriftlighet är uppfyllt även när avta­ let upptagits i justerat protokoll kan man dra slutsatsen att ett muntligt anbud i och för sig är bindande enligt huvudregeln i 1 § 1 st. AvtL.s. 10

4.Ett annat sätt är att beskriva undantaget i 1 § 3 st. AvtL så att dess verkan är att tidpunkten för bundenheten vid anbudet förskjuts. Enligt 7 § AvtL kan ett anbud återkallas till dess att mottagaren tar del av detta, senast samtidigt därmed måste återkallelsen vara mottagaren tillhanda, annars blir avsändaren bunden av anbudet (under tid enligt 2 eller 3 §§ AvtL). För kollektivavtalets del skulle då istället gälla att bundenhet inträ­ der när mottagaren undertecknar avtalet, men fram till dess skulle an­ budet kunna återkallas. I äldre parxis har dock antagits att 1 § AvtL gäller också kollektivavtalet på så vis att anbud kan göras bindande under en viss tid. Utrymmet synes dock ganska begränsat, och utgångspunkten är snarast att ett förslag till avtal inte skall vara bindande såsom anbud.463s. 10

5.Bundenheten förutsätter till synes att anbudet är skriftligt: ”Stadgan­ det i avtalslagen 1 § sista stycket är dock vad angår svensk och finsk rätt missvisande i sin allmänna formulering. [...] Kollektivavtalet är enligt 1 § kollektivavtalslagen formfordrande. Likväl äger part göra sitt anbud bindande. Formkravet innebär därför icke här som vid fastighetsköp, att parts viljeförklaring saknar rättsverkan före tillkomsten av en formbun­ den ’gemensam partsvilja. Formkravet enligt kollektivavtalslagen riktar sig till anbudet (accepten), som är bindande så snart det uppfyller viss form.”464 På ett liknande sätt har också saken förståtts i fråga om andra typer av formalavtal.465 Jan Kleineman tolkar praxis så att den ger uttryck för att ett löfte att ingå ett formalavtal i och för sig skall anses vara bin­ 150 dande, men att löftet i vart fall skall vara skriftligt för att vara bindande, eftersom det annars skulle vara svårt att skilja det från en ”oförbindande förhandlingstrevare".466 Något avtal kan inte komma ifråga utan att formkravet är uppfyllt. Om den ena parten, kanske efter långt gångna förhandlingar, på ett illojalt sätt utnyttjar något i motpartens situation är rättsläget oklart. Från ett förmögenhetsrättsligt perspektiv torde frågan besvaras inom ramen för en diskussion om lojalitetsplikt och principer om ansvar för culpa in contra­ hendo. Kollektivavtalets särskilda rättsverkningar, närmast det ideella skadeståndet enligt 54 och 55 §§ MBL, kan knappast komma ifråga, eftersom det skulle undergräva formkravet. Däremot torde det inte vara uteslutet att den part som betett sig illojalt kan åläggas skadestånd upp till det negativa kontraktsintresset.467 Det kan förstås också tänkas att 1 § 3 st. betyder att 1 kap. AvtL över­ huvudtaget inte säger någonting om formalavtal.468 Varje fråga som har med vad som sägs i 1 § AvtL skulle för kollektivavtalets vidkommande lösas genom andra regler eller principer. Det mest korrekta vore då kan­ ske att säga att man inte kan tala om att ett anbud kan vara bindande när det krävs något mer än en accept för avtal, och att man då överhuvudta­ get inte kan tala om en anbud-accept-modell. Kollektivavtalsrätten tycks dock inte ge uttryck för den förståelsen, varken doktrin (se strax ovan 5.2.2) eller praxis (se strax nedan). Tvärtom talas om anbud och accept som fristående rättshandlingar, men på ett oförbindande sätt, som en koppling till ett annat område, den allmänna avtalsrätten.469 Då behöver kollektivavtalsrätten inte bekymra sig om att anbud-accept-modellen smyger sig in också i analysen av ingående av kollektivavtal. Den bildar modell för tanken på hur avtal ingås som en förutsättning för frågan om när bundenhet av anbudet (och för den delen accepten) inträder, och om man tänker sig att 1 kap. AvtL inte alls gäller för kollektivavtalet behövs en bakgrundsrätt att anlogisera till — och då ligger nog anbud-acceptmodellen nära till hands att ta till. Som tankemodell, eller om man sås. 10

6.151 vill teoretisk modell för avtalsbindningsmekanismen, är anbud-acceptmodellen närvarande också i kollektivavtalsrätten.s. 11

7.Det betyder förstås inte att arbetsmarknadens parter, när kollektiv­ avtal sluts, tänker på verksamheten i termer av anbud och accept.470 Frå­ gan betraktas inte som ett kollektivavtalsrättsligt problem, än mindre ett sådant av praktiskt intresse. Det är antagligen aldrig intressant att fast­ ställa tidpunkten för när bundenheten vid den ena eller andra rättshand­ lingen skall anses inträda. Frågan är om det finns ett avtal eller inte, inte exakt när det inträdde. Inte heller om man presenterar en situation när det kunde ha betydelse, såsom om en stridsåtgärd vidtagits på ena eller andra sidan tidpunkten för ett kollektivavtals ingående retas kollektiv­ avtalsrättens intresse. Finns ett avtal skall stridsåtgärden inte finnas, och man är säkerligen i ett praktiskt fall beredd att bortse från att kollektiv­ avtalet och stridsåtgärden under någon tid förelegat samtidigt.s. 12

8.På tal om praktiken, just frånvaron av diskussion i den aktuella frågan belyser kollektivavtalsrättens enhetliga och etablerade karaktär. De parter som ingår kollektivavtal är vana vid varandra och därtill beroende av var­ andra. Den svenska modellen utmärks av en samförståndsanda, en anda som brukar härledas till Saltsjöbadsavtalet 1938.471 Arbetsmarknadens parter är beroende av varandra på så sätt att deras position och därmed deras inflytande är avhängigt att de inom den rådande ordningen bekräf­ tar varandra. Den ”utomjuridiska” sanktion som innebär att den som inte accepterar de interna, uttryckliga eller underförstådda, spelreglerna riskerar att inte få vara med är antagligen långt mycket mer ingripande än risken för att få betala skadestånd för culpa in contrahendo, eller att få finna sig i att drabbas av ett avtal man vid närmare eftertanke inte vill ha. Arbetsmarknadsparterna strävar efter att behålla eller stärka sina makt­ positioner, det följer av meningsvillkoren i att verka på en marknad. Mot denna bakgrund är det konsekvent att arbetsmarknadsparterna strävar efter att lösa sina relationer genom avtal, också på den högsta nivån.472 152 Det är också konsekvent att förändringar hamnar i fokus, eftersom posi­ tionerna hotas av dessa. Rättsvetenskapen kan, även om den genom att vilja beskriva och för­ klara ideologiskt strävar efter en sådan position, inte utan vidare hålla sig utanför. Man kan till exempel lätt se att de strax ovan formulerade situa­ tionerna är påhittade, vilket kanske kan synas onödigt när man kan hålla ”sig till fall vilka faktiskt föranleder tvister [vilket] ökar sannolikheten för att framställningen behandlar praktiskt viktiga konfliktsituationer.”473 Om vi, antagligen i strid med författarens anspråk, betraktar det som en metodprincip kan vi se att den förvisso är rationell, men också att ratio­ naliteten bygger, som alla rationaliteter, på ett visst antagande.474 Dess rationalitet bygger på att rättsområdet är statiskt. Bara då blir det logiskt att en konfliktsituation vid tidpunkt nu kan användas för att förutse vika konflikter som är relevanta vid en senare tidpunkt (det logiska problemet mildras av den retoriska figuren att det ”ökar sannolikheten”, men grund­ antagandet är detsamma). Det ligger nog inget särskilt anmärkningsvärt i det i och för sig, den rättsvetenskapliga undersökning som syftar till att ”fastställa gällande rätt” (eller liknande) måste utgå från att rättsläget är statiskt. Den nu omtalade metodologiska principen, och framförallt den ratio­ nalitet den bygger på, utmanas emellertid av tanken på att industrisam­ hället övergår i ett kunskapssamhälle, eftersom den diskursen uttryck­ ligen bygger på förändring. Det är inte lika lätt att se varför det är rim­ ligt att tänka sig att nu uppkomna tvister kan användas för att förutse framtida tvister om framtidens mest framträdande egenskap är att den är fundamentalt annorlunda. En annan sak är att en metodologisk princip som innebär att man bara tar hänsyn till vad som faktiskt hänt kom­ mer att vara konserverande och i någon mån motverka förändring. Rät­ ten formulerar sina egna problem, och skapar dem därigenom (se 4.5). Metoden är normativ i fråga om att definiera problemen, och om bara problem som kan inordnas under kända rubriker diskuteras kommer i vart fall inte rättsvetenskapen att bidra till framåtskridande.s. 12

9.153s. 13

Formkravet

Ett rättstekniskt perspektiv

1.Frågan om verkningarna av det formkrav som vidlåder kollektivavtalet har berörts ovan. Skriftlighetskravet är dock ett, för att de kollektivavtalsspecifika rättsverkningarna skall inträda, oeftergivligt krav.475 De inträder om formkravet är uppfyllt, oavsett om parterna har avsett att träffa just ett kollektivavtali och för sig (jfr 5.2.1).476 Enligt 23 § 1 st. MBL är skrift­ lighetskravet uppfyllt när avtalsinnehållet upptagits i ett dokument som undertecknats av parterna. Enligt 23 § 2 st. MBL är skriftlighetskravet uppfyllt även när avtalets innehåll har upptagits i justerat protokoll eller när förslag till avtal och godkännande av förslaget upptagits i skilda skrif­ ter. Relationen mellan de båda styckena har av Arbetsdomstolen uppfat­ tats så att första stycket utgör en huvudregel försedd med ett i andra stycket uttryckt undantag.477 Av att något kan pekas ut som en undan­ tagsregel följer att vissa retoriska manövrer blir tillgängliga. En sådan är att koppla en bevisregel till bestämmelsen. Karaktären av undantagsregel kan på så sätt motivera att avtalsavsikt klart skall framgå för att ett juste­ rat protokoll skall få status av kollektivavtal.478 Den part som hävdar att innehållet i ett protokoll skall ha status av kollektivavtal får visa det och gör således klokt att redan vid avtalsstadiet tydliggöra sin ståndpunkt. Ett incitament att vara tydlig och att fästa bestämmelser i uttryckliga kollek­ tivavtal vävs på detta sätt in i kollektivavtalsrätten. 154s. 14

Ett tekniskt perspektiv

1.I skriftlighetskravet ligger vidare att avtalsinnehållet skall upprättas i en skriftlig handling. Vad som skall ligga i kravet på ”skriftlig handling” kan självfallet vara öppet, även om kravet veterligen inte föranlett några rätts­ liga problem. Det har nog helt enkelt, och på goda grunder, förutsatts att ”skriftlig handling” betyder papper, möjligt att underteckna med en van­ lig penna. ”I princip” innebär skriftlighetskravet nämligen också ett krav på att handlingen skall vara underskriven av parterna.479 Det kravet har också upprätthållits av Arbetsdomstolen, till exempel i AD 2005 nr 25 vari en så kallad personalhandbok inte kunde betraktas som ett kollektiv­ avtal emedan den inte var försedd med namnunderskrifter. Krav på underskrifter och liknande är samtidigt oförargliga och be­ lysande för den tid i vilken de verkar. Mest som en illustration kan man tänka sig att den tekniska utvecklingen kan gripa in på ett konkret sätt. Låt säga att avtalsinnehållet i och för sig inte fästs på papper, utan på en CD-skiva, direkt på Internet eller på vilket annat sätt som helst. Lagens upphovsmän har å ena sidan naturligen inte tänkt på den frågan, men å andra sidan tyder inget på att saken, om den dyker upp, skall föranleda några problem. Den tekniska utvecklingen är en stark retorisk figur, men nya tekniska medier leder nog mera sällan omedelbart till kriser för det rättsliga systemet, och kanske ännu mer sällan till nya rättsområden.480 Om något leder till en kris beror det på att det inte kan inlemmas i berättelsen. Eftersom rättsområdet bestämmer sig själv kan det formulera många tekniska förändringar till att vara något redan känt.s. 15

2.155s. 15

Ett ändamålsperspektiv

1.Kravet på skriftlighet är, i ett allmänt civilrättsligt perspektiv, ett undan­ tag, varför det måste motiveras. Inte bara för att det kan göra skillnad i enskilda fall (formkravet kan tolkas mer eller mindre strikt beroende på vilket skäl som står emot), utan också för att den kollektivavtalsrättsliga berättelsen skall hänga ihop. Kravet på viss form förutsätts bero på något, det måste kunna motiveras rationellt. Det kan ligga nära till hands att utpeka kollektivavtalets normerande verkan som det bärande ändamålsskälet bakom skriftlighetskravet.481 Eftersom andra än de avtalsslutande parterna i mycket hög grad berörs av dess innehåll framstår skriftlighets­ kravet som naturligt. Det som är naturligt i det avseendet kan dock inte upprätthållas i fråga om formkravets relation till tolkningen av kollektiv­ avtalet (till vilket skall återkommas i avsnitt 7.3.1). Kollektivavtalet är i det avseendet närmare avtal än lag,482 och skriftlighetskravet måste åtminstone delvis motiveras av något annat intresse än förutsebarhetsintresset för de vars anställningsvillkor skall regleras genom avtalet. Inte heller förslår ett intresse av att kunna fastställa avtalets innehåll som för­ klaringsmodell, eftersom det i princip skulle motivera ett formkrav för varje avtalstyp.s. 16

2.Förslår som förklaring gör däremot intresset av att säkert kunna fastslå att ett kollektivavtal verkligen är slutet. Det är viktigare än dess innehåll eftersom regleringen från början motiveras av ett intresse av arbetsfred, inte ett intresse av att reglera anställningsförhållandena i och för sig.483 När det hänvisas till hela kollektivavtalets funktioner anges också alltjämt kollektivavtalets funktion av fredspliktsinstrument som en av de viktigaste.s. 16

3.Också i doktrinen kan man finna spår av den förhärskande världsbil­ den. När Schmidt och Neal 1984 listar kollektivavtalets funktioner är 156 de till synes likvärdiga, och inte heller i andra sammanhang rangordnas funktionerna på ett förbindande sätt.485 Östen Undén säger dock uttryck­ ligen att den viktigaste funktionen är den normerande (det vill säga inte som ett fredspliktsinstrument).486 Det kan vara värt att stanna upp vid det uttalandet för att fundera på om det speglar en förändring. Man kan förstås nöja sig med att Undén inte blev sannspådd, och att det bara var en halvt förflugen tanke hos Undén utan större intentionsdjup, en tanke som det vore orättvist att hålla Undén ansvarig för idag. Det kan kanske förstås som ett sätt hos Undén att ”sälja in” den konstruktion han före­ träder, och i så fall blir det ju än mer orättvist att hålla honom ansvarig för uttalandet ifråga. Det är dock gjort i en viss historisk kontext, vilken Undén inte är ansvarig för. Det kan därför ge en fingervisning om att bakgrunden har förändrats, genom att uttalandet avslöjar vad som är nära till hands att säga. Uttalandet avslöjar därmed en del av berättelsens logik. Att Undén särskilt betonar den normerande funktionen hos kollektiv­ avtalet ger, kan man tänka sig, uttryck för en, om inte omvänd så i vart fall annorlunda orienterad kollektivavtalsrätt mot idag. Fredsplikten var det uppenbara syftet med kollektivavtalet - det normerande det dolda, det som ingen riktigt lyft fram och som därför var mödan värd för Undén att säga (omvänt — om man idag, i en rättsvetenskaplig undersökning slog fast att det är den normerande funktionen som är mest intressant skulle man mötas med en axelryckning, och ett ”det där har vi vetat länge”). Arbetsfreden var också det som kampen stod om vid den aktuella tiden. Till den sedermera faktiskt antagna lagstiftningen (de tidigare försla­ gen antogs av olika skäl inte) 1928 har dock fokus börjat glida över till att handla om att inlemma kollektivavtalet i rättsordningen på den grund att det är praktiskt viktigt för att reglera anställningsvillkoren, medan fredspliktsintresset träder i bakgrunden.487 En del uttryckliga skrivningar tyders. 16

4.157 i vart fall på den saken, till exempel: ”Givetvis är det emellertid önskvärt, att avtalsbestämmelserna avfattas skriftligen och att den däröver upprät­ tade handlingen undertecknas av parterna eller deras ombud. Därigenom underrättas i hög grad bevisningen rörande avtalets tillkomst och innehåll samt förebyggas tvister med anledning av detsamma. Märkas bör även att den skriftliga formen är av särskilt värde med hänsyn till dem, som icke tagit del i avtalets tillkomst men dock äro bundna av detsamma.”488 Där­ till: ”Kollektivavtalets innehåll angives i viss mån olika i olika länder. I allmänhet framhållet emellertid kollektivavtalets huvudsyfte att fastställa normer, som skola gälla vid upprättande av arbetsavtal.”489s. 17

5.Trots en del goda skäl för ett skriftlighetskrav stannar ändå departe­ mentschefen för att inte kräva skriftform.490 Den bärande tanken synes vara risken för att ”ingångna avtal på grund av formfel bleve ogiltiga”. Det resonemanget innehåller det logiska problemet att det förutsätter att ett avtal är ett avtal vid vissa förhållanden, antagligen när parterna givit uttryck för en ömsesidig vilja att binda sig rättsligt. När ett avtal i departementschefens resonemang uppkommer har åtminstone inte med ett formkrav att göra. Departementschefens resonemang kan hänföras till ett visst intresse, då han ser en fara i att den ena sidan kan åberopa, ett från innehållet frikopplat, formfel för att komma ifrån ett avtal som eljest vore gällande.491 Det verkar alltså vara det genom det sålunda uppkomna avtalet med dess innehåll som skall skyddas. Materia före form, möj­ ligen, men övervägandet kan också grunda sig på tanken att fredsplikt uppkommer genom avtalet, och det vore olyckligt en part skall kunna komma undan den med hänvisning till ett formfel (som ju med den 158 intagna grundsynen inte i sig kan rubba det förhållande att ett avtal är ingånget). Avtalsrelationen behöver särskilt skydd eftersom ”ifrågavaran­ de lagstiftning avser en allmänhet, som i stor utsträckning saknar sinne för iakttagande av juridiska former”.492 Det kan dock också märkas att departementschefen genom hänvisningen till de särskilda förhållandena utför en retorisk manöver som särskiljer arbetsrätten. Uttalandet säger ingenting om andra rättsområden, det är sett för sig en positiv utsaga om just den ifrågavarande lagstiftningen, men med hänvisning till något som gör den speciell. Man säger till exempel inte ”för den ifrågavarande lagstiftningen gäller att avtal skall hållas” - även om det vore lika sant, och lika allmängiltigt. Ändå är det nog tydligt att beskrivningen av lag­ stiftningens målgrupp stämmer in på en ganska stor del av lagstiftningen. I vart fall gäller det om man betraktar lagen som riktad till medborgarna, (till exempel) för att de skall ha något att rätta sig efter. Ett problem med den synen är att medborgaren, gemene man eller vad vi vill kalla henne (det vill säga hon som inte är jurist) inte kan förstå lagen. Inte kan, efter­ som det är liktydigt att vara jurist och kunna lagen, och omvänt att vara ”gemene man” att inte kunna lagen. Själva epitetet ”gemene man” (och motsvarande uttryck) är en utskiljningsmekanism, som separerar oss från dem. Här stöter man på en mekanism i den rättsliga diskursen ägnad att skilja den rättsliga diskursen från den icke-rättsliga (och därmed göra juridik till juridik). Utan att det behöver vara departementschefens syfte (han har att hantera en speciell situation som går ut på att han skall motivera en viss lagstiftning i en viss konkret situation) att avskilja ”gemene man” från rät­ ten har tekniken just den funktionen. Tekniken utövas inifrån juridiken, och den är därför svår för juridiken att se. För att göra ett försök kan man ta hjälp av ett koncept hämtat från Law and literature vilket går under beteck­ ningen ”law-in-literature” och studera hur berättelsen om lagen berättas uti­ från. ”Law-in-literature” ställs ofta mot ”law-as-literature”, vilken är den av de båda huvudriktningarna inom law and literature-rörelsen som metoden i den föreliggande avhandlingen (förutom just här) knyter an till. Law-asliterature har blivit den dominerande riktningen, men det finns inga vat­ tentäta skott mellan de båda riktningarna.493s. 18

6.För den utskiljde (”gemene man”) ter sig lagen som oåtkomlig men efter­ strävansvärd, trots att man inte vet och inte heller kan veta vad man strävar efter. Hon ser lagens sken (eller vad hon uppfattar som dess sken) men måste nöja sig med de beskrivningar av lagen som dess väktare lämnar. Och inte ens väktaren kan egentligen ge några beskrivningar, eftersom själva lagen ärs. 19

7.fördold också för denne, dold bakom rader av väktare. Hur många kan mans. 20

8.inte riktigt veta, eftersom den första väktaren inte ens kan uthärda synen avs. 20

9.den tredje väktaren. Så berättas historien för Josef K i Franz Kafkas klassiskas. 20

10.verk Processen, och så ter sig lagen för Josef K. Från andra sidan, från lagenss. 20

11.sida, ter sig strävandena meningslösa. I vart fall ger den första väktaren (dets. 20

12.vill säga den enda väktare man möter) intryck av att han anser den inträ-s. 20

13.dessökande mannens strävanden vara meningslösa, och det trots att dens. 20

14.ingången är avsedd endast för just den inträdessökande. Om inställningens. 20

15.beror på att väktaren vet något om lagen eller om det beror på att hans. 20

16.känner sin egen obeveklighet kan man dock inte säkert veta. Åtminstones. 20

17.inte från gemene mans perspektiv, och det är från det perspektivet historiens. 20

18.berättas, snarare än från lagens. I kollektivavtalslagen av 1928 införs ändå ett krav på skriftlighet, men inte förrän i utskottsbehandlingen. Som skäl till att införa ett krav på skriftlig­ het anges för det första att det skulle förebygga tvister om det alltid fanns skriftliga avtal bevis för att kollektivavtal ingåtts och för dess innehåll, för det andra att kollektivavtalet skulle binda inte bara vid avtalstillfället befintliga medlemmar utan också sedermera inträdda medlemmar. Dessa skulle ha ett särskilt stort intresse av att det gällande kollektivavtalet fanns i skriftlig form. De olägenheter som föredragande departementschef i lagstiftningsärendet anfört tänktes bli tillräckligt undanröjda genom att skriftlighetskravet ansågs uppfyllt om avtalstexten godkänts i utväxlande av brev eller i godkända protokoll (jfr 23 § 2 st. MBL).494 Att Kollektiv­ avtalslagen skall kodifiera vad som redan gäller understryks av att regeln kan motiveras med att ”det på kollektivavtalsområdet utbildat sig en sedvanerätt, enligt vilken vederbörligen justerade förhandlingsprotokoll anses såsom skriftliga avtal.”495 Kravet på skriftlighet överförs sedan till medbestämmandelagen.496 160s. 20

Partsställningen

Partsställning på arbetstagarsidan

1.5.4.1.1 Regelns orientering Ett av de mest iögonfallande särdragen hos kollektivavtalet är partsställ­ ningen, som utmärks av en kollektivitet på den ena sidan men inte (nöd­ vändigtvis) på den andra. I legaldefinitionen av kollektivavtalet i 23 § MBL framgår att kollektivavtal sluts mellan arbetsgivarorganisation eller arbetsgivare å ena sidan och arbetstagarorganisation å andra sidan. I ett kollektivavtal är således arbetstagarparten alltid en organisation.497 I defi­ nitionen ligger en grundläggande avgränsning mot den andra avtalstypen på arbetsrättens område, anställningsavtalet.498 I anställningsavtalet är arbetstagarparten alltid är en fysisk person. Så uttryckt anknyter distink­ tionen till det karaktärsdrag för arbetsrätten som innebär att den överhu­ vudtaget främst tar sikte på arbetstagarsidan. Att ”föreningsrätt” i arbetsrättslig mening handlar om rätten till föreningsliv (med konstitutionell eller folkrättslig prägel), inte föreningens liv (med civilrättslig prägel) kan betraktas som en konsekvens av eller som en del av denna orientering.499 Den inneboende olikheten i partsställningen på arbetsgivarsidan re­ spektive arbetstagarsidan har veterligen inte i modern tid problematiserats med avseende på kollektivavtalet, i vare sig lagstiftningsarbete, doktrin eller praxis. Den är en nedärvd del av kollektivavtalets natur, en egen­ skap som utmärker det som speciellt, men som inte diskuteras särskilt.500 Typiskt sett sker avgränsningen numera genom att frågan överhuvudtaget inte berörs. Svante Bergström konstaterar också redan före det att kollek­ tivavtalsrätten egentligen utmejslats som ett eget område uttryckligen att diskrepansen inte innebär några problem av intresse för hans avhandling (vilken är upplagd som en kommentar till KAL).501 Också i den här frågan kan kollektivavtalsrätten dock söka anknyta till den allmänna civilrätten. Om man kan tala om kollektiva avtalsformer utmärks dessa av att ena parten måste utgöras av en kollektivitet, kanskes. 21

2.161 oftast en förening.502 Vilken sida det är avgörs av på vilken sida kollektiviteten är starkast markerad.503 Kriteriet är nog dock sett för sig tämli­ gen intetsägande. Att kollektiviteten är starkast markerad på ena sidan i ett kollektivavtal vilar på arbetsrättens grundläggande orientering såsom framkämpad av arbetstagarsidan, en historieskrivning som också ligger till grund för nuvarande lagstiftning.504 Arbetsrätten kan också anknyta till föreningsrätten, och att föreningsrätten blivit en arbetsrättslig fråga är tätt knuten till arbetsrättens historieskrivning, grundad på att arbetsrätten är en produkt av arbetstagarnas strävan att hävda sig mot arbetsgivarna.505 Däri har kampen för rätten att organisera sig varit grundläggande. Den delen av föreningsrätten är numera snarast folkrätt, men med anknytning till associationsrätten. Som civilrättsliga områden är också arbetsrätten och associationsrätten mer närbesläktade än med den folkrättsliga före­ ningsrätten. Gränserna mellan områdena, inte minst historiskt, blir också flytande.506 De finns dock, och de skall belysas i det följande. 5.4.1.2 Gränsen mot associationsrätten Om gränsen Legaldefinitionen av kollektivavtalet i 23 § MBL markerar inte bara en gräns mellan kollektiv och individuell arbetsrätt, den markerar också en gräns mot associationsrätten (mot, inte mellan, eftersom gränsen sätts från arbetsrätten, se avsnitt 2.3.3.3). Associationsrätten markerar dock också gränsen mot arbetsrätten. Associationsrättslig litteratur anger att arbets­ tagarorganisationer typiskt sett är att betrakta som ideella föreningar, men att de på olika sätt intar en särställning.507 Just associationsrätten är ett arbetsrättsligt närliggande rättsområde, det är också historiskt besläktat med arbetsrätten. 162 Till exempel kan skråna, som upphörde i och med, och som en del av, industrisamhällets genombrott kan betraktas som en tidig form av föreningar.508 Associationsrätten handlar, kan man säga, om samma frågor som arbetsrätten men från ett annat håll och med en annan orientering.509 Medan arbetsrätten handlar om relationen mellan arbetsgivaren och dess anställda, handlar associationsrätten (bland annat) om arbetsgivarens (och arbetstagarorganisationernas) interna relationer. Kanske kan man tänka sig att gränserna mellan arbetsrätten och associationsrätten borde bli mindre klara i kunskapssamhället, till exempel kan man börja tala om de anställda i termer humankapital, för att på så vis inkräkta på en associationsrättslig (i vid mening) diskurs om hur verksamheter bäst skall kapitaliseras. I 6 § MBL ges en kvalificering av begreppet arbetstagarorganisation, vari fastslås att med arbetstagarorganisation avses sådan sammanslutning av arbetstagare som enligt sina stadgar skall tillvarataga arbetstagarnas intressen i förhållande till arbetsgivaren. Definitionen av kollektivavtal har alltså motsättningen mellan arbetstagare och arbetsgivare inbyggd, och förutsatt. Det kollektiva förhållandet på arbetstagarsidan är självklart, och denna självklarhet är historiskt betingad, självklarheten emanerar ur den kollektivavtalsrättsliga berättelsen. Det kollektiva förhållandet på arbets­ tagarsidan är därmed en del av kollektivavtalets identitet, annars vore det inte kollektivavtalet, så som vi känner det. Det är förvisso möjligt att tänka sig andra metoder att avtalsvägen reglera rättsförhållanden mellan arbetstagare och arbetsgivare. Närliggande skulle antagligen vara genom en fullmaktskonstruktion.510 Även om avtal i ett sådant system förhand­ lades fram och formulerades centralt på något sätt vore dock inte ett kol­ lektivavtal. Kollektivavtalet utmärks, positivt, genom sin särprägel. Trots att en associationsrättslig fråga regleras i MBL är dess förarbe­ ten, också i den frågan, övergripande arbetsrättsligt orienterade. På flera associationsrättsliga punkter svävar de till synes på målet. Huruvida före­ ningen till exempel förutsätts ha en regelrätt styrelse framgår egentli­ gen inte. Inte heller framgår egentligen om föreningen förutsätts ha ett namn, även om just det kanske antydningsvis kan anses framgå av att just föreningens namn föreslås vara ett tolkningsdatum för att fastställa oms. 21

3.163 föreningen har karaktären av arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation.511 Just karaktären av arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation skiljer ut den organisation som regleras särskilt i medbestämmandelagen från ”vanliga” ideella föreningar. Det är ett krav som kan besvaras av arbetsrätten, det är också det kravet som förväntas kunna föranleda tillämpningsproblem. En viktig del i karaktären av arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation är att medlemmarna skall bestå av arbetsgivare respektive arbetstagare, vilket gör organisationerna speciella. För att ett sådant rekvisit skall fungera krävs vidare en viss modifikation från den annars gängse definitionen. ”Arbetsgivare” respektive ”arbetstagare” blir i MBL:s mening inte snävt definierat till avtalsparter i vid varje given tidpunkt bestående kontrakt, utan det är fråga om en mer abstrakt egenskap. Den arbetsgivare som (i vart fall för tillfället) inte har arbetstagare anställda hos sig kan vara med­ lem av en arbetsgivarorganisation och en (i vart fall för tillfället) arbetslös kan var medlem av en arbetstagarorganisation utan att dessa föreningars egenskap av arbetsgivarorganisation respektive arbetstagarorganisation enligt MBL går förlorad.512 I definitionen av de organisationer som är relevanta för kollektivavtalsrätten går det sålunda, trots att såväl arbetsrät­ ten som associationsrätten är civilrättsliga områden, att spåra en ställning som mer grundar sig på en viss status än på en kontraktsrelation.s. 23

4.Rekvisitet ”arbetstagarorganisation” innebär motsatsvis att en grupp av arbetstagare som inte är att betrakta som en organisation inte kan ingå kollektivavtal.513 Definitionen ansluter till associationsrätten, vilket område mer intresserar sig för vad som kan vara en organisation, men den säger i sig inte mycket om vad som kan accepteras som en kollektivavtalsbärande sammanslutning. Förutom att föreningen skall bygga på en frivillig rättshandling, bestå av medlemmar i form av fysiska eller juri­ diska personer och bedriva verksamhet för ett gemensamt ändamål skall den ha antagit stadgar, av vilka skall framgå föreningens namn och före­ mål samt om hur beslut i föreningens angelägenheter skall åstadkommas. Vidare måste det finnas en styrelse som kan företräda föreningen gent­ emot tredje man.514 Slutligen måste en förening ha en firma och ett namn, varav särskilt det sistnämnda framstår som en förutsättning för att kunna verka i förhållande till tredje man.515 Det är dock från arbetsrättsligt håll svårt att tänka sig att just de associationsrättsliga kraven på en förening 164 skulle innebära något praktiskt hinder, vare sig att sluta kollektivavtal eller vidta stridsåtgärden Just stadgarna är en associationsrättslig nyckelfråga, eftersom stadgar­ na utgör avtalsurkunden för föreningen.516 Av stadgarna kan också framgå vilka organ som, i en komplicerad föreningsstruktur, kan företräda före­ ningen i förhandlingar och binda föreningen i kollektivavtal.517 Legal­ definitionen i 23 § MBL utgår dock inte från någon annan kvalificering av arbetstagarorganisation än den som ges av 6 § MBL. Definitionen av arbetstagarorganisation utgår i sin tur inte från annat stadgeinnehåll än att organisationen skall ha till ändamål att tillvara arbetstagarnas intres­ sen i förhållande till arbetsgivaren.518 Från arbetsrättsligt håll är det mer intressant att ett krav på stadgar har en funktion att gynna stabila förhållanden på arbetsmarknaden, eftersom mer tillfälliga sammanslutningar utesluts från kollektivavtalsverksamhet (och överhuvudtaget rätt till förhandlingar). Även en organisation på vars stadgar inte följer medlemsbundenhet kan dock vara en arbetstagarorga­ nisation, och part i kollektivavtal. Kanske framförallt i fråga om fredspliktens omfattning kan gränsdragningen mellan arbetstagarorganisation och en annan sammanslutning av arbetstagare ställas på sin spets. I 2 kap. 17 § RF, som kan tas till utgångspunkt för fredspliktens omfattning, garanterar rätt till stridsåtgärder för ”förening av arbetstagare” utan när­ mare precisering.519 På den punkten har Sveriges åtagande i förhållande till Europarådets sociala stadga varit ifrågasatt, nämligen i fråga om Sve­ riges sätt att beskriva rättigheten för arbetstagarna att vidta stridsåtgärder inte garanteras som en individuell rättighet.520 Det synes dock som att Sverige uppfyller sina åtaganden enligt den sociala stadgan eftersom det inte finns några hinder för att grunda en ”förening av arbetstagare”, och att ett grundande kan ske snabbt och utan överdrivna formaliteter.521 Gränsen mellan de arbetsrättsligt relevanta frågorna och de som arbets­ rätten skjuter ifrån sig är måhända inte skarp, men den visar sig i att resonemangen blir svepande, och att man hänvisar till att frågorna tordes. 24

5.165 kunna lösas med tillämpning av ”allmänna principer”, ”allmänna rätts­ regler” eller liknande.522 Det antyds att föreningen skall ha en viss grad av fasthet för att äga rättssubjektivitet men när en sammanslutning blir tillräckligt fast för att vara en förening är inte arbetsrätten kunnig om, det är inte arbetsrättens problem. Den självgrundande cirkeln Det spörsmålet att arbetsrätten inte kan presentera en definition på vad som skall vara en organisation i medbestämmandelagens mening har inte visat sig vara praktiskt särdeles betydelsefullt. Problemet är, som också antytts, systematiskt snarare än praktiskt. Så mycket mindre blir de prak­ tiska tillämpningsproblemen om man konstaterar att ”[d]e flesta av de sammanslutningar, som ingå avtal av den natur, varom här är fråga, måste med tillämpning av omförmälda regler anses äga rättspersonlighet”.523s. 25

6.Bakom reglerna döljer sig ett cirkelresonemang. För att kunna sluta avtal måste sammanslutningen har rättspersonlighet. Vilka sammanslut­ ningar har då rättspersonlighet? De som ingår avtal. Cirkelresonemanget är i sig oförargligt, även om det sätter fingret på en öm punkt i lagstift­ ningen. Som för att understryka det otillfredsställande i att systematiken kommer att vila på ett cirkelresonemang efterlyses också i samma ande­ tag just en föreningslagstiftning, trots att tillämpningsproblemen antogs bliva ringa.524 Den förutsägelsen har, får man nog säga, också besannats. Vid nästa större lagstiftningsarbete på området, det vill säga MBL, ansågs 166 inte längre finnas något behov av en lagstiftning om ideella föreningar.525 Reglerna kommer också ha den funktionen. Det är nog rimligt att anta att utredningen 1928 hänför sig till ett empiriskt faktum, en iakttagelse hur det hittills har gått till när kollektivavtal har slutits. Så länge som aktö­ rerna håller sig till det kommer då inte heller någon lagstiftning behövas, eftersom marknaden själv kommer att reglera vilka sammanslutningar den vill godta som parter i kollektivavtal. Från arbetsmarknadsparternas (det vill säga de etablerade) horisont kommer en sådan lagstiftning antagligen rent av vara oönskad, eftersom den skulle innebära mindre inflytande för dem.s. 26

Partsställningen på arbetsgivarsidan

1.Arbetsrätten avgränsas av arbetstagarbegreppet (se ovan 2.3.3.2). Utgångs­ punkten är alltså arbetstagarsidan, arbetsgivarbegreppet definieras genom att arbetsgivaren konstateras vara motparten till arbetstagaren. Därmed har arbetsgivarbegreppet, tvärtemot arbetstagarbegreppet, i princip ing­ enting med arbetsrättens gränser att göra. Rekvisitet arbetsgivare i 23 § MBL bestäms dock inte strikt utifrån förefintligheten av ett anställnings­ avtal. En sådan tolkning som skulle till exempel omöjliggöra att närings­ idkare utan anställda skulle kunna vara part i kollektivavtal. Arbetsdom­ stolen har dock klargjort att ett avtal inte blir ogiltigt som kollektivavtal även om näringsidkaren inte har någon anställd.526 Till det skall dock fogas en anmärkning om det förbud mot vissa strids­ åtgärder som framgår av 41 b § MBL. Enligt paragrafen är en stridsåtgärd (nyanställningsblockad undantaget, sympatiåtgärder inbegripet), som vidtagits mot ett företag som saknar arbetstagare eller där bara företa­ garen själv eller dennes familjemedlemmar är arbetstagare och ensamma ägare, olovlig, om stridsåtgärden har till syfte att ett kollektivavtal skall träffas med företaget. Regeln är något av en anomali i arbetsrätten i det att den är en skyddsregel för (vissa subjekt på) arbetsgivarsidan. Ett i arbetsrätten fullt godtagbart argument att en arbetstagarorganisation har ett befogat intresse av att dess medlemmar inte tar anställning i ett före-s. 27

2.167 tag innan anställningsvillkoren reglerats i ett kollektivavtal, ett argument som korresponderar mot den funktion för kollektivavtalet som innebär att kollektivavtalet betraktas som ett medel för arbetstagarkollektivet att kontrollera tillgången på arbetskraft och skydda den individuelle arbets­ tagaren.527 Argumentet framfördes i förarbetena till 41 b § MBL som en motivering till undantaget för anställningsblockader.528 Att incitamentet i en blockadsituation blir att anställa oorganiserad arbetskraft kan möjligen förta viljan att vidta dylika stridsåtgärder. Det ger samtidigt en illustration på det förhållande att i och för sig familjära argument kan få en annor­ lunda verkan mot en annan ideologisk bakgrund, eller i en annan berät­ telsestruktur, än den gängse. Sanktionen vid ett brott mot 41 b § MBL är, liksom vid brott mot övriga förbud mot stridsåtgärder, skadestånd (54-55 §§ MBL). Frågan om ett kollektivavtals giltighet är dock inte kopplat till fredspliktsreglerna i MBL på det sättet att ett kollektivavtal som slutits efter stridsåtgärder som senare befinnes olovliga därigenom skulle vara ogiltigt.s. 27

3.En enskild arbetsgivare kan, till skillnad från en enskild arbetstagare, vara part i kollektivavtal. Själva avtalsrelationen torde vanligen ingås i form av hängavtal. Rättsordningen gör förvisso ingen skillnad på ”hängavtal” och ”vanliga kollektivavtal”, men en användning av hängavtal ger kollek­ tivavtalet ett an tydligare drag av standardavtal.529 Hängavtalets innehåll förhandlas inte fram individuellt på samma sätt som ett ”vanligt” avtal. Det innebär vinster i effektivitetshänseende, genom att avtalstext inte behöver förhandlas och formuleras för varje enskilt avtal som skall tecknas.s. 28

4.Det som ”offras” är att det konkreta avtalsinnehållet inte anknyter direkt till de parter som slutit avtalet. Särskilt som hängavtal typiskt sett sluts mellan oorganiserade arbetsgivare och etablerade fackförbund kan balansen i partsförhållandet vara det omvända mot det i det individu­ ella anställningsavtalet (där arbetstagaren är svagare part). Lösningen som kollektivavtalsrätten tillhandahåller är att också arbetsgivare kan organisera sig. Den enskilde arbetsgivarens ställning som en del av en kollektivitet blir då mer lik den enskilde arbetstagarens. Också gentemot arbetsgivarsidan tycks den kollektiva arbetsrätten, och Arbetsdomstolen, upprätthålla tanken på att kollektivavtalet är till kollektivets fromma, vil­ ket möjligen i enskilda fall kan gå ut över individer.530 168s. 28

Krav på avtalsämne

Kollektivavtalsrättens gränser

1.5.5.1.1 Gränsen med hänvisning till MBL Ett kollektivavtal skall enligt definitionen i 23 § MBL röra anställnings­ villkor eller förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare. Kravet på avtalsämne har inte lämnat mycket avtryck i vare sig i praxis eller i doktrin. I den mån det överhuvudtaget uppmärksammas, utom som en del av en återgivning av innehållet i 23 § MBL, är det i samband med en antydan om att det finns gränser för vad kollektivavtalsparterna kan disponera över. Vilka situationer (det vill säga vad som kan komma att tvistas om) som kan förväntas uppkomma är självfallet avhängigt av kollektivavtalens innehåll.531 Arbetsdomstolen uttrycker sig någon gång så att gränsen för vad som kan avtalas i kollektivavtal är identisk med medbestämmandelagens tillämp­ ningsområde.532 Frågan är dock om man kommer så mycket närmare med en sådan bestämning. Regeln, om det är tal om en sådan, anknyter till 1 § MBL vilken anger lagens tillämpningsområde. Enligt denna paragraf äger MBL tillämpning på förhållandena mellan arbetsgivare och arbets­ tagare. Frågan är dock då om man tillför något annat än kvalificeringen till så kallade beroende uppdragstagare (1 § 2 st. MBL), jämfört med vad som ändå framgår av kravet på att kollektivavtalet skall ingås mellan vissa parter. Regeln anknyter, om än indirekt, till den schablontolkning som innebär att ett kollektivavtal om inte annat uttrycks är tillämpliga på arbetstagare men inte på beroende uppdragstagare.533 Därigenom kom­ mer bestämningen av tillämpningsområdet att grunda sig på ett cirkel­ resonemang, där regeln för vad som kan vara föremål för ett kollektivavtal (23 § MBL) bestäms av vad som kan vara föremål för ett kollektivavtal (enligt en annan regel, 1 § MBL, i den lag som anges sätta gränsen).s. 29

2.169 5.5.1.2 Gränsen mot den individuella arbetsrätten Att en kollektivavtalsbestämmelse riktar sig mot anställningsavtal är en del av kollektivavtalets raison d’etre. Dock kan sättas ifråga om ett kol­ lektivavtal kan omfatta en eller flera namngivna arbetstagare eller om de måste ha generell karaktär. Frågan har att göra med kollektivavtalets ambivalenta identitet mellan avtal och lag.534 Att frågan kan ställas sätter också fingret på ett utmärkande drag för kollektivavtalet. ”Det vanliga avtalet” kan av närmast logiska skäl endast omfatta individuella rättssub­ jekt eftersom avtalet består av överensstämmande viljeförklaringar, som härstammar från avtalsparterna.535s. 29

3.Det ”vanliga avtalets” begränsningar leder in på distinktionen mellan obligatoriska och normativa bestämmelser.536 För obligatoriska bestäm­ melser gäller de vanliga avtalsbindningsmekanismerna, och rättsfrågorna kommer röra sig om behörighetsfrågor beträffande de som skall teckna avtalsparternas firma. Frågor om behörighet för olika föreningsorgan eller om vem som med bindande verkan skall kunna företräda ett bolag löses inom ramen för associationsrätten, arbetsrätten befattar sig egentligen bara med resultatet. Det är de normativa bestämmelserna som står för det kollektivavtalsrättsliga särdraget. Det är genom de normativa bestäm­ melserna som rättsubjekt som inte är part i kollektiv avtalet ändå binds av detsamma (den frågan är föremål för kap. 6). Frågan är alltså vilken krets som kan bindas av de bestämmelser som ges av avtalsparterna.s. 30

4.Utgångspunkten för normativa bestämmelser är den motsatta jämfört med ”vanliga” avtal (det vill säga obligatoriska avtal). Det normala är att normativa bestämmelser är generella, det vill säga att inte någon viss individ pekas ut. Rättsverkningarna av normativa bestämmelser kollek­ tivavtal som pekar ut vissa arbetstagare betraktas däremot med en viss misstänksamhet. I medbestämmandelagens förarbeten konstateras att 170 lagen (liksom dess föregångare, kollektivavtalslagen av 1928) bygger på synsättet att ett kollektivavtal visserligen kan vara individualiserat, men att ett sådant avtals rättsverkningar får bedömas mot bakgrund av regler som gäller för rättsförhållandet mellan den enskilde och dennes organisa­ tion. Vilka dessa regler är besvaras inte av arbetsrätten, utan av ”allmänna fullmakts- och föreningsrättsliga regler”.537 Svaret på den inledningsvis ställda frågan är att ett kollektivavtal kan rikta sig mot utpekade anställningsavtal, i vart fall i vissa situationer.538 Den vanligaste och mest praktiskt betydelsefulla torde vara så kallade avtalsturlistor, det vill säga kollektivavtal (med stöd av 2 § 3 st. LAS, jfr 22 § LAS) enligt vilka en uppsägning på grund av arbetsbrist realiseras. Avtalsturlistorna, som är en etablerad figur på arbetsmarknaden, ger arbetsmarknadsparterna en stor makt att reglera enskildas förhållanden (också utanförståendes, se 2 § 6 st. LAS).539 Dess gränser ges främst av av diskrimineringslagstifting, den negativa föreningsrätten och god sed på arbetsmarknaden (se vidare 7.7.3). Vid närmare påseende kanske inte avtalsturlistorna bara är det mest praktiska exemplet på kollektivavtal som pekar ut vissa anställningsavtal, utan också det enda. Om arbets­ marknadsparterna skulle bestämma enskilda arbetstagares lön i kollektiv­ avtal vore, om inte otänkbart, så uppseendeväckande.s. 30

5.171s. 31

6.Individuellt bestämda löner i kollektivavtal vore dock i linje med indi­ vidualiseringen, även om den tendens som brukar identifieras (se ovan 3.4) mer eller mindre explicit förutsätter att normerna i högre grad ges i anställningsavtal. Gränsen för när ett kollektivavtal är för individualiserat är samtidigt gränsen för vad som kan bestämmas genom kollektivavtal, och därmed för kollektivavtalsrätten. Var gränsen går kan förstås inte anges generellt. Men någon gång antyds den. I fråga om kollektivavtal som ett resultat av förhandlingar mellan en arbetsgivare och en arbets­ tagarorganisation som innebär att arbetstagarens anställning avslutas måste det, ändå att det enligt 26 § MBL blir gällande för arbetstagaren, godkännas av denne för att bli gällande.540 5.5.1.3 Gränsen mot demokratins krav Legaldefinitionen i MBL är förstås den primära referensen för kollektiv­ avtalets gränser. Kollektivavtalets gränser blir därmed beroende av MBL:s relation till andra lagar. Vidare, kollektivavtalet är i sig en rättslig figur för normgivning, om än enligt en annan ordning än den som ges i 8 kap. RF. Utifrån det perspektivet förvånar det inte att kollektivavtalet visar sig ha en hel del gränsytor mot en konstitutionellrättslig diskurs. Kollektivavta­ let visar i det avseendet upp den sida av sin identitet som får det att likna lag.541s. 32

7.De gränser som ges av MBL och de frågor som avgörs med en hän­ visning till MBL kan inte på ett enkelt sätt skiljas från argument som anknyter till konstitutionellrättsligt orienterade resonemang. Kanske är den mest rättvisande beskrivningen av den i AD 1981 nr 124 uttryck­ ta begränsningen (se strax ovan n. 532) - att kollektivavtalets möjliga område är identiskt med medbestämmandelagens - att den funkar bra i just det fallet, när gränsen var så tydlig till ett annat rättsområde, och att detta rättsområde är ett rättsområde med grundlagsstatus.542 Frågan om Arbetsdomstolens behörighet får en stor del i domen, en del som går ut på att behandla gränsen mellan tryckfriheten och till tryckfriheten gränsande rättsområden, vilket sker under betyganden om tryckfrihetens och den fria debattens och informationsspridningens grundläggande betydelse för 172 demokratin. Dessa intressen är alltså betydelsefulla också för kollektivav­ talsrätten, och fattas bara annat kan man tycka. För att rättsordningen skall vara just en måste vissa intressen vara gemensamma, låt vara att de kan komma till olika uttryck i olika rättsområden (se också 2.3.3.2). De gemensamma intressena fungerar som retoriska hållpunkter i ett resonemang, med syfte att driva det åt ett visst håll. Mer delikat kan situa­ tionen kanske bli om också 2 kap. 17 § RF berördes, men juridiken är till för att lösa intressekonflikter (konflikter som den också skapar genom att identifiera relevanta intressen). Med MBL som yttersta gräns för vad som kan avtalas om i kollektivavtal kan man tänka sig att fackliga stridsåtgärder inte skyddas av 2 kap. 17 § RF om de inte kan leda till ett kollektiv­ avtal.543 I nästa steg skulle det då ligga närmare till hands att komma fram till att stridsåtgärden är otillåten eftersom den kommer i strid med ett annat tungt vägande intresse, om det är yttrandefriheten som träds för­ när ett så tungt vägande intresse att det till och med är grundlagsskyddat (enligt 2 kap. 1 st. 1 mom. RF). Med en sådan gränsdragning smyger sig också in en proportionalitetsprincip beträffande stridsåtgärder, på mål­ sidan (inte medelsidan - även om det är ett medel som förbjuds). I den lagstiftning som gällde på det statliga och det kommunala om­ rådet före införandet av MBL fanns förbud mot kollektivavtal i vissa situationer med vidhängande ogiltighetsregel. Vid införandet av LOA, vilket var en del av en reform av arbetsrätten som bland annat innebar att regleringen av offentliga anställningar närmades regleringen av privata anställningar, diskuterades om ett dylikt förbud skulle överföras till den nya lagstiftningen.544 Så skedde inte, till synes till stor del på grund av svårigheterna att formulera en lagstiftning som inte skulle riskera leda till tillämpningssvårigheter och därpå följande tvister mellan förhand­ lingsparterna.545 Ett avskaffande av det uttryckliga förbudet tryggades dessutom av att departementschefen ansåg sig ”kunna utgå från att de kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisationerna inte [skulle komma] att vidta några åtgärder som direkt eller indirekt skulle inkräkta på dens. 32

8.173 politiska demokratin.”546 Att ett uttryckligt förbud mot kollektivavtal slopades innebar dock inte att det är fritt fram för kollektivavtal på det tidigare uttryckligt förbjudna området. Istället hänfördes begränsningen till den alltjämt gällande ”principen att den politiska demokratin inte får kränkas.”547 En sådan begränsning i det kollektivavtalsbara området på den offentliga sektorn får antas gälla alltjämt.548 Rimligen borde samma begränsning finnas på den privata sektorn, men det är svårare att se vilka bestämmelser i sådana kollektivavtal som skull komma i konflikt med den politiska demokratin.s. 33

9.Diskussionen om den politiska demokratin i samband med medbe­ stämmandelagstiftningen tillkomst har att göra med att den är ett för­ sök att införa bestämd ideologisk utgångspunkt. Den arbetsrättsliga regleringen skulle vara byggd på samförstånd med målet att främja ”en demokratisering av arbetslivet.”549 Idealet kommer särskilt till uttryck i den förstärkta förhandlingsrätten i 11 § MBL, vilken skall till exempel fullgöras på ett sådant stadium av beslutsprocessen att ”förhandlingen blir ett naturligt och effektivt led i beslutsprocessen hos arbetsgivaren.”550 Även om förhandlingarna inte behöver leda till kollektivavtal för att vara lyckade blir kollektivavtalet i en sådan ordning det instrument i vilket medbestämmandet konkretiseras och får sin rättsliga form. Kollektiv­ avtalet blir en normkälla som dikterar vilka villkor som skall gälla på arbetsmarknaden, det vill säga det får då funktionen av lag. Det är dock ett avtal, och så länge arbetsgivarsidan och arbetstagarsidan står på olika 174 sidor av en kontraktsrelation kommer motsättningen dem emellan vara inbyggd i systemet, oaktat att de har vissa gemensamma intressen. Vad som är mest ”demokratiskt”, eller mest legitimt är i sig en ideo­ logisk fråga. Kollektivavtalet kommer genom sin identitet av avtal att hämta legitimitet från samförståndet mellan de två aktörer som själva verkar på arbetsmarknaden, arbetsgivarsidan och arbetstagarsidan, till skillnad från lag eller andra ensidiga diktat som hämtar sin legitimitet från en aktör (som i sin tur härleder sin legitimitet från ”folket”, 1 kap. 1 st. RF: All offentlig makt i Sverige utgår från folket). Den svenska regle­ ringen bygger på att arbetsmarknadens parter är mest lämpade, och där­ med mest legitima, att reglera arbetsmarknaden (”demokratiseringen av arbetsmarknaden” är en retorisk figur inom den rationaliteten), medan internationaliseringen utmanar genom att EU inte riktigt litar på en reglering helt utan att en offentligrättslig inblandning legitimerar regler­ na (se 3.2.4, särskilt vid n. 255).s. 34

Den självgrundande cirkeln

1.Att kollektivavtalens innehåll ständigt förändras är sett för sig trivialt. Därmed förändras dock också ständigt uppfattningen om vad som kan tänkas röra förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Dessa båda faktum hänger samman på ett sätt som ger en cirkel. Vad som rör förhål­ landet mellan arbetsgivare och arbetstagare kan definieras mot bakgrund av vad arbetsmarknadens parter avtalar om. Omvänt kan arbetsmarkna­ dens parter avtala om allt som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Den bestämmelse i 23 § MBL som ger att en del av legaldefinitionen av kollektivavtal härrör sig till dess innehåll kommer alltså att följa den av arbetsmarknadsparternas skapade rättsutvecklingen på kollektivavtals­ området. Rättsutvecklingen är dock inte helt i parternas händer. Genom att Arbetsdomstolen i sista hand avgör tvister om hur ett visst avtal skall tolkas, det vill säga om det skall anses ha status av kollektivavtal eller inte, har domstolen en möjlighet att kontrollera utvecklingen. Den möjlighe­ ten är dock förstås beroende av att Arbetsdomstolen faktiskt tillfrågas, men också lagstiftaren kan självfallet gripa in. Arbetsmarknadens par­ ter verkar självständigt inom de ramar som sätts av staten, i skepnad av lagstiftare eller (arbets-)domstol. Partsautonomin vilar på detta sätt på lagstiftarens tolerans. Lagstiftaren kan i princip när som helst medelst lagstiftning gripa in och förändra förhållandena, och det finns alltid ett latent ”hot” om intervention (se vidare 8.2). Att utnyttja möjligheten vore dock, ur Arbetsdomstolens perspektiv, paradoxalt nog, samtidigt att frånhända sig inflytande. Att ett avtal inte är att betrakta som ett kol­s. 35

2.175 lektivavtal är inte liktydigt med att det är ogiltigt som avtal i och för sig (25 § MBL).551s. 35

3.Rättsbildningen kring andra avtal, eller överhuvudtaget tvistlösning beträffande andra avtal än kollektivavtal och anställningsavtal har inte Arbetsdomstolen något inflytande över. Den saken är en sak för de all­ männa domstolarna, ytterst Högsta domstolen. Arbetsdomstolen kan dock bestämma över de särskilda rättsverkningarna, i detta samman­ hang kanske den normativa verkan är mest intressant (låt till exempel säga att två kollektivavtalsparter av någon anledning avtalar om att alla arbetstagare skall vara medlemmar i ett politiskt parti — ett sådant avtal kan strida mot den politiska demokratin, och det kan därför knappast sägas röra förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare i 23 § MBL:s mening).s. 36

Avsaknad av en tillämplig ogiltighetsgrund

1.För att ett avtal skall ha kommit till stånd får man helt allmänt anta att det förmenta avtalet inte ogiltigt. Ett särdrag för kollektivavtalsrätten är inte bara att avtal inte sällan ingås under ekonomiskt tvång i form av stridsåtgärder eller hot därom, utan också att det, oavsett vanligheten, är ett normaltillstånd. Man kan i och för sig säga att också andra avtal ingås under en viss form av tvång, en mindre aktör kan antagligen ofta inte, på grund av ekonomiska realiteter, välja att vägra att ingå avtal med en större (situationen är nog inte så olik den som gör att en arbetstagare inte utan vidare kan välja att inte vara arbetstagare, se ovan 2.2.5).s. 36

2.För kollektivavtalets del kom frågan om tillämpligheten av Avtalslagens ogiltighetsregler på ett kollektivavtal som tillkommit under hot om stridsåtgärder att prövas efter några års verksamhet i Arbetsdomstolen, först i AD 1934 nr 142. Arbetsdomstolen passade på att göra några mer principiella uttalanden. För det första fastslog man att bestämmelserna i 3 kap. AvtL i princip är tillämpliga på kollektivavtal. För det andra utta­ lade Arbetsdomstolen att ett kollektivavtal som tillkommit under hot om tillåtna stridsåtgärder inte på grund av det hotet är ogiltiga enligt avtalslagens regler. För det tredje, som en regel formulerad i följd av de två föregående konstaterandena, uttalades att ”i särskilda fall kunna vissa av omförmälda bestämmelser medföra ett dylikt resultat med hänsyn till det innehåll kollektivavtalet erhållit eller på grund av de särskilda omstän­ digheter, varunder hotet framställs.”552 176 Frågan om ogiltighet av ett kollektivavtal som tillkommit efter strids­ åtgärder eller hot om sådana har sedan varit tämligen sällsynta, kanske för att regeln uppfattas som klar. Kanske beror det dock på att ogiltighetsreglerna inte anses passa för kollektivavtalet.553 Kollektivavtalet är tydligen säreget också på det viset. Varför, närmare bestämt, avtalslagens ogiltig­ hetsregler inte skulle passa för kollektivavtalet behöver dock tydligen inte förtydligas närmare. Att den typ av tvång som hotet om stridsåtgärder innebär inte anses vara ett rättsstridigt tvång i avtalslagens mening moti­ verar ju inte i och för sig att de inte anses lämpliga att tillämpa i andra situationer. Ytterligare en annan sak är att de typer av tvång, svek och andra oredliga förfaranden som reglerna i 28-31 §§ AvtL avser inte kan förväntas uppträda på sätt så att de blir aktuella. Regeln om förklaringsmisstag i 32 § (som väl inte är en ogiltighetsregel i strikt mening) anses tydligen inte heller vara användbar för att komma ifrån bundenhet av ett kollektivavtal (jfr om dess roll i relation till kollektivavtalstolkning nedan 7.2 och 7.6.2.5). Den praxis som dyker upp handlar om 33 § AvtL, och senare 36 § AvtL.554 Ett kollektivavtal också kan drabbas av den ogiltighet som följer av att en bestämmelse befunnits strida mot ett diskrimineringsförbud enligt Diskrimineringslagen, se 5 kap. 3 § DiskL. Enligt den bestämmelsen skall en bestämmelse i ett avtal förklaras ogiltig inte bara om den vid ingåendet är diskriminerande, utan också om senare inträffade omstän­ digheter medfört att den fått en diskriminerande effekt. Terminologiskt kan det glida lite i förhållande till vad som gäller enligt den allmänna avtalsrätten.555 Det är den aktuella bestämmelsen som blir ogiltig, inte hela kollektivavtalet, varför detta kan behöva fyllas ut (låt till exempel säga att en bestämmelse om lön i ett kollektivavtal befunnits könsdiskriminerande). En närliggande lösning är att parterna i kollektivavtalet byter ut den ogiltiga bestämmelsen mot en ny, men om Arbetsdomstolen skulle behöva tillgripa utfyllning kan man istället för att fylla ut kollektiv­ avtal fylla ut de enskilda anställningsavtalen (se vidare nedan 8.4.3.2). På så vis kan Arbetsdomstolen undvika att blanda sig i lönebildningen mer än nödvändigt. Inte för att det finns några hinder mot att kollektivavtalets. 36

3.177 fylls ut i och för sig, utan för att Arbetsdomstolen så långt möjligt kan förväntas överlämna frågor som tillkommer arbetsmarknadsparterna åt just dem. Det är mest konsekvent med kollektivavtalets ställning som främsta sätt att reglera de materiella villkoren på arbetsmarknaden (vilket också tar sig uttryck i att det får verkan i vidare mån än vad som kan förklaras med avtalsfiguren (mest uttryckligt genom efterverkan, se 8.4.3 och fjärrverkan 8.4.4). Att fylla ut de enskilda anställningsavtalen hellre än kollektivavtalet ger också att den bakgrundsrätt med hjälp av vilken utfyllningen vidtas är närmare till hands - mest närliggande vore antag­ ligen att använda den lön som gäller för den icke diskriminerande grup­ pen. Skulle Arbetsdomstolen istället uttryckligen fylla ut kollektivavtalet (i exemplet lön, självfallet) riskerar man att behöva normera lönerna för en bransch, och därmed ta på sig en uppgift som inte är förutsedd i den kollektivavtalsrättsliga berättelsen.s. 37

4.Nu har diskuterats lön, men samma resonemang om rollfördelningen mellan Arbetsdomstolen och arbetsmarknadens parter lär också gälla andra normativa bestämmelser. Spörsmålet är inte i första hand intressant för att frågorna är praktiskt viktiga, utan för att det sätter fokus på en rollfördelning som sällan artikuleras, det vill säga mellan Arbetsdomsto­ len och arbetsmarknadens parter. Det kan jämföras med fördelningen mellan lagstiftaren och Arbetsdomstolen, vilken ibland hamnar i blick­ fånget, till exempel de klassiska fallen AD 1978 nr 89 (Bastubadarmålet) och AD 1989 nr 120 (Britanniamålet). I förhållande till lagstiftaren kan Arbetsdomstolen vara uttrycklig i fråga om att skapa rätt eller överlämna normgivningen åt lagstiftaren, men i förhållande till arbetsmarknadens parter - den materiellt sett dominerande normgivaren (låt vara att beteck­ ningen inte är konstitutionellt korrekt) på arbetsmarknaden - lyfter till synes Arbetsdomstolen inte gärna frågan om rollfördelning.556s. 38

5.Som en ytterligare konsekvens kan frågan om frånvaro av en ogiltighetsgrund för kollektivavtalets del i sin helhet, såsom görs här, systema­ tiskt hänföras till frågan om kollektivavtalets ingående.557 Just att ett visst förhållande är hänförligt till avtalets ingående kan, som ovan nämnts (se n. 555), definitionsmässigt också kan vara en förutsättning för att tala om just ogiltighet (jämfört med overksamhet).558 Distinktionen tycks dock 178 inte vara enhetlig i den allmänna avtalsrätten, och för kollektivavtalsrät­ tens del har redan konstaterats att den inte upprätthålls. Någon skill­ nad har inte heller upprätthållits mellan ogiltighetsgrunder som behöver åberopas för att tillämpas och där ogiltigheten kan läkas (”angriplighet”) respektive sådana som skall beaktas ex officio och för vilka ogiltigheten inte kan läkas (”nullitet”).559 Inte heller har någon skillnad gjorts mellan ”starka” respektive ”svaga” ogiltighetsgrunder, det vill säga grunder som kan göras gällande mot godtroende motparter respektive sådana som inte kan göras gällande mot godtroende motparter.560 Låt vara att beskriv­ ningen är ganska översiktlig och kortfattad, men de allmänt avtalsrättsliga distinktionerna saknas ändå knappast för att göra redogörelsen full­ ständig från ett kollektivavtalsrättsligt perspektiv. Det är nog inte så att de inte går att applicera också på ogiltighet som drabbar kollektivavtal, men kollektivavtalsrätten är inte, och behöver inte heller vara, intresserad. De distinktionerna tillhör att annat område, och kollektivavtalsrätten kan, liksom till exempel den ovan behandlade anbud-accept-modellen (se 5.2.2) förhålla sig till dem som den finner för gott.s. 38

Inträde i en avtalsrelation utan avtalsingående

Inledning

1.Det normala sättet att bli bunden av ett avtal, också ett kollektivavtal, är genom en uttrycklig viljeförklaring. Under vissa situationer kan dock kollektivavtal komma att binda utan en uttrycklig viljeförklaring. Eller rättare, utan en viljeförklaring vars primära syfte är att förklara att man vill vara bunden av kollektivavtalet ifråga, bundenheten kommer så att säga på köpet av en annan rättshandling. I båda de situationer som berörs nedan är det arbetsgivaren som kan ”drabbas” av ett kollektivavtal som denne inte i mer formell mening ingått. Den relation som då uppstår kommer att regleras av vissa normer trots att parterna, åtminstone inte båda parter, vidtagit någon rättshandling i syfte att bringa just dessa nor­ mer att gälla. Kollektivavtalet, eller dess normer, kommer då att likna lag c l snarare an avtal.s. 39

2.179s. 39

Bundenhet genom övergång av verksamhet

1.Enligt 28 § MBL är en arbetsgivare som tar över en verksamhet i vissa fäll skyldig att beakta reglerna i överlåtarens kollektivavtal. 28 § 1 st. förut­ sätter för sin tillämpning att det skett en övergång av verksamhet enligt 6 b § LAS.562 Den konstellation som är intressant är att överlåtaren är bunden av ett kollektivavtal medan förvärvaren inte är det. Då gäller kollektivavtalet för förvärvaren enligt 28 § 1 st. 1 p. i tillämpliga delar för den nya arbetsgivaren, det vill säga den som övertar verksamheten. Är överlåtaren och förvärvaren bundna av samma kollektivavtal uppstår inga rättsliga problem, inte heller om bara förvärvaren är bunden. Vad det egentligen innebär att kollektivavtalet gäller för den nya arbetsgivaren är måhända oklart. Det anses betyda att den nya arbetsgivaren är rättsligt bunden som om arbetsgivaren själv slutit avtalet ifråga.563 Förvärvaren blir 180 bunden som avtalspart, inte som medlem i en avtalsslutande organisation på arbetsgivarsidan, vilket innebär att förvärvaren är bunden av kollek­ tivavtalet som det förelåg vid överlåtelsen, men inte senare ändringar.564 Om det bestående kollektivavtalet innehåller regler om att bestämmelser i anställningsavtalen skall ändras under vissa betingelser torde ingenting hindra att de ändringarna efterhand normerar de anställningsavtal som avtalet är tillämpligt på. Om ett hängavtal som blivit gällande för för­ värvaren enligt 28 § 1 st. MBL hänvisar till ”vid varje given tidpunkt gällande centralt kollektivavtal” eller liknande torde således villkoren i anställningsavtalen kunna ändras utan att det tillämpliga kollektivavtalet som arbetsgivaren är skyldig att tillämpa (det vill säga hängavtalet) änd­ ras. Det harmonierar också med att man sedan länge utgått från att en arbetsgivare som undertecknar ett hängavtal bara blir bunden av senare ändringar i det kollektivavtal till vilket hängavtalet hänvisar om det kan utläsas av hänvisningen.565 I Arbetsdomstolens praxis har vidare fastslagits att också obligatoriska villkor skall tillämpas efter övergången.566 Underlåtenhet att göra det medför skadestånd för kollektivavtalsbrott.567 Att bundenheten skulle vara av någon särskild art till följd av 28 § 1 st. MBL framgår inte heller någonstans.568 Den finns knappast tillräckligt underlag för att peka uts. 40

2.181 någon riktning i Arbetsdomstolens praxis, men inget tyder på att den i detta avseende skulle gå i individualistisk riktning, vilket den danska utvecklingen tycks kunna göra. Från att inställningen i dansk rätt var att förvärvaren blivit bunden i samma omfattning som överlåtaren och att ett avtalsförhållande mellan den nya arbetsgivaren och den avtalsbärande fackföreningen ändrades praxis under 1990-talet till att kollektivavtalet som sådant inte följer med vid övergången och att endast de individuella reglerna i kollektivavtalet skyddas.569s. 41

3.Enligt 28 § 1 st. 2 p. MBL skall inte överlåtarens kollektivavtal följa med om förvärvaren redan är bunden av ett kollektivavtal som kan tillämpas på de arbetstagare som följer med. Huvudregeln enligt 28 § 1 st. MBL är alltså att förvärvarens kollektivavtal skall tillämpas på de övertagna arbetstagarna. I 28 § 3 st. MBL finns dock ett undantag till den regeln, nämligen att den nya arbetstagaren under ett år (försåvitt kollektivavtalet inte upphöra att gälla under tiden, 28 § 3 st. 2 p. MBL) från övergången skall tillämpa överlåtarens kollektivavtal på de övertagna arbetstagarna.570 Att reglerna är arbetstagarskyddande innebär dock inte att de vid varje enskilt fall är till arbetstagarens fördel. Också 28 § 3 st. MBL är tänkt att vara en skyddsregel, men den kan få till följd att de övertagna arbetstagarna under ett år får sämre villkor än om den nya arbetsgivarens kollektivavtal tillämpats på deras anställningsvillkor.571 Det torde dock inte, oavsett ordalydelsen i 28 § 3 st., finnas något hinder 182 mot att förvärvaren tillämpar villkoren i sitt kollektivavtal också på de övertagna arbetstagarna om det medför bättre villkor. I fall då undantagsregeln i 28 § 3 st. är tillämplig anses däremot arbets­ givaren inte inträda i partsrelationen, utan bara anställningsvillkoren i avtalet skyddas.572 En del av förvirringen kan ha att göra med att frågan krockar kollektivavtalsrätten med den individuella arbetsrätten. Reglerna i 28 § MBL får nog i sin helhet i första hand sägas ta sikte på att skydda arbetstagaren, vilket i än högre grad det bakomliggande direktivet vilket uttryckligen tar sikte på arbetstagares rättigheter.575 Propositionen utgår i konsekvens med det från att bundenheten enligt 28 § 3 st. bara avser normativa villkor.574s. 42

.3 Konkursboets bundenhet av kollektivavtal

1.Något kan i all korthet sägas om kollektivavtalets ställning i händelse av ena partens konkurs. Här möter arbetsrätten ett annat rättsområde; kon­ kursrätten. Konkursen innebär att konkursgäldenärens rådighet över sina tillgångar avskärs (3 kap. 1 § KonkL). Den extraordinära situation som konkursen medför får verkningar också för konkursgäldenärens kollek­ tivavtalsförhållanden. Dessa verkningar regleras, åtminstone i vissa delar, i en särskild ordning, särskiljd från övriga avtalsrelationer. Huvudprincipen synes alltså inte ha ändrats gentemot tidigare praxis, enligt vilken konkursboet är skyldigt att iaktta reglerna i kollektivavtalet även efter konkursen så länge det finns något arbete som omfattas av kollektivavtalet ifråga.575 Principen i fråga liknar kollektivavtalets efter-s. 43

2.183 verkan, och är såtillvida en välkänd om än speciell figur i kollektivav­ talsrätten (och en figur som gör kollektivavtalsrätten speciell, se 8.4.4). Det accentueras av att konkursboets inträde i kollektivavtalsförhållan­ det ”som sådant” är kopplat till inträde i anställningsavtalen, endast om konkursboet inträder i anställningsavtalen får konkursboet de rättigheter och skyldigheter som följer av kollektivavtalet. Innan det skett har kon­ kursboet skyldighet att se till att kollektivavtalets bestämmelser följs, men inte i egenskap av part i avtalet, utan ”i sin egenskap av företrädare för konkursgäldenären som arbetsgivare.”576s. 43

3.Diskussionen om konkursboets bundenhet av kollektivavtal utgår helt från det fall att det är arbetsgivaren som går i konkurs, vilket väl också torde vara det praktiskt ojämförligt mest betydelsefulla fallet. Det mot­ svarande fallet att en avtalsbärande arbetstagarorganisation går i konkurs eller av annan orsak upphör att existera är måhända svårare att tänka sig. Konkursfallet har mig veterligen aldrig inträffat, däremot kan man tänka sig att just den avtalsbärande organisationen upphör, eller åtmin­ stone ändrar identitet, genom en sammanslagning.577 Situationerna lik­ nar såtillvida varandra, men bör behandlas separat. Det senare fallet, att en avtalspart ändrar identitet genom att två organisationer går samman, hanteras av reglerna i 28 § 4 st. MBL, enligt vilket kollektivavtal som slu­ tits av den organisation som upplöses gälla för den sammanslagna organi­ sationen som om avtalet slutits av denna. Den nya organisationen träder in i kollektivavtalsförhållandet, motparten får någon annan att bjuda till förhandlingsbordet, arbetstagarna får en ny företrädare, men inga änd­ rade regler som berör anställningsförhållandet.578 Regeln i 28 § 4 st. är en regel om tvingat partsbyte, men en sådan som flyter väl in i rättssystemet. (Se också vid n. 562.) 184 Här smyger sig kategoriklyvningen mellan obligatoriska och norma­ tiva bestämmelser in (se ovan 5.1). Låt säga att två (i förhållande till samma arbetsgivare) avtalsbärande organisationer slås samman. För de normativa bestämmelsernas del behöver ingen skillnad göras. Samma bestämmelser som före sammanslagningen kan tillämpas på varje enskilt anställningsavtal, vilket är konsekvent med den kvardröjande medlemsbundenheten enligt 26 § 2 st. MBL. De obligatoriska bestämmelserna kan däremot krocka. Kollektivavtalsparterna kan självfallet lämpligen själva disponera över de regler som är oförenliga, men om samförstånd inte är möjligt att uppnå måste rättsordningen tillhandahålla en lösning. En sådan lösning utgår från att de allmänna principerna om konkurrens mellan kollektivavtal tillämpas. Det vill säga, i de delar reglerna i de båda kollektivavtalen kolliderar tillämpas det äldre avtalet, annars tillämpas bestämmelserna sida vid sida (se nedan 8.3.3). En fördel med det alter­ nativet är att enhetlighet kan upprätthållas för konkurrerande kollektiv­ avtal. Regeln är dessutom klar och lättillämpad. Mot det kan ställas att några andra skäl för att upprätthålla en sådan regel än de som anknyter till en strävan efter koherens i systemet knappast står att finna. Den nu diskuterade konkurrensregeln reglerar typiskt sett förhållandet inte bara mellan två konkurrerande kollektivavtal utan också mellan två konkurre­ rande fackföreningar. I den konkurrensen har den organisation som först lyckats träffa kollektivavtal en privilegierad position. Några sådana skäl gör sig inte gällande efter en sammanslagning, eftersom ingen konkur­ rens mellan två arbetstagarorganisationer finns. För konkursfallet, eller motsvarande då arbetstagarparten upphör utan att någon sätts i dess ställe, är situationen en annan. Man kan här bortse från att situationen är ovanlig, som typfall har den ändå något att säga om rättsområdet.579 I situationen gör sig nämligen återigen kategoriklyv­ ningen mellan obligatoriska och normativa bestämmelser gällande. De obligatoriska bestämmelserna kan inte utan korrigeringar fortsätta att tillämpas, eftersom den ena parten i avtalet inte längre finns. Däremot kan de normativa bestämmelserna alltjämt tillämpas. Att principen skulle vara någon annan än i fallet då arbetsgivaren går i konkurs såvitt angår de normativa bestämmelserna i tillämpligt kollektivavtal framstår som föga ändamålsenligt. Med ”den dubbla konstruktionen” (se nedan 6.2.3) som förklaringsmodell blir resonemanget inte bara ändamålsenligt, det föl­s. 44

4.185 jer också ett logiskt mönster. Bestämmelserna har ju därigenom influtit i anställningsavtalen, i vilka konkursboet har inträtt. Anställningsavtal har dessutom en privilegierad ställning i konkurser (inte minst genom löne­ garantilagen (1992:497)), varför en särbehandling av dessa är godtagbar.s. 45

5.Man kan slutligen fråga sig under hur lång tid de normativa bestäm­ melserna skall fortsätta att tillämpas. Anställningsavtalet är ett löpande avtal vars innehåll med någorlunda jämna mellanrum skall omförhand­ las. En sådan omförhandling sker typiskt sett genom kollektivavtal, och det slutna kollektivavtalets lösning har blivit bindande också för arbets­ tagaren. Det mest systemenliga synes vara att tänka sig en bundenhet under det aktuella kollektivavtalets giltighetstid. Det är, kan vi uppleva, också det mest ändamålsenliga. Det har dock att göra med hur vi anser att kollektivavtalet blir rättsligt bindande under ”normala” förhållanden, utan konkurs.s. 46

6.För det fall konkursförvaltaren driver verksamheten vidare och kon­ kursboet inträder som arbetsgivare vore det mest ändamålsenliga från arbetsrättsligt håll att kollektivavtalet övergick på konkursboet enligt 28 § MBL. Då skulle situationen för arbetstagarnas vidkommande i det avseendet vara jämställd med att arbetsgivaren övergick till följd av vil­ ken orsak som helst. Men, i och med att ett undantag i 6 b § 2 st. LAS som undantar tillämpning av skyddsreglerna i konkursfallet införts anses inte heller 28 § MBL kunna tillämpas på grund av konkurs.580 Om kon­ kursboet skulle överta merparten av de anställda eller om en övergång av verksamheten annars är för handen gäller dock 28 § MBL. Frågan är om kollektivavtalets regler skall tillämpas även efter en konkurs. Rättsläget är oklart, men från arbetsrättslig synvinkel vore en annan ordning otill­ fredsställande, givet dess orientering som skyddslagstiftning för arbets­ tagare.581 Från konkursrättslig synvinkel, med en annan orientering mot andra skyddsobjekt kan det se annorlunda ut.582 186s. 46