1.som inte på något sätt har manifesterats för omvärlden.” Poängen med att godta också ett inre samtycke skulle alltså när mast vara att förekomsten (eller icke-förekomsten) av ett sådant samtycke är vad som avgör om det har förekommit en kränk ning av ett skyddsvärt intresse. 13. Det förhållandet att de det råder stor enighet, om att ett inre samtycke kan vara tillräckligt för ansvarsfrihet enligt 24 kap. 7 § brottsbalken, betyder inte med nödvändighet att detsamma gäl ler vid sexualbrotten. För det första finns det inget som säger att ställningstagandet till förmån för ett inre samtycke måste vara undantagslöst inom ramen för 24 kap. 7 §. För det andra är det såvitt gäller sexualbrotten inte fråga om att tillämpa 24 kap. 7 § utan om att fråga sig vilka typer av sam tycke som utesluter brottsbeskrivningsenlighet, dvs. vilka typer av samtycke som medför att tvång inte kan anses föreligga. 14. I frånvaro av uttalanden som tyder på motsatsen får emel lertid presumeras att de flesta menar att ett inre samtycke kan vara tillräckligt för att frita från ansvar också i samband med sexuella övergrepp. Mer uttrycklig i denna riktning har bl.a. Wennberg varit:s. 117
2.”Antag att situationen varit densamma [som i NJA 1988 s. 40], utoms. 174
3.såtillvida att kvinnan inte haft något emot att mannen hävde sigs. 174
4.över henne och med sin tyngd låste fast henne, när han genomfördes. 174
5.ett samlag. Fortfarande föreligger tvång i den meningen att hon intes. 174
6.kunde förhindra samlaget, men våldtäktsansvar är uteslutet på dens. 174
7.grunden att hon (tyst) samtyckt till handlingen.”174 Man kan diskutera det sätt på vilket Wennberg här talar om samtycke - som ovan utvecklats framstår det som klart att sam tycke inte direkt korrelerar med om någon haft en positiv attityd till något eller ej (”inte haft något emot”) - men i det här sam manhanget behöver vi inte bry oss om annat än det förhållandet att Wennberg på ett tydligt sätt ger uttryck för att också ett inre (tyst) samtycke är tillräckligt för ansvarsfrihet. 15. Med detta sagt som en utgångspunkt vill jag framhålla att jag för egen del menar övervägande skäl talar för att samtycke bör ses som en gärning genom vilken den samtyckande ger någon tillåtelse att göra något (eller själv accepterar att göra något) och jag skall i det följande försöka motivera mitt ställningstagande. 16. Utgångspunkten för ställningstagandet är att förekomsten av samtycke, på sätt som ovan utvecklats, i grunden är särskiljande därför att förekomsten av samtycke innebär att den samtyckande inte används uteslutande som en sak eller som ett medel, utan behandlas som en person. Det betyder att samtycke i grunden bör ses som en ”transaktionell”gärning snarare än som en inställ ning: i frånvaro av någon form av samtyckesgärning behandlas ju den utsatte - också om ett inre samtycke föreligger - fortsatt som en sak (eller ett medel) snarare än som en person. 17. Ett respekterande av den andres autonomi förutsätter med andra ord, inte bara att gärningen faktiskt har accepterats av den utsatte genom ett inre samtycke, utan att gärningsmannen age rar med stöd av samtycket. 18. Detta betyder emellertid inte med nödvändighet att tankar na på att ett inre samtycke mer generellt bör avfärdas som irrele vanta. Som utvecklats ovan i kapitel 2 får vi alla finna oss i att bli objektifierade, eller behandlade utan respekt för vår autonomi, i viss utsträckning. Ett icke-respekterande av vår autonomi är därför inte med nödvändighet tillräckligt för att det skall vara befogat att ingripa med straffrättsliga medel. 19. Man kan med andra ord säga att ett inre samtycke kan på verka i vilken utsträckning ett intrång sker i det intresse som den samtyckande disponerar över och att detta både kan och bör tillmätas betydelse för i vilken utsträckning det är rimligt att ingripa med straffrättsliga medel. 20. I det ovan diskuterade exemplet med whiskyflaskan kan för visso sägas att B:s rätt till självbestämmande trätts för när, men vi kan ändå - eftersom något beaktansvärt intrång i det intresse som B har makt att disponera över (dvs. det ekonomiska intresset och intresset av besittning) knappast kan sägas ha uppstått - finna att straffrätten bör stå tillbaka. 21. Det sagda kan sammanfattningsvis sägas innebära: (i) att vi i dessa - och andra strukturellt likartade fall - kan skilja mellan intresset av självbestämmande å den ena sidan och det intresse som självbestämmandet avser (där fråga kan vara om sexuell integritet, fysisk integritet i allmänhet, ekonomisk trygghet osv.) å den andra, och (ii) att det - under förutsättning att relationen mellan dessa både intressedimensioner är sådan att självbestämmandet i sig framstår som underordnat - kan finnas skäl att tillmäta ett inre samtycke betydelse därför att det innebär att något beaktansvärt intresseintrång inte kan anses ha uppstått. Skälet till att också ett inre samtycke (i vissa fall) bör tillmätas betydelse är alltså inte att det i sig skulle ”duga” som en sam tyckesgärning, utan att det duger som skäl för att anse att något beaktansvärt intrång i det intresse över vilket den samtyckande har dispositionsrätt inte kan anses ha skett. Och under förutsätt ning av att intresset av självbestämmande inte är mycket starkt kan detta naturligtvis vara ett skäl att avstå från straffrättsligt ingripande. 22. Om man accepterar det sagda bör det stå klart att de i svensk rätt uttryckta tankegångarna om att också ett ”inre samtycke” är tillräckligt inte utan vidare kan överföras till området för sexu ella övergrepp. 23. I fall av sexuella övergrepp är det tydligt att intresset av självbestämmande är det allt överskuggande och det kan till och med vara svårt att urskilja ett intresse som tydligt kan separe ras från autonomiintresset: det är s.a.s. just det förhållandet att självbestämmanderätten kränks som gör sexuella övergrepp till ett intresseintrång.175 176 24. Fysisk integritet är s.a.s. inte på samma sätt ett självständigt värde som kan skattas separat från frågan om den enskildes själv bestämmande. Det kan därför sägas att det också om den utsatte accepterar gärningen (genom ett inre samtycke) finns kvar ett beaktansvärt intresseintrång: det som består i att den utsatte, på ett område där självbestämmande skattas särskilt högt, används utan tillbörligt beaktande av sin autonomi. 25. Till det sagda skall läggas att det på ett mer allmänt plan framstår som verklighetsfrämmande att - i ett fall där någon faktiskt blivit tvingad till sex - ställa sig frågan huruvida denne samtyckte till detta (vilket naturligtvis inte är detsamma som att det är svårt att se att man kan samtycka till sex med våldsinslag eller, i förväg, lämna ett samtycke till ”framtvingad” sex). Det finns därför knappast något praktiskt skäl att vilja föra in denna fråga i processen. 26. Sammantaget menar jag alltså att ett inre samtycke - dvs. en inre accepterande inställning - inte bör duga såsom en samtyck esgärning vid sexuella övergrepp.170 Betydelsen av detta minskar visserligen av att vi knappast kan uppställa några särskilda formkrav på samtyckesgärningen, den kan komma till uttryck genom beröring, gester, åtgärder och till och med genom un derlåtenhet,177 men ställningstagandet har betydelse såtillvida att man i fall där det är klart att gärningsmannen t.ex. genom fysiskt våld har tilltvingat sig sex inte behöver fråga sig om den utsatte innerst inne godtog det tvångsvisa sexet. (En annan sak är att man i förväg torde kunna samtycka till våldsam sex med vissa inslag av tvång, men då tvingas man naturligtvis inte att delta i den sexuella handlingen.) 27. Även om man, på sätt som här förordas, ställer krav på någon ting utöver ett inre samtycke kommer man alltså knappast ifrån det problemet att rena övergreppsgärningar (passivitet p.g.a. hot) kommer att kunna se likartade ut - sedda utifrån - som gärningar som företas med ett särskiljande samtycke som har kommit till uttryck genom subtila signaler eller t.o.m. genom accepterande passivitet.s. 174
8.III.s. 121
9.amtyckesnegerandefaktorers. 121