Hela artikeln

b. Våldtäkt 57

c. Sexuellt tvång 62

d. Sexuellt utnyttjande av person i

beroendeställning 65

e. Brott mot barn och ungdomar 66

III. Utvecklingslinjer 68

a. Inledning 68

b. Brottsbalken 68

c. 1984 års ändringar 70

d. 1998 års ändringar 71

e. 2005 års ändringar 72

f. Sammanfattning 73

IV. Närmare om Samtyckesutredningen och

års sexualbrottsutredning 75

a. Samtyckesutredningen 75

b. 2008 års Sexualbrottsutredning 79

Samtyckesbegreppets struktur 81

I. Inledning 81

II. Om särskiljande samtycke 83

a. Samtycke som ett resultat av etisk

argumentation 83

b. Jämförelser med existerande reglering 91

c. Terminologiska anmärkningar 96

d. Särskiljande samtycke som normativt

begrepp 103

III. Sammanfattning 107

Samtyckets beståndsdelar 109

I. Inledning 109

II. Samtyckesgärningen 110

a. Om form 110

b. Gärning eller inställning? 114

IIL Samtyckesnegerande faktorer 121

a. Inledning 121

b. Våld 126

c. Hot och erbjudanden 128

d. Utnyttjande av en utsatt position 143

e. Vilseledande 147

f. Obehörighet 155

g. Godtagbar sex som samtyckesstandard? 158

IV. Samtyckets betydelseområde 159

V. Exkurs om samtycke och tid 165

a. Ja betyder inte ja 165

b. Nej betyder inte nej 167

c. Samtycke och föregående beteende 174

Uppsåt och oaktsamhet 178

I . Inledning 178

IL Om uppsåtsbrist 180

IIL Om kriminalisering av oaktsamhet 185

a. Inledning 185

b. Värdering 187

Kritik mot samtycke som bas 195

Sammanfattande och avslutande

anmärkningar 204

Appendix: M.C v. Bulgaria - a Swedish

perspective 215

I. Introduction 215

IL The Case 220

1.III. The Consent Report and M.C.s. 121

v. Bulgaria 225

IV. An alternative interpretation 229

The task of the Court and the Convention

System 229

b. The structure of the Court’s reasoning 232

c. The importance of the national interpretative

approach 233

d. References to statements of the Bulgarian

authorities 235

e. Margin of appreciation 236

f. The Wrongful Focus upon Rape and the

Nature of Consent 237

V. Concluding remarks 242

Litteratur m.m. 244

a. Böcker och artiklar 244

b. Offentligt tryck 249

c. Rättsfall 250

i. Inledning

I. O

1.mämnetochtexten i. Ämnet för denna text är samtycke till sex. Åtskilligt av det som sägs är emellertid tillämpligt också i relation till samtycke till andra typer av åtgärder och aktiviteter.11 allt väsentligt kan samtycke i relation till t.ex. medicinska åtgärder, till att utsättas för smärta osv. analyseras på det sätt som här utvecklas. 2. Texten ingår - se härom förordet - som en första forsknings­ rapport från ett projekt som går under namnet Sexualbrotten - dogmatik, debatt och teori.2 3. Texten handlar om samtycke och därmed också om bl.a. rela­ tionen mellan (olika typer av) tvång och samtycke och mellan (olika typer av) utnyttjande(n) och samtycke. 4. Om man skall karaktärisera texten, i syfte att ge läsaren en aning om vad som komma skall, är det näraliggande att tala om att den innehåller en dogmatisk-filosofiskt inriktad berättelse med vissa konstruktiva drag. 5. Berättelsen kan karaktäriseras som dogmatisk-filosofisk i det att den i nära anslutning till straffrätten i allmänhet och svensk straffrätt i synnerhet diskuterar den utpräglat normativa frågan om vad vi bör godta som ett straffrättsligt särskiljande samtycke och, kanske framför allt, vilka frågor som är relevanta vid den bedömningen. För att kunna fullgöra denna uppgift fordras en analys av hur samtycke relaterar till tvång, utnyttjande och andra liknande begrepp. Det sistnämnda innebär att berättelsen innefattar ett inte obetydligt inslag av begreppsanalys. 6. Berättelsen är konstruktiv i den meningen att den syftar till att skapa ett slags (embryo till ett) system inom vilket frågan om samtycke kan hanteras och diskuteras - syftet är inte bara att bryta ned, utan också att bygga upp. 7. Liknande texter har i utlandet skrivits såväl inom filosofi och rättsteori som inom mer dogmatiskt inriktad rättsvetenskap (utan att man alltid och med nödvändighet kan se någon tydlig skillnad texterna emellan).3 8. Det kan redan här förutskickas att det centrala för mig inte har varit att ge välmotiverade och slutliga svar på alla tänkbara gränsdragningsspörsmål - det vore naturligtvis ett på många sätt fåfängt företag. Det går alltid att diskutera - och ha olika uppfattningar om - var gränsen skall dras mellan olika situatio­ ner och mellan det relevanta och det irrelevanta. Däremot har det varit viktigt att (ofta medelst exempel) göra ett försök att visa vilka frågor som måste ställas, hur olika frågor och begrepp hänger ihop och vilka frågor som förtjänar betydligt mer upp­ märksamhet än de hittills fått. Jag bestämmer inte vägen, men jag tillhandahåller något slags rudimentär karta som i bästa fall kan användas av den som är intresserad av att ta sig någon­ stans. 9. Det kan vidare vara värt att framhålla att framställningen på många sätt är summarisk, bl.a. såtillvida att många av de frågor som ställs inte ges svar på annat sätt än genom antydningar om hur man skulle kunna svara. Som ovan nämnts kan ett huvud­ syfte med texten sägas vara att skapa (bättre) förutsättningar för fortsatt debatt och diskussion på området. io. Ursprungligen var tanken att i en första delrapport skriva om tvång, utnyttjande och samtycke som en del av den dogma­ tiska analysen (av gällande rätt), dvs. som en del (bland andra) av analysen av, framför allt, bestämmelserna i 6 kap. i och 2 §§ brottsbalken. 11. Med hänsyn till att det strax efter projektstarten tillsat­ tes en utredning med fokus på just sexualbrotten, 2008 års sexualbrottsutredning,4 framstod det emellertid av flera skäl som mindre klokt att inleda projektet med en rent dogmatiskt analys inriktad på att konstruera gällande rätt. 12. Bl.a. kan sägas att det är både möjligt och sannolikt att ut­ redningen kommer att föreslå ändringar av lagstiftningen, vilka skulle kunna innebära att delar av den dogmatiska analysen skulle bli överspelad. Även om det är fullt möjligt att skriva dogmatik som behåller mycket av sitt värde också vid ändrad lagstiftning, framstår det som oklokt att lägga mycket tid på att analysera något som med all sannolikhet kommer att vara delvis förändrat inom några år. 13. Vidare synes det, just nu, när frågan är öppen och när en utredning är mitt uppe i sitt arbete, vara ett mycket gott tillfälle att publicera en konstruktivt inriktad analys avseende betydel­ sen av samtycke och relationen mellan tvång och samtycke. Obe­ roende av om man har några egentliga ambitioner att påverka rättsutvecklingen eller inte, är det naturligtvis alltid trevligt med både aktualitet (och möjligheter till påverkan). Jag vill på intet sätt säga att undersökningens värde skulle vara direkt kopplat till konkreta lagstiftningsreformer - det skulle vara fåfängt - men den bör åtminstone i någon utsträckning kunna ses som ett bidrag till tänkandet på området. 14. I den ursprungliga projektbeskrivningen sades bl.a. följande angående den dogmatiska analysen:s. 251

2.”Ett första problemkomplex som kommer att behandlas är våld-s. 2000

3.täktsbestämmelsens krav på tvång och dess relation till samtycke ochs. 2000

4.till de bestämmelser som bygger på utnyttjande. Begreppet inklu­s. 2000

5.derar naturligtvis fall av rent betvingande ..., men också åtskilligas. 2000

6.fall där man kan analysera tvånget i termer av att gärningsmannens. 2001

7.förser offret med (ofta mycket starka) ’skäl att göra något visst’. ...s. 2001

8.En analys som bygger på den ovan gjorda uppdelningen bör kunnas. 2001

9.leda till nya insikter om och bättre förståelse för tvångsbegreppetss. 2001

10.innebörd och dess relation till samtycke och frivillighet. Bl.a. syness. 2001

11.relationen mellan ’samtycke som negerar tvång’ och ’accepterandes. 2001

12.under tvång’ kunna belysas på ett fruktbart sätt, liksom relationens. 2001

13.mellan icke-samtycke (’jag är tvingad’) och icke-frivillighet (’jags. 2001

14.samtycker till detta även om jag egentligen inte vill’).” Åtskilligt av vad som sägs i detta citat kan förvisso diskuteras, inte minst från terminologisk utgångspunkt - det är t.ex. långt ifrån givet att man bör beskriva icke-frivillighet i termer av att ”egentligen inte vil[ja]” - men det kan konstateras att före­ varande text, trots att den inte alls på sätt som planerades är rättsdogmatisk till sin karaktär, i grunden är en bearbetning av de tankar som presenterades i projektbeskrivningen. 15. Man kan uttrycka det så att syftet med analysen visserligen delvis har förändrats, men att uppgiften ändå i stor utsträckning är densamma. 16. Ytterligare ett skäl att inledningsvis fokusera på en kon­ struktiv analys av betydelsen av samtycke (och frivillighet) är att dylika frågor ligger i hjärtat av det förslag som hösten 2008 presenterades av den s.k. Samtyckesutredningen.5 Samtyckes­ utredningen utfördes av Madeleine Leijonhufvud på uppdrag av Miljöpartiet, och även om det är delvis oklart vilken status utredningen har är det naturligtvis rimligt att förhålla sig till den och dess förslag i den fortsatta diskussionen kring sexualbrottslagstiftningen. 17. Jag ber att få återkomma till Samtyckesutredningen, men det kan redan här finnas skäl att förutskicka att jag å ena sidan har stark sympati för tanken att icke-samtycke kan och bör ses som ett slags grundelement vad gäller sexualbrott (se närmare kap. 2), men samtidigt - och å den andra - menar att frågan om huruvida vi bör införa en samtyckesreglering därmed inte är avgjord. Det faktum att man fullt ut godtar intresset av självbestämmande som det grundläggande skälet bakom de straffrättsliga reglerna om sexualbrott6 säger inget om vare sig vilken konception av samtycke som bör väljas eller om vilken regleringsteknik som skall användas. 18. Framför allt vill jag framhålla att diskussionen om huruvida en tvångsreglering bör ersättas av en samtyckesreglering ytterst bygger på en förenklad syn på samtyckesbegreppet (och dess relation till bl.a. våld och tvång) och att den helt avgörande frå­ gan om vad vi bör godta som ett samtycke (eller som frivilligt sex) överhuvudtaget inte kan sägas ha diskuterats på allvar i en svensk kontext. Detta framstår - med hänsyn till att debat­ ten har varit både intensiv och högljudd - som något ganska anmärkningsvärt. 19. I Samtyckesutredningen finns visserligen vissa antydningar om vad kravet på frivillighet skall innebära (bl.a. sägs att det förhållandet att någon gör något under felaktiga förutsättningar inte skall innebära att gärningen på grund därav är ofrivillig),7 men det är mycket tydligt att den föreslagna lagstiftningen inte bygger på någon sammanhållen idé om ”frivillighetens omfatt­ ning”. Så enkla frågor som om frivillighet kan uteslutas av erbjudanden (jag hjälper dig, men bara om du har sex med mig), lindriga och indirekta hot (ha sex med mig annars kommer jag att gå ut på stan och slå sönder något) eller av något slags bero­ endeställning (tänk t.ex. på en lärare-elev-relation) berörs över­ huvudtaget inte i texten. 20. Avslutningsvis vill jag framhålla att texten inte syftar till analys och diskussion kring den mer tydligt genusteoretiskt inriktade diskussionen kring sexualbrotten. Jag har visserligen läst relativt mycket av sådana texter, framför allt i syfte att se om det har funnits skäl att överge de grundtankar som ligger bakom denna text. En närmare analys av denna diskussion ligger emel­ lertid utanför ramen för min del av projektet.s. 2001

II. O

1.mdispositionen i. Boken är som ovan framhållits relativt kortfattad. Många frå­ gor skulle kunna behandlas betydligt mer utförligt och andra frågor har överhuvudtaget inte väckts. Detta är naturligtvis i många avseenden en nackdel. En fördel med framställnings­ sättet är emellertid att det bör vara möjligt att läsa boken i ett sammanhang. Både för den som väljer att göra så och för den som vill ha vägledning för att kunna läsa boken i delar skall emellertid här sägas något om dess disposition. 2. I detta inledande kapitel har bokens tema presenterats. I kapitlet behandlas också vissa andra utgångspunkter för fram­ ställningen. Bl.a. diskuteras vilken betydelse som bör tillmätas dels det förhållandet att vi talar om samtycke till sex (finns sär­ skilda hänsyn att ta när man skall reglera det sexuella?), dels det förhållandet att undersökningen har en straffrättslig utgångs­ punkt (finns det särskilda hänsyn att ta när samtycke skall användas inom ramen för en straffrättslig kontext - i jämförelse med, exempelvis, en moralisk kontext?). 3. I kapitel 2 diskuteras frågan om vad som egentligen är fel med våldtäkt (och andra likartade sexuella övergrepp). Frågan kan måhända tyckas självklar, men hur man konstruerar svaret har ytterst betydelse för hur en reglering av sexuella övergrepp bör konstrueras, för vad som i sammanhanget är relevanta skäl etc. 4. I kapitel 3 ges en ganska kortfattad redogörelse för gällande rätt, för rättsutvecklingen fram till idag samt för diskussionen kring en samtyckeslagstiftning. Syftet med kapitlet är att ge så mycket av en bakgrundsbild att också den som inte har särskilda kunskaper om sexualbrotten skall kunna följa texten - och all­ deles särskilt förstå de referenser till svensk rätt som finns - i de följande kapitlen. 5. I bokens fjärde kapitel inleds analysen av samtyckesbegreppet. Här diskuteras vad samtycke är (och inte är) och relationen mellan samtycke å ena sidan och olika medel för att nå fram till ett ”ja” (eller accepterande) utvecklas. Kapitlets huvudpoäng är att samtycke inte är ett färdigt begrepp som man kan använda för att sluta sig till ett resultat (vad som bör respektive inte bör vara kriminaliserat), utan snarare är en beckning vi sätter på utfallet av en utförd normativ bedömning (som omfattar flera delelement). 6. I det därpå följande femte kapitlet för jag en diskussion kring vilka förutsättningar som bör vara uppfyllda för att ett samtycke skall kunna anses föreligga. Upp till behandling tas bl.a. frå­ gan om hur våld, hot, erbjudanden, utsatthet och obehörighet (inkompetens) kan anses påverka samtyckesfrågan (dvs. frågan gäller hur vi bör förhålla oss till olika faktorer som potentiellt kan negera samtycke) samt frågan om huruvida - och i så fall i vilken utsträckning - det finns skäl att sätta upp gränser för vad man kan samtycka till i samband med sex. 7. Kapitel 6 ägnas åt kravet på uppsåt eller oaktsamhet. I kapit­ let behandlas bl.a. frågan om i vilken utsträckning relevanta vill­ farelser kan förekomma vid sexuellt umgänge (kan man verkli­ gen missta sig om huruvida ens partner vill?) och det sägs också något om betydelsen av sociala konventioner. I sammanhanget behandlas vidare frågan om det finns skäl att komplettera brotts­ balkens kapitel om sexualbrotten med ett (eller flera) delikt vid vilka oaktsamhet är tillräckligt för straffrättsligt ansvar. Oaktsamhetsansvar gäller redan i relation till åldern vid övergrepp som riktar sig mot någon under viss ålder (se 6 kap. 13 § brotts­ balken) och det kan naturligtvis diskuteras om det inte skulle kunna övervägas ett oaktsamhetsansvar i ytterligare någon ut­ sträckning. 8. Som redan framgått kan samtycke sägas utgöra bokens över­ gripande tema. Det kan härvid sägas vara förutsatt att det finns goda skäl att tillmäta frågan om samtycke avgörande betydelse vid bedömande av om något utgör ett övergrepp eller inte. Skä­ len för denna utgångspunkt kommer att utvecklas något i kapitel 2. I bokens sjunde kapitel uppmärksammas det förhållandet att vissa forskare och debattörer menar att denna utgångspunkt för den rättsliga regleringen om sexuella övergrepp i sig både kan och bör ifrågasättas, bl.a. med hänvisning till samhälleliga makt­ strukturer. Felet med dagens lagstiftning är, enligt detta synsätt, inte bara att den inte tillräckligt väl skyddar den enskildes sexu­ ella självbestämmande, utan att regleringen tar sin utgångs­ punkt i den enskildes möjlighet att bestämma över sig själv. Som redan antytts tror jag att denna kritik i ganska stor utsträckning skjuter över målet, åtminstone om vi tar som utgångspunkt att vi diskuterar betydelsen av samtycke i en straffrättslig kontext. 9. I kapitel 8 ges några avslutande kommentarer i vilka jag för­ söker knyta ihop säcken genom att föra en preliminär diskussion kring vad resultaten av undersökningen betyder för den fort­ satta diskussionen på området. Eftersom syftet med texten inte är att söka svaret på frågan hur gränsen mellan det tillåtna och det otillåtna bör dras, utan snarare att argumentera för att vi bör (måste) diskutera frågor hänförliga till innehåll, ges emellertid inga färdiga förslag till hur vi bör lösa enskildheter i en framtida lagstiftning. 10. I det avslutande appendixet återfinns en uppsats som närma­ re behandlar tolkningen av Europadomstolens avgörande i fallet M.C. v. Bulgarien (2003).8 Det kan finnas anledning att redan här förutskicka att min uppfattning är att fallet inte - till skill­ nad från vad som hävdas bl.a. i den s.k. Samtyckesutredningen - kan anses innebära att det enligt Europakonventionen uppställs ett krav på införandet av en ”samtyckesreglering”. Som framgår av texten i (framför allt) kapitel 4 bygger en tolkning av fallet som innebär att det finns krav på en ”samtyckesreglering” på en mycket förenklad syn på relationen mellan å ena sidan samtycke och å andra sidan faktorer som tvång, utnyttjande, underårighet etc. Detta betyder emellertid inte - och detta framhålles explicit i uppsatsen - att fallet saknar relevans vid bedömningen av hur lagstiftningen på sexualbrottsområdet bör utformas. Bl.a. kan sägas att det efter fallet är alldeles klart att Europakonventionen kräver ett ganska starkt skydd för den enskildes sexuella självbe­ stämmande.s. 16

IIL O

1.msexochstraffrätt 1. Om man vill tala om vad denna text handlar om kommer man inte ifrån att den handlar om samtycke till sex. Man kommer hel­ ler inte ifrån att texten är skriven i syfte att ligga till grund för bedömningar av hur långt straffrätten bör sträcka sig. Det kan här finnas skäl att, utifrån det faktum att texten handlar om både sex och straffrätt, göra vissa inledande noteringar som kan sägas gälla undersökningens utgångspunkter. Man kan uttrycka det så att jag preliminärt försöker säga något om dels vilken bety­ delse det har (eller bör ha) att frågan om samtycke här diskute­ ras i relation till sex (till skillnad från t.ex. deltagande i lek eller idrott, medicinsk behandling etc.), dels vilken betydelse det bör ha att frågan om samtycke diskuteras i relation till frågan om straffansvar (till skillnad från t.ex. i relation till moraliskt eller civilrättsligt ansvar). 2. Detta är viktigt därför att både sex och straffrätt är speciella företeelser vilka åtminstone till viss del styrs av sina egna för­ utsättningar. Jag vill inte nödvändigtvis ge uttryck för uppfatt­ ningen att sex och straffrätt är särskilt speciella företeelser (även om jag tror att man i viss utsträckning kan motivera en sådan ståndpunkt), bara att de - precis som de flesta andra förete­ elser - har sina respektive särarter och att dessa bör beaktas vid en diskussion kring de frågor som här diskuteras. 3. Låt oss börja med att konstatera att det förhållandet att vi har att göra med sex innebär att vi har att göra med ett område som föranleder starka känslor på flera sätt. Sex är person, kön, intimitet och integritet på ett sätt som många andra företeelser inte är. Sex är - också om utvecklingen på ett tydligt sätt har gått emot öppenhet - också något som det är vanskligt att tala öppet kring. Någon form av tabu finns ännu. 4. Allt det sagda påverkar diskussionen kring sex och samtycke på flera sätt. Bl.a. innebär det att många - riktigare är nog att säga de flesta - har svårt att tala helt öppet och obesvärat om sex. Det sagda innebär också en begränsning av i vilken utsträckning folk är beredda att (explicit) relatera till egna erfarenheter. Man skulle kunna uttrycka det så att den här aktuella diskussionen - liksom all annan diskussion - bygger på olika människors för­ förståelser och erfarenheter, samtidigt som möjligheterna till ett meningsutbyte kring dessa erfarenheter i viss mån kringskärs. Detta är naturligtvis något som påverkar både den allmänna debatten och den vetenskapligt inriktade diskussionen på områ­ det. Man kan inte utan fog säga att förutsättningarna för det samtal som skall föras är än mindre optimala än på många andra områden. 5. Ytterligare kan framhållas att kopplingen till kön, intimitet och integritet inte sällan bidrar till debattens hetta, vilken i sin tur inte alltid och med nödvändighet bidrar till det konstruktiva samtalet. Som jag konstaterat i annat sammanhang präglas inte sällan debatten av försök att desavouera meningsmotståndare.9 Det kan, med visst vemod, noteras att jag under arbetet med detta projekt flera gånger fått höra att jag är modig som över­ huvudtaget begivit mig in på området, och dessutom fått erfara att redan det förhållandet att jag ställt vissa frågor har tagits till intäkt för slutsatser om min person och mina egenskaper (på ett sätt som sannolikt vore helt otänkbart om jag skulle skriva en motsvarande text om något annat område inom straffrätten). För egen del beklagar jag mig inte alls - jag både tål och roas av meningsutbyten - men det kan inte betraktas som annat än bekymmersamt att diskussionsklimatet leder till att många kloka människor tvekar att överhuvudtaget delta i en viktig dis­ kussion. 6. Styrkan i det sexuella har betydelse för diskussionen också på andra plan. Bl.a. innebär den att övergrepp får en extra straff­ värdedimension i relation till andra övergrepp som vad gäller den fysiska skadedimensionen ligger på samma nivå. Det är sålunda skillnad mellan ett olaga tvång och ett sexuellt tvång. Skälen bakom denna extra straffvärdedimension diskuteras ytterligare i kapitel 2. 7. Sex är emellertid inte bara något som är negativt om det är påtvingat, utan också något som kan vara positivt och ha ett påtagligt socialt och mänskligt värde.10 Detta har betydelse framför allt såtillvida att intresset av att ha (eller kunna ha) sex också bör beaktas vid utformningen av de straffrättsliga reg­ lerna. Självfallet bör intresset av att en person skall få ha sex inte beaktas på så sätt att någon påtvingas sexuellt umgänge för att tillfredsställa en annan människas sexuella önskemål eller behov.11 8. Däremot kan det finnas skäl att beakta sexualitetens värde som en faktor av betydelse när man t.ex. avgör hur långt man bör gå för att minska riskerna för att någon uttnyttjas eller utsätts för övergrepp av en annan. Det kan exempelvis - med hänvisning till sexualitetens positiva värden - finnas skäl att vara försiktig med halvpaternalistisk lagstiftning som innebär att den enskilde skyddas mot att göra sina egna val. 9. Det sagda, dvs. att sex inte är något som kan klassificeras såsom varande vare sig något uteslutande positivt eller som något uteslutande negativt, utgör med andra ord en komplice­ rande faktor när det gäller bedömningen av var gränsen mellan tillåten sexualitetsutövning och ett övergrepp skall gå. 10. Om sex alltid vore något negativt för den utsatte skulle det vara näraliggande att gå mycket långt för att skydda den som - i en eller annan mening - befinner sig i en svår situation. Det skulle sålunda, med hänvisning till de påtagliga riskerna för utnyttjande, generellt kunna kriminaliseras att ha sex med den som är drogberoende, med den som lider av mer allvarliga psy­ kiska besvär, med den som är på rymmen eller med den som är berusad. 11. Även om det är lätt att föreställa sig situationer där en sådan kriminalisering skulle träffa alldeles ”rätt” är det emellertid också tydligt att den ensidigt fokuserar på de negativa sidorna av sex. Det framstår följaktligen som minst lika enkelt att före­ ställa sig fall där en dylik regel skulle slå helt fel, och träffa fall av genuin och innerlig - tja, varför inte vacker? - samvaro mellan två människor eller - allt positivt behöver inte knytas till det rosenröda - fall av oproblematisk men tillfällig kroppslig spän­ ning och njutning.12 12. Vid en bedömning av i vilken utsträckning vi straffrättsligt bör ingripa mot sexuella handlingar med en person som på något sätt kan sägas vara i en utsatt situation bör vi sålunda beakta att sex inte bara kan kopplas till termer som utnyttjande och över­ grepp, utan också till termer som närhet, värme, ömsesidighet och gemenskap. 13. Ytterligare kan framhållas att kopplingen till sex innebär vissa särdrag i relation andra brottstyper. Det förhållandet att fråga är om sex innebär t.ex. att övergrepp förutsätter kroppslig närvaro på ett sätt som saknar motsvarighet vid t.ex. stöldbrot­ tet. Som vi skall se nedan kan det argumenteras för att detta för­ hållande påverkar såväl behovet av straffskydd i olika situatio­ ner som skälen för att uppställa krav på att ett samtycke faktiskt kommit till uttryck (dvs. skälen för att uppställa krav på mer än ett s.k. ”inre samtycke”). 14. Det kan också sägas att det förhållandet att fråga är om sex innebär att vi måste utgå ifrån, eller i vart fall ta viss hänsyn till, det sätt på vilket vi kommunicerar om sex. Typfallet för sexuell kommunikation följer inte den bild av avtalsslut som man får om man läser avtalslagen, utan frågan är om en kommunikation som inte sällan sker genom konkludent handlande och med sub­ tila medel som inte alltid är särskilt lätta att avläsa utifrån och i efterhand. 15. Jag har nu pekat på några implikationer av att texten behand­ lar samtycke till sex. Texten handlar emellertid också om straff­ rätt och också detta finns skäl att beröra med några ord. 16. Hela boken kan sägas utgöra ett bidrag till diskussionen om när och under vilka förutsättningar ett samtycke bör tillmätas betydelse för vår bedömning av en förövad gärning. Jag kom­ mer, vilket närmare utvecklas nedan i avsnitt 4.II.C att tala om särskiljande samtycke. 17. Ett samtycke kan vara särskiljande, dvs. tillmätas betydelse, på olika sätt vid olika typer av bedömningar. I detta sammanhang finns framför allt skäl att peka på att en grundläggande distinktion kan göras mellan det samtycke som är särskiljande från moralisk synpunkt och det samtycke som är särskiljande från rättslig synpunkt.13 18. Rättens relation till moralen har diskuterats i oändlighet, dvs. i en utsträckning som knappast motiveras av frågans bety­ delse, och det finns en inte obetydlig faiblesse för att inta stånd­ punkter som saknar varje täckning i praktiskt handlande. I det följande utgår jag, vilket rimligen bör vara relativt okontroversi­ ellt, ifrån att det inte finns något nödvändigt samband vare sig (i) mellan vad som bör ses som ett moraliskt särskiljande sam­ tycke och vad som vid en viss tidpunkt är att se som ett straffrättsligt särskiljande samtycke enligt gällande rätt (i en viss rättsordning) eller (ii) mellan vad som bör ses som ett moraliskt särskiljande samtycke och vad som bör ses som ett straffrättsligt särskil­ jande samtycke.14 19. Det finns flera skäl att upprätthålla denna skiljelinje och det kan här inte komma ifråga att närmare utveckla den saken. Några uppenbara saker kan emellertid sägas. 20. För det första är det tydligt att frågan om vad som skall vara rättsligt otillåtet inte uteslutande styrs av bedömningar av vad som är moraliskt otillåtet. Det finns t.ex. vad gäller kriminaliseringsfrågan goda skäl att uppställa krav inte bara på att det beteende man vill kriminalisera är straffvärt i någon mening, utan också på att en straffrättslig reglering skall kunna hante­ ras praktiskt och på ett någorlunda rättssäkert sätt i en ganska fyrkantig masshanteringsprocess (där deltagarna normalt möts endast under några timmar). Man kan uttrycka det så att straff­ rättsliga bestämmelser inte kan konstrueras enbart med hänsyn till intresset av att fånga allt som kan anses straffvärt, utan också måste konstrueras med intressen som tydlighet och pregnans som ledstjärnor. Detta följer bl.a. av de krav som ligger i de nor­ mer som brukar sammanfattas som legalitetsprincipen. 21. Omvänt, och för det andra, finns det ett starkt intresse av att inte begränsa den moraliska diskussionen genom att koppla den till det straffrättsliga. Det är viktigt att vi inte bygger upp ett sätt att tänka enligt vilket det icke-straffbara (det icke-kriminaliserade) med nödvändighet är moraliskt indifferent. Åtskilligt av vardagligt (och tillåtet) beteende som bl.a. beroende på straff­ rättens inneboende begränsningar aldrig kommer att kunna kriminaliseras, kan problematiseras i ett moraliskt perspektiv. Exempelvis bör det vara tydligt att vi lever och verkar inom ramen för olika mer eller mindre tydliga beroendeförhållanden som, åtminstone i viss utsträckning, måste anses påverka vår fak­ tiska valfrihet och som därför också kan användas som grund för etiskt grundade ifrågasättanden av högst frekventa och vardagliga gärningar. Dylika ifrågasättanden kan naturligtvis göras utan att de nödvändigtvis innefattar en önskan om kriminalisering. 22. På motsvarande sätt kan sägas att det inte finns någon nöd­ vändig koppling mellan sådana omständigheter som bör anses tillräckliga för att vi i ett civilrättsligt sammanhang skall under­ känna ett accepterande såsom grund för att anse att ett giltigt avtal ingåtts och sådana omständigheter som bör anses tillräck­ liga för att anse att ett lämnat samtycke bör underkännas såsom grund för straffrättslig ansvarsfrihet.15 23. Lika viktigt som att notera att det straffrättsligt och det moraliskt relevanta - eller det straffrättsligt och civilrättsligt relevanta - inte nödvändigtvis sammanfaller, är att notera är att straffrätt, åtminstone enligt den mening som här företräds, inte bara är beteendestyrning utan också, och i grunden, handlar om förtjänst. Detta betyder att straffrättsliga normer inte kan konstrueras enbart för skapa förutsättningar för effektiv lagföring eller enbart för att effektivt kunna förebygga skador av olika slag. 24. Man skulle kunna säga att det, på grund av straffrättens hårdhänta, tillbakablickande och klandrande karaktär, är förut­ satt att beteendestyrningen skall ske genom bestraffning av just sådant beteende som är problematiskt i ett moraliskt perspek­ tiv. Gärningen som bestraffas måste i någon mening utgöra ett exempel på det man vill förhindra (sedan kan det vara orsakande av skada, tillskapande av risker eller faror osv.); gärningen kan s.a.s. inte stå i ett rent instrumentellt förhållande till kriminaliseringsgrunden. Grunden för denna hållning är ytterst att en ren instrumentell kriminalisering kan sägas stå i strid med den grundläggande principen att människor bör behandlas som mål i sig och inte uteslutande som medel för att uppnå något.16 25. Låt mig illustrera det sagda med ett exempel. Antag att det i ett inte obetydligt antal fall visar sig vara svårt att skilja mellan (fullt frivilligt) sexuellt umgänge med våldsinslag å ena sidan och sex som erhållits genom användande av våld som medel för tvång å den andra. Det skulle då kunna hävdas att intres­ set av att förebygga och förhindra de senare gärningarna talar för att också de förstnämnda borde kriminaliseras. Därigenom skulle man uppnå en situation där det inte skulle spela någon roll om den tilltalade hävdade att fråga varit om fullt frivilligt sexuellt umgänge med våldsinslag. Som ett argument för detta skulle vidare kunna anföras att det samhälleliga intresset av att förebygga övergrepp är väsentligt mycket större än intresset av att folk tillåts ha sex (av sådan karaktär som många skulle vilja beteckna som tvivelaktig). 26. Även om man ställer sig bakom den sistnämnda avvägning­ en framstår det emellertid som tydligt att denna typ av argu­ mentation är problematisk om man godtar utsagan att straff­ rätt ytterst handlar om tillskrivande av ansvar och om klander. Frågan kan enklast formuleras så att den gäller huruvida det är rimligt och moraliskt godtagbart att rikta klander innefattande kännbar statlig bestraffning mot A och B (eller mot A eller B) som, båda nöjda och glada, kommer ut ur sovrummet efter att ha idkat okonventionell sex innehållande inte obetydliga vålds­ inslag. 27. Man kan uttrycka det så att straffrätten - också om den syftar till beteendestyrning - alltid bottnar i bedömningar av enskilda fall och att det därför är problematiskt att konstruera reglerna enbart utifrån vad som i ett strukturellt eller samhäl­ leligt perspektiv kan ses som önskvärd beteendestyrning. Jag återkommer till denna fråga nedan i avsnitt 5.IV. 28. Det bör emellertid framhållas att vad som ovan har sagts endast är att det är problematiskt att konstruera förbud som ute­ slutande bygger på vad som är önskvärt i ett beteendestyrande perspektiv. 29. Också när man konstruerar förbud (delvis) utifrån en klandervärdhetsaspekt finns emellertid val att göra och inom ramen för dessa är det särskilt relevant att fråga sig i vilken utsträckning straffrätten bör föra (snarare än följa) utvecklingen. För drygt 20 år sedan skrev Susan Estrich följande rader i boken Real Rape:s. 19

2.”We live in a time of changing sexual mores, and we are likely fors. 17

3.some time to come. In such times the law can bind us to the pasts. 17

4.or help push us into the future. It can continue to enforce tradi­s. 17

5.tional views of male aggressiveness and female passivity, continues. 17

6.to uphold the ’no means yes’ philosophy as reasonable, continue tos. 17

7.exclude the simple rape from its understanding of force and coercions. 17

8.and nonconsent - until change overwhelms us. That is not a neutrals. 17

9.course. In taking it, the law (judges, legislators, or prosecutors) nots. 17

10.only reflects the views of (a part of) society, but legitimates and rein­s. 17

11.forces those views.s. 17

12.Or we can use the law to push forward. It may be impossible - ands. 17

13.unwise - to try to use the criminal law to articulate any of our ideals. 17

14.visions of male-female relationships. But recognition of the limits ofs. 17

15.the criminal sanction need not be taken to justify the status quo. Ass. 17

16.for choosing between reinforcing the old and the new in a world ofs. 17

17.changing norms, it is not necessarily more legitimate or neutral tos. 17

18.choose the old. There are lines to be drawn short of the ideal. Thes. 17

19.challenge we face in thinking about rape is to use the legitimizings. 17

20.power of law to reinforce what is best, not what is worst, in ours. 17

21.changing sexual mores.”17 Att straffrätten kan användas både för att flytta fram positio­ nerna och för att befästa en långsam förändring torde stå klart. Samtidigt måste emellertid beaktas just att straffrätten handlar om klander, vilket betyder att beteendestyrningen inte kan ske utan hänsyn till om det finns grund för klander i det enskilda. 30. Vi landar sammanfattningsvis - vilket inte framstår som en nackdel i en värld av svartvithet - någonstans mellan möjliga ytterlighetspositioner. Straffrätten kan inte konstruera sin karta helt utan att beakta verkligheten. Verkligheten är vad som skall regleras och om man bygger regleringen utan hänsyn till verk­ ligheten kommer den att slå blint och orättvist. Samtidigt kan man genom att formulera om kartan påverka hur verkligheten kommer att gestaltas; dvs. det finns en potential till beteende­ styrning som inte skall vare sig förnekas eller underskattas.s. 17

IV. O

1.manvändningenavexempel 1. Avslutningsvis skall sägas något om användningen av exem­ pel. Exempel kan användas på många sätt och för många olika syften. Inte sällan är emellertid användningen av exempel käns­ lig, bl.a. därför att vissa exempel förknippas med vissa föregivna positioner, men också därför att man genom användande av olika exempel kan ge en skev bild av verkligheten. 2. Mot denna bakgrund bör särskilt framhållas att exempel i en normativt inriktad text inte alltid används för att de är repre­ sentativa, vare sig i relation till den s.k. verkligheten eller i för­ hållande till reglerna. Exempel kan visserligen användas för att visa antingen hur verkligheten normalt är beskaffad eller för att påvisa vad en norm typiskt sett innebär. På detta sätt används exempel ofta i juridiska läroböcker; normen förklaras genom utpekande av typfall. 3. Exempel kan emellertid - och det gäller särskilt i en text med konstruktiva ambitioner - också användas för att söka påvisa att det finns problem med en viss norm, att normen inte är generellt tillämplig eller att normen på ett eller annat sätt måste (eller bör) differentieras eller omformuleras. 4. En normkandidat av innebörd att väl övervägda och plane­ rade dödandegärningar alltid är allvarligare än oövervägda och spontana gärningar kan t.ex. problematiseras genom användan­ de av exemplet barmhärtighetsmord, liksom en normkandidat av innebörd att narkotika alltid saknar marknadsvärde kan pro­ blematiseras genom användande av exemplet narkotikaklassade läkemedel. 5. Åtskilliga av de exempel som används i denna text har just denna karaktär: de används för att pröva hållbarheten (eller för att demonstrera ohållbarheten) i föregivna eller föreslagna normkandidater. Syftet är med andra ord att söka de differen­ tieringar som behövs och att söka nyansera. Ibland kan det i detta perspektiv t.o.m. vara fördelaktigt att ta ytterlighetsexempel - som i praktiken sällan förekommer - för att tydliggöra en poäng. Om man t.ex. vill tydliggöra att också erbjudanden (inte bara hot) kan vara tvingande för den som utsätts för dem, kan detta enklast göras genom exempel som närmast kan karaktäri­ seras som övertydliga - jfr här de exempel som används nedan avsnitt 5.III.C. En annan sak är att sådana exempel inte är sär­ skilt användbara när man slutligt försöker fmjustera gränserna för det område som en kriminalisering bör omfatta. 6. Exempel kan naturligtvis också från denna utgångspunkt vara irrelevanta (bl.a. därför att de överhuvudtaget inte omfattas av den diskuterade normen eller därför att de gäller situationer som aldrig förekommer och som därför inte behöver beaktas i ett praktiskt perspektiv). Enbart det förhållandet att något är sällsynt eller icke-representativt kan emellertid inte utgöra skäl att avvisa ett exempel i en straffrättslig normativt inriktad text.s. 27

2.Jag framlägger formlösa och obestämda infall, likt de soms. 28

3.offentliggör tveksamma frågor för att de skall diskuteras is. 28

4.skolorna, inte för att etablera sanningen utan för att sökas. 28

5.den.s. 28

Sexuella övergrepp och

skyddsintresse

1.I.s. 29

2.nledning i. I det inledande kapitlet har jag sagt något om skälen till var­ för jag i denna text fokuserar på samtycke. Det som där sägs bör i och för sig vara tillräckligt för att motivera varför det finns skäl att skriva en text om samtycke i relation till sexuella övergrepp. Man skulle kunna uttrycka det så att det faktum att debatten fokuserar så starkt på samtyckesfrågan utgör ett gott skäl att ägna sig åt denna fråga, och det alldeles oavsett om nyss nämnda fokus är rationellt grundat eller ej. Samtyckesfrågans relevans skulle sålunda kunna tas för given och analysen föras vidare uti­ från denna förutsättning. 2. len längre text om samtycke finns emellertid - och naturligt­ vis - också skäl att normativt söka motivera varför samtycke bör tillmätas (avgörande) betydelse vid bedömningen av huruvida ett sexualbrott förövats, dvs. att försöka förklara varför samtycke är så viktigt. Och den frågan är i sin tur nära sammankopplad med frågan vaå som är fel med våldtäkt och andra sexuella övergrepp. Som John Gardner och Steven Shute framhåller kan det framstå som: ”odd that anyone would try to settle such cases [här syftas på ’bor­ derline cases of rape’] by studying the moral logic of consent with­ out giving detailed thought to the prior questions of whether ands. 29

3.why consent matters to rape in the first place. And that depends, ofs. 30

4.course, on what exactly is wrong with rape.”18 Även om syftet med denna text inte är att försöka ”settle such cases”, dvs. ”borderline cases of rape”, utan snarare att söka mig fram till de relevanta frågorna och tentativt diskutera betydel­ sen av olika faktorer, är det som sägs tillämpligt också i relation till denna text. Jag skall därför i detta kapitel ägna uppmärksam­ het både åt Gardner och Shute och åt frågan om varför samtycke egentligen bör tillmätas avgörande betydelse. 3. Innan jag går in och diskuterar frågan vad som är fel med våldtäkt och andra sexuella övergrepp kan emellertid finnas skäl att framhålla att man inte alls fullt ut behöver acceptera den för­ klaringsmodell, med tillhörande enskildheter, som här ges för att texten i de senare kapitlen skall vara meningsfull. Tillräckligt är att man godtar själva slutsatsen, dvs. att frågan om huruvida den enskildes självbestämmande har respekteras eller inte bör tillmätas stor betydelse vid bedömningen av huruvida ett sexu­ ellt övergrepp har förövats. 4. Man kan säga att jag visserligen gör ett försök att - genom att utveckla vad som är fel med sexuella övergrepp - förklara varför samtycke bör vara relevant vid bedömande av vad som utgör ett sexuellt övergrepp, men modellen bör ses som tentativ och den som vill kan naturligtvis förklara samtyckets relevans på annat sätt. Om man byter ut skälen till varför samtycke är relevant kan detta visserligen påverka slutsatserna på marginalen, men i huvudsak kommer man, så länge man godtar själva utgångs­ punkten att samtycke har betydelse, att möta ungefär samma typ av frågeställningar.s. 30

IL

1.nutgångspunkt 1. Som ett slags utgångspunkt för hela diskussionen kan inled­ ningsvis konstateras att det redan vid en första anblick fram­ står som kontraintuitivt att säga annat än att det som är fel med våldtäkt åtminstone delvis ligger i det förhållandet att den ifrågavarande sexuella handlingen tvingas på offret i strid med dess vilja och att frågan om samtycke därför är grundläggande för frågan om huruvida brott har förövats eller ej. 2. Denna intuitivt grundade slutsats kan sedan understödjas, bl.a. genom ganska allmänna hänvisningar till rättslig reglering och vardaglig moralisk praktik. 3. Det kan sålunda konstateras att samtycke, de lege lata, på ett eller annat sätt, och mer eller mindre generellt, är relevant som en rättfärdigande omständighet vid brott som riktar sig mot enskilda intressen, dvs. i de fall där det finns någon som kan sägas vara behörig att förfoga över det intresse som träds för när.19 4. Fråga kan vara om att samtycke är relevant enligt den all­ männa bestämmelsen i 24 kap. 7 § brottsbalken eller att sam­ tycke blir av direkt eller indirekt betydelse på grund av de rekvisit som uppställs i den enskilda brottsbeskrivningen. Vid misshan­ del tillämpas sålunda den generella bestämmelsen i 24 kap. 7 § brottsbalken, medan det vid brottet stöld istället handlar om att avgöra huruvida tagandet skett ”olovligen”.20 5. I åter andra fall finns visserligen inga rekvisit som direkt tar sikte på förekomsten eller frånvaron av samtycke, men de rekvisit som uppställs är sådana att de, om de är uppfyllda, anses innebära att ett relevant samtycke inte föreligger. Vad gäller våldtäkt kan sålunda (om vi fokuserar på det typfall som gäller tilltvingande av sex medelst våld eller hot) sägas att frågan om samtycke inte direkt framhålls i lagtexten - rättstillämparen har att avgöra om gärningsmannen genom relevant våld eller hot har tilltvingat sig sex och ingenstans talas om samtycke. Likväl är det tydligt att samtyckesfrågan ändå finns där såsom baksidan på det mynt som utgörs av tvångsrekvisitet. Man kan uttrycka det så att rekvisiten är sådana att de, om de är uppfyllda, gör frågan om samtycke irrelevant; föreligger tvång så föreligger inte samtycke. Omvänt gäller emellertid att förekomsten av ett samtycke kan sägas negera tvång, dvs. om samtycke föreligger, föreligger inte tvång. 6. Det sagda betyder inte att en bedömning av huruvida samtycke föreligger eller ett konstaterande (t.ex. av en domstol) av att sam­ tycke föreligger eller inte föreligger, behöver vara missriktat.21 Dylika frågor och uttryckssätt kan - vilket följer av det ovan sagda - mycket väl användas som ett sätt att fråga sig om (eller som ett sätt att uttrycka att) kravet på tvång är eller inte är uppfyllt.22 Sex med samtycke är s.a.s. en alternativhypotes till sex genom tvång, som det emellanåt kan finnas goda skäl att pröva.23 7. En liknande konstruktion, dvs. en konstruktion som innebär att samtycke irrelevantgörs genom förekomsten av visst bete­ ende, ligger till grund för brottsbalkens bestämmelse om människohandel. Brottet förutsätter, vilket framgår direkt av bestäm­ melsen i 4 kap. 1 a § brottsbalken, att gärningsmannen använt vissa medel för att ta kontroll över offret. Samtidigt klargörs i de bakomliggande internationella instrumenten att samtycke från den utsatte är irrelevant. I propositionen till den ursprungliga svenska människohandelsbestämmelsen sägs sålunda följande:s. 31

2.”1 protokollet slås fast att ett offers samtycke till den åsyftade ex­s. 24

3.ploateringen saknar relevans när något av de angivna medlen hars. 24

4.använts.”24 Motsvarande beskrivning ges, i nämnda proposition, av EU:s rambeslut om åtgärder mot människohandel.25 Innebörden av det sagda kan knappast vara annan än att bedömningen skall ta sikte på huruvida gärningsmannen använt vissa medel för att förmå offret till något och att det - om sådana medel har använts - inte har någon betydelse om offret har ”samtyckt” till det hela. Det hela kan också uttryckas så att ett samtycke som läm­ nas under inflytande av de aktuella medlen inte skall tillmätas rättslig betydelse. 8. Både vad gäller våldtäkt och vad gäller människohandel kan man säga att de i lagtexten nyttjade rekvisiten ger en (visserligen inte uttömmande) negativ definition av samtycke, dvs. de talar om att samtycke (i betydelsen samtycke som fritar från ansvar) inte föreligger under vissa förutsättningar, nämligen de som bestämmelserna tar sikte på. 9. Om vi lämnar rätten och juridiken, eller i vart fall breddar perspektivet något, kan på ett mer generellt plan hänvisas till att något slags samtyckesprincip - vi kan lämna den närmare for­ muleringen därhän just i detta sammanhang - framstår som en av de mest centrala och betydelsefulla normerna för moraliska bedömningar överhuvudtaget.26 Vad gäller samtycke och skada kommer detta till uttryck bl.a. i den latinska sentensen volenti non fit injuria (den som samtycker skadas inte).27 10. Det är naturligtvis fullt möjligt att mänskligheten är vilse­ ledd på ett eller annat sätt, men det kan svårligen förnekas i att vi - rätt eller orätt - tillmäter samtycke en helt avgörande bety­ delse på en lång rad områden (t.ex. när det gäller att förfoga över tid eller egendom eller att ingå avtal eller andra förbindelser, såsom äktenskap). Ett lämnat samtycke ger ett slags auktorisation åt den person åt vilken samtycket lämnas. 11. Det sagda visar förvisso att samtycke och självbestämmande i allmänhet tillmäts betydelse, men det förklarar inte varför det tillmäts betydelse. Jag kan naturligtvis i detta sammanhang inte lämna något mer utförligt svar på denna fråga, men något kan ändå sägas. 12. Ytterst torde här finnas ett samband med det förhållandet att individen åtminstone i vissa avseenden är enskild och särskild och att vi faktiskt tillmäter den enskilde betydelse. Man skulle kunna säga att vi - alldeles oberoende av hur vi värderar det - lever och verkar under ett slags liberalt samtyckesparadigm där den enskildes självbestämmande är av helt grundläggande betydelse. En viktig underliggande tanke är att motsatt grundinställning, dvs. att individen inte själv skall få bestämma över sina intres­ sen, förutsätter att vi låter någon annan göra det. 13. Det sagda kan sägas också om relationen mellan individ och kollektiv inte på något sätt är konstant och kulturoberoende. Det torde t.ex. stå klart att individens roll (sedd i relation till kollektivet) kan variera mellan olika tider, mellan olika länder, och mellan olika kulturer, liksom det är klart att synen på rela­ tionen mellan individ och kollektiv kan variera mellan olika grupper inom ett visst samhälle.28 14. Det är möjligt att vi tenderar att tillmäta den enskildes sär­ skildhet för stor (eller för liten) betydelse och att vi har skäl att försöka förflytta gränserna i endera riktningen, men att frångå paradigmet som sådant är ett skifte av sådan karaktär att det är svårt att ens föreställa sig dess konsekvenser. 15. Jag återkommer till kritiken mot det rådande och frågan om det finns skäl till förändringar av mer paradigmatisk karaktär vad gäller synen på sexuella övergrepp i kapitel 7 nedan. Som kommer att framgå menar jag emellertid att det också inom ramen för vad som ovan har betecknats som ett samtyckesparadigm finns mycket goda möjlighet att hantera de frågor som kri­ tikerna pekar på och att det därför är betydligt mer fruktbart att diskutera gränserna för vilka samtycken som bör tillmätas bety­ delse - eller, annorlunda uttryckt, när det finns skäl att skydda den enskilde mot påverkan och utnyttjanden av olika slag - än att söka åstadkomma ändringar eller synsättsförskjutningar av mer paradigmatisk karaktär. 16. I de följande kapitlen skall jag utveckla det sagda och också försöka förklara varför sexuella övergrepp bör (eller åtminstone kan) ses som en särskild kategori av övergrepp också om de likt många andra övergrepp innefattar en kränkning av den utsattes självbestämmande.s. 24

IIL O -

1.mattgörafelochomattgöras. 35

INTRÅNG I ETT INTRESSE

1.1. För diskussionen om vad som är fel med våldtäkt har jag valt att ta min utgångspunkt i en uppsats skriven av John Gardner och Steven Shute där de utifrån ett fall av vad de kallar ”harm­ less rape” försöker formulera ett svar på frågan vad som egentli­ gen är fel (”wrong”) med våldtäkt.291 uppsatsen når de genom sin analys fram till slutsatsen att det som är fel med våldtäkt är att det innebär en objektifiering av den utsatte, dvs. den enskilde behandlas utan respekt för sitt självbestämmande och därmed mer som en sak än som en moralisk agent. 2. Jag skall strax återkomma till Gardner och Shute, men vi skall inleda med en kortare allmän diskussion kring själva begrepps­ bildningen. Som framgått förutsätter redan Gardners och Shu­ tes utgångspunkt att vi kan skilja mellan ”harm” och ”wrong”. Vad innebär det då att något är fel (”wrong”) och hur relaterar detta till ett begrepp som skada (”harm”)? 3. När det talas om kriminalisering och skyddsintressen talas numera - i regel i anslutning till Feinberg - ofta om ett slags huvudregel för kriminalisering (här bortses från diskussionen kring offence) av innebörd att kriminalisering förutsätter att en gärning både kan (a) betecknas som wrongful och (b) innebär eller orsakar ett intrång i en annan persons intressen. Denna formel kan sägas härröra närmast från en analys av vad som avses med harm i ”the harm principle”.30 Harm enligt the harm principle skulle närmast vara att likställa med det område där harm (i betydelsen ”wrong”) överlappar med harm (i betydelsen 36 ”setbacks to interest”), dvs. där vi har att göra med något som både kan sägas var fel (”wrong”) och som dessutom innefattar ett intresseintrång:s. 35

2.”The sense of ’harm’ as that term is used in the harm principle musts. 33

3.represent the overlap of senses two and three [setbacks to interests. 33

4.respektive wrongs]: only setbacks of interests that are wrongs, ands. 33

5.wrongs that are setbacks to interest, are to count as harms in thes. 33

6.appropriate sense.”31 Jag skall inte använda mig av Feinbergs analys i sig, utan blott konstatera att den - även om själva poängen är att säga att det relevanta området är där skada (i betydelsen fel) och skada (i betydelsen intresseintrång) överlappar - förutsätter att man kan skilja mellan å ena sidan det som är fel (”wrong”) och å andra sidan det som är ett intresseintrång (”setback to interest”).32 4. Det sagda kan sägas innebära att något kan innefatta (i) ett intresseintrång utan att vara fel (exempelvis kan en gärning som innefattar kroppsskada vara tillåten på grund av att den företas i nödvärn; vi kan också tänka på situationer där en skada orsakas av naturkrafter33) liksom (ii) något kan vara fel utan att detta innefattar ett intresseintrång annat än på en mycket abstrakt nivå:s. 33

7.”so-called harmless trespass on another’s land violates the land­s. 33

8.owner’s property rights and thereby ’wrongs’ him even though its. 33

9.does not harm the land, and even might incidentally improve it. Buts. 33

10.the law does recognize a proprietary interest in the exclusive pos­s. 33

11.session and enjoyment of one’s land, and for whatever it is worth,s. 33

12.the trespass did invade that interest. It is ’harmless’ only in the senses. 33

13.that it doesn’t harm any other interests, and certainly no inter­s. 33

14.est of a ’tangible and material kind.’ Another hard example is thes. 33

15.wrongly broken promise that redounds, by a fluke, to the promisee’ss. 33

16.advantage. This wrong violates a kind of interest of the ’victim’s’s. 33

17.in liberty, that is, an interest in himself tying down the future in as. 33

18.certain respect and determining through his own choice what is tos. 33

19.happen. Insofar as that interest was invaded, he was harmed (as wells. 33

20.as wronged), but in the example, no other interest of his is harmeds. 33

21.and some are actually promoted, so that on balance, he actuallys. 37

22.benefits. Most such apparent examples of wrongs that are not harmss. 37

23.to interests can be interpreted in this way. There can be wrongs thats. 37

24.are not harms on balance, but there are few wrongs that are not tos. 37

25.some extent harms.”34 5. Som framgår av det föregående är det lätt att peka på ska­ dor (i betydelsen ”setbacks to interest”) som kan uppstå utan att kravet på ”wrong” är uppfyllt, men svårare att peka på klara och tydliga fall av motsatsen. Jag skulle mot bakgrund av detta vilja påstå att Feinbergs huvudpoäng med att tillfoga ett krav på wrongfulness är att understryka att all sorts skada (i betydel­ sen ”setbacks to interest”) inte är kriminaliseringsrelevant bl.a. eftersom skada kan uppstå utan att någon kan sägas vara ansva­ rig för den (fråga kan t.ex. vara om skada till följd av naturkraf­ ter, skada till följd av ”socialadekvat” handlande osv.):s. 37

26.”Though almost all harms in the special narrow sense (wrongs) ares. 37

27.also harms in the sense of invasions of interest, not all invasions ofs. 37

28.interest are wrongs, since some actions invade another’s interestss. 37

29.excusably or justifiably, or invade interests that the other has nos. 37

30.right to have respected.”35 6. Även om man i viss utsträckning kan skilja på vad som äx fel och vad som innefattar eller orsakar ett intresseintrång (skada) finns det - mot bakgrund av det ovan sagda - en risk att man hamnar snett om man inte samtidigt ser att det finns påtagliga överlappningar - eller kopplingar - mellan de båda begreppen. 7. För det första måste man i många fall kunna säga att det som gör något fel är just det förhållandet att det orsakar skada, dvs. att det innebär ett intrång i någon annans intressen. Man kan uttrycka det så att uppsåtligt orsakande av skada i de flesta fall också är fel, och att det är fel beror åtminstone delvis på att beteendet orsakar skada. Det som gör att det är fel att t.ex. skära av någons händer är kort sagt bl.a. att det innebär allvarlig skada (exempelvis såtillvida att personen kommer att behöva klara sig utan händer fortsättningsvis). 8. Det sagda innebär också att jag tror att man kan säga att det som är fel med något inte låter sig fångas fullt ut utan en hän­ visning till den typ av intresseintrång (eller skada) som beteendet innebär. 9. Beträffande de brott som innefattar tvång (t.ex. olaga frihetsberövande, olaga tvång och våldtäkt) kan man visserligen säga att det som gör beteendet fel är att det innefattar handlande i strid med personens rätt att bestämma över sig själv. Vi kan sålunda finna något som är gemensamt för dessa brottstyper. 10. Samtidigt är det emellertid svårt att se att det går att nöja sig med detta. Visst kan man finna likheter mellan de nämnda brotten, men det finns också tydliga skillnader vilka beror på andra saker än att handlandet sker i strid med personens rätt att bestämma över sig själv, bl.a. det förhållandet att det är olika saker som påtvingas (vid frihetsberövande: att vara på en viss plats, vid våldtäkt: en viss typ av kroppsligt umgänge med någon annan). 11. Omvänt kan också ifrågasättas om man vid en diskussion kring vad som utgör ett intresseintrång (eller skada) helt kan bortse från hur skadan orsakas. Den skada som orsakas av en fallolycka kan - i ett rent fysiskt perspektiv - naturligtvis vara identisk med den skada som orsakas av en misshandel. Frågan är emellertid om vi i dessa fall kan säga att A (som fallit) och B (som misshandlats) har utsatts för samma skada.36 Måhända påverkas den utsatte av att skadan orsakats på ett sätt som kan sägas vara ”fel”? 12. Det ovan anförda kan kanske låta abstrakt men jag skall nu, med utgångspunkt i den analys som gjorts av Gardner och Shute, försöka konkretisera det sagda i relation just till våldtäkt och andra liknande sexuella övergrepp.s. 37

IV. O

1.bjektifieringochintegritet 1. Gardner och Shute har, som nämnts, i sin uppsats sökt för­ klara ”the wrongness of rape” med utgångspunkt i ett fall som inte innefattar någon skada.37 2. I ett inledande avsnitt i artikeln definierar de frågeställningen ytterligare och det gör de bl.a. genom att sätta den i relation till samtycke (”consent”). Deras slutsats är att ett fokus på samtycke ”doesn’t tell us the answer” på frågan ”what is wrong with rape in particular”. Poängen är med andra ord att många typer av gär­ ningar kan definieras som gärningar som vidtas mot någon utan dennes samtycke, t.ex. ”non-consensual handshaking” (”vanda­ lism, theft, and assault”) och frågan är vad det är som gör ”rape” till en annan sorts ”wrong”:s. 39

2.”Why aren’t these all handily collapsed into one crime of ’doings. 39

3.to another that to which they do not consent’? Why aren’t they alls. 39

4.just one and the same wrong? You may still think that the answer iss. 39

5.obvious: rape is a worse violation ... But in what respect, in whats. 39

6.dimension, is rape worse? Wherein does its ’worseness’ lie? Whats. 39

7.exactly, in other words, is wrong with rape?”38 3. I sin argumentation utgår författarna ifrån ett fall av ”harm­ less rape” - ”perpetrated on a sexually aroused but somatic victim and leaving no trace on her memory or her body (or indeed any other trace)”.39 Genom att ta sin utgångspunkt i ett fall där någon skada inte uppstår menar sig författarna ha funnit ”the pure case”. Fråga är om en situation som ”strips out the epiphenomena” och som utgör ”rape pure and simple”.40 4. Utifrån denna utgångspunkt inleder författarna sedan med att säga att det som är fel med våldtäkt inte kan vara att det orsakar skada:s. 39

8.”Its wrongfulness cannot lie in its harmfulness. For it does nos. 39

9.harm.”41 Detta betyder inte att våldtäkt inte kan innebära eller orsaka skada, utan snarare att skada (harm) är något som visserligen ”aggravatefs] ... the wrongfulness of rape” men samtidigt kvarstår denna ”wrongfulness ... even in the absence of these harms”.42 Skada kan således påverka graden av ”wrongfulness”, men skada ligger s.a.s. inte i botten på ”the wrongfulness of rape”. 5. I större delen av sin artikel argumenterar sedan författarna för att det som gör våldtäkt ”wrong” är att det innefattar en objektifiering-.s. 39

10.”Rape, in the pure case, is the sheer use of a person. In less pure, buts. 43

11.statistically more typical cases, this use is accompanied by violence,s. 43

12.terror, humiliation, etc. The important point is that when some­s. 43

13.one feels terrified or humiliated by rape itself this feeling is justified.s. 43

14.Rape is terrifying and humiliating even when unaccompanied bys. 43

15.further affronts, because the sheer use of a person, and in that senses. 43

16.the objectification of a person, is denial of their personhood. It iss. 43

17.literally dehumanizing.”43 Som svar på frågan om vad som är fel med våldtäkt säger allt­ så Gardner och Shute att det som är fel med gärningen är att den innebär en objektifiering av offret, dvs. att personen inte behandlas som en person (utan som ett objekt). 6. För egen del menar jag, som redan antytts, att det svar som ges kan sägas vara både riktigt och otillräckligt. 7. Svaret framstår som riktigt såtillvida att det i våldtäktsbrottet onekligen ligger inbäddat något som kan beskrivas som objek­ tifiering; den utsatte behandlas utan respekt för sin autonomi. I den meningen finns en påtaglig likhet mellan våldtäkt och olaga tvång. I båda fallen behandlas den utsatte utan respekt för att denne är en autonom individ - en person. I båda fallen kan den utsatte sägas bli ”använd” enbart som ett medel eller som ett objekt. 8. Exkursvis kan framhållas att det i detta kan sägas ligga ett slags (sekundär) skada som består i ett budskap av innebörd att gärningsmannen är likgiltig inför den utsattes intressen; Westen talar sålunda om ”dignitary harms”.44 Det uppsåtliga intrånget talar om för den utsatte att dennes väl och ve (i det avseende som är aktuellt) inte har fullt värde för gärningsmannen. Denna sekundära skada är emellertid beroende av det primära intrång­ et; det är genom att åsidosätta den enskildes intressen (i det här fallet att använda den enskilde enbart som ett medel eller som ett objekt) som buskapet förmedlas. 9. Även om svaret således delvis framstår som riktigt måste samtidigt framhållas att svaret är så generellt att det kan tilläm­ pas i förhållande till de flesta brott som innebär ett intrång i en annan person kroppsliga eller fysiska sfär. I sammanhanget kan jämföras med följande exempel:s. 43

18.(i) A åker stående i en buss. När A ser en kurva närma sig vills. 41

19.han inte riskera att tappa balansen. Han tar därför ett rejälts. 41

20.tag i B:s arm och håller i sig i den genom kurvan. A upprepars. 41

21.sitt beteende vid tre tillfällen trots att B redan första gångens. 41

22.sagt åt A att låta bli och ta tag i en ledstång istället.s. 41

23.(ii) A vill hoppa över en mur, men muren är så hög att A intes. 41

24.klarar detta utan något att ta spjärn mot. A ser att den långes. 41

25.B kommer gående. A hoppar upp och tar spjärn mot B:s axlars. 41

26.för att häva sig upp och få tag i murens överkant. B upplevers. 41

27.situationen som obehaglig, men skrattar till när han förstårs. 41

28.vad som hänt. Också i dessa båda fall kan man naturligtvis säga att det som gör A:s gärningar - som i båda fallen kan sägas utgöra typfall av ofre­ dande - fel är att A behandlar B utan respekt för B:s autonomi och att A objektifierar B genom att använda honom eller henne enbart som ett medel för att uppnå sina egna mål. Det som är fel med gärningarna är att de innebär ett icke-respekterande av den andra personens kroppsliga autonomi. Samtidigt är det svårt att tänka sig att någon skulle tala om dessa gärningar såsom ”terrifying” eller ”humiliating” eller att gärningarna skulle vara ”dehumanizing” eftersom de innebär ett slags objektifiering och innefattar ett slags ”denial of ... personhood”. io. Om man vill återknyta till den fråga författarna själva (reto­ riskt) ställer för att förklara varför en hänvisning till bristande samtycke är otillräcklig skulle man kunna uttrycka sig på föl­ jande sätt:s. 41

29.”Why aren’t these all handily collapsed into one crime of ’doing tos. 45

30.another that which objectifies them’? Why aren’t they all just ones. 45

31.and the same wrong?”45 11. Problemet med Gardners och Shutes representation (enligt vilken det som är fel med våldtäkt är att det innebär en objekti­ fiering) är naturligtvis inte att den faktiskt är tillämplig också i relation till andra brott än våldtäkt, utan snarare att den i sam­ manhanget närmast framstår som närmast eufemistisk till sin karaktär och inte förklarar varför våldtäkt är annorlunda än många (och värre än de flesta) andra gärningar som vidtas mot den utsattes vilja (jfr här åter den av Gardner och Shute givna programförklaringen ovan i punkt 2). Man skulle kunna säga att deras representation fångar bara en del av vad den bör fånga. 12. I sammanhanget kan måhända en jämförelse med en bru­ tal överfallsmisshandel som sker för nöjes skull vara belysande. Visst kan man säga att det som är fel med ett sådant misshandelsbrott är att det innebär ett slags objektifiering såtillvida att den utsatte används som en slagpåse för någon annans höga nöjes skull. Men fattas då inte något? Fångar vi det väsentliga genom en hänvisning till att gärningen innebär ett slags objektifiering? Är inte en högst väsentlig del av det som är fel med misshandel att det innefattar en direkt och uppsåtlig attack på de oomtvist­ liga intressena av fysiskt välbefinnande, kroppslig integritet och kroppslig oantastlighet? 13. På motsvarande sätt kan man säga att våldtäkt förvisso inne­ bär en objektifiering, men det som är skrämmande är inte bara objektifieringen, utan det mycket långtgående intrång i intresset av fysisk integritet som gärningen ytterst innebär. 14. Vad jag genom det ovanstående försöker säga är att jag tror att vi, för att kunna finna ett rimligt svar på frågan om vad som är fel med våldtäkt, måste kombinera det förhållandet att en våldtäkt innebär ett intrång i den utsattes intresse av autonomi med det förhållandet att intrånget sker på ett område där vi till­ mäter intresset av autonomi särskilt stor betydelse. 15. Westen talar sålunda, när det gäller ”dignitary harms” (jfr ovan punkt 8), om att:s. 45

32.”[ t ]he magnitude of dignitary harms is also a function of the natures. 43

33.of the legitimate interest on [B’s] part that A manifests himself ass. 43

34.ready to abridge”.40 Med andra ord: om A visar sig likgiltig inför B:s intresse av liv (A roar sig genom att kasta kniv i en cirkel runt B) tillfogas ett större mått av dignitary harm i jämförelse med om A visar sig vara likgiltig inför B:s intresse av en god nattsömn (A fortsätter att spela musik mitt i natten trots att B ringt på och bett honom sluta). 16. På ett liknande sätt bör också kunna sägas att skadan av att inte respekteras såsom autonom individ, att inte själv få välja vad man vill göra eller vad man vill låta sig användas till, kan variera med hänsyn till hur starkt intresset av autonomi är i den ifrågavarande kontexten. Om någon, utan att försäkra sig om ett samtycke, momentant använder B:s påklädda kropp som ett stöd (jfr ovan punkt 9 exempel (i)) används B lika mycket som ett objekt som om någon påtvingar B sex. Skillnaden mellan de båda fallen är inte att det ena, men inte det andra, innefattar en objektifiering, utan att objektifieringen i det senare fallet upp­ fattas som betydligt allvarligare därför att intresset av autonomi där är så mycket starkare än i det andra fallet. 17. Om man skall försöka förklara varför intresset av autono­ mi och självbestämmande är särskilt starkt vad gäller sexuellt umgänge tror jag - i linje med vad jag tidigare framhållit i en uppsats tillsammans med Magnus Ulväng - att man skall foku­ sera mindre på sex såsom en aktivitet i sig och mer på att sex alltid (eller nästan alltid) förutsätter en hög grad av intimitet.s. 43

35.”[Det tycks] oss vara tydligt att det moderna samhället bygger pås. 43

36.en relativt djupt förankrad uppfattning om kroppslig integritet soms. 43

37.innefattar normer för både nakenhet och närhet (eller beröring), 4 6s. 43

38.samt att dessa normer utgör en slags rustning för människan. Inoms. 44

39.ramen för detta normsystem synes det stå klart att könsorgan ochs. 44

40.andra kroppsdelar (t.ex. kvinnobröst) kopplade till sexualitet stickers. 44

41.ut såsom varande särskilt integritetsnära. Vad gäller nakenhet kans. 44

42.t.ex. hänvisas till att vi till vardags bär kläder, till att vi har minimi­s. 44

43.normer för klädsel (t.ex. vid sol och bad) som är mer eller mindres. 44

44.direkt kopplade till sexuellt ’laddade’ kroppsdelar samt till att naken­s. 44

45.het klär av oss en del av det skal som skyddar oss till vardags. Mans. 44

46.skulle litet tillspetsat kunna uttrycka det så att vi har ett slags inte­s. 44

47.gritets- och intimitetsgräns kopplad till gängse badmode (här kans. 44

48.nog bröst sägas inta något av en mellanställning, vilket återspeglass. 44

49.både på badstranden och vad gäller nakenhet på film). Motsvarandes. 44

50.kan sägas beträffande beröring. Utgångspunkten för vardaglig sam­s. 44

51.varo är i princip icke-beröring. Vi rör ibland vid varandra (ofta förs. 44

52.att uttrycka mild intimitet såsom vänskap, uppskattning osv.), mens. 44

53.beröring av vissa delar av kroppen uppfattas som något högst inte­s. 44

54.gritetsnära. Och det synes vara otvetydigt att det som uppfattas soms. 44

55.allra mest integritetsnära är kroppens insida (det är t.ex. tydligt atts. 44

56.det är en sak att utbyta kindpussar och en annan att kyssas, en saks. 44

57.att hjälpa någon genom en omfamning och en annan att nyttja mun-s. 44

58.mot-mun-metoden och än tydligare är att ’beröring’ av håligheter is. 44

59.underlivet är integritetsnära); huden skulle litet populärt uttryckts. 44

60.kunna sägas vara människans innersta klädlager.”47 18. Till det sagda lades sedan tanken att kontroll över den ovan skisserade integritetsnära sfären är viktig och att vårt självbe­ stämmande i detta avseende är helt centralt ”för vad vi uppfattar som vår värdighet som människor”.48 Det är naturligtvis alltid riskfyllt att hänvisa till begrepp sådana som värdighet,49 inte minst därför att det kan missuppfattas, men jag tror fortfarande att det ligger mycket i den tanke som framfördes. Att ha kontroll över sin egen fysiska integritet kan, med den uppfattning som här förs fram, sägas vara en mycket central del av vad som defi­ nierar vad det är att vara en person. 19. Det sagda kan förtydligas genom en jämförelse av vikten av självbestämmande och icke-objektifiering i olika situationer. En person kan t.ex. objektifiera en annan enbart genom (i) att iaktta den andre i en offentlig miljö (A kan t.ex. se på B som ett sexuellt objekt, som något vackert att se på etc.), genom (ii) användande av den andres kropp genom någon form av ytlig beröring (tänk t.ex. på en påtvingad smekning utanpå kläderna) eller genom (iii) ”naken” beröring av mer integritetskänsliga kroppsdelar (jfr ett sexuellt övergrepp). Enligt min uppfattning kan, med utgångspunkt i dessa exempel, sägas att alla tre fallen innefattar en form av objektifiering samtidigt som det negativa värdet av objektifieringen tilltar i takt med att det sker ett intrång i den integritetsnära sfären. Vi kan därför också se att skyddet mot objektifieringen ökar ju närmare vi kommer den fysiska krop­ pen. Vi får finna oss i att på avstånd bli betraktade och objektifierade, men vårt skydd mot att på olika sätt användas tilltar allt eftersom vi kommer närmare den fysiska kroppen. 20. Som en sammanfattning skulle man kunna säga att det som enligt den här förordade uppfattningen är fel med våldtäkt bör analyseras i beståndsdelar som hänför sig till bristande respekt för autonomi på ett område där sådan autonomi uppfattas som särskilt bety­ delsefull. 21. I sammanhanget kan finnas skäl att hänvisa till McGregor som framför en likartad tanke på ett delvis annat sätt:s. 44

61.”Sex, sexuality, our bodies and control over them are central to whos. 45

62.we are. One does not have to have an overly romantic view of sexuals. 45

63.relationships to conceptualize a significant difference in the expe­s. 45

64.rience of consensual sexual interactions and non-consensual ones.s. 45

65.Rape is such a serious violation because it transgresses this centrals. 45

66.zone for our identity, it exposes us and makes us a tool or a thing fors. 45

67.someone else’s sexual ends.s. 45

68.The scope of our power of consent ranges over our ’domain,’ thats. 45

69.is, our body and property. Being aperson is conceptually linked to hav­s. 45

70.ing a domain which we control through our power of consent.”50 McGregor fullföljer sedan sin argumentation genom att fram­ hålla att vissa former av intrång är allvarligare än andra därför att de rör ”the inner circles” av en persons ”domain”. Man kan i detta perspektiv jämföra såväl kroppsliga intrång med andra typer av intrång (t.ex. inbrott eller bilstöld) som olika typer av kroppsliga intrång.51 Sammanfattningsvis hamnar hon mycket nära den här företrädda uppfattningen:s. 45

71.”The moral wrongness of rape consists in violating the autonomouss. 46

72.right to control one’s own body and one’s sexual self-determination,s. 46

73.and the seriousness of rape derives from the special importance wes. 46

74.attach to sexual autonomy.”52 22. McGregor synes möjligen väl starkt betona att det som gör sexuella övergrepp till ett allvarligt intrång (som rör ”de inre cirklarna”) är att det är fråga om rea;.53 Jag skulle, som fram­ gått ovan, snarare vilja argumentera för att det huvudsakligen är det förhållandet att sex är intimt och kroppsligt ”nära” som gör att sex är speciellt. Det centrala vad gäller sexuella övergrepp skulle med detta synsätt inte vara att övergreppet är kopplat till sex, utan att det - genom att vara kopplat till sex - innebär ett intrång i en, sedd i ett kroppsligt perspektiv, mycket integritets­ nära sfär.54 I grunden råder emellertid mycket stor överensstäm­ melsen mellan den här företrädda ståndpunkten och den som McGregor ger uttryck för. 23. Också Gardner och Shute talar om ett element vid sidan av objektifieringen, som bidrar till att göra objektifieringen vid våldtäkt allvarligare än andra former av objektifiering, nämligen att våldtäktsmannen parasiterar på den sociala meningen hos vanligt sexuellt umgänge. Deras poäng är att det som i allmän­ het, eller under normala förhållanden, uppfattas som ett uttryck för ömsesidighet, av gärningsmannen görs till en direkt objektifierande gärning:s. 46

75.”The real reason for thinking of rape as a sexual offence has nothing tos. 47

76.do with the offender’s motivations. It is that rape is a weapon againsts. 47

77.its victim which trades on the social meaning of sexual penetration.s. 47

78.It is a way of taking a paradigm subject-subject relationship ... ands. 47

79.turning it against someone to make a mere object of her.s. 47

80.That most fundamental element of wrongdoing in rape, which dif­s. 47

81.ferentiates rape from (most) assaults and gives rape a separate themes. 47

82.from the family of assault crimes, is the sheer use of the person raped,s. 47

83.whether that is how the rapist saw what he was doing or otherwise.s. 47

84.To understand how rape counts as sheer use, the social meaning ofs. 47

85.sexual penetration has to be kept in focus.”55 Här kommer vi alltså åter tillbaka till det sexuella och till sexua­ litetens sociala mening. Jag vill inte utesluta att man kan kon­ struera en konception av sexuella övergrepp där dylika faktorer har viss betydelse, men jag vill fortsatt hävda att det allt över­ skuggande när det gäller att förklara varför sexuella övergrepp bör ses som allvarligare än många andra övergrepp är att de innefattar ett intrång i en mycket integritetsnära sfär.56s. 47

V. O

1.mbetydelsenavsamtycke i. Eftersom det ovan sagda innebär att en väsentlig beståndsdel i det som är fel med sexuella övergrepp ligger i att de innefat­ tar en bristande respekt för den utsattes självbestämmande och såtillvida innefattar en form av objektifiering, behövs inte särskilt många ytterligare ord för att förklara varför samtycke bör tillmä­ tas avgörande betydelse vid bedömningen av huruvida ett sexu­ ellt övergrepp har förövats: ett konstaterande av att samtycke föreligger kan ju närmast ses som ekvivalent med ett konstate­ rande av att den enskildes (sexuella) autonomi har respekterats. Samtyckets betydelse följer analytiskt av den ovan skisserade uppfattningen om vad som är fel med sexuella övergrepp. 2. Den nu presenterade uppfattningen ger sålunda stöd både för den uppfattning som Högsta domstolen sedan länge gjort till sin (se närmare avsnitt 3-II.b), för Europadomstolens betoning av frånvaro av samtycke som konstitutivt för våldtäktsbrottet (se kap. 9) och för den uppfattning som ligger till grund för försla­ gen om en samtyckeslagstiftning, däribland den s.k. Samtyckesutredningen (se avsnitt 3.IV.a). Det sagda ger emellertid inget omedelbart svar på hur en reglering av sexuella övergrepp bör se ut, och detta beror på åtminstone två saker. 3. För det första bör uppmärksammas att det faktum att regler­ na om sexuella övergrepp på normskälsnivå kan sägas bygga på tanken om frånvaro av samtycke, inte med nödvändighet bety­ der att den rättsliga regleringen också vad gäller beslutsskälen bör utformas på så sätt att den bygger på frånvaro av samtycke (eller frånvaro av frivillighet). Enkelt uttryckt kan sägas att det förhållandet att man genom en viss kriminalisering vill förhin­ dra att x sker, inte behöver innebära att man skall kriminalisera just utförandet av x. Den som vill förhindra trafikolyckor behö­ ver t.ex. inte nödvändigtvis förbjuda orsakande av trafikolyckor, utan kan t.ex. förbjuda fortkörning (se t.ex. trafikförordningen (1998:1276) 14 kap. 3 §) och rattfylleri (se t.ex. 4 och 4 a §§ lagen (1951:649) om straff för trafikbrott) eller byggandet av en viss typ av vägar. 4. På motsvarande sätt kan, om vi ser till regleringen av ordinärt olaga tvång (se 4 kap. 4 § brottsbalken), sägas att den som vill förhindra att någon tvingar en annan person att göra något inte nödvändigtvis behöver bygga en reglering på frånvaro av sam­ tycke, utan regleringen kan (jfr den nyss nämnda bestämmelsen) mycket väl ta sikte på vad gärningsmannen gör för att tvinga den utsatte. Även om skillnaden mellan normskäl (dvs. skäl för att ha en viss regel) och beslutsskäl (dvs. skäl som är relevanta för att i ett konkret fall döma på visst sätt) måste betraktas som mycket elementär inom lagstiftningsläran är det långt ifrån alltid den uppmärksammas på det sätt som den förtjänar.57 5. För det andra måste uppmärksammas att jag ovan har talat om samtycke utan att på något sätt försöka ge detta begrepp ett innehåll. Som kommer att utvecklas närmare nedan i kapitel 4 är samtycke ett normativt begrepp som i mångt och mycket handlar om under vilka förutsättningar en person ”säger ja” till något. Detta betyder bl.a. att det inte finns någon skarp skiljelinje mel­ lan en samtyckesreglering byggd på frånvaro av samtycke och en reglering byggd på att vissa medel använts för att förmå någon att ”säga ja” till något visst. Man kan uttrycka det så att det som är avgörande för vad en viss reglering omfattar inte är huruvida den formuleras negativt (frånvaro av samtycke) eller positivt (förekomst av vissa medel eller omständigheter), utan vad den negativa respektive positiva formuleringen omfattar. 6. Man skulle vidare, antingen självständigt eller vid sidan av den nu framförda tanken om att samtycke är av grundläggande betydelse, kunna argumentera för att vissa former av sexuella handlingar är fel och bör kriminaliseras av helt andra skäl att de företas i strid med den utsattes vilja. 7. I svensk litteratur har t.ex. Kerstin Berglund argumenterat för att det kan finnas en form av kränkning som inte bottnar i agerande i strid med den utsattes självbestämmande utan i en kontextualiserad integritetsuppfattning: ”När man utgår ifrån människan såsom genus blir det möjligt att argumentera för att den som utsätter sig för sexuellt våld gör det i sin egenskap av att vara människa. Det våld som utövas kränker därför en individuell integritet vilken även är påverkad av könstillhörighet och social tillhörighet. Situationen är därmed inte jämförbar meds. 48

2.frivilligt deltagande i andra former av lekar och spel, där man så atts. 59

3.säga fritt kan välja i vilken position man vill spela.s. 59

4.Frågan om huruvida samtycke till sexuellt våld kan utesluta ens. 59

5.straffrättsligt relevant skada är, enligt min mening, intressant justs. 59

6.därför att den träffar de faktorer som är av betydelse för förståelsens. 59

7.av vad som utgör en kränkning överhuvudtaget.s. 59

8.En viktig slutsats är att det inte finns några gärningar som sker is. 59

9.ett samhälleligt vakuum, även om de i en klassisk liberal mening skers. 59

10.på privat område. Den våldsutövning som sker i dessa fall betyders. 59

11.något både i den faktiska situationen och i förhållande till den kulturs. 59

12.vi lever inom. Det är därför inte likgiltigt vad människor utsätts för,s. 59

13.även om dessa gärningar sker frivilligt. Det finns alltid en risk förs. 59

14.att man annars kan komma att frånkänna även andra människorss. 59

15.lidande ett värde.”58 8. På ett åtminstone till resultatet likartat sätt argumenterar Duff när han - i polemik med Feinberg - vill öppna upp för en användning av straffrätten i relation till frivilligt deltagande i gladiatorspel och sadomasochistisk sexutövning.s. 59

16.”1 will suggest ... that this application of ’Volenti non fit injuria,’ ass. 59

17.a doctrine which must take ’absolute priority,’ distorts our under­s. 59

18.standing of the kind of ’evil’ that is involved in such examples ass. 59

19.[sadomasochistisk sexutövning och gladiatorspel] and thus of thes. 59

20.grounds we might have for criminalizing such conduct.s. 59

21.If we are fully to understand the claims that others have on ours. 59

22.respect and concern as our fellow human beings, we need a richers. 59

23.conception of humanity: the kind of conception that we express ins. 59

24.saying that [gladiatorspel och sadomasochistisk sex] dehumanizes. 59

25.and degrade those who participate in them or enjoy watching them,s. 59

26.even (or especially) if that participation is fully voluntary.s. 59

27.We will then see ... that we ... have good reasons—reason of thes. 59

28.same kind as we have to criminalize violations of autonomy—to crim­s. 59

29.inalize other modes of conduct that deny or radically fail to respects. 59

30.the humanity of those against or on whom they are perpetrated.”59 Jag skall i detta sammanhang inte ta ställning till denna argu­ mentation utan nöjer mig med att vidhålla att den grundläg­ gande faktorn när det gäller att förklara vad som är fel med sexu­ ella övergrepp är att de innebär ett handlande i strid med den utsattes självbestämmande på ett område där självbestämmande är helt centralt för vad vi uppfattar som vår värdighet som en person. Jag utesluter med andra ord inte att det kan finnas skäl till straffrättslig inblandning också mot sexuella handlingar som vidtas med samtycke från den utsatte - en sådan möjlighet öppnas för övrigt redan av att vi måste diskutera, dvs. det är en öppen fråga, hur långt möjligheterna att samtycka sträcker sig (se närmare avsnitt 4.II.a p. 23 ff. och avsnitt 5.IV) - men jag tar min utgångspunkt i att det finns skäl till straffrättslig inbland­ ning i första hand mot sådana sexuella handlingar som vidtas utan samtycke från den utsatte.s. 59

31.VI. Särskilt om våldtäkt,s. 60

SKADA OCH GRADERING

1.1. Ovan har jag förbigått frågan om skada vid sexuella övergrepp nästan helt. Det är emellertid uppenbart att sexuella övergrepp kan innebära olika typer av skador. De kan innefatta fysiska skador både till följd av det våld som används som medel för att föröva övergreppet och till följd av den sexuella aktiviteten, de kan innefatta mer indirekta skador i form av sjukdomar och oönskade graviditeter och de kan innefatta psykiska skador (innefattande känslor av förnedring, smutsighet osv.). 2. Typiskt sett formuleras emellertid inte brottsbeskrivningen med utgångspunkt i dessa skador, utan den tar istället sikte på ett visst beteende (i en eller annan mening påtvingat sex) som sedan förutsätts ha en relation till dessa skador. 3. Leijonhufvud och Wennberg talar - i anslutning till en dis­ kussion om handlingsbrott och effektbrott - om att skadan vid sexualbrotten ligger inbäddad i handlingen.00 Beskrivningen framstår i inte obetydlig utsträckning som träffande. Skadan vid våldtäkt kan på ett sätt sägas ligga just i det förhållandet att man (presens) våldtas. Ungefär på samma sätt kan man tala om att skadan vid ett olaga frihetsberövande ligger just i att man frihetsberövas. 4. Jag skall i detta sammanhang inte gå närmare in på frågan om skada vid våldtäkt, men blott ge ett par kommentarer i anslut­ ning till det sagda. 5. Inledningsvis kan konstateras att det här förordade synsättet - enligt vilket det som är fel med våldtäkt mindre är orsakande av några särskilda skador än ett icke-respekterande av en per­ sons autonomi på ett område där autonomi är särskilt viktigt - är fullt förenligt med den utveckling som innebär att allt mindre vikt läggs vid det sätt på vilket ett sexuellt övergrepp förövas (genom våld, genom utnyttjande av ett hjälplöst tillstånd etc.). Med en syn på sexuella övergrepp som en brottskategori som riktar sig mot självbestämmande kan med andra ord sägas att den tidigare regleringen av sexualbrotten lagt väl stor vikt vid huruvida det sexuella övergreppet skett på visst sätt. 6. Samtidigt innebär det sagda givetvis inte att vi kommer ifrån det förhållandet att brott kommer att behöva graderas (i förhål­ lande till varandra) och jag vill påstå att vi skulle behöva en både bredare och djupare diskussion kring frågor om hur vi skall bedö­ ma svårheten hos olika typer av övergrepp samt kring vilka fak­ torer som är (respektive inte är) relevanta härvidlag. Det finns en tendens att undertrycka graderingsdiskussionen (eftersom allt måste vara att bedöma som särskilt allvarligt). Att undertrycka diskussionen är emellertid att lämna domstolarna i sticket (och ytterst kan det öppna upp för en situation där var och en faller tillbaka på sina egna värderingar och sina egna fördomar). 7. Eftersom fråga är om relativa omdömen är möjligheten att uttrycka att något (relativt sett) är mindre allvarligt en direkt förutsättning för att kunna uttrycka att något (relativt sett) är (ännu) allvarligare. 8. Frågor gällande gradering kan tas om hand på rubriceringsnivå, dvs. genom att olika gärningar (som bygger på olika typer av rekvisit) rubriceras på olika sätt. I det sammanhanget kan, även om rubriceringen inte är allt när det gäller gradering, ifrågasättas om inte det förhållandet att rubriceringen av olika övergrepp bygger på en kombination av två olika gränsdragningselement (våld/hot/hjälplöst tillstånd å ena sidan och den sexuella hand­ lingens karaktär å den andra) bidrar till att de bedömningar som måste göras emellanåt kan framstå som väl tekniska till sin karaktär. 9. Man skulle kunna uttrycka det sagda så att regleringen utåt förmedlar ett intryck av en hierarki (där våldtäkt är ett svårare övergrepp än sexuellt tvång osv.), men där överlappningarna i själva verket är så stora att rubriceringsfrågan inte alls behöver vara kopplad till straffvärde.61 Vi bör med andra ord ställa oss frågan hur vi skall se på relationen mellan våldtäkt och andra sexuella övergrepp i svårhetshänseende. 10. Frågor om gradering kan självfallet också hanteras inom ramen för respektive brottsart,62 både genom en indelning av brottsarten i olika grader och genom bedömning av det kon­ kreta straffvärdet. 11. Vad gäller dessa graderingsfrågor (oberoende på vilken nivå de hanteras) är det ganska enkelt att ange ett antal faktorer som med viss plausibilitet kan sägas vara relevanta: Övergreppets tidsmässiga utsträckning De medel som använts/de omständigheter som utnyttjats Graden av intimitetsintrång I vilken utsträckning gärningsmannen utnyttjat någons skyddslöshet Relationen mellan parterna63 Antalet gärningsmän Osv.s. 60

2.Det är emellertid högst oklart på vilket sätt och varför olika fak­s. 54

3.torer bör tillmätas relevans och i inte obetydlig utsträcknings. 54

4.råder också betydande oenighet om huruvida en viss faktor ärs. 54

5.av relevans eller ej.* 64 12. Jag skall varken i detta sammanhang eller i återstoden av boken ta slutlig ställning till vilka faktorer som bör tillmätas betydelse eller till deras inbördes vikt, utan mitt ärende är, som framgått ovan, blott att framhålla vikten av att dessa frågor diskute­ ras på ett seriöst sätt.65s. 54

3- Utgångspunkt i svensk rätt

1.I.s. 56

2.nledning i. Eftersom den analys av samtycke som görs i denna bok ytterst syftar till att utgöra ett bidrag till diskussionen kring hur man bör utforma bestämmelserna om sexualbrott finns, innan vi går in närmare på analysen av samtycke, skäl att kortfattat redogöra både för den nuvarande regleringen av sexualbrotten och för utvecklingen på området i vad man skulle kunna kalla senmodern tid (från brottsbalkens ikraftträdande och fram till dagens debatt). 2. Syftet med kapitlet är, som ovan nämnts, att ge en så pass fyl­ lig bakgrundsbild att också den som läser boken utan närmare förkunskaper om den rättsliga regleringen skall kunna förstå hur argumentationen i de följande kapitlen relaterar till svensk rätt.s. 56

3.II.s. 56

4.ällanderätts. 56

a. Inledning

1.i. Sexualbrotten regleras i 6 kap. brottsbalken. När man närmar sig regleringen finns redan inledningsvis anledning att uppmärk­ samma att bestämmelserna om sexuella övergepp kan sägas vara uppbyggda kring två grundläggande element.s. 56

2.Å ena sidan fordras, för att brott skall vara förövat, antingen att gärningsmannen har använt ett visst medel (våld, hot etc.) för att genomföra den sexuella handlingen eller företagit den under vissa särskilt angivna omständigheter (mot någon som befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd, mot en person under viss ålder etc.). Å andra sidan sker en differentiering mellan olika brott också med hänsyn till vilken typ av sexuell handling det varit fråga om. I lagen talas bl.a. om sexuell handling, om samlag samt om sexuella handlingar som är jämförliga med samlag. 2. Dessa båda typer av rekvisit (brottsförutsättningar) kombi­ neras sedan på ett ganska komplext sätt i kapitlets olika paragra­ fer. Som ovan framhållits (se avsnitt 2.VI) kan det ifrågasättas om inte det förhållandet att rubriceringen av olika övergrepp bygger på en kombination av två ganska väsensskilda gränsdrag­ ningelement bidrar till att rubriceringen får en smått ”teknisk” karaktär. 3. I detta sammanhang, dvs. i en bok som fokuserar på frågan om samtycke, är frågan om vad som krävs i fråga om användan­ de av vissa medel eller utnyttjande av vissa omständigheter av större intresse än frågan om vilka sexuella handlingar som faller under respektive bestämmelse. För att framställningen skall bli begrip­ lig har jag ändå valt att behandla båda dessa element.s. 56

b. Våldtäkt

1.1. Våldtäkt kan sägas vara den mest kvalificerade typen av sexu­ albrott. Detta betyder, vilket förklaras närmare nedan, inte att varje enskild våldtäkt alltid och med nödvändighet är allvarligare än brott med annan rubricering, men däremot att brottstypen som helhet betraktas som allvarligare än övriga brottstyper i kapitlet. 2. Våldtäkt kriminaliseras i 6 kap. 1 § brottsbalken och bestäm­ melsen kan sägas vara uppdelad på två typfall som regleras i bestämmelsens första respektive andra stycke. 3. Det första typfallet (se 6 kap. 1 § första stycket brottsbalken) avser fall där gärningsmannen: ”genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person [till en sexuell handling av viss karaktär]”. 4- Bestämmelsen förutsätter alltså dels att offret tvingas till en viss typ av sexuell handling, dels att tvånget sker på visst sätt: fråga skall vara om tvång ”genom” misshandel, våld eller genom hot om brottslig gärning. 5. Den första typen av tvång som faller under bestämmelsen är sådant som sker genom misshandel eller annars med använ­ dande av våld. Med våld avses i princip all fysisk kraftutövning. Fråga kan alltså vara om slag och sparkar och om våld som inne­ bär ett betvingande av någon eller av dennes kroppsliga rörelser (att hindra en persons rörelsefrihet, att sära på någons ben osv.), men även lindrigare former av våld, såsom att ”rycka eller slita i en annan persons arm eller kläder”, att ”knuffa undan eller hålla fast någon” omfattas av bestämmelsen.66 6. Genom hänvisningen till bestämmelsen om misshandel i 3 kap. 5 § brottsbalken framgår också att bestämmelsen omfat­ tar fall där gärningsmannen försätter sitt offer i vanmakt eller annat sådant tillstånd. Exempel på denna typ av gärningar är att söva någon (t.ex. genom narkos) och att lura i någon alko­ hol eller narkotika på ett sådant sätt att personen försätts i van­ makt.67 7. Vad gäller tolkningen av våldsrekvisitet har det sedan länge varit klart att det inte fordras något fysiskt motstånd (NJA 1988 s. 40), samt att kravet på våld är begränsat (se NJA 2004 s. 231) och ska bedömas i relation till kontexten (se NJA 1993 s. 310 och NJA 1993 s. 616). Därefter har genom 2005 års reform kravet på våld sänkts ytterligare.68 Det har sagts att det förhållandet att våldsrekvisitet tolkas extensivt innebär att ”fortsatt fysisk akti­ vitet från mannens sida när kvinnan har markerat att hon inte (längre) vill” i praktiken är tillräckligt för ansvar.69 8. Våldtäkt kan vidare förövas genom användande av hot om brottslig gärning.70 Ett typexempel kan vara att gärningsmannen tilltvingar sig samlag genom hot om att döda eller misshandla den utsatte. Hotet kan emellertid också avse brott mot egendom (t.ex. ett hot om att förstöra offrets lägenhet). Det förutsätts inte heller, även om det torde vara vanligast, att hotet riktar sig mot offret. Ett hot kan sålunda avse annan person än den utsatte, t.ex. dennes barn. Framhållas bör också att ett hot inte behöver vara uttryckligt. 9. En fråga som har diskuterats i mycket begränsad utsträckning (och det gäller även ifråga om ansvar för olaga tvång), är vilken typ av hot om brott som kan anses tillräcklig för ansvar. Efter­ som det är brottsligt t.ex. att snatta och att köra för fort framstår det som klart att bestämmelsen inte rimligen kan anses omfatta alla situationer där någon hotar att utföra en brottslig gärning (”ha sex med mig annars går jag och snattar en chokladkaka”). Avgörande får - även om gällande rätt är oklar på denna punkt - anses vara att hotet kan sägas ha varit tvingande. (Jag återkom­ mer till denna problematik nedan i avsnitt $.IILc i samband med att jag behandlar frågan om i vilken utsträckning olika hot och erbjudanden bör kunna ligga till grund för ansvar för sexuella övergrepp.) 10. Det andra typfallet regleras i bestämmelsens andra stycke och tar sikte på fall där någon: ”otillbörligt utnyttja[r] att [offret] på grund av medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i ett hjälplöst tillstånd”. Som framgått ovan omfattas fall där offret av gärningsmannen försätts i vanmakt eller annat liknande tillstånd redan av första stycket. De här aktuella fallen kompletterar första stycket dels på så sätt att det inte förutsätts att tillståndet kan tillskrivas gär­ ningsmannen (offret kan t.ex. själv ha berusat sig eller av gär­ ningsmannen försatts i ett hjälplöst tillstånd vid ett tillfälle då denne saknat uppsåt att vidta en sexuell handling mot offret), dels såtillvida att det inte endast omfattar vanmakt och därmed jämförliga tillstånd, utan en vidare krets av tillstånd som kan karaktäriseras som hjälplösa. 11. Karaktäristiskt för ett hjälplöst tillstånd kan sägas vara att offret antingen saknar förmåga att värja sig, förmåga att kontrollera sitt beteende eller förmåga att uppfatta gärningens innebörd.71 Frågas. 57

2.behöver inte vara om att offret fysiskt är (helt) satt ur spel, utans. 76

3.också situationer när offret psykiskt upplever att det är omöjligts. 76

4.att värja sig kan omfattas.72 Ett hjälplöst tillstånd kan exempel­s. 76

5.vis bestå i naturlig sömn eller i att någon har berusat sig i sådans. 76

6.utsträckning att denne saknar hämningar.73s. 76

7.12. För att gärningsmannen skall kunna fällas till ansvar förut­s. 76

8.sätts i dessa fall att denne kan sägas ha ”otillbörligt utnyttjat”s. 76

9.offrets hjälplösa tillstånd. Härigenom undantas fall då gärning­s. 76

10.en inte innebär ett angrepp på den andres sexuella integritet.74s. 76

11.Det torde t.ex. vara relativt vanligt att två påtagligt berusades. 76

12.personer har sex efter en kväll på krogen. I dylika situationers. 76

13.har otillbörlighetskravet en inte obetydlig roll att spela för atts. 76

14.avgränsa det straffbara från det straffria.75s. 76

15.13. Det har i förarbetena sagts att kravet på otillbörligt utnytt­s. 76

16.jande innebär att bestämmelsen sällan kan föranleda ansvars. 76

17.inom ramen för äktenskapsliknande förhållanden eller att dets. 76

18.”ligger ... i sakens natur” att det för ansvar i dylika relationers. 76

19.”måste vara fråga om en mycket påtaglig kränkning”.76 Dessas. 76

20.uttalanden torde idag, om inte helt sakna aktualitet, så i vart falls. 76

21.behöva förses med betydande reservationer. Det kan visserli­s. 76

22.gen inte uteslutas att parternas relation kan påverka otillbörlig-s. 76

23.hetsbedömningen, men otillbörligt utnyttjande kan tvivelsutans. 76

24.förekomma också inom ramen för äktenskapsliknande förhål­s. 76

25.landen.s. 76

26.14. För att våldtäkt skall vara förövat förutsätts inte endast atts. 76

27.gärningsmannen använt ett sådant medel eller utnyttjat en sådans. 76

28.situation som har beskrivits i föregående avsnitt, utan också atts. 76

29.den sexuella handlingen utgjorts av samlag eller ”annan sexuells. 76

30.handling som med hänsyn till kränkningens art och omständig­s. 76

31.heterna i övrigt är jämförlig med samlag”. 15. Vad som utgör samlag är inte närmare definierat i lagtex­ ten. Däremot finns en närmast teknisk definition av samlag som härrör från uttalanden i förarbetena och som sedan kommit att godtas i både praxis och doktrin: ”Kravet på samlag innebär icke att detta skall ha fullbordats; det är tillräckligt att mannens försök till immissio membri lett till att könsdelarna berört varandra.”77 Citatet härrör från en tid när våldtäktsbrottet endast kunde begås av män, men innebörden är giltig än idag: samlag förut­ sätter blott att könsdelarna hos en man och en kvinna kommit i beröring (utan något krav på varaktighet).78 Denna definition innebär att homosexuella samlag är begreppsligt uteslutna (vil­ ket emellertid inte innebär att de inte omfattas av bestämmel­ sen om våldtäkt; se strax nedan). Sammantaget kan sägas att det rättsliga samlagsbegreppet är både vidare - såtillvida att det omfattar också ofullbordade gärningar - och snävare - det omfattar t.ex. inte anal- och oralsex - än det normalspråkliga. 16. Som framgått ovan omfattar våldtäktsbrottet nu inte endast samlag, utan också andra sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt ärj ämförliga med sam­ lag. Den jämförelse med samlag som skall göras skall ta sikte på den sexuella kränkningens art och inte på själva sexualhandlingen som sådan.79 17. Som exempel på gärningar som skall anses som jämförliga med samlag i detta hänseende anges i förarbetena anala och orala samlag (oavsett om det är gärningsmannen eller offret som utför den orala handlingen) och att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv eller i anus.80 Av Högsta dom­ stolens avgöranden i NJA 2008 s. 421 (I och II) framgår, vilket ligger i linje med tidigare förarbetsuttalanden, att gärningen att onanera en man inte är att anse som jämförlig med samlag medan däremot gärningen att föra in fingrar i en kvinnas slida är en handling jämförlig med samlag. Denna bedömning kan vid första påseende tyckas anmärkningsvärd - skyddas inte mänss. 76

32.sexuella integritet i samma omfattning som kvinnors? - mens. 62

33.den synes kunna försvaras med hänvisning till integritets- och intimitetshänsyn, dvs. med hänvisning till att inträngande i ens. 62

34.annans kropp är ett allvarligare integritetsintrång än ytlig berö­s. 62

35.ring.81s. 62

36.18. Som framgått förutsätts också, för att andra gärningar äns. 62

37.samlag skall kunna bedömas som våldtäkt, att gärningen är atts. 62

38.betrakta som en sexuell handling. Detta krav torde normalt varas. 62

39.uppfyllt om man finner att gärningen på ovan angivet sätt är jämförlig med samlag, men kravet kan sägas innebära att mans. 62

40.måste göra en bedömning av om handlingen har sexuell karak­s. 62

41.tär (se närmare nedan nästa avsnitt).s. 62

c. Sexuellt tvång

1.i. Bestämmelsen om sexuellt tvång i 6 kap. 2 § brottsbalken kans. 62

2.sägas komplettera82 bestämmelsen om våldtäkt genom att kri­s. 62

3.minalisera vissa gärningar som antingen på grund av det medel som använts av gärningsmannen eller på grund av den sexuellas. 62

4.handlingens karaktär inte uppfyller de krav som ställs för att ens. 62

5.gärning skall vara att rubricera som våldtäkt.s. 62

6.2. Det förhållandet att brottstypen våldtäkt är kvalificerad is. 62

7.relation till sexuellt tvång, betyder inte att en (individualiserad)s. 62

8.våldtäkt alltid är att anse som allvarligare än ett (individualise­s. 62

9.rat) fall av sexuellt tvång. En gärning som inte uppfyller de kravs. 62

10.som enligt våldtäktsbestämmelsen ställs på den sexuella hand­s. 62

11.lingen kan ju exempelvis genomföras i grupp och med använ­s. 62

12.dande av mycket grovt våld. Omvänt kan en gärning som är atts. 62

13.bedöma som våldtäkt naturligtvis vara sådan att den precis nårs. 62

14.upp till minimikraven för våldtäkt och därför är (relativt sett) mindre allvarlig. Detta förhållande återspeglas i att straffska­ lorna för våldtäkt och sexuellt tvång i ganska stor utsträckning överlappar varandra. 3. Som ovan antytts (detta behandlas mer utförligt nedan i avsnitt 3.III) har de krav som uppställs för att våldtäkt skall föreligga vid flera tillfällen sänkts. Detta har i motsvarande mån inneburit att betydelsen av bestämmelsen om sexuellt tvång har minskat. Idag kan sägas att bestämmelsen i första hand har sin betydelse när den sexuella handlingen inte utgörs av ett samlag och heller inte av en sexuell handling som är jämförlig med sam­ lag. Bestämmelsen kan emellertid också, vilket utvecklas nedan, få praktisk betydelse därigenom att den omfattar vissa former av tvång som inte faller under bestämmelsen om våldtäkt i 6 kap. 1 § brottsbalken. 4. För att sexuellt tvång skall föreligga fordras som huvud­ regel att gärningsmannen använt olaga tvång som ett medel för att tvinga offret till en sexuell handling. Med olaga tvång avses sådana gärningar som är kriminaliserade (just såsom olaga tvång) enligt 4 kap. 4 § brottsbalken. Detta innebär att bestäm­ melsen, utöver sådant tvång som omfattas också av våldtäktsbestämmelsen, inkluderar fall där tvånget sker med användande av sådant utpressningshot som avses i 4 kap. 4 § första stycket andra meningen brottsbalken, dvs. avgivande av ett hot att åtala eller ange någon för brott eller att lämna menligt meddelande om någon. 5. Såsom exempel på vad som kan vara att anse som ett men­ ligt meddelande kan nämnas ett meddelande om att någon haft viss sexuell förbindelse samt att någon tillhör eller har tillhört en extremistisk politisk organisation (i båda fallen förutsätts att uppgiften av någon anledning är besvärande för den hotade).83 6. För att dylikt tvång skall vara olaga i den mening som avses i 4 kap. 4 § brottsbalken förutsätts att det är otillbörligt. När ett hot syftar till att förmå en person att delta i en sexuell hand­ ling torde emellertid detta krav alltid vara uppfyllt.84 Detta kan ses som ett exempel på att självbestämmandet på det sexuellas. 62

15.området av lagstiftaren värderas högre än självbestämmandets. 85

16.i allmänhet (vilket naturligtvis inte hindrar att man menar atts. 85

17.lagstiftaren inte i alla delar lyckas skydda den sexuella autono­s. 85

18.min tillräckligt bra).s. 85

19.7. Sådant våld som är tillräckligt för att olaga tvång skall före­s. 85

20.ligga uppfyller numera också kravet på våld enligt våldtäkts-s. 85

21.bestämmelsen. I denna del innebär bestämmelsen om sexuellts. 85

22.tvång alltså ingen utvidgning. Detsamma - dvs. att bestämmel­s. 85

23.sen överlappar, men inte går utöver bestämmelsen om våld­s. 85

24.täkt - gäller sådana fall där gärningsmannen otillbörligt utnytt­s. 85

25.jar att någon befinner sig i ett hjälplöst tillstånd. I dessa fall ärs. 85

26.bestämmelsen om sexuellt tvång alltså av praktisk betydelses. 85

27.endast när den sexuella handlingen inte uppfyller de krav soms. 85

28.ställs i bestämmelsen om våldtäkt.s. 85

29.8. Som ovan framgått fordras vid våldtäkt att den sexuella hand­s. 85

30.lingen är på visst sätt kvalificerad: fråga skall vara om samlags. 85

31.eller om en sexuell handling som är jämförlig med samlag. Någots. 85

32.sådant krav uppställs inte vid sexuellt tvång. Enligt bestämmel­s. 85

33.sen i 6 kap. 2 § brottsbalken är det tillräckligt att handlingen kans. 85

34.bedömas såsom sexuell.s. 85

35.9. Utgångspunkten vid bedömning av om detta krav är uppfyllts. 85

36.kan sägas vara att en handling i regel är att anse som sexuells. 85

37.om den innebär att den ena partens könsdelar kommit i någor­s. 85

38.lunda varaktig beröring med den andra partens kropp (detta ärs. 85

39.vad som tidigare omfattades av begreppet sexuellt umgänge).85s. 85

40.Också andra handlingar kan emellertid omfattas av begreppets. 85

41.sexuell handling, och det avgörande kan sägas vara om gärning­s. 85

42.en ”haft en påtaglig sexuell prägel samt varit ägnad att tydligts. 85

43.kränka offrets sexuella integritet”. Dessa bedömningsgrunders. 85

44.utvecklas i motiven på följande sätt:s. 85

45.”För att en handling skall anses ha haft en påtaglig sexuell prägel börs. 85

46.det räcka att handlingen varit av sådan karaktär att den typiskt setts. 85

47.syftar till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuellas. 85

48.drift. Frågan om den sexuella handlingen medfört en direkt tillfreds­s. 85

49.ställelse av könsdriften eller inte bör dock lika lite som i dag vara avs. 85

50.betydelse vid den rättsliga bedömningen. Vad därefter gäller kravet på att handlingen skall ha varit ägnad att tydligt kränka den andra personens sexuella integritet skall en objektiv bedömning av de fak­ tiska omständigheterna ge vid handen att handlingen typiskt sett innebär en sådan kränkning.”86 10. Gränsdragningssvårigheter kan uppstå bl.a. i relation till gärningar som visserligen berör integritetskänsliga kroppsde­ lar, men där gärningen ändå kan anses sakna sexuell karaktär (ett exempel kan vara pennalism där en pojke gör en annan illa genom att vrida om dennes könsorgan) och i relation till gär­ ningar som visserligen innefattar ett fysiskt närmande men som inte självklart når upp till den gräns där den kan kvalificeras som sexuell (jfr t.ex. ett fall där någon tvingar till sig en kram med påtagligt smeksamma inslag).s. 85

d. Sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning

1.1. I6 kap. 3 § brottsbalken vidgas skyddet för den sexuella inte­ griteten såtillvida att också utnyttjande av beroendeställning kri­ minaliseras. Bestämmelsen kan sägas ta sikte på fall där offrets relation till gärningsmannen är sådan att den förres möjligheter att själv välja huruvida den vill medverka till en sexuell handling påverkas av relationen. 2. För ansvar enligt 6 kap. 3 § brottsbalken fordras att gärnings­ mannen förmår den utsatte att företa eller tåla en sexuell hand­ ling genom att allvarligt missbruka att den utsatte befinner sig i beroendeställning till gärningsmannen. 3. Kravet på beroendeställning innebär att det måste föreligga någon form av avhängighetsförhållande mellan den utsatte och gärningsmannen. Beroendeställningen kan exempelvis bygga på en ekonomisk relation, på ett anställningsförhållande eller på ett lydnadsförhållande (jfr t.ex. förhållandena inom det militära eller på en kriminalvårdsanstalt). Fråga kan emellertid också vara om avhängighet till följd av narkotikaberoende (t.ex. mel­ lan en person som är beroende av heroin och dennes langare). Av central betydelse är att den utsatte står under ”ett tryck som är av allvarlig betydelse för honom eller henne”.87 4- Brott kan vara förövat även om den utsatte tagit initiativ till den sexuella handlingen, men det fordras i så fall att gärnings­ mannen kan sägas ha förmått den utsatte till den sexuella hand­ lingen.88 5. Vidare kan det förhållandet att initiativet till handlingen kommit från den utsatte liksom den utsattes egen vilja beaktas vid bedömningen av huruvida handlingen inneburit ett allvar­ ligt missbruk av beroendeställningen. Man kan uttrycka det så att bestämmelsen inte innebär en generell kriminalisering av sexuella relationer mellan personer där den ene står i avhängig­ hetsförhållande till den andre, utan förutsätter att beroende­ ställningen har utnyttjats. 6. Vad gäller 6 kap. 3 § brottsbalken omfattas, precis som vid sexuellt tvång, alla typer av sexuella handlingar. I denna del hän­ visas till vad som sagts ovan i föregående avsnitt.s. 65

e. Brott mot barn och ungdomar

1.1. Vad gäller brott mot unga är lagstiftningens utgångspunkt att personer under 15 år saknar förmåga att samtycka till sexuella handlingar och att det därför utgör ett övergrepp att vidta en sexuell handling mot en person som inte fyllt 15 år.89 För ansvar fordras därför inte att gärningsmannen använt något särskilt medel eller utnyttjat någon speciell situation; tillräckligt är i princip att den utsatte är under 15 år. 2. Lagstiftningen är uppbyggd på så sätt att sexuella handlingar riktade mot personer som är under 15 år i sig är kriminaliserade antingen enligt 6 kap. 4 § brottsbalken såsom våldtäkt mot barn (under förutsättning att den sexuella handlingen är samlag eller jämförlig med samlag; se ovan avsnitt 3.II.b) eller enligt 6 kap. 6 § brottsbalken såsom sexuellt övergrepp mot barn (om det är fråga om en annan sexuell handling; se ovan avsnitt 3.II.C). 3. I kapitlet finns sedan två bestämmelser som möjliggör en mil­ dare bedömning. Först och främst finns i 6 kap. 5 § brottsbalken en bestämmelse som möjliggör en mildare bedömning om en gärning som uppfyller kraven för våldtäkt mot barn ändå, med hänsyn till omständigheterna vid brottet, är att bedöma såsom mindre allvarlig. Av relevans vid bedömningen är bl.a. målsägandens ålder, åldersskillnaden mellan parterna, deras relation i övrigt samt gärningens karaktär.90 Om gärningen är att anse som mindre allvarlig skall enligt 6 kap. 5 § brottsbalken dömas för sexuellt utnyttjande av barn, varvid en lindrigare straffskala blir tillämplig. 4. Härutöver finns en undantagsbestämmelse i 6 kap. 14 § brottsbalken som innebär att ansvar inte skall utdömas om ”det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omstän­ digheterna i övrigt”.91 Den senare bestämmelsen är tillämplig både i relation till bestämmelsen om våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § brottsbalken) - men gången är då sådan att man först måste bedöma gärningen som mindre allvarlig enligt 6 kap. 5 § brotts­ balken - och i relation till bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn (6 kap. 6 § brottsbalken). Bestämmelsen tar i första rummet sikte på fall av helt frivilliga sexuella kontakter mellan två tonåringar vilka inte står långt ifrån varandra i ålder och utveckling. 5. Det sagda innebär att en bedömning av ett samlag mellan en 15-åring och en 14-åring i grunden är att bedöma såsom våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § brottsbalken. Sedan finns emellertid dels en möjlighet att bedöma gärningen såsom mindre allvar­ lig (6 kap. 5 § brottsbalken), dels - om man bedömer gärningen som mindre allvarlig - en möjlighet att överhuvudtaget inte döma till ansvar (6 kap. 14 § brottsbalken). 6. I sammanhanget bör också nämnas att det, vad gäller perso­ ner mellan 15 och 18 år, finns ett (i relation till vuxna) utvidgat skydd mot sexuella handlingar om den unge (i) är avkomling till gärningsmannen, (ii) står under fostran av gärningsmannen eller har ett liknande förhållande till denne eller (iii) står under vård eller tillsyn av gärningsmannen enligt myndighetsbeslut. Dessa regler återfinns i 6 kap. 4 § andra stycket och 6 kap. 6 § första stycket brottsbalken.s. 89

IIL

1.tvecklingslinjers. 94

a. Inledning

1.i. Regleringen av de centrala sexualbrotten har - med bort­ seende från den reform som gjordes år 1992 och som i huvudsak rörde brott förövade mot barn92 - reformerats vid tre tillfällen: år 1984, 1998 och 2005. Reformerna kan sammantaget sägas ha inneburit en vidgning av våldtäktsbrottet både vad gäller de medel eller omständigheter som används eller utnyttjas för att förmå någon till en sexuell handling och vad gäller de sexuella handlingar som omfattas av bestämmelsen. 2. Samtidigt bör emellertid framhållas att reformerna i huvud­ sak inneburit att gärningar som tidigare var att bedöma som sexuellt tvång eller sexuellt utnyttjande istället skall rubriceras som våldtäkt. I det stora hela har reformerna alltså inte inne­ burit någon nykriminalisering - gränsen mellan tillåtet och otillåtet har varit påtagligt stabil - utan vad som skett är när­ mast att beteckna som en ”upprubricering” (från sexuellt tvång eller sexuellt utnyttjande till våldtäkt) av vissa gärningar.s. 94

b. Brottsbalken

1.1. Enligt brottsbalken i ursprunglig lydelse fordrades för våldtäktsansvar att gärningsmannen förmått den utsatte till samlag antingen genom våld å person eller genom hot som innebar trängande fara. 2. Kravet på våld å person innebar att bestämmelsen omfattade dels misshandel (dvs. tillfogande av smärta, kroppsskada eller försättande i vanmakt), dels ett närmast fullständigt betvingan­ de av den kroppsliga rörelsefriheten.93 För att ett hot om träng­ ande fara skulle föreligga fordrades fara för ett omedelbart före­ stående våld av allvarligare beskaffenhet (fara för liv, hälsa eller något annat mera betydelsefullt intresse).94 Flera av de medel för att framtvinga sex som idag omfattas av bestämmelsen omfat­ tades alltså inte enligt då gällande lagstiftning. 3. Också vad gäller den sexuella handlingen var bestämmelsen begränsad i relation till vad som gäller idag. Bestämmelsen om­ fattade endast samlag och därtill kunde våldtäkt, vilket fram­ gick uttryckligen av lagtexten, endast förövas av en man mot en kvinna. 4. En viktig nyhet vid brottsbalkens ikraftträdande var att våld­ täkt kunde begås inom äktenskap. Denna nyhet var emellertid inte alldeles okontroversiell. I propositionen anförde departe­ mentschefen följande:s. 94

2.”En principiell nyhet ... är att våldtäktsbrottet skall omfatta ävens. 69

3.det fall att parterna är gifta med varandra. Under remissbehand­s. 69

4.lingen har vissa invändningar riktats mot denna utvidgning avs. 69

5.brottsområdet. Invändningarna synes ha visst fog för sig, men meds. 69

6.hänsyn till kvinnans sexuella frihet förefaller det i princip oriktigts. 69

7.att från våldtäktsbrottet avgränsa det fall att make med våld ellers. 69

8.hot om våld tilltvingar sig samlag med sin hustru. ... Den riktigastes. 69

9.lösningen synes vara att såsom kommittén föreslagit ej göra någots. 69

10.undantag i detta avseende men genom utformningen av skalan förs. 69

11.påföljden giva uttryck för ett mildare bedömande av brottet, för dens. 69

12.händelse detta med hänsyn till kvinnans förhållande till mannens. 69

13.framstår såsom mindre grovt.”95 Det får anses vara tydligt att man ännu vid brottsbalkens ikraft­ trädande i viss mån utgick ifrån att den sexuella självbestäm­ manderätten var delvis begränsad inom ramen för ett äktenskap därigenom att man genom äktenskapet mer generellt accepterat sexuellt umgänge. En ledamot av Lagrådet gav sålunda uttryck för tanken att man rimligen måste ta hänsyn till att ett över­ grepp riktas mot en person som gärningsmannen lever med och framhöll bl.a. följande:s. 69

14.”Det synes mig orimligt att vid brottsrubriceringen bortse från atts. 69

15.en gärning, som består i att tvinga en kvinna till samlag, har ens. 69

16.annan karaktär, om den riktas mot den, med vilken mannen sam­s. 69

17.manlever i äktenskap eller under äktenskapsliknande förhållanden,s. 69

18.än om den riktas mot en utomstående. Hur otillbörligt tvånget is. 69

19.förstnämnda fall än är, avser det dock närmast den lämpliga tid­s. 69

20.punkten av ett handlande som båda parter eljest varit ense om ellers. 69

21.åtminstone i princip godtagit genom iakttagande av konkludentas. 100

22.yttre former.”96 Dylika tankar är idag att se som irrelevanta (vilket dock, i linje med vad som ovan framhållits, inte nödvändigtvis betyder att parternas relation alltid saknar betydelse för de bedömningar som måste göras).s. 100

c. 1984 års ändringar

1.i. Den första reformen av sexualbrotten efter brottsbalkens ikraftträdande skedde år 1984. Denna reform föregicks av två statliga utredningar, varav den första skapade mycket stor debatt,97 framför allt genom ett förslag av innebörd att man vid bedömande av svårhetsgraden särskilt skulle beakta den tvinga­ des handlande före övergreppet. Den föreslagna bestämmelsen angavs ta sikte på fall där ”den som blivit föremål för över­ grepp mer eller mindre uppmuntrat till sexuella närmanden”98 och måste, på motsvarande sätt som den tvekande hållningen gällande våldtäkt inom äktenskapet, sägas ge uttryck för ett numera övergivet synsätt på kvinnans sexuella självbestämman­ derätt. Mot bakgrund av debatten och kritiken tillsattes en ny utredning,99 som sedan låg till grund för den lagstiftning som genomfördes. 2. Reformen innebar förändringar på flera punkter. För det för­ sta utvidgades bestämmelsen såtillvida att den inte bara kom att omfatta samlag utan också annat sexuellt umgänge som är jämförligt med samlag. Härigenom kom bl.a. anala och orala samlag att omfattas av våldtäktsbestämmelsen. I förarbetena poängterades dock att bestämmelsen borde tillämpas bara under förutsättning att handlingen ”varit av klart samlagsliknande karaktär”.100 3. För det andra gjordes bestämmelsen könsneutral, vilket innebar att ett övergrepp förövat av en man mot en man, av en kvinna mot en man liksom av en kvinna mot en kvinna kom att omfattas av bestämmelsen om övriga förutsättningar för ansvar var uppfyllda. 4. En ytterligare förändring var att också hot som visserligen inte innebär, men för den tilltalade framstår som innebärande, trängande fara fördes in under bestämmelsen. En dylik föränd­ ring gällande rånbrottet hade skett redan år 1975.101 Före för­ ändringen borde ansvar i regel ha varit uteslutet om någon t.ex. visade upp en pistolattrapp och därför inte kunde sägas hota med något som (faktiskt) innebar trängande fara.102 5. Vid reformen byttes också äldre beteckningar såsom våld­ förande (förenklat: mindre allvarlig våldtäkt) ut och våldtäkts­ brottet uppdelades i tre grader (normalgraden, mindre allvarlig våldtäkt och grov våldtäkt).s. 100

d. 1998 års ändringar

1.1. År 1998 genomfördes en andra103 reform av sexualbrotten och denna gång utvidgades våldtäktsbegreppet såtillvida att det kom att omfatta inte bara gärningar som är jämförliga med samlag från sexuell utgångspunkt (gärningar som har ”klart samlagsliknande karaktär”) utan också andra gärningar som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförliga med påtvingat samlag. 2. Grundtanken kan sägas ha varit att fokus skulle flyttas från en jämförelse av gärningen såsom sexualhandling till en jämförelse som tar sikte på en bedömning av huruvida kränkningen är jäm­ förlig med den som sker vid påtvingat samlag.104 Genom änd­ ringen blev bl.a. klart att åtgärder som att föra in främmande föremål i en kvinnas underliv och s.k. fistfucking, dvs. att föra upp en knytnäve, omfattas av våldtäktsbestämmelsen. 3. Tankar i denna riktning hade tidigare lagts fram bl.a. av Lag­ rådet i 1984 års lagstiftningsärende.105s. 71

e. 2005 års ändringar

1.1. Om 1998 års ändringar uteslutande tog sikte på avgränsningen av de sexuella handlingar som skulle omfattas av våldtäkts­ bestämmelsen, kan det motsatta sägas gälla 2005 års ändringar, som i allt väsentligt fokuserade på de medel och de omständig­ heter som skall komma till användning respektive utnyttjas för att våldtäktsansvar skall aktualiseras. 2. Den viktigaste förändringen var att våldtäktsbestämmelsen utvidgades till att omfatta otillbörligt utnyttjande av att någon befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd (som tidigare bedömts som sexuellt utnyttjande enligt 6 kap. 3 § brottsbalken). Som skäl för förändringen anfördes bl.a. att den tidigare regleringen i prakti­ ken innebar att offrets berusning fick mycket stor betydelse för den rättsliga rubriceringen och att den sexuella kränkningen och därmed straffvärdet bör anses vara likartat vid fall av utnyttjan­ de som vid fall där våld eller hot kommit till användning.106 3. Reformen innebar också att kravet på tvång sattes lägre.s. 107

2.Vad gäller användande av hot innebar reformen att man från­ gick ett krav på hot som innebär eller framstår som trängande fara och istället uppställde ett krav på hot om brottslig gärning. Ett exempel på gärningar som numera kan föranleda våldtäkts­ ansvar är att någon tvingar annan till samlag genom ”verbala hot om att t.ex. förstöra hans eller hennes lägenhet eller genom att börja slå sönder den andres tillhörigheter”.107 4. Också vad gäller våldskravet innebar reformen en viss utvidg­ ning. Enligt propositionen skall det räcka att gärningsmannen använt sådant våld som med straffrättslig terminologi betecknas som våld mot person. Detta innefattar i princip all form av kraft­ utövning mot en annan person.108 Mot bakgrund av att våldskravet redan tidigare tolkats på ett extensivt sätt i praxis, är det emellertid oklart hur stor utvidgning som reformen egentligen innebar i denna del. 5. Vad gäller kravet på den sexuella handlingen ersattes begrep­ pet sexuellt umgänge med sexuell handling (innebörden av detta begrepp har behandlats ovan i avsnitt 3.II.C). Förändring­ en innebar en viss begränsad utvidgning av de handlingar som kan karaktäriseras som sexuella. I sammanhanget kan hänvisas till NJA 1996 s. 418 där de gärningar som företagits inte ansågs leva upp till kravet på sexuellt umgänge, men vilka numera är avsedda att omfattas av begreppet sexuell handling.109s. 107

f. Sammanfattning

1.1. Sammanfattningsvis kan sägas att utvecklingen entydigt har gått i en riktning. Våldtäktsbrottet har sedan brottsbalkens ikraftträdande utvidgats och kommit att omfatta fler gärningar både vad gäller våld, tvång och utnyttjande av omständigheter och vad gäller den sexuella handlingen.s. 73

2.Vi har t.ex. gåtts. 73

3.från vad som är att beteckna som våld å person till varje forms. 73

4.av fysisk kraftutövning,s. 73

5.från hot som innebär trängande fara till hot om brottslig gär­s. 73

6.ning,s. 73

7.från samlag via en jämförelse med samlag som tog sikte pås. 73

8.den sexuella handlingen till en jämförelse med samlag som tars. 73

9.sikte på kränkningens art, ochs. 73

10.därtill har vi har utvidgat bestämmelsen till att omfatta ocksås. 73

11.utnyttjande av någons hjälplösa tillstånd. I vissa avseenden - det gäller särskilt den sistnämnda ändringen - har reformerna inneburit att ett påtagligt strängare synsätt har anlagts. 2. I mångt och mycket har förändringarna inneburit att gär­ ningar som tidigare var att bedöma som sexuellt tvång eller som sexuellt utnyttjande har förts in under våldtäktsbestämmelsen, dvs. fråga har varit om en omrubricering. Om man ser bestäm­ melserna om sexuella övergrepp som en helhet har emellertid förändringarna av det kriminaliserade området varit begrän­ sade. Fler gärningar rubriceras numera som våldtäkt, men det straffbara området som helhet har bara utvidgats marginellt. 3. De förändringar som har skett återspeglar en delvis föränd­ rad syn på vad som är fel med sexuella övergrepp och på vad som avgör hur allvarligt ett sådant övergrepp är. Man kan säga att den integritetskränkning som ligger i påtvingad sexualitet allt mer kommit att betraktas som det centrala varvid mindre vikt kommit att läggas vid att den sexuella handlingen påtvingats på visst sätt (t.ex. genom användande av våld) och vid vilken typ av sexuell handling det varit fråga om (samlag, oralsex etc.). 4. För den som följer debatten om sexualbrotten är det tydligt att de reformer som genomförts inte har hindrat att det fortsatt riktas kritik mot regleringen, mot tillämpningen av regleringen och mot de grundtankar som regleringen vilar på. Redan under arbetet med 2005 års reform restes krav på en s.k. samtyckeslagstiftning både från rätts vetenskapligt110 och från politiskt håll.1111 lagstiftningsärendet gav också Lagrådet uttryck för tvi­ vel om huruvida den föreslagna regleringen i alla delar uppfyl­ ler de krav som följer av den s.k. Bulgariendomen. I Bulgariendomen uttalades bl.a. atts. 73

12.”the member States’ positive obligations under Artides 3 and 8s. 112

13.of the Convention must be seen as requiring the penalisation ands. 112

14.effective prosecution of any non-consensual sexual act, including ins. 112

15.the absence of physical resistance by the victim.”112 Detta har (av delvis fullt förklarliga skäl) tolkats på så sätt att medlemsstaterna måste införa en s.k. samtyckeslagstiftning. Om man läser domen i sin helhet framstår det emellertid som tydligt att en sådan tolkning är ohållbar. Vad gäller tolkningen av Bulgariendomen hänvisar jag till det appendix som utgör kap. 9 och i vilket jag närmare utvecklar varför domen inte kan läsas på så sätt att den fordrar införandet av en samtyckeslagstiftning. 5. Domen har emellertid, i kombination med vissa uppmärk­ sammade rättsfall (som emellertid sällan har haft någon avgö­ rande betydelse för just samtyckesfrågan), inte bara lett till fort­ satt debatt kring utformningen av sexualbrottslagstiftningen utan också dels till att Miljöpartiet förordnade professor eme­ rita Madeleine Leijonhufvud som utredare avseende införande av en s.k. samtyckeslagstiftning, dels till att regeringen tillsatte en utredning med uppdrag att utvärdera 2005 års reform (2008 års sexualbrottsutredning). Madeleine Leijonhufvuds rapport avlämnades i augusti 2008 medan 2008 års Sexualbrottsutred­ ning i skrivande stund är mitt uppe i sitt arbete (uppdraget skall redovisas i oktober 2010). I det följande avsnittet redogör jag kortfattat för de förslag som lämnats av Madeleine Leijonhufvud och för direktiven till 2008 års sexualbrottsutredning.s. 112

IV. N S

1.ärmareomamtyckesutredningens. 75

OCH 2008 ÅRS SEXUALBROTTSUTREDNING

a. Samtyckesutredningen

1.1. Den s.k. Samtyckesutredningen är, som ovan framgått, en rapport författad av Madeleine Leijonhufvud. Rapporten publi­ cerades hösten 2008. Utredningen tillkom på initiativ av Miljö­ partiet och fråga var i praktiken om en enmansutredning utom den gängse utredningsstrukturen. 2. I utredningen föreslås att 6 kap. 1, 2 och 3 §§ brottsbalken, dvs. bestämmelserna om våldtäkt, sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av beroendeställning skall upphävas och ersättas av en bestämmelse utformad enligt följande:s. 75

2.”Den som företar en sexuell handling mot eller utverkar en sådans. 75

3.handling av en person som inte frivilligt deltar däri döms för sexuellts. 75

4.utnyttjande till fängelse i högst fyra år.s. 75

5.Är brottet grovt, döms för grovt sexuellt utnyttjande till fängelse is. 75

6.lägst två och högst åtta år. Vid bedömande av om brottet är grovts. 75

7.ska särskilt beaktas om handlingen varit av särskilt allvarlig art, oms. 114

8.den riktats mot en person som befunnit sig i beroendeställning tills. 114

9.gärningsmannen, varit ur stånd att värja sig eller annars befunnits. 114

10.sig i en särskilt utsatt situation, om fler än en förgripit sig på offrets. 114

11.eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningen lett tills. 114

12.graviditet eller överföring av allvarlig smitta eller sjukdom.s. 114

13.Om ansvar ådöms också för brott enligt 3 eller 4 kap. som medels. 114

14.för eller effekt av sexuellt utnyttjande ska den samlade brottslighetens. 114

15.betecknas våldtäkt”™ 3. Som framgår av citatet innebär förslaget att bestämmelsen i grunden bygger på frånvaro av frivillighet (jfr första stycket: ”inte frivilligt deltar däri”) och att brottet sedan kan kvalificeras som grovt (varvid de i andra stycket angivna omständigheterna skall beaktas). Vidare finns i tredje stycket en regel som anger att brottet skall betecknas som våldtäkt om brott enligt 3 eller 4 kap. brottsbalken används som medel för eller blivit en effekt av det sexuella utnyttjandet. I dylika fall döms emellertid i brottskonkurrens för alla de aktuella brotten, varvid den samlade brotts­ ligheten skall rubriceras våldtäkt.1 11143 4. Att Leijonhufvud valt att knyta ansvaret till frivillighet sna­ rare än till samtycke förklaras i rapporten på följande sätt:s. 114

16.”Kravet för sexualbrottet, som bör rubriceras sexuellt utnyttjande,s. 114

17.motsvarar vad som i den allmänna debatten avses när man talat oms. 114

18.’bristande samtycke’; så har det engelska uttrycket ’non-consensual’s. 114

19.översatts, och det är inte språkligt felaktigt. Men ’non-consensual’s. 114

20.kan också översättas ’icke frivillig’, och det finns som strax ska för­s. 114

21.klaras vissa skäl att här tala om frivillighet istället för samtycke.s. 114

22.I debatten har en samtyckeskonstruktion bemötts med invänd­s. 114

23.ningen att den skulle förutsätta att man ’tar skriftligt’ före sex. Dets. 114

24.går visserligen att genom hänvisning till förarbeten och doktrin oms. 114

25.samtycke som ansvarsfrihetsgrund visa att något sådant krav intes. 114

26.skulle gälla; det som krävs är endast en viljeriktning, inte att viljans. 114

27.kommit till uttryck, vare sig muntligt eller skriftligt. Om man i lag­s. 114

28.texten talar om icke frivilligt bör risken för ett missförstånd på dens. 114

29.här punkten vara liten.s. 114

30.Det avgörande skälet att använda uttrycket frivilligt istället förs. 114

31.samtycke är dock att det får andra konsekvenser, konsekvenser som ärs. 114

32.riktiga och rimliga här. Om man uppställer samtycke som krav förs. 77

33.att sexhandlingen ska vara icke-brott, och man därmed avser sam­s. 77

34.tycke i den mening detta för närvarande har i svensk straffrätt, kom­s. 77

35.mer också fall där samtycke utverkats genom vilseledande att grundas. 77

36.ansvar. ... Men detta skulle föra för långt.” Den huvudsakliga poängen med bytet av samtycke mot frivil­ lighet är alltså att detta leder till att bestämmelsen inte kommer att omfatta fall av vilseledande (se dock nedan om undantaget från denna regel). 5. Tidigare har emellertid i utredningen också framhållits att ett fokus på frivillighet också markerar att straffansvaret ”begränsas till situationer där den som gärningen riktas mot - eller utverkas från - i gärningsögonblicket faktiskt inte ville vara med om den sexuella handlingen” och att ”sex normalt är ett handlande i vil­ ket två parter är delaktiga; inte en person som har sex mot eller med användning av en annan(s kropp), utan personer som har sex med varandra” 6. Avgörande för straffbarheten enligt förslaget blir alltså huru­ vida någon ”frivilligt delta[git]” i en sexuell handling eller ej. När vi nu har fått klart för oss varför frivillighetsbegreppet används blir nästa fråga naturligen: vad är att anse som frivilligt deltagande? 7. Om man läser i allmänmotiveringen och författningskom­ mentaren får vi veta följande:s. 77

37.(i) att det avgörande avses vara viljeinriktningen (vare sigs. 77

38.denna kommit till uttryck eller ej); 11116 5detta motsvarar dens. 77

39.allmänna uppfattningen i svensk rätt om huruvida s.k. inres. 77

40.samtycke är tillräckligt för att kunna föranleda ansvarfrihet.s. 77

41.(ii) att det faktum att frivillighet valts som rekvisit istället förs. 77

42.samtycke innebär att att det är fråga om samma bedömnings. 77

43.som sker vid brott som innehåller begreppet ”olovligen”,117s. 77

44.vilket i sin tur utvecklas sås. 77

45.(iia) att de krav som uppställs för giltigt samtycke måstes. 122

46.vara uppfyllda,118 mens. 122

47.(iib) att detta dock inte gäller kravet på insikt om relevantas. 122

48.förhållanden; fall av vilseledande (t.ex. falska förespeg­s. 122

49.lingar om modelljobb och äktenskap) skall sålunda intes. 122

50.omfattas;119s. 122

51.(iic) att detta i sin tur inte gäller om vilseledandet gäl­s. 122

52.ler personens identitet; om någon ”luras att tro att gär­s. 122

53.ningsmannen är en helt annan person, en person soms. 122

54.han/hon vill ha sex med, är det ... inte fråga om frivilligts. 122

55.deltagande”.120s. 122

56.(iii) att regleringen inte sträcker sig så långt att en kvinnass. 122

57.inre önskan att inte delta i den sexuella handlingen är tillräck­s. 122

58.ligt för ansvar (om hon faktiskt går med på den).121 Vidare får vi viss vägledning av rekvisiten för grovt brott där det bl.a. talas om att en person befunnit sig i beroendeställning till gärningsmannen, varit ur stånd att värja sig eller annars befun­ nit sig i en särskilt utsatt situation.122 8. Även om det finns åtskilligt annat i förslaget som är förtjänt av en närmare analys, bl.a. den i sista stycket föreslagna kon­ kurrenskonstruktionen, finns det med det perspektiv som här anläggs inte skäl att gå in på annat än just frivilligheten. 9. Som kommer att framgå nedan menar jag att Leijonhufvuds förslag i denna del visserligen tar sikte på rätt grundelement, men att hänvisningen till frivillighet - särskilt om den inte byg­ ger på någon genomtänkt idé om frivillighetens omfattning (och det menar jag att förslaget inte gör) - är klart otillräcklig för att avgränsa det kriminaliserade området. Jag ber att få återkomma till Samtyckesutredningen nedan.s. 122

b. 2008 års Sexualbrottsutredning

1.1. Under år 2008 tillsattes vidare, av regeringen, en utredning (särskild utredare är rådmannen Nils Petter Ekdahl) med upp­ gift att utvärdera 2005 års reform av sexualbrottslagstiftningen. Det framstår närmast som uppenbart att regeringen, för sin del, gärna hade väntat ytterligare något eller några år med att till­ sätta denna utredning, om inte annat av det skälet att den lag­ stiftning som utredningen har att utvärdera varit i kraft under relativt kort tid. Syftet med utvärderingen anges vara:s. 79

2.”att följa upp och undersöka hur bestämmelserna har fungerat is. 79

3.praktiken och om syftet med reformen har uppnåtts.” I direktiven anges att utredningen i denna del särskilt skall ”fokusera på våldtäktsbrottet och de särskilda straffbestämmel­ serna om sexualbrott mot barn samt hur tillämpningen i dessa avseenden har fallit ut” och härutöver särskilt se över begreppet hjälplöst tillstånd.123 2. Utöver huvuduppgiften att, med nämnda inriktning, utvär­ dera 2005 års reform har utredningen också i uppdrag ”att utre­ da och ta ställning till om det nuvarande kravet på tvång som grund för straffansvar för våldtäkt bör ersättas med ett krav på bristande samtycke” och utredningen skall särskilt:s. 79

4.”• redovisa och analysera skälen för och emot att bristen pås. 79

5.samtycke ska vara avgörande för ansvar för våldtäkt iställets. 79

6.för våld eller hot,s. 79

7.• belysa och analysera om och i så fall hur en sådan föränd­s. 79

8.ring skulle påverka brottsoffrens ställning i rättsprocessen ochs. 79

9.tillämpningen av bestämmelsen, t.ex. i bevishänseende,s. 79

10.• undersöka hur en straffbestämmelse om våldtäkt baserad pås. 79

11.bristande samtycke kan fungera i praktiken genom att inhäm­s. 79

12.ta kunskap och erfarenhet från några med svenska förhållan­s. 79

13.den jämförbara utländska rättsordningar,s. 79

14.• överväga och - oavsett ställningstagande i sak - lämna för-s. 79

15.fattningsförslag på hur en samtyckeslagstiftning lämpligens. 79

16.bör utformas, samts. 79

17.• analysera vilka effekter en sådan lagstiftning skulle få pås. 124

18.omfattningen och utformningen av våldtäktsbestämmelsen,s. 124

19.systematiken i 6 kap. brottsbalken och övriga bestämmelsers. 124

20.som rör sexualbrotten.” Utredningen ges i denna del i uppdrag att lägga fram ett författningsförslag alldeles oavsett dess ställningstagande i sakfrå­ gan.124 3. Denna del av utredningens arbete ligger naturligtvis - även om jag på intet sätt har för avsikt att behandla alla de frågor som utredningen åläggs att besvara - mycket nära de frågor som behandlas i denna bok. 4. Eftersom utredningens arbete avslutas först i oktober 2010 finns emellertid - av naturliga skäl - inte underlag för att när­ mare kommentera vare sig utredningens arbete eller dess slut­ satser. 5. För fullständighets skull bör också nämnas att utredaren också har i uppdrag att överväga om Sverige bör tillträda Euro­ parådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp.s. 124

4- Samtyckesbegreppets

struktur

1.I.s. 125

2.nledning i. Som redovisats i föregående kapitel har i den svenska debat­ ten om sexualbrotten, den nuvarande regleringen - som bygger på att gärningsmannen använt vissa medel - ställts emot en reg­ lering som bygger på frånvaro av samtycke - en s.k. samtyckesreglering.U5 I detta kapitel kommer jag att argumentera för att den svenska diskussionen, genom att uppställa en dikotomi mel­ lan å ena sidan en reglering byggd på tvång och, å andra sidan, en reglering byggd på frånvaron av samtycke, har skapat en missvisande bild såväl av vad samtycke är som av innebörden av den nuvarande regleringen (och av de alternativ som står till buds vid en framtida rättslig reglering). 2. Syftet med texten i detta kapitel är därför inte i första hand att driva någon bestämd linje avseende behovet av lagstiftningsreformer, utan att skapa bättre förutsättningar för debatten och diskussionen på området. Man kan säga att jag i kapitlet försö­ ker flytta fokus från frågan om vi bör ha en samtyckesreglering, till frågan vad vi bör godta som ett giltigt, eller rättsligt relevant, samtycke. Enligt min uppfattning är den förstnämnda frågan närmast meningslös att diskutera så länge vi inte på allvar har diskuterat den senare. 3- Till saken hör naturligtvis också att den senare frågan - vad vi bör godta som ett samtycke - inte på något sätt är enkel. Och just därför finns goda skäl att påbörja den diskussion och analys som bör föras respektive utföras. 4. En huvudpoäng i kapitlet är att ett samtycke inte kan likstäl­ las med ett enkelt ”ja” till något, utan alltid är direkt beroende av de förutsättningar under vilka ett ”ja” har lämnats. Det bety­ der i sin tur att samtycke snarare än att vara ett enkelt ingångs­ värde som är avgörande för utfallet, är ett resultat av en moralisk argumentation. 5. Metaforiskt skulle kunna sägas att samtycke inte är ett mynt som vi stoppar in i den moraliska argumentationens jukebox och som automatiskt spottar ur sig ett visst resultat, utan sna­ rare är det resultat som kommer ut ur högtalarna efter att den moraliska argumentationen har förts. Samtyckesbegreppet är med andra ord utpräglat normativt^16 (detta utvecklas närmare nedan) - låt vara att alla begrepp kan sägas vara i någon mening normativa. 6. Det kan redan inledningsvis finnas skäl att notera att samtycke såsom straffrättslig ansvarsfrihetsgrund är reglerad i 24 kap. 7 § brottsbalken. Även om den bestämmelsen inte har någon direkt betydelse vid tillämpning av bestämmelserna om sexuella över­ grepp - därför att samtyckesfrågan vid sexualbrotten antingen (jfr 6 kap. 1 § brottsbalken) ligger inbäddad i bedömningen av huruvida en brottsbeskrivningsenlig gärning har förövats1 1227 6eller (jfr 6 kap. 4 § brottsbalken) är irrelevant128 - kan den användas som både utgångspunkt, jämförelseobjekt och exempel vid en diskussion kring hur vi bör se på samtycke. Jag kommer sålunda då och då i den följande texten att återkomma till 24 kap. 7 § brottsbalken för att illustrera mina slutsatser, för att göra jämfö­ relser och för tydliganden.s. 125

II. O

1.msärskiljandesamtyckes. 83

a. Samtycke som ett resultat av etisk argumentation

1.1. Låt oss inleda med att notera att det är lätt att uppfatta sam­ tycke endast som ”ett ja” till något eller som ”ett accepterande” av något. Att lämna sitt samtycke till något skulle således inne­ bära att man ”säger ja” (eller, åtminstone, ok) till något. 2. Så är det naturligtvis i en mening. Själva poängen med ett lämnat samtycke är ju att den agerande, genom att ”säga ja”, disponerar och bestämmer över något som denne också har rätt (i relevant mening, rättslig, moralisk etc.) att disponera över. Genom att ”säga ja” förändrar den som lämnar samtycke någon annans rättsliga (eller moraliska) position. Man kan säga att fokus på samtycke implicerar att den ifrågavarande gärningen är otillåten samtycket förutan och det förutsätter också ett erkän­ nande av den samtyckandes rätt att disponera över ett visst intresse, av dennes rätt att genom att lämna ett ”ja” göra det annars otillåtna tillåtet.129 Att tillmäta samtycke betydelse är följaktligen ett ställningstagande som ger makt åt den samtyck­ ande (utgångspunkten blir s.a.s. att det som samtycket avser är otillgängligt i frånvaro av just samtycket). 3. Om man beskriver samtycke på detta sätt saknas emellertid något högst väsentligt, åtminstone om vi diskuterar samtycke som en faktor som skall tillmätas betydelse i ett moraliskt eller straffrättsligt samtal. Det som saknas är först och främst kontex­ ten, dvs. de förutsättningar under vilka personen ”säger ja” till något. I detta avsnitt skall jag söka påvisa just det förhållandet att samtycke är ett normativt begrepp, vars innehåll i princip är helt beroende av hur vi väljer att se på de medel som används för att ”få fram” ett ”ja” eller ett accepterande från den utsattes sida och/eller på de omständigheter under vilka ett sådant ”ja” eller accepterande ges. 4- Detta betyder att samtycke inte är att likställa med, utan går utöver, ”ett ja” till något. Det betyder också att skillnaden mel­ lan en ”tvångsreglering” och en ”samtyckesreglering” inte ligger i regleringens extension, utan närmast är en skillnad som har att göra med lagstiftningsteknik. Och framför allt betyder det att den relevanta frågan inte är om vi skall ha en samtyckesreglering eller inte, utan vad vi bör betrakta som ett samtycke. 5. Tydligast och enklast kan kanske detta illustreras om vi upp­ märksammar det förhållandet att ingen skulle komma på tanken att tala om ett samtycke i en situation där någon, ställd inför ett pistolhot, säger ”ja” eller ”ok” till något.130 Det spelar i samman­ hanget mindre roll om det rör sig om en utpressningssituation, där ett omedelbart hot riktas mot en tredje person:s. 83

2.- Ge mig väskan med pengar annars skjuter jag din son.s. 132

3.- Ok, ok, du skall få väskan. eller om det rör sig om en situation där hotet riktas mot den som skall förmås att göra något visst:s. 132

4.- Ha sex med mig annars skjuter jag dig.s. 132

5.-Ok. 6. Det centrala att notera i detta sammanhang är att också dessa ganska utrerade fall kan analyseras i termer av ett (framtvingat) samtycke.131 1M32an kan uttrycka det så att alla fall förutom de som kan hänföras till s.k. absolut tvång {vis absoluta)131 kan analyseras i termer av ett (i vissa fall framtvingat) ”ja” till (eller accepte­ rande av) något. 7. Om man ser till de medel som kan användas för att förmå någon att göra något kan man sålunda uppställa en lista som går från absolut tvång via mycket allvarliga hot och sedan vidare ned över olika typer av erbjudanden och utnyttjanden. Utan varje ambition att uppställa en fullständig lista och utan varje ambi­ tion att mer noggrant rangordna de olika medlen efter deras tvångsverkan kan man t.ex. tänka sig en stege utformad enligt följande:133 (a) Absolut tvång (b) Hot om död (”ha sex med mig annars skjuter jag dig”) (c) Hot om allvarligt våld (”ha sex med mig annars slår jag dig sönder och samman”) (d) Hot om egendomsbrott riktat mot den hotade (”ha sex med mig annars slår jag sönder din lägenhet”) (e) Hot om att inte hjälpa till (i ett fall när den hotande är skyldig att hjälpa till) (”ha sex med mig annars låter jag, såsom fjällguide, bli att ta dig från denna fjälltopp”) (f) Hot om att sprida en uppgift som - sann eller osann - är nedsättande eller besvärande för den utsatte (”ha sex med mig annars kommer jag att berätta för din man att du var otrogen förra veckan”) (g) Hot om något trivialt (”ha sex med mig annars dricker jag upp din läsk”) (h) Villkorat erbjudande om hjälp att överleva (”ha sex med mig annars får du inte pengarna du behöver för operatio­ nen”) (i) Villkorat erbjudande om hjälp till befordran (”ha sex med mig så skall jag rekommendera dig för chefstjänsten”) (j) Villkorat erbjudande om en summa pengar (”ha sex med mig så får du 50 000 kr”) I alla de uppräknade situationerna utom (a) används ett hot eller ett erbjudande för att få fram ett ”ja” eller ett ”accepterande” å den utsattes sida. Det är emellertid alldeles tydligt att vi t.ex. i fall som motsvarar (b) eller (c) inte skulle tala om samtycke även om den utsatte aldrig så tydligt sagt ”ja” till den ifrågavarande åtgärden. 8. I föregående punkt har jag fokuserat på fall där någon förmås att samtycka genom hot eller erbjudanden. Också i andra fall kan vi emellertid ifrågasätta om ett lämnat samtycke skall till­ mätas någon betydelse. I vissa fall handlar det sålunda mindre om att den agerande använt något visst medel för att få fram ett accepterande av något, utan snarare om att den som sagt ”ja” har sagt detta under sådana förutsättningar att vi - trots att några särskilda medel inte använts - ifrågasätter om accepten kan tillmätas någon betydelse. Vi kan t.ex. tänka på fall där den som accepterar något visst är allvarligt psykiskt störd, på fall där denne är mycket ung eller på grund av berusning eller liknande påverkan har bristande förmåga att förstå innebörden av vad han eller hon gör. I åter andra fall handlar det om att den utsatte visserligen har förmåga att förstå innebörden av samtycket men har blivit vilseledd och sålunda agerar på skäl som inte föreligger i verkligheten. 9. Också dessa fall illustrerar emellertid att vi med samtycke inte avser ett ”ja” eller ett accepterande i sig, utan ett ”ja” (eller ett accepterande) under sådana förutsättningar att vi är beredda att tillmäta samtycket betydelse.134 Man kan sammanfatta det sagda genom att säga att kontexten alltid har betydelse. 10. Ett ”ja” räcker alltså inte för att vi skall tillmäta ett samtycke betydelse. Man skulle då kunna tänka sig att vi bör ty oss till den enskildes inställning, dvs. att det avgörande skulle vara huru­ vida den enskilde har en positiv eller negativ inställning till att utföra eller tåla den ifrågavarande handlingen. Inte heller detta är emellertid en framkomlig väg. 11. Omvänt är det nämligen så att ett samtycke kan tillmätas betydelse utan att den utsatte har en positiv inställning till det som samtycket avser. Ett enkelt men tydligt exempel kan häm­ tas från universitetsvärlden. Som professor i ett ämne blir man ofta tillfrågad om att göra olika saker - det kan t.ex. vara att undervisa, att skriva en artikel eller att hålla ett föredrag eller ett externt utbildningspass. Ibland händer det naturligtvis att man tillfrågas om att göra något som man, åtminstone under givna förutsättningar, inte är särskilt road av att göra. Fråga kan t.ex. vara om att skriva en artikel under en tid när man redan behöver arbeta för två (eller åtminstone för en och en halv) för att få alla relevanta uppgifter fullgjorda och under vilken man gärna spa­ rat de sista kvarvarande fritidstimmarna till familjen. Inte sällan tackar man ändå ja, och det trots att ens attityd gentemot den ifrågavarande aktiviteten kan vara direkt negativ: ”jag vill verk­ ligen inte, men känner att jag måste”. 12. Antag att jag nu blir tillfrågad om att göra något visst under nu angivna förutsättningar, och att jag - trots att jag känner att jag egentligen inte vill - ändå säger ”ja”. Kan jag i ett dylikt fall sägas ha samtyckt till att göra detta något?135 13. Svaret är - den negativa inställningen till trots - uppenbar­ ligen ja. Åtminstone om vi tillåter oss att vara intuitiva. Om vi tänker efter kommer vi emellertid återigen tillbaka till de för­ utsättningar under vilka man säger ”ja” till (eller accepterar) något. Att vi är benägna att tillmäta mitt ”ja” betydelse i detta fall beror inte bara på att jag sagt ”ja”, utan också på att vi utgår ifrån att inga särskilda medel använts, eller omständigheter före­ legat, vilka får oss att frånkänna mitt ”ja” betydelse. 14. När vi läser exemplet kan vi kanske föreställa oss att den per­ son som frågar kan ha vädjat till min lojalitet (med fakulteten, med vetenskapen, med straffrätten eller med den ifrågavarande kollegan), försökt att smickra mig (”dina artiklar/föreläsningar är både bra och viktiga”) eller, möjligen, påpekat att jag kanske skulle kunna gå miste om något (”du vet väl att ett sådant här framträdande skulle öppna vissa dörrar”) om jag tackar nej, men vi utgår undermedvetet ifrån att jag inte är satt under pistolhot, att den frågande inte uttrycker ett hot mot mina barn etc. (Vore så fallet skulle vi inte tveka att underkänna mitt samtycke.) Och om förutsättningarna är sådana att det inte finns skäl att från­ känna mitt ”ja” betydelse bryr vi oss egentligen mycket litet om huruvida jag har en i grunden positiv inställning till det jag har blivit tillfrågad om att göra. Jag må ha tackat ja till att göra något som jag uppriktigt hatar att göra, men detta faktum i sig änd­ rar ingenting. Det som är avgörande är att jag - all things con­ sidered - valt att göra det i en kontext som är sådan att vi inte frånkänner mitt val betydelse. Ett samtycke kan med andra ord lämnas med inte obetydlig motvilja. Man kan uttrycka det så att samtycke handlar om vad vi väljer att göra, snarare än om vad vi (innerst inne) vill.136 15. Det sagda betyder att samtycke visserligen kan sägas förut­ sätta i vart fall en accepterande attityd i förhållande till det som samtycket avser, men något krav på en positiv inställning kan inte uppställas. 16. Både det förhållandet att man kan ”säga ja” utan att samtycka och det förhållandet att man kan samtycka utan att ha en positiv inställning till det man samtycker till visar med andra ord att det finns en mycket tydligt länk mellan samtycke å ena sidan och de förutsättningar under vilka samtycke ges å den andra. Magiken i ett samtycke ligger varken i ordet ”ja” eller i någon särskild positiv inställning, utan i att samtycket lämnas utan otillbörliga påtryckningar eller under omständigheter som annars gör att vi ifrågasätter detsamma.137 Ett samtycke är ingenting utan de för­ utsättningar under vilka det lämnas. 17. Man kan uttrycka det så att ett samtyckes innebörd inte styr - utan styrs av - normativa bedömningar av etisk karaktär. Samtycke är s.a.s. inte ett ingångsvärde som styr den etiska argu­ mentationens utfall. Ett konstaterande av att samtycke förelig­ ger är istället ett resultat av etiska överväganden. 18. För att ytterligare förtydliga det sagda kan hänvisas till Wertheimer, som i en diskussion kring nej-betyder-nej-tesen (se närmare nedan i avsnitt 5-V.b), talar om att tesen är ”unhelp­ ful” eftersom (i) ”there are many ways of ’getting to yes’” och (ii) nej-betyder-nej-tesen ”does not help us distinguish between them”.138 19. Wertheimers förklaring kan förvisso framstå som mindre träffande om man, på det sätt som Wertheimer gör, försöker sätta den i relation till nej-betyder-nej-tesen - det är väl ingen som har påstått att nej-betyder-nej-tesen kan användas i andra fall än där någon säger just nej?139 - men den är mycket exakt om man sätter den i relation till en blank hänvisning till ”samtycke” såsom gränsdragningskriterium:s. 132

6.det finns flera vägar att nå ett ”ja”, men en blank hänvisning till samtyckes. 89

7.hjälper oss inte att skilja på de vägar som är godtagbara och de som inte ärs. 89

8.det. 20. Noga taget är det nog också just detta Wertheimer velat uttrycka. I en annan text skriver han sålunda:s. 89

9.”1 shall argue that the principle ’no means no’ does not tell us whens. 89

10.’yes means yes,’ and that it is the latter question that poses the mosts. 89

11.interesting theoretical difficulties about coercion, misrepresentations. 89

12.and competence.”140 Summa summarum: en hänvisning till samtycke (blott och bart) är till liten hjälp för att avgöra vilka ”samtycken” som bör till­ mätas betydelse. 21. Sammantaget betyder det sagda alltså att den riktigt intres­ santa frågan är när ett ja betyder ja. 22. Man kan uttrycka det så att vi utöver den enskildes ”ja” behöver ett ”andra ja” för att ett samtycke skall tillmätas bety­ delse. Tillräckligt är inte att den enskilde accepterar eller säger ”ja” till en viss åtgärd, utan det fordras också - och alltid - att detta ”ja” lämnas under sådana förutsättningar att vi - dvs. i straffrättsliga sammanhang: lagstiftaren - menar att den enskil­ des ”ja” bör tillmätas normativ betydelse. Utöver individens ”ja” behöver vi alltså ett ”ja” från den ifrågavarande normgiva­ ren, dvs. ett godkännande av den enskildes ”ja” med hänsyn till de förutsättningar under vilka det har lämnats.141 23. Inte heller det krav på två skilda ”ja” som nu har skisserats är emellertid tillräckligt för att ett samtycke skall tillmätas norma­ tiv betydelse inom ett visst system. Det förutsätts också att den enskilde inom ramen för det ifrågavarande systemet överhuvud­ taget anses behörig att disponera över de aktuella intressena. 24. Även om det är alldeles entydigt både (i) att den enskilde har sagt ”ja” och (ii) att det helt saknas anledning att, med hänsyn till omständigheterna under vilka det har lämnats, ifrågasätta om det på ett meningsfullt sätt ger uttryck för den enskildes självbe­ stämmande, finns det således fall i vilka vi inte bryr oss om den enskildes samtycke, nämligen de fall i vilka fråga är om intrång i ett sådant intresse som den enskilde överhuvudtaget inte anses behörig att förfoga över. Ett tydligt exempel kan t.ex. vara att den enskilde inte kan anses behörig att förfoga över statliga intressen (såsom intresset av en korrekt myndighetsutövning). 25. Det kan måhända synas självklart att den enskilde kan för­ foga över sina egna intressen men inte över statliga intressen. En så enkel dikotomi är emellertid inte hållbar, vilket framgår redan av det förhållandet att den enskilde normalt inte anses kunna samtycka till att bli utsatt för grov misshandel (till att exempelvis bli lemlästad) eller till att bli dödad. 26. Noga taget kan således sägas att vi inom ramen för samtyckesbegreppets struktur laborerar inte bara med två - jfr (i) och (ii) ovan - utan med tre olika ”ja” när vi avgör om ett sam­ tycke skall tillmätas betydelse: (i) ett ”ja” från den enskilde (implicerande att denne godtar gärningen) (ii) ett första ”ja” från lagstiftaren (implicerande att den en­ skildes ”ja” lämnats under sådana förutsättningar att vi ser det som ett uttryck för ett meningsfullt utövande av dennes autonomi) (iii) ett andra ”ja” från lagstiftaren (implicerande att den enskilde äger förfoga över det ifrågavarande intresset). 27. Man kan illustrera det sagda genom följande cirkel, där cir­ kelns ramar sätts av vad den enskilde kan bedömas ha sagt ”ja” till och där de båda skuggade fälten avser sådana fall där vi trots att den enskilde har accepterat något inte anser att samtycket bör tillmätas betydelse - antingen (ii) på grund av att den enskildes samtycke inte ses som meningsfullt med hänsyn till omständig­ heterna eller (iii) på grund av att fråga är om ett intresse över vilket den enskilde inte äger disponera. fig-is. 89

b. Jämförelser med existerande reglering

1.1. Det sagda kan förtydligas ytterligare genom en jämförelse med den allmänna bestämmelsen om samtycke i 24 kap. 7 § brottsbalken. Man kan t.ex. ställa sig frågan hur det sagda för­ håller sig till det samtyckesbegrepp som används i den bestäm­ melsen, och man kan kanske också fråga sig om inte 24 kap. 7 § brottsbalken visar att det går alldeles utmärkt att i allmänna ordalag hänvisa till ”samtycke” för att avgöra huruvida något är brottsligt eller ej. 2. Svaret på den förstnämnda frågan är att regleringen i 24 kap. 7 § brottsbalken fullt ut låter sig förenas med det ovan sagda. I själva verket kan man säga att den ovan diskuterade relationen mellan ett samtycke och de förutsättningar under vilka ett sam­ tycke lämnas ligger inbäddad i brottsbalkens reglering av sam­ tycke. Detta framgår redan av enkla hand- och läroboksbeskrivningar av samtyckesinstitutet inom straffrätten. 3. För att ett samtycke skall tillmätas relevans enligt 24 kap. 7 § brottsbalken fordras inte bara ett ”ja”, utan också t.ex.:s. 142

2.- att samtycket lämnas av en person som är behörig att för­s. 142

3.foga över det ifrågavarande intresset,s. 142

4.- att vederbörande är kapabel att förstå innebörden av sam­s. 142

5.tycket,s. 142

6.- att samtycket lämnas frivilligt,s. 142

7.- att samtycket har givits med full insikt om relevanta förhål­s. 142

8.landen,s. 142

9.- att samtycket är allvarligt menat, samts. 142

10.- att det föreligger vid tidpunkten för gärningen.142 Samtycke förutsätter med andra ord - för att tillmätas betydelse enligt 24 kap. 7 § brottsbalken - inte bara ett accepterande å den utsattes sida, utan också (jfr ii ovan) att detta accepterande skett under vissa omständigheter. Särskilt kan uppmärksammas att bestämmelsen förutsätter frivillighet. Bestämmelsen kan i själva verket sägas ge en tydlig anvisning om vilka faktorer som nor­ malt sett är relevanta vid bedömande av huruvida ett lämnat samtycke också bör tillmätas betydelse (behörighet, kompetens, icke-tvång osv.). 4. Samtycke förutsätter också (jfr iii ovan) att gärningen, givet samtycket, bedöms som försvarlig vilket innebär en möjlighet att säga att förekomsten av ett samtycke inte föranleder ansvarsfri­ het (med hänsyn till att vissa intresseintrång inte är sådana att den enskilde bör kunna förfoga över dem). 5. Som svar på den andra frågan - om inte 24 kap. 7 § brottsbal­ ken visar att en blank hänvisning till samtycke kan räcka ganska långt - kan kort konstateras att det visserligen står klart att man vid tillämpning av bestämmelsen måste göra en bedömning av huruvida samtycket lämnats frivilligt, men att det samtidigt är högst oklart - och märkvärdigt litet diskuterat - vad detta krav egentligen innebär. Om man läser i brottsbalkskommentaren finner man blott följande tre meningar: ”Samtycket måste vara frivilligt. Samtycke som har lämnats under inflytande av fysiskt eller psykiskt tvång leder inte till ansvarsfri­ het. I NJA 1942 s. 3 ansågs att ett samtycke till samlag, som givits av utmattning efter ett våldsamt motstånd och av fruktan för mera våld, ej kunde medföra att ansvar skulle uteslutas för våldtäkt.”143 I Jareborgs Allmän kriminalrätt talas på ett likartat sätt om att ett samtycke: ”[inte] får ... ha tillkommit under någon form av tvång (jämför NJA 1899 s. 106)”,144 och i Leijonhufvud och Wennberg om att samtycket måste läm­ nas ”frivilligt” varför: ”[d]en som under inflytande av fysiskt eller psykiskt tvång ’godtar’ en handling ... inte [har] samtyckt därtill”.145 6. Även om den bristande precisionen får sägas vara besvärande - det är lätt att ge exempel på situationer där frivilligheten kan förses med frågetecken (vad gäller t.ex. i fall där det föreligger grupptryck eller där det har avgivits erbjudanden som är särskilt svåra att motstå?) - kan den i sammanhanget måhända godtas med hänsyn till att fråga är om en undantagsregel till skillnad från en brottsbeskrivning. Detta betyder bl.a. att det alltid måste finns en bestämmelse som definierar det kriminaliserade området - t.ex. 3 kap. 5 § brottsbalken (som bl.a. kriminaliserar tillfogande av smärta eller kroppsskada) - innan bestämmelsen i 24 kap. 7 § brottsbalken överhuvudtaget kan komma till användning; det som inte är fel från början behöver överhuvudtaget inte rättfär­ digas. Allmänt uttryck kan - vilket jag tidigare utvecklat närmare i ett helt annat sammanhang - sägas att de krav på legalitet som normalt förknippas med straffrättslig lagstiftning måste formu­ leras på ett annorlunda och något mer återhållsamt sätt när det gäller regler hänförliga till straffrättens allmänna del.146 7. Det bör sålunda stå klart att bestämmelsen inte bör tas till intäkt för att det är oproblematiskt att använda frånvaro av samtycke såsom det enda rekvisitet som kvalificerar en gärning såsom brottsbeskrivningsenlig. Att vid en brottsbeskrivning som i övrigt bara tar sikte på vardaglig och högst mänsklig sam­ varo (sex) använda en blank hänvisning till samtycke som den enda avgränsningen av det otillåtna bör enligt min mening ses som uteslutet. 8. Man kan naturligtvis också ställa det ovan sagda i relation till den nuvarande regleringen i 6 kap. brottsbalken - en reglering som inte sällan sägs bygga på våld och tvång. 9. Gör man det skall man, närmast på motsvarande sätt som när det gäller den allmänna regleringen av samtycke som ansvarsfrihetsgrund, finna att det ovan sagda - dvs. att det finns en tydlig länk mellan å ena sidan samtycke och å andra sidan olika typer av medel och omständigheter som gör att vi inte tillmäter ett lämnat samtycke betydelse - på ett mycket tydligt sätt ligger inbäddat i den nuvarande regleringen. 10. Man behöver bara lägga ihop det faktum att grundtanken bakom regleringen är att skydda den enskildes sexuella auto­ nomi med det förhållandet att de olika brottstyperna byggs upp med hänvisning till våld, hot, utnyttjande av hjälplöshet, sexuell myndighetsålder etc. för att det skall bli tydligt att den nuva­ rande svenska regleringen av sexualbrott i huvudsak147 utgör en enda lång lista på faktorer som på olika sätt negerar betydel­ sen av ett samtycke. Innebörden av den svenska regleringen kan sägas vara att vi inte tillmäter ett ”ja” betydelse om det:s. 142

11.00 framtvingats genom våld eller hot (se 6 kap. 1 och 2 §§s. 94

12.brottsbalken), 00 givits av någon som befunnit sig i ett hjälplöst tillstånds. 94

13.och därför inte haft förmåga att samtycka (se 6 kap. i §s. 95

14.brottsbalken), oo givits av någon som befunnit sig i viss beroendeställning is. 95

15.relation till den andre (se 6 kap. 3 §), 00 givits av någon som är under 15 år och därför inte ansess. 95

16.kompetent att samtycka (se 6 kap. 4 § brottsbalken), 00 osv.148 11. Det sagda implicerar naturligtvis inte att den nuvarande regleringen är tillfyllest och ger ett godtagbart skydd för det sex­ uella självbestämmandet. Inte heller implicerar det motsatsen. Det innefattar överhuvudtaget ingen värdering av om det straff­ bara området har en rimlig utsträckning, utan endast ett kon­ staterande av att regleringen kan sägas innebära att samtycke definieras genom angivande av de förutsättningar under vilka ett (eventuellt) lämnat ”ja” inte tillmäts någon betydelse. 12. Men kan man då inte ändå säga att det är en väsentligt skill­ nad på extensionen hos en reglering som bygger på tvång genom våld och hot och en som bara bygger på frånvaro av samtycke? 13. Visst kan man det. Men bara under vissa förutsättningar. 14. Som ovan nämnts kan hela sjätte kapitlet sägas innehålla omständigheter vars förekomst innebär att vi inte tillmäter ett lämnat ”ja” någon betydelse. Det betyder att det är missvisande att ställa våldtäktsbrottet (i den del det bygger våld och hot) mot en samtyckesreglering. Skall man göra en jämförelse mellan den nuvarande regleringen och en samtyckesreglering måste man göra en jämförelse med hela sjätte kapitlet.s. 95

0

1.1$. Och också om man gör det beror naturligtvis utfallet av jäm­ förelsen helt på vad vi föreställer oss att vi skall godta som ett samtycke enligt den tänkta samtyckesregleringen. Och om den frågan har det, som ovan noterats, hittills varit mycket tyst. Man kan uttrycka det så att vi inte vet vad ett samtycke (som tillmäts betydelse) enligt en samtyckesreglering är - och därför kan vi heller inte jämföra den med något annat - förrän vi har tagit ställning till vilka faktorer som gör att ett lämnat samtycke inte skall tillmätas betydelse.149 16. Självfallet har de flesta som har talat för en samtyckesregle­ ring utgått ifrån att en sådan skall fånga in vissa fall som idag inte fångas in, dvs. det bör stå klart att de som förordar en sam­ tyckesreglering tänker sig en reglering med bredare tillämpnings­ område än dagens. En sådan riktningsangivelse är dock inget tillräckligt svar på de frågor som väckts här. Innan vi ersätter dagens reglering, som innehåller anvisningar om vilka medel som inte är godtagbara för att ”få fram” ett ”ja”, med en blank hänvisning till frånvaro av samtycke, har vi fortfarande ett behov av att åtminstone ungefärligen klargöra vad som skall avses med detta samtycke.s. 96

c. Terminologiska anmärkningar

1.i. När vi kommit så långt att vi konstaterat att den viktiga frå­ gan är under vilka förutsättningar ett samtycke bör tillmätas betydelse, kan det - både för att underlätta fortsatt kommunika­ tion kring frågan och för att undvika missförstånd - finnas skäl att göra några terminologiska anmärkningar. 2. För det första finns det, närmast av framställnings- och kommunikationstekniska skäl, behov av en term för att beteckna så­ dana samtycken som vi betraktar som giltiga, som vi tillmäter betydelse på ovan illustrerat sätt. För att beteckna ett sådant samtycke som vi tillmäter betydelse på så sätt att det fritar från ansvar för våldtäkt och andra sexuella övergrepp, kommer jag i det följande - vilket antytts redan genom rubriksättningen ovan - att använda termen särskiljande samtycke. Samtycket är särskiljande i den meningen att det skapar grund för en skiljelinje mellan vad som å ena sidan är vanligt sexuellt umgänge och vad som å andra sidan är att bedöma som sexuella övergrepp. 3. Andra författare, häribiand Wertheimer och Westen,150 talar i sammanhanget om att samtycke är transformativt (i den mening­ en att det förändrar vår bedömning av en viss gärning). 4. Själv föredrar jag alltså att tala om samtycke såsom särskiljan­ de (snarare än transformativt). Skälet till detta är att termen ”transformativ” synes konnotera situationer där det ena upp­ står, eller utvecklas, ur det andra. Om vi har en våldtäkt och till den lägger ett samtycke skulle vi sålunda få ett (någorlunda ömesidigt) samlag; omvänt skulle vi, om vi har ett samlag och drar bort ett samtycke, få en våldtäkt. 5. Enligt min uppfattning ger detta sätt att tala direkt missvis­ ande associationer. Fråga är inte om att det ena härrör från det andra (eller att det ena kan reduceras till det andra) på det sätt som begreppsbildningen antyder, utan om två särskilda företeel­ ser där samtycket avgör om det är fråga om det ena (någorlunda ömsesidig sex) eller det andra (ett sexuellt övergrepp). 6. Det sagda implicerar naturligtvis inte att gränsen mellan de båda ”boxarna” är lätt att dra. Inte heller implicerar det att det inte i viss utsträckning är godtyckligt exakt var vi väljer att lägga gränsen. Tvärtom kan det ovan sagda sägas innebära att vi, någonstans på en skala som löper från ett särskiljande samtycke i något slags idealtypisk mening (dvs. ett samtycke som lämnas i en kontext som är styrande i så liten utsträckning som nu möjligt är) till ett samtycke som framtvingas med starkast möjliga tvång (och därför inte är särskiljande), måste dra en skiljelinje mellan det särskiljande och det icke-särskiljande. Det finns ingen före­ given och naturlig gränslinje mellan vad som är att anse som ett sexuellt övergrepp och vad som är att anse som godtagna former av sexuellt umgänge. 7- Det bör i sammanhanget vidare erinras om att ett samtycke kan vara särskiljande på flera sätt. Exempelvis kan man skilja på moraliskt särskiljande samtycken och rättsligt särskiljande sam­ tycken. Det som är straffrättsligt tillåtet, därför att det föreligger ett straffrättsligt särskiljande samtycke, kan likväl vara proble­ matiskt i ett moraliskt perspektiv. Den som sviker en vän gör sig exempelvis bara under ganska speciella omständigheter skyldig till något straffbart, men det betyder inte att ett svek är något som kan betecknas som moraliskt neutralt. 8. Man kan också skilja mellan olika typer av rättsligt särskiljan­ de samtycken. Ett samtycke som fritar från straffrättsligt ansvar behöver inte med nödvändighet frita också från andra typer av ansvar (skadeståndsrättsligt, arbetsrättsligt, administrativt etc.). I fortsättningen kommer jag - liksom tidigare - i första hand att fokusera på vad som utgör, och bör utgöra, ett straffrättsligt särskiljande samtycke. 9. Det bör också uppmärksammas att man kan skilja mellan samtycken som är särskiljande och sådana som - även om de inte är särskiljande på så sätt att de fritar från ansvar - ändå i någon utsträckning förändrar vår bedömning av en gärning till det mildare (också dessa kan naturligtvis i en mening sägas vara särskiljande eftersom de medför en annan bedömning än om de inte förelegat). Också om man i ett visst fall inte godtar ett samtycke såsom särskiljande - t.ex. därför att det har givits av en underårig person - kan det finnas skäl att låta bedömningen av hur allvarlig gärningen är påverkas av att den utsatte faktiskt har sagt ”ja” till densamma under omständigheter som i övrigt inte varit tvingande. I sammanhanget kan jämföras med regle­ ringen i 6 kap. 5 § brottsbalken som ger domstolarna möjlighet att bedöma sex mellan en över- och en underårig person såsom sexuellt utnyttjande av barn (istället för våldtäkt mot barn) om brottet med hänsyn till omständigheterna är att anse som mind­ re allvarligt. Härvid kan hänsyn tas bl.a. till om gärningen byg­ ger på ”fullständig frivillighet och ömsesidighet”.151 10. Man kan uttrycka det så att gärningens placering på den ovan antydda skalan - dvs. var någonstans gärningen placerar sig mellan de båda ytterlighetspunkterna - alltid bör vara en viktig faktor att beakta när man skall rangordna olika sexuella övergrepp. 11. I anslutning till det sagda finns också skäl att notera att språk­ bruket inte alltid är tydligt och reflekterar skillnaden mellan ett ”ja” (eller ett accepterande) och ett särskiljande samtycke, dvs. skillnaden mellan samtycke såsom ingångsvärde och samtycke såsom ett resultat av etiska överväganden. Inte sällan indikerar det sätt på vilket man talar om samtycke att ett sådant kan före­ ligga utan några särskilda hänsynstaganden till de omständighe­ ter under vilka det lämnas. 12. Sålunda sägs i brottsbalkskommentaren, i den text som avser 24 kap. 7 §, att ”[s]amtycket måste vara frivilligt’'’132 och i Jare-s. 96

borgs Allmän kriminalrätt att ”[s]amtycket skall lämnas frivilligt

1.- dvs. det får inte ha tillkommit under någon form av tvång”. 11553 2 Det är tydligt att dessa uttryckssätt implicerar att ett samtycke (i någon mening) kan sägas föreligga utan att förutsättningarna för ett särskiljande samtycke föreligger (ett samtycke måste vara frivilligt, men det kan också vara ofrivilligt, och då kan 24 kap. 7 § brottsbalken inte föranleda ansvarsfrihet). Än tydligare är att samtycke används som ett ingångsvärde snarare än som en beteckning på en slutsats i följande mening: ”det framtvingade samtycket fritog inte gärningsmannen från ansvar”. 13. Detta visar emellertid endast att vi använder termen sam­ tycke för att beteckna två ganska olika saker. Å ena sidan kan samtycke beteckna ett ”ja” (eller ett accepterande) rätt och slätt (och så används det i citaten i föregående punkt), å andra sidan kan samtycke beteckna ett ”ja” (eller ett accepterande) under sådana omständigheter att vi betraktar samtycket som särskiljande. 14. I kommentaren indikeras skillnaden mellan dessa båda sätt att använda termen samtycke bl.a. genom användande av lokutioner som ”giltigt samtycke” och ”för att samtycket skall ha ansvarsbefriande verkan”.154 I det följande kommer jag att använda termen samtyckesgärning för att beteckna det förhållan­ det att någon (faktiskt) ger sitt ”ja” till (eller accepterar) något och termen särskiljande samtycke för att beteckna resultatet av en samtyckesgärning som lämnas under sådana omständigheter att den tillmäts betydelse. 15. Detta sätt att använda samtycke i flera betydelser har upp­ märksammats av många. Här kan räcka med att hänvisa till Wes­ ten, som försökt att nyansera diskussionen om samtycke genom att peka på tre olika dikotomier, och därvid bl.a. framhåller att man måste göra skillnad på factual consent (faktiskt accepteran­ de, dvs. förekomsten av en samtyckesgärning) och legal consent (i rättslig mening särskiljande samtycke).s. 99

2.”The contrast is between a woman’s factually acquiescing to sexuals. 155

3.intercourse and her legally acquiescing to it. A woman ’factually’s. 155

4.consents to sexual intercourse when ... she actually chooses sexuals. 155

5.intercourse as that which she unconditionally desires for herself, ass. 155

6.that which she prefers for herself under the circumstances in whichs. 155

7.she believes herself to be, or as that about which she is sufficientlys. 155

8.indifferent to it as to be willing to leave its occurrence to otherss. 155

9.- without it necessarily being the case, however, that her choices. 155

10.itself constitutes a defense to rape. In contrast, a woman ’legally’s. 155

11.consents to sexual intercourse when she does or experiences any­s. 155

12.thing - including but not limited to her actually choosing of sexuals. 155

13.intercourse for herself - under such conditions as the jurisdiction ats. 155

14.hand deems sufficient for her conduct or experience to constitute as. 155

15.defense to rape.”155 Relationen mellan förekomsten av en samtyckesgärning och ett särskiljande samtycke kan naturligtvis se olika ut i olika rättssys­ tem (och inom olika moraliska gemenskaper). I grunden måste man räkna med att de principer som tillämpas - och de tilläggs­ krav som uppställs - för att avgöra om ett samtycke betraktas som särskiljande kommer att vara delvis olika i olika rättssys­ tem. Det finns ingen anledning att tro att gränsen mellan det särskiljande och det icke-särskiljande kommer att dras likadant överallt. 16. Man bör emellertid kunna utgå ifrån att ett särskiljande samtycke - åtminstone i samhällen som inte är moraliskt per­ verterade - kommer att vara kvalificerat (jfr föregående stycke där jag talar om ”tilläggskrav”) i relation till en samtyckesgär­ ning. För att ett samtycke skall vara särskiljande fordras inte bara en samtyckesgärning (dvs. ett ”ja” eller ett accepterande) utan också att samtyckesgärningen utförs under vissa omständigheter (t.ex. utan tvång).156 17. Det är emellertid teoretiskt fullt tänkbart att ett rättssystem såsom särskiljande samtycke godtar vad som i praktiken inte ens kan sägas motsvara en samtyckesgärning: man kan t.ex. tänka sig att ett rättssystem betraktar det förhållandet att en kvinna kvällstid följer med en man hem såsom ett särskiljande sam­ tycke trots att detta förhållande rimligen inte kan sägas inne­ fatta någon samtyckesgärning. Ett ytterligare exempel på att ett rättsystem kan betrakta vad som inte (ens) kan sägas vara en samtyckesgärning såsom ett särskiljande samtycke är den tidi­ gare så vanliga tanken, att den som samtyckt till äktenskap också lämnat ett generellt samtycke till sex. Det är således inte logiskt nödvändigt att särskiljande samtycke alltid är kvalificerat i för­ hållande till de krav som uppställs för att en samtyckesgärning skall anses föreligga. Frågan om vad vi skall godta som ett sär­ skiljande samtycke är alltså alltid en normativ fråga. 18. Skillnaden mellan förekomsten av en samtyckesgärning och förekomsten av ett särskiljande samtycke är viktig att hela tiden hålla i huvudet när man diskuterar samtycke i en våldtäktskontext. 19. Som Westen har påpekat kan man nog utgå ifrån att en sam­ manblandning av dessa båda sätt att använda ordet samtycke lig­ ger bakom åtminstone vissa kritiserade avgöranden. 20. Som exempel tar Westen ett berömt rättsfall från Texas, Valdez, där en man frikändes från ansvar för våldtäkt därför att offret förmått honom att använda kondom, vilket ansågs visa att samtycke förelåg. 21. En möjlighet är att förstå avgörandet så att det innebär att juryn faktiskt menade att det faktum att den utsatte förmådde gärningsmannen att sätta på en kondom innebar att det förelåg ett särskiljande samtycke till gärningen och att något övergrepp därför inte var för handen. I linje med vad Westen uttrycker kan sägas att en sådan tolkning förutsätter att man tror att juryn kom till en slutsats som är ”morally and legally perverse”.157 22. Mer näraliggande är att tolka fallet så att juryn menat att den utsatte, genom att begära kondomanvändning, utfört en samtyckesgärning, dvs. accepterat att ha samlag med gärnings­ mannen, och sedan uppfattat det så att denna samtyckesgärning också utgör ett särskiljande samtycke i lagens mening, dvs. på så sätt att juryn uppfattat lagens krav på visst sätt och avgjort fallet i linje med denna uppfattning. Detta innebär naturligtvis inte att avgörandet kan försvaras. Tvärtom är det tydligt att avgöran­ det måste anses var feldömt, men poängen är inte att försvara avgörandet, utan att framhålla att juryns ställningstagande sna­ rare beror på förvirring gällande samtyckesbegreppets innebörd (dvs. fråga skulle närmast vara om en förvirrad feltolkning av lagens krav) än på någon strukturell brist i lagstiftningen. 23. Det sagda innebär heller inte att inte ytterligare aspekter kan läggas på avgörandet. Bl.a. kan man fråga sig om det varit möj­ ligt för en jury att nå motsvarande resultat i en situation där en rånare vid en inbrottsstöld förmått en nattvakt att öppna dörren till en byggnad (för att undvika förstörelse). Kanske kan det häv­ das att dylika resonemang bygger på en viss typ av förförståelse och fördomar (som finns när det gäller sexuella relationer men inte nödvändigtvis på andra områden). Jag vet inte. Det centrala i detta sammanhang har emellertid varit att påvisa att en djupare förståelse för samtyckesbegreppet kan ha betydelse för att und­ vika förvirring och därmed också för att undvika vad som måste betecknas som felaktiga och direkt stötande slutsatser.s. 155

d. Särskiljande samtycke som normativt begrepp

1.1. Det ovan sagda innebär att samtycke, i betydelsen särskil­ jande samtycke, i grunden är ett normativt begrepp, på samma sätt som t.ex. ”uppsåt”, ”mord” eller ”nöd”. Detta säger i sig inte särskilt mycket: alla viktiga begrepp är normativa i någon mening (vi skulle inte ha dem om vi inte hade behov av dem). 2. Att det ändå kan vara värt att framhålla samtyckesbegreppets normativa karaktär beror främst på att detta indikerars. 103

2.(i) att vi knappast kommer att komma framåt genom en ren­s. 103

3.odlad analys av samtyckets ontologi eller genom att ”leta”s. 103

4.efter sanningen om samtycke; framsteg förutsätter iställets. 103

5.normativ argumentation kring vad som bör räknas som ett sär­s. 103

6.skiljande samtycke, samts. 103

7.(ii) att diskussionen därmed också är beroende både avs. 103

8.(iia) vilka utgångspunkter vi har när vi argumenterar, dvs.s. 103

9.våra slutsatser kan bero på vilka normativa teorier vi byg­s. 103

10.ger på i vår argumentation, ochs. 103

11.(iib) på vilken syn vi har på straffrätten roll och funktion is. 103

12.samhället.158 3. I sammanhanget kan det vara belysande att se på hur vi tän­ ker när det gäller uppsåt. Vid konstruktion av uppsåtsbegreppet sätter vi oss inte ned och försöker analysera oss fram till vad upp­ såt är (i något slags ontologisk mening), utan frågan är närmast vad vi - givet uppsåtsbegreppets funktion, givet det förhållan­ det att begreppet skall användas inom ramen för straffrätten och tillämpas i en ganska opersonlig domstolsprocess och givet hur vi tänker och argumenterar vid allmänmoraliska bedömningar - bör betrakta som uppsåtligt handlande. Skälet till att vissa argu­ menterar för ett användande av sannolikhetsuppsåtet som nedre gräns medan andra argumenterar för ett slags faktiskt eventuellt uppsåt är inte att det ena eller det andra begreppet skulle mot­ svara något slags föregiven uppsåtets ontologi, utan att det på olika sätt har betydelse vilket begrepp vi använder.159 4- Särskilt tydligt är att företrädare för sannolikhetsuppsåtet i regel godtar att det kan finnas s.k. diskrepansfall,160 dvs. fall där den uppfattade sannolikheten och den enskildes inställning drar i olika riktningar på ett sätt som är normativt betydelsefullt - men att det (bl.a. med hänsyn till att begreppet skall tilläm­ pas i domstol, till farorna med att föra in möjligheter att göra bedömningar av diskrepansfaktorer) ändå finns skäl att hålla sig till uppfattad sannolikhet vid bedömande av huruvida uppsåt föreligger. 5. På normgivningsnivå är uppsåtsbegreppet med andra ord utpräglat normativt.161 Det finns inget hinder mot att hänföra (exempelvis) medveten oaktsamhet till uppsåtsområdet, lika litet som det finns något hinder mot att inskränka uppsåtsområ­ det till att endast omfatta fall av t.ex. visshet och avsikt.162 6. Motsvarande gäller också samtyckesbegreppet. Det bör så­ lunda stå klart att det är utsiktslöst att söka finna något slags ontologisk gräns mellan sådana samtycken som är särskiljande och sådana som inte är särskiljande. Vi kommer ingen vart genom att fokusera på begreppet samtycke. Vad som är, respek­ tive inte är, sådana medel som kan användas, eller omständig­ heter som kan utnyttjas för att nå ett särskiljande samtycke är något som måste avgöras genom normativ argumentation: vilka omständigheter är sådana att ett samtycke inte bör ges särskiljan­ de betydelse? 7. Också här finns naturligtvis stort utrymme för olikartade konstruktioner. Vi skulle t.ex. teoretiskt - för att ta ett ytterlighetsexempel163 - kunna välja att definiera samtyckesbegreppet på ett sådant sätt att det inte motsvarar annat än ett ”ja” eller ett ”accepterande” å den utsattes sida (alldeles oberoende av vilka medel som använts för att förmå den ja-sägande att säga ja). Det är emellertid tydligt att en sådan konception av samtycke skulle vara högst oanvändbar. Samtyckesbegreppet skulle, om det på detta sätt tömdes på nästan allt innehåll, sakna moralisk signifikans och därför komma i konflikt med mycket grundläggande uppfattningar om vad som utgör acceptabelt beteende. Bl.a. skulle ju samtyckesbegreppet omfatta sådana utrerade utpress­ nings- och övergreppssituationerna som ovan skisserats. Det framstår sålunda som klart att vi bör söka oss bort från den ovan angivna ytterlighetspositionen. 8. Man kan uttrycka det så att samtyckesbegreppets centrala betydelse hänger samman med att det indikerar något slags re­ levant skillnad (moralisk, rättslig etc.) och att denna funktion skulle helt gå förlorad om vi lät samtyckesbegreppet omfatta alla fall där någon sagt ”ja” eller accepterat något. Vi är helt enkelt inte intresserade enbart av huruvida någon sagt ”ja” eller ”ok”, utan också av under vilka omständigheter ett ”ja” eller ett ”ok” har lämnats. Och också om vi kanske någorlunda snabbt kan enas kring att vissa faktorer är relevanta är det oerhört besvärligt att närmare dra gränsen för vilka omständigheter som är sådana att ett ”ja” inte skall betraktas som ett särskiljande samtycke. 9. I det följande kommer jag att försöka peka på de frågor som behöver ventileras och de aspekter som behöver beaktas vid en diskussion kring hur man inom straffrätten bör hantera frågan om samtycke och dess betydelse vid sexuellt umgänge. 10. För att samtycke skall vara en relevant utgångspunkt för dis­ kussionen fordras att man godtar dels att individen bör kunna förfoga över vissa intressen i viss utsträckning, dels att indivi­ den åtminstone i grunden har förmåga till någorlunda fria och meningsfulla val. Det är t.ex. - och här närmar vi oss, jfr ovan, ett annat ytterlighetsexempel - också möjligt att argumentera för att varje form av beroende på ett personligt eller samhälle­ ligt (strukturellt) plan bör utesluta att ett samtycke ges särskil­ jande betydelse. I sak innebär naturligtvis detta att utrymmet för särskiljande samtycke blir försvinnande litet. Det kan därför, inte utan fog, hävdas att en argumentation enligt denna linje närmast innebär ett försök till ett paradigmskifte. Vad som sägs är närmast att vi bör överge samtycke såsom en grundbult vid bedömning av olika situationer. Vi bör med en sådan utgångs­ punkt inte längre - eftersom vi alla är beroende av varandra på olika sätt och därmed ofria - tillmäta samtycke någon avgörande betydelse. Som torde ha framgått tror jag inte att det finns skäl för ett sådant paradigmskifte avseende sexualbrotten; tvärtom finns det starka skäl att fortsatt ta den enskildes sexuella auto­ nomi som själva utgångspunkten för bedömningen. n. Vid en diskussion kring vad som bör räknas som ett särskil­ jande samtycke kan vi nog ganska snabbt enas om att vissa fak­ torer är, eller åtminstone potentiellt bör kunna vara, relevanta. Med ledning av bestämmelsen om samtycke i 24 kap. 7 § brotts­ balken torde vi t.ex. kunna konstatera att frivillighet i någon mening (och därmed frånvaro av tvång medelst våld och hot) är en förutsättning. På motsvarande sätt torde någon form av insikt om relevanta förhållanden vara en faktor av relevans (låt vara att man ganska långt kan diskutera vad som är relevant). Ytterligare framstår det som klart att den enskilde, för att kunna lämna ett särskiljande samtycke, bör ha någon förmåga att ta vara på sina intressen (dvs. den måste framstå som kompetent att lämna ett särskiljande samtycke). Att det är lätt att finna ett antal relevanta faktorer betyder naturligtvis inte att det är lätt att nå enighet om var gränsen mellan tillåtet och otillåtet (eller särskiljande och icke-särskiljande) bör dras.164 12. Vid en diskussion kring, och analys av, frågan om vad som bör räknas som ett särskiljande samtycke kan det inte uteslutas - tvärtom - att gränsen för vad som (bör) godtas kan läggas på olika nivåer inom olika områden. Det är t.ex. möjligt att vi bör sätta gränsen på ett delvis annorlunda sätt vad gäller samtycke till ekonomiska transaktioner än vad gäller samtycke till sexuellt umgänge. I sammanhanget kan, även om blott ett av exemplen gäller kompetens att samtycka, hänvisas till det illustrativa fak­ tum att barn i Sverige anses kompetenta att samtycka till sex vid 15 års ålder, kompetenta att rösta vid 18 års ålder och komptenta att köpa en flaska vin på systembolaget vid 20 års ålder. 13. Att gränserna kan behöva dras på olika sätt kan naturligt­ vis bero på att vi värderar (närmast konventionellt) värdet av autonomi olika på olika livsområden. Det är t.ex. näraliggande att utgå ifrån att värdet av autonomi skattas relativt högt på det sexuella området. Detta kan då utgöra ett argument för att i större utsträckning än annars skydda människor från olika for­ mer av otillbörlig påverkan och otillbörligt utnyttjande. Vi ser det inte som särskilt problematiskt om en student förmår en annan och redlöst berusad student att ställa sig på bordet och sjunga en studentsång; värderingen kan emellertid bli annor­ lunda om den redlöst berusade studenten förmås att vidta en sexuell handling. 14. Hur gränserna dras kan emellertid också påverkas av vik­ ten av att ge människor möjlighet att positivt göra bruk av sin autonomi. Som ovan noterats utgör sex inte endast något som kan innebära negativa upplevelser, utan också - och i hög grad - något som kan utgöra ett positivt inslag i människors liv. Detta gör att det finns en grundläggande spänning mellan motstående intressen: å ena sidan kan det vara särskilt viktigt att skydda människor från övergrepp inom detta område, å andra sidan kan det också vara särskilt viktigt att inte frånta människor möjlig­ heten att faktiskt ha sex. Den finns inget som säger att inte den som befinner sig i en - i någon mening - utsatt position där denne riskerar att utnyttjas kan ha ett behov av och ett starkt intresse av att ha sex.s. 103

IIL

1.ammanfattning 1. I kapitlet har framhållits att särskiljande samtycke är ett nor­ mativt begrepp som ytterst är ett resultat av etisk argumenta­ tion. Viktigt att observera är också att det finns en direkt kopp­ ling mellan vad som är att se som ett särskiljande samtycke och de medel som används, eller de omständigheter som utnyttjas, för att få fram ett ”ja” från någon. 2. Detta betyder att det inte finns någon grundläggande eller nödvändig skillnad vad gäller extensionen mellan en s.k. samtyckesreglering och en reglering som tar sikte på de medel som används, eller de omständigheter som utnyttjas, för att få någon att samtycka. 3. Den centrala frågan är därför inte om vi skall ha en samtyckesreglering eller en reglering som är uppbyggd som den nuvaran­ de, utan vad som skall räknas som ett särskiljande samtycke. 4. Denna fråga inkluderar tre delfrågor:s. 107

2.(i) vad skall överhuvudtaget räknas som ett ”ja” (en samtyckes­s. 108

3.gärning) å den enskildes sida?s. 108

4.(ii) vilka faktorer gör att en samtyckesgärning inte kan sess. 108

5.som ett meningsfullt uttryck för den enskildes självbestäm­s. 108

6.mande och därför inte bör betraktas som särskiljande?s. 108

7.(iii) i vilken utsträckning bör den enskilde fritt kunna förfogas. 108

8.över sin sexualitet?s. 108

5- Samtyckets beståndsdelar

1.I.s. 109

2.nledning i. Ett samtycke kan, som ovan utvecklats, sägas bestå av tre olika ”ja”:s. 109

3.oo ett ”ja” från den utsatte,s. 109

4.oo ett första ”ja” från lagstiftaren (av innebörd att den utsat­s. 109

5.tes ”ja” ses som meningsfullt med hänsyn till de omstän­s. 109

6.digheter under vilka det lämnats), ochs. 109

7.oo ett andra ”ja” från lagstiftaren (av innebörd att det ifråga­s. 109

8.varande intresset är ett sådant intresse som den utsattes. 109

9.överhuvudtaget äger disponera över). 2. I detta kapitel kommer alla dessa samtyckets tre bestånds­ delar att diskuteras. Fokus är, liksom tidigare, inte i första hand inriktat på att närmare argumentera för en viss konception av särskiljande samtycke utan på att söka konstruera de frågor som behöver diskuteras och tentativt försöka peka på områden där det synes finnas skäl till fortsatt (och fördjupad) diskussion och analys. 3. I nästkommande avsnitt (5.II) diskuteras ett antal frågor som aktualiseras vid en bedömning av vad som bör krävas för att en samtyckesgärning överhuvudtaget skall anses föreligga. Därefter förs en diskussions. 109

10.dels (se avsnitt 5.III) kring vissa medel eller omständigheters. 109

11.som kan anses - eller skulle kunna anses - negera betydelsens. 109

12.av ett samtycke, dvs. göra så att ett särskiljande samtycke intes. 105

13.anses föreligga trots att en samtyckesgärning föreligger,s. 105

14.dels (se avsnitt 5.IV) kring frågan om tillämpningsområdets. 105

15.för samtyckestanken i samband med sexuella handlingar (börs. 105

16.det finnas gärningar över vilka individen inte tillåts disponeras. 105

17.och vid vilka samtycke följaktligen inte är relevant?).s. 105

IL

1.amtyckesgärningens. 105

a. Om form

1.1. En första förutsättning för att ett särskiljande samtycke skall kunna anses föreligga är alltså att den utsatte på något sätt säger ”ja” till eller accepterar det som samtycket avser. Redan mitt sätt att uttrycka mig (jfr ”på något sätt”) väcker frågan om det finns skäl att uppställa några särskilda krav på samtyckesgärningens form. Denna fråga är, som vi skall se, inte alldeles enkel. 2. I många fall uttrycks ett samtycke till något genom att någon helt enkelt säger ”ja” eller på annat sätt explicit anger att denne accepterar detta något. Vad som bör godtas som en samtyckes­ gärning kan naturligtvis variera från område till område. För att sluta ett giltigt avtal om en fastighetsöverlåtelse fordras att vissa formkrav uppfylls (här kan bl.a. hänvisas till kravet på att det upprättas en skriftlig köpehandling).165 I andra sammanhang uppställs inga formkrav och under vissa förutsättningar - när­ mast att det finns en förväntan på agerande vid icke-samtycke - kan frånvaro av en protest räknas som en samtyckesgärning. Jämför t.ex. med den situationen där ett beslut tas vid ett sam­ manträde genom att mötesordföranden lägger fram ett förslag och säger ”inga invändningar?” (Många skulle nog kritiskt vilja hävda att denna underlåtenhetsmodell har tillmätts alltför stor betydelse just när det gäller samtycke till sex.) 3. Ett ”ja” kan med andra ord lämnas på många olika sätt. För­ utsatt att inga formkrav uppställs kan en muntlig samtyckesgär­ ning duga likaväl som en skriftlig, och en indirekt uttryckt samtyckesgärning likaväl som en uttrycklig:166 en samtyckesgärning kan sålunda utföras genom en ”nick”, genom att någon gör en gest med handen, genom att någon öppnar en dörr osv. 4. Vad som duger (och vad som bör duga) såsom en samtyckes­ gärning är som ovan antytts kontextbetingat.167 Det finns därför goda skäl att inledningsvis säga något om kontexten och språket vid sexuellt umgänge. 5. Låt oss börja med att konstatera att sexuellt umgänge regel­ mässigt förutsätter en fysisk närhet. Detta innebär att möjlig­ heten att kommunicera indirekt medelst, inte sällan ganska subtila, fysiska signaler (t.ex. i form av beröring eller i form av att någon ”svarar” på beröring), är betydligt större än i många andra sammanhang (jämför t.ex. med en förhandling om pris i ett sammanträdesrum eller över telefon). 6. Det sagda återspeglas tydligt i att en överenskommelse om att företa sexuella gärningar vanligtvis ”förhandlas” fram på ett sätt som skiljer sig från de flesta andra situationer. En överenskom­ melse att ha sex växer t.ex. fram på ett annat sätt än en överens­ kommelse om ett lägenhetsbyte eller en cykelförsäljning. I sam­ manhanget kan, i linje med vad som sagts i föregående punkt, bl.a. framhållas att överenskommelserna i regel är konkludenta snarare än explicita. Huvudregeln är inte en tydlig fråga (eller anbud) och ett tydligt svar (eller en accept), utan snarare villig­ het visad genom successiva handlingar som t.ex. kyssar, smek och andra typer av närmanden. 7. Det sagda är implicerar naturligtvis inte att det inte före­ kommer att sexuellt umgänge föregås både av uttryckliga frågor (”skall vi knulla?”) och närmast avtalsliknande överenskom­ melser (jfr fall där två eller flera personer i förväg bestämmer spelregler för avancerad sex). Poängen är att sådana fall inte kan betraktas som typfall vid en diskussion om hur vi bör straffrätts­ ligt reglera sexuella övergrepp. 8. Betydligt vanligare än mer explicita överenskommelser torde vara att sexuellt umgänge kommer till stånd genom en successivt ökad intimitet som sker utan mer explicit kommunikation.168 Två personer gör saker med varandra och ökar successivt intimitetsgraden och den sexuella valören på de handlingar de företar. De flesta torde t.ex. kunna godta följande schablonmässiga och förenklade steg mot fullbordat samlag - för att ta en möjlig slut­ punkt - som någorlunda rimliga:s. 105

2.a) Långvarig ögonkontakts. 168

3.b) En kysss. 168

4.c) Omfamning och fortsatt hångels. 168

5.d) Smekande av bröst och andra mer intima kroppsdelars. 168

6.utanpå klädernas. 168

7.e) Avtagande av kläder på överkroppens. 168

8.f) Fortsatt smekande och kyssandes. 168

9.g) Avtagande av byxor och underkläders. 168

10.h) Naket smekandes. 168

11.i) Särande på bens. 168

12.j) Inträngande Det bör särskilt observeras att övergången från lättare intimitet (t.ex. kyssar) till mer tydliga sexuella handlingar (t.ex. smekande av könsorgan) mycket väl ske - och kanske t.o.m. i regel sker - utan att någon samtyckesgärning kan anses föregå gärningen. Förflyttningen från steg c) till d) kan exempelvis ske genom att någon förflyttar sina händer (t.ex. från rygg till bröst) varvid den andre antingen explicit (”ja, fortsätt”), genom mer indirekta uttryck (att ”svara” genom fortsatt smekande av den andre) eller kanske t.o.m. genom passivitet (icke-protest, icke-borttagande av hand etc.) signalerar att den godtar detta nya steg. 9. Man kan alltså säga att kommunikationen i regel är både delvis indirekt och delvis reaktiv; det handlar på ett sätt om en process som åtminstone delvis kan beskrivas i termer av trial­ and-error. 10. Det sagda implicerar inte att kommunikationen är otydlig. I regel torde detta indirekta och reaktiva sätt att kommunicera kring villighet och önskemål fungera fullt tillfredsställande. Det kanske inte ger parterna ingående information om sina respek­ tive sexuella önskemål och preferenser, men det torde i de allra flesta fall ge mycket tydliga besked om villigheten att inlåta sig på sexuellt umgänge med den andre. 11. Av det sagda följer emellertid att det knappast är möjligt att närmare sätta upp några riktlinjer för hur ett samtycke till sex skall kommuniceras mellan parterna. Härtill är möjligheterna till kommunikation helt enkelt alltför rika. Parterna kan inte bara tala med varandra, utan de kan dessutom - på grund av den kroppsliga närheten - på en mängd olika sätt göra sig förstådda genom olika kroppsliga åtbörder. 12. Vidare innebär det sagda att man vid en diskussion kring samtycke måste beakta det sätt på vilket kommunikationen faktiskt förs. En gärning som på ovan angivet sätt innebär en ökning av intimitetsgraden bör exempelvis, trots att den inte nödvändigtvis föregås av en samtyckesgärning, inte rimligen betraktas som otillåten (förutsatt att den agerande respekterar och agerar i enlighet med motpartens reaktion). 13. Allt det nu sagda gäller under förutsättning att man inte genom kriminalisering vill formalisera språket kring sexuellt umgänge. Man skulle sålunda, i linje med vad som gäller vid vissa amerikanska utbildningsinstitutioner,169 kunna uppställa regler av innebörd att endast ett uttryckligt ”ja” gäller som en samtyckesgärning; jfr nedan i avsnitt 5.V.b. I någon utsträckning torde emellertid det sätt genom vilket vi faktiskt kommunicerar med varandra också sätta upp gränser för i vilken utsträckning vi kan formalisera språket kring sexuellt umgänge - man kan s.a.s. inte utan att stöta på besvärliga problem ställa upp nor­ mer för kommunikationen som avviker alltför mycket från hur kommunikationen normalt förs - men möjligheten att uppställa formkrav kan inte uteslutas som sådan.170 14. Så långt är allt gott och väl. Det sagda innebär emellertid att gränsen mellan vad som kan utgöra en samtyckesgärning och ren passivitet många gånger kan vara mycket svårfångad och, framför allt, mycket svår att bedöma utifrån och i efterhand. En passivitet som ger uttryck för samtycke (jfr t.ex. ett fall där den en person försiktigt börjar smeka en bredvidliggande partner och där den senare inte lämnar sitt samtycke till fortsatt sme­ kande av sexuell karaktär på annat sätt än genom sin passivitet) kan se mycket likartad ut som en passivitet som ger uttryck för underkastelse framkallad av rädsla. 15. Jag återkommer till denna frågeställning men innan det görs skall ställning först tas till den mycket grundläggande frågan om vi bör godta inte bara att en samtyckesgärning kan komma till uttryck på mycket olikartade sätt, utan också att en samtyck­ esgärning kan anses föreligga vid s.k. inre (eller tyst) samtycke. Annorlunda uttryckt kan frågan sägas gälla om en samtyckes­ gärning verkligen förutsätter en gärning eller om det är tillräck­ ligt med en (icke-kommunicerad) inställning hos den utsatte.s. 168

b. Gärning eller inställning?

1.1. Som ovan nämnts skall i detta avsnitt behandlas frågan om man såsom en samtyckesgärning bör godta också ett s.k. tyst (eller inre) samtycke. Frågan kan också uttryckas så att den gäl­ ler huruvida samtyckesgärningen skall anses konstitueras av en (accepterande) inställning hos den samtyckande eller om det bör krävas att denna inställning också kommer till uttryck i någon form av gärning.171 2. Frågan har visserligen ingen större betydelse om man anläg­ ger ett praktiskt perspektiv på saken; i de allra flesta fall där frågan ställs huruvida ett sexuellt övergrepp har förövats eller ej sammanfaller den utsattes inställning med vad denne låter komma till uttryck. I vissa fall är emellertid denna fråga helt avgörande för vår bedömning. 3. I det följande kommer jag att använda termen inre samtycke för att beteckna att det föreligger en accepterande inställning hos den utsatte (vare sig denna inställning kommit till uttryck eller ej). 4. Liksom i relation till andra aspekter av samtyckesbegreppet finns skäl att betona att vi inte är ute och söker efter något slags samtyckets ontologi. Frågan är alltså inte om ett inre samtycke är en samtyckesgärning. Frågan är snarare huruvida det finns goda skäl att knyta det särskiljande till det ena (ett inre sam­ tycke) eller det andra (ett uttryckt inre samtycke). 5. Som antytts är det inte helt enkelt - även om det går - att konstruera realistiska exempel på fall av sexuella övergrepp där det föreligger ett inre samtycke. Låt oss därför ta vår utgångs­ punkt i ett exempel byggt på brottet stöld. 6. Antag sålunda att A går in B:s olåsta hus och där tar en flaska whisky från barskåpet i A:s vardagsrum. Antag vidare att B vid tiden för tillgreppet sitter och mediterar i en fåtölj i ett mörkt hörn av vardagsrummet och därför kan följa A:s göranden och låtanden. Om B:s inställning, när han ser A, kan uttryckas med någonting i stil med ”Vad gör han. Han får fan inte ta min whisky!” uppstår naturligtvis inga frågetecken. Vi kan inte med bästa vilja säga att det föreligger ens ett inre samtycke och följ­ aktligen heller ingen samtyckesgärning. Antag emellertid att B visserligen blir överraskad av att se A, men att B - när han hör A säga till sig själv ”nu skall vi se om A har en whisky som jag kan ta” - säger sig ”ok, visst får han ta en whisky” eller ”vad bra, jag hade ju ändå tänkt att ge A flaskan som står där”. 7. Om vi, för att ett särskiljande samtycke skall föreligga, ford­ rar att B har en accepterande inställning som också kommer till uttryck i någon form av gärning kan någon samtyckesgärning inte anses föreligga varvid det står klart att A kan hållas ansvarig för stöld. Om vi istället anser att ett särskiljande samtycke kan bygga enbart på en accepterande inställning hos B kan A - under förutsättning att det inte finns något annat skäl att underkänna B:s samtycke - inte hållas ansvarig.172 8. Det som gör att vi i detta exempel tydligt kan skilja mellan det inre samtycke (som föreligger) och uttrycket för samtycke (vilket inte föreligger) är att A kan utföra den ifrågavarande gär­ ningen utan att ha någon som helst kontakt med B. Det är också därför det är svårt att skapa tydliga exempel som rör området för sexuella övergrepp; på detta område förutsätts närmast per definition en nära kontakt mellan gärningsmannen och den utsatte. 9. Det är emellertid inte omöjligt att konstruera exempel också på området för sexuella övergrepp. Låt oss t.ex. anta att den utsatte är förlamad och till följd härav har stora svårigheter att kommunicera med omvärlden. Fråga kan t.ex. vara om att den utsatte kan kommunicera endast genom blinkningar och att dessa blinkningar kan förstås endast av särskilt utbildad per­ sonal. Antag vidare att A kommer in på B:s rum och har sex med B utan att B har kunnat kommunicera sin inställning till A:s gärning. B blir emellertid glad för A:s initiativ och njuter av den kroppsliga närheten. Kan B sägas ha samtyckt till A:s gärning? 10. Precis som i stöldexemplet blir det avgörande för huruvida A kan hållas ansvarig för våldtäkt huruvida det, för att det skall föreligga en samtyckegärning, är tillräckligt att B har en accep­ terande inställning (särskiljande samtycke kan i så fall föreligga) eller om det bör krävas också en gärning genom vilken denna inställning kommer till uttryck (särskiljande samtycke kan i så fall inte anses föreligga). Det skall emellertid, som redan antytts, inte förnekas att frågan, såvitt angår samtycke till sex, snarast är av teoretisk karaktär. 11. Frågan om vad som bör krävas för att det överhuvudtaget skall anses föreligga en samtyckesgärning har i svensk litte­ ratur diskuterats relativt mycket vad gäller samtycke som all­ män ansvarsfrihetsgrund enligt 24 kap. 7 § brottsbalken, och i modern litteratur är den allmänna uppfattningen att ett sam­ tycke fritar från ansvar också om det inte på något sätt har kom­ mit till uttryck (och dessutom oberoende av om det är känt av gärningsmannen). 12. Denna ståndpunkt har bl.a. intagits av Agge, Strahl, Leijonhufvud & Wennberg och Jareborg.173 I den sistnämndes fram­ ställning uttrycks skälen för denna ståndpunkt på följande sätt: ”Ett sådant krav på viljeuttryck anses dock inte vara motiverat i straffrätten. Det väsentliga för frågan, om en kränkning av ett skyddsvärt intresse har ägt rum, är om gärningen faktiskt har god­s. 114

tagits. Så har skett även vid ett s.k. inre samtycke, dvs. ett samtycke

1.som inte på något sätt har manifesterats för omvärlden.” Poängen med att godta också ett inre samtycke skulle alltså när­ mast vara att förekomsten (eller icke-förekomsten) av ett sådant samtycke är vad som avgör om det har förekommit en kränk­ ning av ett skyddsvärt intresse. 13. Det förhållandet att de det råder stor enighet, om att ett inre samtycke kan vara tillräckligt för ansvarsfrihet enligt 24 kap. 7 § brottsbalken, betyder inte med nödvändighet att detsamma gäl­ ler vid sexualbrotten. För det första finns det inget som säger att ställningstagandet till förmån för ett inre samtycke måste vara undantagslöst inom ramen för 24 kap. 7 §. För det andra är det såvitt gäller sexualbrotten inte fråga om att tillämpa 24 kap. 7 § utan om att fråga sig vilka typer av sam­ tycke som utesluter brottsbeskrivningsenlighet, dvs. vilka typer av samtycke som medför att tvång inte kan anses föreligga. 14. I frånvaro av uttalanden som tyder på motsatsen får emel­ lertid presumeras att de flesta menar att ett inre samtycke kan vara tillräckligt för att frita från ansvar också i samband med sexuella övergrepp. Mer uttrycklig i denna riktning har bl.a. Wennberg varit:s. 117

2.”Antag att situationen varit densamma [som i NJA 1988 s. 40], utoms. 174

3.såtillvida att kvinnan inte haft något emot att mannen hävde sigs. 174

4.över henne och med sin tyngd låste fast henne, när han genomfördes. 174

5.ett samlag. Fortfarande föreligger tvång i den meningen att hon intes. 174

6.kunde förhindra samlaget, men våldtäktsansvar är uteslutet på dens. 174

7.grunden att hon (tyst) samtyckt till handlingen.”174 Man kan diskutera det sätt på vilket Wennberg här talar om samtycke - som ovan utvecklats framstår det som klart att sam­ tycke inte direkt korrelerar med om någon haft en positiv attityd till något eller ej (”inte haft något emot”) - men i det här sam­ manhanget behöver vi inte bry oss om annat än det förhållandet att Wennberg på ett tydligt sätt ger uttryck för att också ett inre (tyst) samtycke är tillräckligt för ansvarsfrihet. 15. Med detta sagt som en utgångspunkt vill jag framhålla att jag för egen del menar övervägande skäl talar för att samtycke bör ses som en gärning genom vilken den samtyckande ger någon tillåtelse att göra något (eller själv accepterar att göra något) och jag skall i det följande försöka motivera mitt ställningstagande. 16. Utgångspunkten för ställningstagandet är att förekomsten av samtycke, på sätt som ovan utvecklats, i grunden är särskiljande därför att förekomsten av samtycke innebär att den samtyckande inte används uteslutande som en sak eller som ett medel, utan behandlas som en person. Det betyder att samtycke i grunden bör ses som en ”transaktionell”gärning snarare än som en inställ­ ning: i frånvaro av någon form av samtyckesgärning behandlas ju den utsatte - också om ett inre samtycke föreligger - fortsatt som en sak (eller ett medel) snarare än som en person. 17. Ett respekterande av den andres autonomi förutsätter med andra ord, inte bara att gärningen faktiskt har accepterats av den utsatte genom ett inre samtycke, utan att gärningsmannen age­ rar med stöd av samtycket. 18. Detta betyder emellertid inte med nödvändighet att tankar­ na på att ett inre samtycke mer generellt bör avfärdas som irrele­ vanta. Som utvecklats ovan i kapitel 2 får vi alla finna oss i att bli objektifierade, eller behandlade utan respekt för vår autonomi, i viss utsträckning. Ett icke-respekterande av vår autonomi är därför inte med nödvändighet tillräckligt för att det skall vara befogat att ingripa med straffrättsliga medel. 19. Man kan med andra ord säga att ett inre samtycke kan på­ verka i vilken utsträckning ett intrång sker i det intresse som den samtyckande disponerar över och att detta både kan och bör tillmätas betydelse för i vilken utsträckning det är rimligt att ingripa med straffrättsliga medel. 20. I det ovan diskuterade exemplet med whiskyflaskan kan för­ visso sägas att B:s rätt till självbestämmande trätts för när, men vi kan ändå - eftersom något beaktansvärt intrång i det intresse som B har makt att disponera över (dvs. det ekonomiska intresset och intresset av besittning) knappast kan sägas ha uppstått - finna att straffrätten bör stå tillbaka. 21. Det sagda kan sammanfattningsvis sägas innebära: (i) att vi i dessa - och andra strukturellt likartade fall - kan skilja mellan intresset av självbestämmande å den ena sidan och det intresse som självbestämmandet avser (där fråga kan vara om sexuell integritet, fysisk integritet i allmänhet, ekonomisk trygghet osv.) å den andra, och (ii) att det - under förutsättning att relationen mellan dessa både intressedimensioner är sådan att självbestämmandet i sig framstår som underordnat - kan finnas skäl att tillmäta ett inre samtycke betydelse därför att det innebär att något beaktansvärt intresseintrång inte kan anses ha uppstått. Skälet till att också ett inre samtycke (i vissa fall) bör tillmätas betydelse är alltså inte att det i sig skulle ”duga” som en sam­ tyckesgärning, utan att det duger som skäl för att anse att något beaktansvärt intrång i det intresse över vilket den samtyckande har dispositionsrätt inte kan anses ha skett. Och under förutsätt­ ning av att intresset av självbestämmande inte är mycket starkt kan detta naturligtvis vara ett skäl att avstå från straffrättsligt ingripande. 22. Om man accepterar det sagda bör det stå klart att de i svensk rätt uttryckta tankegångarna om att också ett ”inre samtycke” är tillräckligt inte utan vidare kan överföras till området för sexu­ ella övergrepp. 23. I fall av sexuella övergrepp är det tydligt att intresset av självbestämmande är det allt överskuggande och det kan till och med vara svårt att urskilja ett intresse som tydligt kan separe­ ras från autonomiintresset: det är s.a.s. just det förhållandet att självbestämmanderätten kränks som gör sexuella övergrepp till ett intresseintrång.175 176 24. Fysisk integritet är s.a.s. inte på samma sätt ett självständigt värde som kan skattas separat från frågan om den enskildes själv­ bestämmande. Det kan därför sägas att det också om den utsatte accepterar gärningen (genom ett inre samtycke) finns kvar ett beaktansvärt intresseintrång: det som består i att den utsatte, på ett område där självbestämmande skattas särskilt högt, används utan tillbörligt beaktande av sin autonomi. 25. Till det sagda skall läggas att det på ett mer allmänt plan framstår som verklighetsfrämmande att - i ett fall där någon faktiskt blivit tvingad till sex - ställa sig frågan huruvida denne samtyckte till detta (vilket naturligtvis inte är detsamma som att det är svårt att se att man kan samtycka till sex med våldsinslag eller, i förväg, lämna ett samtycke till ”framtvingad” sex). Det finns därför knappast något praktiskt skäl att vilja föra in denna fråga i processen. 26. Sammantaget menar jag alltså att ett inre samtycke - dvs. en inre accepterande inställning - inte bör duga såsom en samtyck­ esgärning vid sexuella övergrepp.170 Betydelsen av detta minskar visserligen av att vi knappast kan uppställa några särskilda formkrav på samtyckesgärningen, den kan komma till uttryck genom beröring, gester, åtgärder och till och med genom un­ derlåtenhet,177 men ställningstagandet har betydelse såtillvida att man i fall där det är klart att gärningsmannen t.ex. genom fysiskt våld har tilltvingat sig sex inte behöver fråga sig om den utsatte innerst inne godtog det tvångsvisa sexet. (En annan sak är att man i förväg torde kunna samtycka till våldsam sex med vissa inslag av tvång, men då tvingas man naturligtvis inte att delta i den sexuella handlingen.) 27. Även om man, på sätt som här förordas, ställer krav på någon­ ting utöver ett inre samtycke kommer man alltså knappast ifrån det problemet att rena övergreppsgärningar (passivitet p.g.a. hot) kommer att kunna se likartade ut - sedda utifrån - som gärningar som företas med ett särskiljande samtycke som har kommit till uttryck genom subtila signaler eller t.o.m. genom accepterande passivitet.s. 174

8.III.s. 121

9.amtyckesnegerandefaktorers. 121

a. Inledning

1.1. I detta avsnitt skall jag ta upp de olika faktorer som kan ses som plausibla kandidater om man frågar sig vad som kan göra att vi trots att en samtyckesgärning föreligger inte är beredda att se ett samtycke som särskiljande. Fråga är med andra ord om en framställning som tar sikte på sådana faktorer som gör att vi inte ser en viss samtyckesgärning som meningsfull och som därför kan leda fram till slutsatsen att fråga inte är om ett särskiljande samtycke (dvs. fråga är om det första ”ja” som fordras från lag­ stiftaren). 2. De faktorer som i första hand kommer att tas upp är (i) våld, (ii) hot och erbjudanden, (iii) en utsatt position, (iv) vilseledan­ de och (v) ålder. Det bör vara lätt att se relevansen av (ii)-(v) som samtyckesnegerande faktorer. Det kan emellertid redan här förutskickats att frågan om våld som medel för att tilltvinga sig samtycke sällan uppstår i ren form (fråga är ofta antingen om vis absoluta, dvs. fysiskt betvingande, eller om ett hot om fortsatt våld; se vidare inledningen till avsnitt s.III.b). I ett avslutande avsnitt kommer också att diskuteras om det är möjligt att använ­ da en tanke på ”ömsesidighet” eller ”god sex” som ett slags samtyckesstandard (se 5-III.g nedan). 3. Innan vi går in på nyss nämnda faktorer skall emellertid först sägas några inledande ord om användningen av jämförelser med hur straffrätten är utformad vid andra brottstyper. 4. Ibland sägs att det är påtagligt hur begränsat skyddet för den sexuell integriteten är i jämförelse med skyddet för t.ex. egen­ dom. Stephen Schulhofer skriver t.ex. följande:s. 121

2.”Of all our rights and liberties, few are as important as our right tos. 178

3.choose freely whether and when we will become sexually intimates. 178

4.with another person. Yet, as far as the law is concerned, this rights. 178

5.- the right to sexual autonomy - doesn’t exist. Citizens simply dos. 178

6.not have a legally recognized claim to protection for their freedoms. 178

7.of sexual choice.s. 178

8.The law of rape suffers from well-known practical limitations.s. 178

9.But even under the best of circumstances, its coverage is narrow.s. 178

10.It prohibits sex with children and with unconscious adults, but ins. 178

11.nearly all other situations it protects our sexual freedom only againss. 178

12.interference by compelling physical force. No other concern that iss. 178

13.central to the life of a free person receives such stinting protection.s. 178

14.A well-developed system of criminal law enforcement protects ours. 178

15.property, our labor, our right to vote, our privacy and our confi­s. 178

16.dential information. The criminal law protects these rights againsts. 178

17.physical violence, of course. But it also does more. It makes theses. 178

18.rights meaningful by protecting them comprehensively. ”178 5. Om vi ser enbart till svensk rätt och till straffbudens utform­ ning kan vi se att Schulhofer har visst fog för det han säger. För att ett sexualbrott skall vara förövat krävs sålunda antingen att gärningsmannen använt våld eller hot eller utnyttjat att offret befunnit sig i en viss utsatt position (varit hjälplös, i beroende­ ställning, underårig etc.); vid stöld däremot kriminaliseras också det rena tagandet (t.ex. genom stadgandena om stöld och egen­ mäktigt förfarande). 6. Samtidigt bör emellertid också stå klart att dylika jämförelser måste göras med både försiktighet och eftertanke. 7. För det första är det redan vid första påseende tydligt att bil­ den är betydligt mer komplex än den som förmedlas av citatet ovan.179 Det finns områden där skyddet för det sexuella självbestämmandet är anmärkningsvärt svagt, men det är också tydligt att skyddet för den sexuella integriteten i många avse­ enden sträcker sig längre än skyddet för andra typer av intres­ sen. Exempelvis skyddas en sovande person egentligen inte på något sätt mot icke sexuell beröring, medan sexuella handlingar som riktar sig mot en sovande som huvudregel utgör ett allvar­ ligt övergrepp. Ett annat exempel är att den s.k. sexköpslagen (dvs. 6 kap. n § brottsbalken) innebär att den enskilde skyddas mot att ”köpas” för sexuella syften, medan det inte finns något motsvarande straffbud avseende andra typer av tjänster. För att ytterligare komplicera bilden kan hänvisas till det faktum att de övergrepp som avses i 6 kap. i § första stycket (våldtäkt genom våld och hot) och i 6 kap. 2 § (sexuellt tvång) har en förhöjd straffskala i relation till övriga typer av tvång. 8. För det andra finns skäl att framhålla att det ofta krävs viss försiktighet och eftertanke vid jämförelser mellan olika typer av delikt. Exempelvis är det på flera sätt tydligt att det finns bety­ dande skillnader på rätten till egendom och rätten till sin kropp, bl.a. såtillvida att människan kan vara skild från sin egendom men inte från sin kropp. En sak kan tas från en människa utan att denne befinner sig i närheten, medan en sexuell handling för­ utsätter närhet och fysisk närvaro. Detta innebär att vi laborerar med skilda förutsättningar och skilda behov i stöld- respektive våldtäktsfallen. Det är inte självklart vad dessa förutsättningar och behov innebär, men det framstår som tydligt att en så rak och enkel jämförelse som Schulhofer gör i många avseenden måste bli missvisande. 9. Eftersom en sexuell handling förutsätter närvaro och fysisk närhet är det inte särskilt svårt att se varifrån kravet på tvång kommer; en sexuell handling kan helt enkelt inte tas lika lätt­ vindigt som en sak. Det är heller inte särskilt svårt att se att ett motsvarande tvångskrav framstår som närmast absurt i fall där det som skall tas kan vara särskilt från människan och dess kropp. Man kan uttrycka det så att tanken på tvång blir obegrip­ lig om det inte kan förutsättas att det vid gärningen finns någon att tvinga. 10. Det nu sagda är inte på något sätt avsett att förneka att bety­ delsen av tvångstanken också har haft sin grund i synen på sexua­ liteten, det sexuella självbestämmandet och i synen på relationen mellan man och kvinna. Det är heller inte avsett att implicera att den rättsliga regleringen av våldtäkt och andra typer av sexuella övergrepp är och har varit optimal. Om vi ser tillbaka i tiden - och vi behöver inte gå särskilt långt tillbaka - torde t.ex. de flesta förnuftiga bedömare kunna enas om att skyddet mot sexu­ ella övergrepp har varit anmärkningsvärt begränsat och ganska många skulle säga att detsamma gäller idag. En sådan slutsats bör emellertid underbyggas på annat sätt än genom ytterst för­ enklade jämförelser med vad som gäller vid andra brottstyper. n. En annan jämförelse som inte sällan - och i kritiskt syfte - används i debatten är jämförelsen mellan våldtäkt och rån.180 Frågan brukar ställas, varför det vid våldtäkt hela tiden ställs frågor om huruvida offret har samtyckt till den sexuella hand­ lingen när ingen skulle komma på tanken att ställa motsvarande fråga vid ett rån.181 12. Enligt min uppfattning behöver knappast sägas att jämfö­ relsen är både förenklad och direkt missvisande, men eftersom jämförelsen utgör ett återkommande inslag i debatten och dis­ kussionen finns ändå skäl att uppehålla sig något kring den, om inte annat för att skapa underlag för diskussion och eftertanke. 13. Svaret på den ställda frågan - varför samtyckesfrågan ställs vid våldtäkt men inte vid rån - kan egentligen sägas ligga impli­ cit i dess formulering: ”ingen skulle komma på tanken ...”. Skä­ let till att så är fallet är naturligtvis att frågan om ett frivilligt överlämnande (av t.ex. en plånbok) sällan framstår som en alter­ nativhypotes som är värd att ta på allvar, medan så relativt ofta är fallet vad gäller sex. Allt detta bottnar dels i att frivilliga sexu­ ella handlingar (också mellan människor som relativt nyligen har träffats) är legio medan frivilligt överlämnande av den egna plånboken (av sedlar etc.) till någon annan är något mycket säll­ synt, dels i att det i mål om sexuella övergrepp inte sällan (och det beror delvis just på att det är vanligt med samtycke) görs invändningar om frivillighet. 14. Det finns naturligtvis också vid våldtäkt fall då ingen skulle komma på tanken att ställa dylika frågor. Ett övertydligt exem­ pel kan vara att frågor om samtycke framstår som fullständigt aparta t.ex. vid överfallsvåldtäkter (dvs. vid situationer som lik­ nar typiska fall av rån). 15. Detta kan sägas trots att det, vilket flera har påpekat före mig, onekligen har funnits en tendens att utreda alternativhypoteser i fall där sådana borde kunna avfärdas. I sammanhanget kan hänvisas till Hagströmer som skrivit följande rader (där särskilt de sista sju orden bör uppmärksammas): ”Om ... X., som mött kvinnan Y. ute på marken, störtat sig öfver henne, tilldelat henne ett slag i hufvudet, så att hon medvetslös seg­ nat ned, och därefter öfvat otukt med henne, fordras ej något särskildt bevis för att otukten öfvats med Y. »emot hennes vilja», utan eger man antaga att så varit fallet, därest intet häntyder på ett mot­ satt förhållande.”182 Även om uttalandet är taget ur sin kontext (i sammanhanget framgår att Hagströmer menar att frågan om otukt förövas emot kvinnans vilja i de allra flesta fall saknar betydelse då lagens övri­ ga rekvisit är uppfyllda) framstår naturligtvis den sista bisatsen som närmast bisarr. 16. Detta förändrar emellertid inte grundproblematiken: ett påstående om frivilligt samlag framstår ofta som en betydligt mer realistisk alternativhypotes (vid ett utredning av en våld­ täkt) än ett påstående om frivilligt överlämnande av plånbok (vid en utredning av ett rån). Och eftersom i brottmål också relativt orealistiska alternativhypoteser måste vederläggas kan de lätt få praktisk betydelse. 17. Jag har nu ägnat visst utrymme åt att nyansera - och delvis kritisera - vissa ofta använda jämförelser. Det sagda är emel­ lertid inte på något sätt avsett att förneka att jämförelser är helt centrala som medel för såväl utvärdering som ifrågasättande. Tvärtom, finns det få medel som är så effektiva för att se nya problem och frågor, för att skapa referensramar osv. som jämfö­ relser.183 Det förhållandet att en fråga ställs (t.ex. frågan varför det rena tagandet kriminaliseras vid tagande av egendom, men inte vid tagande av sex) är ofta en förutsättning för att ett svar överhuvudtaget skall formuleras av någon. Såtillvida kan också frågor som, sist och slutligen, visar sig vara felställda vara viktiga för utvecklingen. 18. Syftet med det ovanstående har enbart varit att peka på att diskussionen inte sällan är förenklad och att man - till och med när man läser en så god bok som Schulhofers - får vara försiktig med att okritiskt köpa de argument som används. 19. Sammanfattningsvis kan sägas att man naturligtvis både kan och bör diskutera om skyddet för den sexuella integriteten är utformad på ett rimligt sätt - hela denna bok syftar till att främja en sådan diskussion - men att ingen har något att vinna på en osaklig diskussion där olika typer av jämförelser används för att övertala snarare än för att övertyga.s. 178

b. Våld

1.1. Vad gäller våldsfallen bör inledningsvis, och i linje med vad som ovan antytts, framhållas att våld visserligen kan vara ett medel för att uppnå sex, men att kopplingen till samtycke ändå är mycket indirekt. Man skulle kunna säga att en (i) delmängd av våldsfallen är sådana att samtyckesfrågan överhvudtaget inte uppstår, medan de resterande fallen (ii) är mer näraliggande att analysera såsom hotfall. 2. Man kan naturligtvis (i) tilltvinga sig sex med användande av våld som medel för att betvinga den andres kroppsliga frihet. I dessa fall brukar talas om vis absoluta eller om absolut tvång. Vid dylikt absolut tvång uppstår aldrig frågan om huruvida ett sär­ skiljande samtycke föreligger eftersom det överhuvudtaget inte föreligger någon samtyckesgärning. 3. Man kan också (ii) genom att använda våld tilltvinga sig en samtyckesgärning (”sluta att slå, jag ger mig”), men i dylika fall finns istället en påtaglig överlappning med hotfallen. Det som ger gärningsmannen skäl att utföra en samtyckesgärning är inte bara, eller ens huvudsakligen, det våld som har utövats utan sna­ rare det implicita hot om fortsatt våld som måste anses ligga i våldsanvändningen. Den möjliga fortsatta våldsanvändningen kan s.a.s. inte tänkas bort, utan att möjligheterna till påverkan kollapsar. 4. Vad gäller kravet på våld i den svenska lagstiftningen har vi redan (se närmare ovan i kapitel 3) kunnat konstaterat att utvecklingen gått i riktning mot att allt mindre allvarligt våld fordras för att ansvar för sexuella övergrepp på grund av tvång genom våld skall kunna aktualiseras. Detta gäller till och med om vi uteslutande ser till vilken våldsanvändning som är tillräcklig för att ligga till grund för ansvar enligt 6 kap. 1 § brottsbalken (dvs. för våldtäktsansvar). Det torde därför - om vi enbart talar om tvång genom våld - kunna sägas att det idag knappast finns någon form av tänkbar våldsanvändning som är otillräcklig för ansvar för sexuellt övergrepp. 5. Det kan förvisso argumenteras för att inte alla situationer som inkluderar (vad som bör bedömas som) sex utan samtycke omfattas av dagens reglering - jag gör det själv på vissa håll i detta kapitel - men också med denna utgångspunkt kan det svårligen sägas att det beror på att kravet på våld är för begrän­ sande. Eventuella svårigheter hänger snarare samman med att lagstiftaren har fokuserat för mycket på de klassiska vålds- och hotfallen vilket skapat utrymme för luckor på annat håll i regle­ ringen. 6. Problemet är, med andra ord, inte att det kan förekomma fall där icke-samtycke föreligger till följd av våld (vilka inte omfattas av regleringen) utan att man kan tänka sig fall där icke-samtycket beror på annat än förekomsten av våld (och att dessa inte omfattas av regleringen), dvs. fall där vi har en kombination av icke-samtycke och icke-våld (eller icke-samtycke och våld som är icke-tvingande, men där någon annan faktor undergräver, eller borde undergräva, samtyckets särskiljande betydelse; tänk t.ex. på ett fall där vi har att göra med överenskommen våldsam sex och det som gör samtycket icke-särskiljande inte är våldet utan någon annan faktor). Det finns därför begränsad anledning att uppehålla sig vid våldsrekvisitet. 7. En fråga som kan sägas vara knuten till våldsrekvisitet är emellertid om man skulle kunna kriminalisera våldsam sex obe­ roende av tvång i syfte att därmed kunna utdöma ansvar för våldet oberoende av om det går att styrka icke-samtycke (dvs. tvång). Det kan emellertid svårligen argumenteras för att skälet till att något särskiljande samtycke inte skulle anses föreligga i sådana fall (dvs. vid en dylik kriminalisering) är att den enskil­ des samtycke inte har varit meningsfullt, dvs. inte kan anses ge uttryck för individens självbestämmande. Som skäl för en kri­ minalisering av våldsam sex oberoende av tvång måste snarare ligga en tanke av innebörd att detta bör kriminaliseras oberoen­ de av huruvida den enskilde lämnat ett samtycke eller ej, dvs. en tanke av innebörd att fråga är om ett intresse som den enskilde individen inte äger förfoga över.184 8. Denna fråga kommer därför att behandlas i avsnitt 5.IV nedan, där det kortfattat diskuteras om det finns skäl att på något sätt avgränsa det område inom vilket den enskilde tillåts fullt ut förfoga över sin sexualitet. Vi kan därmed lämna frågan om våld som medel för att uppnå sex.s. 183

c. Hot och erbjudanden

1.1. Av betydligt större intresse att diskutera är hur vi bör se på situationer där någon använder hot eller erbjudanden för att förmå någon att tåla eller utföra en sexuell handling. 2. Det är vanligt att man gör en ganska strikt åtskillnad mellan hot och erbjudanden, men här skall jag - av skäl som kommer att framgå nedan - behandla dem tillsammans. 3. Låt oss börja med att konstatera att enighet torde råda om att hot (åtminstone om de är av viss magnitud) kan undergräva ett samtyckes särskiljande betydelse. Utgångspunkten har t.ex. sedan länge varit att ett hot som för den utsatte innebär träng­ ande fara medför att ett särskiljande samtycke inte kan anses föreligga. Om A sålunda riktar en pistol mot B och därigenom förmår B att acceptera att ha samlag med A, är det tydligt att B inte har lämnat något särskiljande samtycke. 4. Enligt nu gällande svensk rätt omfattar emellertid reglering­ en en betydligt bredare krets av hot. Allmänt kan sägas att det för våldtäktsansvar är tillräckligt att gärningsmannen såsom tvångsmedel använder ett hot om brottslig gärning. Fråga kan, enligt förarbetena, t.ex. vara om att A hotar att slå sönder B:s tillhörigheter om B inte efterkommer A:s önskemål.185 Vad gäl­ ler sexuellt tvång är kretsen av hot som omfattas ännu något bredare. 5. Om vi frigör oss från gällande rätt är en rimlig utgångspunkt också i ett mer obundet normativt perspektiv att ett samtycke framtvingat genom hot i regel inte kan anses särskiljande. Saken är emellertid inte fullt så enkel som den kan verka. Bl.a. måste - med denna utgångspunkt - ställning tas till vad som överhuvud­ taget är att klassificera som ett hot (till skillnad från ett erbju­ dande) och vidare måste rimligen anses finnas någon form av de minimis-regel av innebörd att inte varje hot kan anses tvingande på ett sådant sätt som bör förutsättas för våldtäktsansvar.186 6. Låt oss börja med den första frågan: hur kan vi överhuvud­ taget skilja på hot och erbjudanden? 7- Normalt brukar man skilja mellan hot och erbjudanden genom att säga att den som inte lyder vid ett hot hamnar på ”minus” i relation till vad som gäller hotet förutan.187 Med ett annat uttryckssätt kan man säga att hot utesluter nollalternativet (valet står s.a.s. mellan följsamhet eller skada). Vid erbjudanden kvarstår möjligheten till nollalternativet. Ett erbjudande kan med andra ord avböjas utan att den utsatte hamnar på ”minus”. Det sagda innebär att ett erbjudande tillför en valmöjlighet, medan ett hot är frihetsinskränkande.188 8. Det sagda kan enklast illustreras med hjälp av en figur. I figu­ ren har de olika symbolerna följande funktioner:s. 184

2.oo Den horisonella linjen anger den nivå där B (den utsatte)s. 186

3.befinner sig när hotet eller erbjudandet lämnass. 186

4.oo Bokstäverna (a) och (b) anger de olika alternativ som B gess. 186

5.genom hotet eller erbjudandet.s. 186

6.oo Den vertikala pilen symboliserar en skala av välbefinnandes. 186

7.(vällevnad, livskalitet); ju högre upp i figuren man befin­s. 186

8.ner, desto större är B:s välbefinnande etc. yig. 2 (i) hot(ii) rent erbjudande(iii) erbjudande oms. 186

9.transaktions. 186

10.oA (a)A (a) (beståendes. 186

11.av + &-)s. 186

12.(a)________(b)1------------(b)s. 186

13.T (b)▼s. 186

14.(i) Vid ett hot (”ge mig din plånbok annars slår jag dig sön­s. 191

15.der och samman”) ges den utsatte möjlighet att välja mellans. 191

16.(a) att ge efter för hotet och (b) att hotet förverkligas. Dets. 191

17.förhållandet att (b)-alternativet är sämre ger den utsattes. 191

18.anledning att välja (a). Nollalternativet (dvs. att ”ligga kvar”s. 191

19.på linjen) är genom hotet uteslutet; den utsatte lämnas hurs. 191

20.han eller hon än väljer att göra med ett ”minus”.s. 191

21.(ii) Vid ett rent erbjudande (”du får gärna låna min bil om dus. 191

22.vill”) ges den utsatte möjlighet att tacka ja eller nej till erbju­s. 191

23.dandet och det förhållandet att erbjudandet innehåller baras. 191

24.plus gör att den utsatte är fri att tacka ja eller nej efter egets. 191

25.huvud.s. 191

26.(iii) Vid ett transaktionserbjudande (”jag hjälper dig om dus. 191

27.har sex med mig”) ges den utsatte möjlighet att välja mel­s. 191

28.lan (b) att ligga kvar på nollalternativet och (a) att accepteras. 191

29.transaktionen och det förhållandet att transaktionen (a) inne­s. 191

30.håller mer plus än minus189 är vad som skall få den utsattes. 191

31.att acceptera erbjudandet. Den utsatte är alltså - och här gårs. 191

32.skiljelinjen mot ett hot - fri att tacka nej och välja att ”liggas. 191

33.kvar på” nollalternativet.190 9. Vad som är ”ett minus” kan naturligtvis diskuteras; för att man skall kunna dra en skiljelinje mellan ett hot och ett erbju­ dande förutsätts något slags baslinje (som s.a.s. utgör nollalter­ nativet). De två mest plausibla kandidaterna härvidlag är enligt min mening (i) vad som hade hänt hotet/erbjudandet förutan (dvs. om vi helt tänker bort A:s agerande) och (2) en mer nor­ mativt inriktad baslinje som bygger på vad den utsatte kan sägas ha rätt till (eller rätt att inte utsättas för) ,191 io. Låt oss t.ex. pröva dessa ”baslinjer” eller ”nollalternativ” i relation till följande fyra fall:s. 191

34.(i) A och B bor tillsammans. A säger till B att A kommer atts. 192

35.slå B om B inte har sex med A.s. 192

36.(ii) A och B har ett förhållande. A säger till B att A kommers. 192

37.att lämna B om B inte har sex med A.s. 192

38.(iii) A säger till B att A kommer att kräva in en förfallen skulds. 192

39.(som B har till A) om B inte har sex med A.s. 192

40.(iv) A hittar av en slump den för honom okända B drunknan-s. 192

41.des i en sjö. A säger till B att A kan hjälpa B upp, men baras. 192

42.under förutsättning att B har sex med A. I alla dessa fall kan vi ställa frågan om A har hotat B (att slå B, att lämna B, att kräva in en skuld eller att inte hjälpa B) eller om A har givit B ett erbjudande (att inte slå B, att fortsätta förhål­ landet med B, att inte kräva in B:s skuld eller att hjälpa B) under förutsättning att B har sex med A. n. Om man utgår från den första varianten på nollalternativ, dvs. att frågan om huruvida något är ett hot eller ett erbjudande avgörs av vad som hade hänt om vi helt tänker bort A:s ageran­ de, så är fallen (i), (ii) och (iii) alla att betrakta som hot eftersom A hotar att göra något som innebär att B hamnar i ett sämre läge än det B varit i om vi helt tänker bort A:s agerande (om vi tänker bort A:s agerande, så kommer B inte att bli slagen, A och B fortfarande att vara ett par och skulden inte att krävas in; att kvarbli på den nivån är något som utesluts genom A:s hot). Fallet (iv) kommer däremot att utgöra ett erbjudande eftersom B vid ett avböjande inte kommer att hamna i ett sämre läge än om vi helt tänker bort A och dennes agerande (om vi tänker bort A:s agerande, kommer B att drunkna och det är fortfarande möjligt för B att kvarbli på den nivån). 12. Om vi utgår ifrån den andra varianten av nollalternativ, dvs. en mer normativ baslinje som bygger på vad B kan sägas ha rätt till (att ha eller att inte utsättas för) kommer endast fall (i) att klassificeras som ett hot. B ställs här inför valet att antingen bli slagen eller att ha sex med A, vilket utgör ett hot eftersom B har rätt att inte bli slagen. I de övriga fallen är emellertid den kon­ sekvens som A kopplar till ett avböjande (att A lämnar B, att A kräver in den förfallna skulden, att A inte räddar B) inte något som B har rätt att inte bli utsatt för. Man kan visserligen säga att B också i dessa fall drabbas av negativa konsekvenser om B inte är följsam, men eftersom A inte har någon skyldighet vare sig att (ii) inte lämna B, (iii) att underlåta att kräva in B:s skuld eller (iv) att hjälpa B upp kan vi ändå tala om ett erbjudande. I förhållande till vad B har rätt till förser A genom sin gärning B med ytterligare handlingsalternativ. 13. Även om jag själv tror att det är mest fruktbart att avskilja hot från erbjudanden på det senare sättet - och det är vad jag utgår ifrån i det följande - behöver vi inte ta slutlig ställning till denna fråga här. Jag kommer nämligen i det följande i stor utsträckning argumentera för att skiljelinjen mellan hot och erbjudanden inte i sig bör tillmätas avgörande betydelse för vad som är att anse som ett särskiljande samtycke, dvs. vi bör inte fokusera på frågan om vad som på ett begreppsligt plan är att klassificera som ett hot eller ett erbjudande utan på frågan om hotet/erbjudandet är sådant att det kan anses undergräva B:s möjligheter att lämna ett meningsfullt och därmed särskiljande samtycke. 14. Som ett andra problemområde när det gäller hot såsom medel att förmå någon till sex togs ovan upp det förhållandet att det finns gärningar som alldeles otvivelaktigt bör betraktas som hot, men vid vilka hotet är av så trivial karaktär att det kan ifrågasättas om hotet bör betraktas som tvingande och därför leda till ansvar. 15. Antag t.ex. att A hotar att stjäla en läsk av B om B inte gör vad A önskar. Här kan ifrågasättas inte bara om A:s hot skall tas på allvar,192 utan också om hotet (också om vi förutsätter att det är allvarligt menat) är sådant att det kan anses undergräva B:s samtycke. A kan visserligen genom sitt hot sägas påverka B:s beslut (ett nej kommer onekligen att innebära att A gör intrång i B:s intressen), men det framstår ändå som tveksamt om påver­ kan är av sådan art att den särskiljande betydelsen av B:s sam­ tycke därigenom undergrävs. A:s hot får helt enkelt antas ha så marginell betydelse för B:s möjligheter att välja att det närmast är jämförbart med sådan vardaglig bakgrundspåverkan som i praktiken finns i varje valsituation (vi är s.a.s. aldrig helt fria i våra val, bl.a. eftersom vi har vissa mål vi önskar uppnå och eftersom vi ofta är beroende av våra kontrahenters framtida handlande osv.). 16. En ytterligare dimension på problemet uppstår om vi upp­ märksammar att det hot som A uttalar mot B kan beröra B på olika sätt. Antag att A hotar att gå ut på stadens gator och torg och skrika och gapa och ägna sig åt förargelseväckande beteen­ de {eller slå sönder skyltfönster eller ge någon ett knytnävsslag i huvudet eller tända eld på stadshuset eller döda någon) om inte B gör vad A önskar. Också i ett dylikt fall kan diskuteras hur långt det är rimligt att utsträcka ansvaret. Frågan gäller närmast i vil­ ken utsträckning det framstår som rimligt att hänvisa B till att säga ”ja, ja, gör du det; det är inte min sak”. Det kanske framstår som naturligt om hotet avser förargelseväckande beteende, men kanske inte om A hotar att döda någon? 17. Så mycket torde i vart fall kunna sägas att det i dessa fall - dvs. när ett hot om brottslig gärning inte avser ett brott riktat mot B själv - i regel bör finnas skäl att ta hänsyn till om hotet avser någon eller något som är relaterat till B eller om hotet avser någon eller något som B saknar relation till. Det framstår t.ex. som alldeles tydligt att ett hot å A:s sida att göra något mot någon annan än B tilltar betydligt i styrka om det avser någon som B har en nära relation till (t.ex. B:s barn, B:s föräldrar, B:s far- eller morföräldrar).193 18. Jag skall inte slutligt besvara dessa frågor vare sig i ett nor­ mativt de lege ferenda-perspektiv eller utifrån gällande rätt, utan blott notera att det i båda dessa perspektiv behöver diskuteras huruvida alla former av hot om brottslig gärning skall kunna föranleda ansvar. 19. Låt oss nu återgå till relationen mellan hot och erbjudan­ den. Utgångspunkten härvidlag kan alltså sägas vara att använd­ ning av hot vanligtvis kan föranleda ansvar, medan det motsatta gäller erbjudanden. 20. Om vi ser till svensk rätt stämmer det sagda åtminstone i huvudsak. 16 kap. i och 2 §§ brottsbalken kriminaliseras använd­ ningen av hot om brottslig gärning. Den sistnämnda bestämmel­ sen omfattar emellertid också s.k. utpressningshot, dvs. hot om angivelse eller hot om lämnande av menligt meddelande, och i den delen av bestämmelsen inkluderas åtminstone några typfall av vad som med ovan nämnda utgångspunkt kan betecknas som ett erbjudande, dvs. bestämmelsen omfattar också vissa fall där:s. 192

43.(i) A erbjuder sig att göra något, soms. 135

44.(ii) A i och för sig inte är förpliktad att göra och som B intes. 135

45.har någon rätt att kräva att A gör ochs. 135

46.(iii) A använder detta som medel för att förmå B att ha sexs. 135

47.med A. Ett enkelt exempel skulle kunna vara att villaägaren A erbju­ der sig att underlåta att anmäla den påkomne inbrottstjuven B till polisen under förutsättning att B har sex med A. Ett annat exempel på ett erbjudande, som dock inte omfattas av någon straffbestämmelse i 6 kap. brottsbalken, är att A säger att han är beredd att stanna i sitt förhållande med B endast under förut­ sättning att de har sex. 21. I båda dessa fall är det lätt att formulera A:s gärning såsom ett hot: ”jag går till polisen, om inte ...”, ”jag lämnar dig, om inte ...”. Det är emellertid tydligt att vi omöjligen kan skilja på hot och erbjudanden endast på grundval av hur A formulerar sig. Att A:s gärning i de båda ovan nämnda fallen bör karaktäriseras som ett erbjudande följer av att B inte kan sägas ha någon rätt att inte bli anmäld till polisen och heller inte kan sägas ha någon rätt att ha ett fortsatt förhållande med A; för B öppnar sig en möjlighet som B inte skulle ha haft A:s erbjudande förutan. Om A inte hade lämnat erbjudandet hade det helt legat i A:s händer huruvida en anmälan skulle ske eller ej samt huruvida A skulle lämna B eller ej. 22. Också den s.k. sexköpslagen, dvs. numera 6 kap. 11 § brotts­ balken, kan ses som ett exempel på en kriminalisering av erbju­ danden som medel för att uppnå sex. Även om bestämmelsen rent faktiskt kriminaliserar erbjudande av pengar och annan ersättning som medel för att uppnå tillfällig sex framstår det emellertid som tvivelaktigt huruvida man kan påstå att tanken bakom bestämmelsen är att det erbjudande som lämnas av sex­ köparen undergräver betydelsen eller giltigheten av den sam­ tyckesgärning som utförs av den prostituerade. Ett sådant reso­ nemang skulle innebära att man såg sexköp som ett brott som riktar sig mot den prostituerade och att man såg erbjudandet av ersättning som ett sätt att tvinga fram (och därmed undergräva betydelsen av) ett ”ja”, dvs. erbjudandet av ersättning skulle ses som en faktor som gör att samtycket inte kan tillmätas särskil­ jande betydelse. 23. Både med hänsyn till vad som uttalats i bestämmelsens förarbeten och med hänsyn till dess extension - den omfattar också fall där erbjudandet svårligen kan sägas innebära en sådan påtryckning att samtycket på den grunden inte kan sägas vara särskiljande - får det emellertid anses besvärligt att anlägga ett sådant synsätt på bestämmelsen.194 Det kan sålunda diskuteras i vilken utsträckning bestämmelsen överhuvudtaget skall anses skydda den prostituerades intressen. Skall man fullt ut tro på vad som står i förarbetena skyddar ”förbudet mot köp av sexu­ ella tjänster allmänna intressen”.195 Detta betyder att en över­ trädelse inte i första hand är att se som ett sexuellt övergrepp på den prostituerade, utan som en överträdelse av en norm som skyddar andra samhälleliga intressen. 24. Sammanfattningsvis kan, även om det i den nuvarande regleringen finns vissa skärvor av ett synsätt som innebär att sexuella övergrepp kan förövas med användande av erbjudanden som medel, sägas att den allt överskuggande huvudregeln är att ett erbjudande inte är tillräckligt för att undergräva betydelsen av ett samtycke på ett sådant sätt att ett sexuellt övergrepp kan anses förövat.196 25. Motsvarande hållning kommer också till uttryck i en stor del av litteraturen. Exempelvis har Feinberg, i sitt stora arbete om kriminalisering, tydligt tagit ställning för en ståndpunkt enligt vilken ett erbjudande inte kan underminera en därigenom fram­ kallad samtyckesgärnings straffrättsliga betydelse:s. 135

48.”If B contracts to become A's (permanent) mistress in exchanges. 137

49.for his underwriting the surgery that will save her child’s life, ands. 137

50.then after the surgery she reneges, she will not be liable for breach ofs. 137

51.contract, because her promise was coerced by A's offer. Because thes. 137

52.contract was unconscionable, the voluntariness of her consent wass. 137

53.reduced accordingly, and the element in the unconscionability thats. 137

54.reduced the voluntariness was its coercive character. For the pur­s. 137

55.pose of contract-enforcement the consent was no longer sufficientlys. 137

56.voluntary to be valid, and the contract is thus rescinded. But for thes. 137

57.purpose of establishing A's criminal liability (for example for rape),s. 137

58.B's consent is not sufficiently nonvoluntary to be invalid.”197 Enligt Feinberg kan det erbjudande å A:s sida som ligger bakom citatet - bli min älskarinna så räddar jag ditt döende barn - alltså inte anses undergräva den straffrättsliga betydelsen av B:s sam­ tyckesgärning. 26. På ett liknande sätt menar Wertheimer att erbjudanden i regel inte kan anses negera den särskiljande betydelsen av en avgiven samtyckesgärning och han stödjer sig bl.a. på tanken att det är svårt att försvara:s. 137

59.”principles that prevent people from consenting to transactions thats. 137

60.will move them from an unjust or unfortunate situation to a betters. 137

61.situation”.198 Man kan säga att Wertheimer delvis bygger sin argumentation på ett slags konsekvenstänkande; vilka principer (för att avgöra huruvida ett särskiljande samtycke föreligger) skulle väljas av den svagare parten? 27. I återstoden av detta avsnitt skall jag försöka argumentera för att det i större utsträckning än idag finns skäl att betrakta erbjudanden som en faktor som negerar betydelsen av en sam­ tyckesgärning. 28. Låt oss härvid ta vår utgångspunkt i vad som ovan har sagts om att ett erbjudande i princip tillför den utsatte en valmöjlig­ het som denne annars inte hade haft. Om t.ex. B är stående vid vägrenen och har fått motorstopp och då får ett erbjudande av A av innebörd att A kan hjälpa B, men bara på villkor att de har sex, kan B sålunda genom A:s handlande sägas ha fått utökade valmöjligheter. 29. Man kan då fråga sig om den B egentligen har något att beklaga sig över i det sistnämnda fallet. Om B undanber sig A:s hjälp förlorar B ingenting som B kan sägas ha rätt till.199 Ett nej tack betyder ju inte annat än att B lämnas där hon var erbjudan­ det förutan. Man kan alltså inte säga att A i denna situation har inskränkt B:s frihet, utan tvärtom utökat dennes dennes valmöj­ ligheter (i jämförelse med om erbjudandet tänks bort). 30. Som redan antytts menar jag emellertid att svaret på den ställda frågan - dvs. om B har något att beklaga sig över - ändå och likväl kan vara ja. Skälen till detta hänger samman med att det centrala i en övergreppskontext inte bara är huruvida A:s gärning är frihetsinskränkande för B eller inte (en frihetsin­ skränkning föreligger enbart i fall av hot), utan också huruvida A, genom sin gärning, påverkar B:s möjligheter att välja på ett sådant sätt att A kan sägas tvinga fram ett visst val å B:s sida och följaktligen undergräva det självbestämmande som, enligt vad som ovan framhållits, måste anses helt centralt på det sexuella området (och en sådan påverkan kan föreligga både i fall av hot och erbjudanden). 31. Frågan vi bör ställa oss är m.a.o. inte om den som lämnar ett erbjudande inskränker den utsattes frihet (så sker inte i ett fall av erbjudande) utan om erbjudandet är sådant att gärningsman­ nen otillbörligt utnyttjar omständigheterna för att tvinga den utsatte till ett visst val. 32. Man kan uttrycka det så att förekomsten av ett hot i grun­ den alltid kan anses tvingande på ett otillbörligt sätt eftersom det innebär att B, vid icke-följsamhet, försätts i en sämre posi­ tion än den vilken B har ett normativt anspråk på. B skall inte behöva utsättas för ett intresseintrång på detta sätt. 33. Motsvarande gäller inte vid erbjudanden eftersom B vid ett avböjande förblir på den nivå som motsvara status quo. Även om erbjudanden kan innebära påtagliga frestelser förutsätts vi i princip acceptera vår livssituation; vi har normalt inte något omedelbart normativt anspråk på rikedom, på att ges vissa särskilda fördelar eller positioner eller ens på att befinna oss i någon annan situation än den som är vår egen. Sådan är den logik kring vilken samhället är byggd. (Denna tanke kan man nog utveckla ytterligare utifrån vår benägenhet att skydda eta­ blerade positioner.)200 34. Detta hindrar emellertid inte att vi kan bryta ut vissa situa­ tioner och säga att det i dessa - trots den samhälleliga logiken - finns skäl att anse B:s grundposition (status quo) ligga på en sådan låg nivå att vi, trots allt, ser ett erbjudande som tvingande. Man kan som individ visserligen inte sägas ha något mer gene­ rellt normativt anspråk på en annan position än den man har, men det hindrar inte att vi punktvis kan och bör erkänna att en individ kan ha ett sådant anspråk. Den som har litet ont om pengar kan inte sägas ha något anspråk på att få pengar, men den som utan ytterkläder och tillgång till husrum står inför en kall vinternatt kan sägas ha ett normativt anspråk på hjälp till överlevnad. 35. När kan då ett erbjudande sägas påverka den utsattes möj­ ligheter att lämna ett särskiljande samtycke? 36. Inledningsvis kan observeras att skillnaden mellan ett ja och nej - och därmed också påverkanspotentialen - rent allmänt kan vara större vid ett erbjudande än ett hot. Jfr t.ex. erbjudandet ”du får loo ooo kr om du hämtar posten åt mig”, med hotet ”jag tar ett tuggummi ifrån dig om du inte hämtar posten åt mig”. 37. Enbart det förhållandet att ett erbjudande är ”generöst” och skulle innebära påtaligt skillnad bör emellertid knappast räcka för att vi skall uppfatta ett samtycke som icke-särskiljande. Att utsättas för ett erbjudande och säga nej till pengar som man ald­ rig haft (rätt till) kan förstås vara svårt, men det är, som ovan utvecklats, något annat än att utsättas för ett hot. 38. Betydligt viktigare i vårt perspektiv är att ett erbjudande kan få samma tvingande kraft som ett hot om nollalternativet visserligen finns där, men ligger på (eller leder till) en så låg nivå att den utsatte inte har några möjligheter att tacka nej. Så synes kunna vara fallet om:s. 137

62.(i) accepterande av erbjudandet är en förutsättning för atts. 140

63.den utsatte inte skall drabbas av påtaglig skada, ellers. 140

64.(ii) accepterande av erbjudandet är en förutsättning för atts. 140

65.den utsatte skall komma upp från en nivå där denne redans. 140

66.lider påtaglig skada (eller livskvaliteten är påtagligt låg). 39. Antag t.ex. (i) att A är inlåst i ett rum som inom kort kom­ mer att fyllas med giftig gas och att den förbipasserande B har förmåga (men inte skyldighet) att hjälpa A. Om B erbjuder sig att hjälpa A på villkor att A har sex med B är det tydligt att A:s skäl att säga ”ja” till B är lika starka som om B, utan att A varit i nöd, hotat att döda A för det fall att A inte har sex med B. 40. Antag vidare (ii) att A lider av kronisk smärta och att B är kirurg och den ende som kan operera A så att smärtan upphör. Om B erbjuder sig att hjälpa A på villkor att A har sex med B är det också här tydligt att A:s skäl att säga ”ja” till B är lika starka (åtminstone jämförbara och kanske ännu starkare) som om B, utan att A lidit av smärta, hotat att tillfoga A smärta. 41. Om vi återvänder till den ovan givna figuren innebär det sagda att vi behöver lägga till en linje (streckad) som indikerar ett slags (o)dräglighetsnivå, dvs. en nivå där B:s grundnivå (status quo) kan sägas ligga så lågt att B har ett normativt anspråk på förbättring/hjälp osv. fig- 3 (i) hot(ii) rent erbjudande(iii) erbjudande oms. 140

67.transaktions. 141

68.▲ (a)A (a) (beståendes. 141

69.av + & -)s. 141

70.(a)________(b) v (b)vvs. 141

71.—________(b) Situationen i (i) innefattar visserligen ett hot, men båda de alter­ nativ som B ställs inför ligger långt över vad som har betecknats som en dräglighetsnivå. Fråga kan t.ex. vara om något mycket tri­ vialt: (”jag kommer att ta ett tuggummi av dig om du inte tar upp papperet du tappade”); även om detta tydligtvis är ett hot, måste inverkan på den utsattes livskvalitet sägas vara högst begränsad. Situationen i (iii) innefattar visserligen blott ett erbjudande, men det faktum att nollalternativet ligger på (eller leder till) så låg nivå kan ändå göra erbjudandet tvingande. Kan man säga att den som i den ovan (i punkt 39) beskrivna giftgassituationen tackar ja till erbjudandet har lämnat ett särskiljande samtycke?201s. 141

72.Även om de erbjudande-situationer som här avses - särskilt om man tänker på sådana extrema fall som giftgasexemplet - börjar närma sig sådana situationer som idag hanteras som fall av utnyttjande av hjälplöst tillstånd (de kan dock inte anses falla under den nuvarande regleringen i 6 kap. 1 § andra stycket brottsbalken som i första hand tar sikte på den enskildes tillstånd snarare än på den situation som ett erbjudande lämnas i) finns det en principiell skillnad mellan utnyttjande av ett tillstånd (av hämningslöshet, försvarslöshet etc.) och utnyttjande av en svår position som utgångspunkt för ett transaktionserbjudande. 42. Poängen med den ovan gjorda analysen är naturligtvis att ifrågasätta om vi - i en situation där frågan om sexuellt själv­ bestämmande sätts i centrum - på sätt som görs i lagstiftningen så ensidigt bör fokusera på hot och försiktigt ställa frågan om vi inte borde föra en närmare diskussion kring under vilka förut­ sättningar ett erbjudande kan undergräva ett samtyckes särskil­ jande betydelse.202 43. Det bör särskilt observeras att det sagda inte innebär att vi underkänner B:s val. Tvärtom kan sägas att modellen bygger på att vi förstår B:s skäl att handla på det sätt erbjudandet innebär (och till och med godtar dessa skäl som tvingande). Detta hind­ rar emellertid inte att vi kan klandra A för att utnyttja detta fak­ tum. Frågan är inte om vi skall godta B:s val, utan om A i vissa fall bör klandras för att han utnyttjar en viss situation som starkt påverkar B:s möjligheter att välja. 44. Som ett skäl emot den här framförda grundtanken kan möjligen anföras att en kriminalisering av dylika transaktioner kommer att skada klassen av B-personer därför att de inte kom­ mer att få erbjudanden som, från det utgångsläge som klassen av personer i B:s position har, ändå innebär en förbättring för dem. Det är emellertid svårt att tro att en kriminalisering skulle ha en sådan effekt; i vart fall är det osannolikt att effekten är annat än marginell. Man får i sammanhanget också väga in att en kriminalisering mycket väl kan leda till att vissa personer i A:s position kan komma att lämna rena erbjudanden om hjälp istället för transaktionserbjudanden. Jag kan därför inte se detta argument som ett bärande skäl att frångå den tanke som här har förts fram. 45. Avslutningsvis bör framhållas att ifrågasättandet av straff­ rättens alltför ensidiga fokus på hot i stor utsträckning bygger på vikten av självbestämmande på det straffrättsliga området. Även om argumentationen inte på något sätt är exklusivt knuten till området för sexuella övergrepp är det därför inte självklart att den okritiskt kan överföras till andra områden (där tanken på självbestämmande inte är lika central).s. 141

d. Utnyttjande av en utsatt position