(cid:20)(cid:15)(cid:18)(cid:1)(cid:42)(cid:79)(cid:77)(cid:70)(cid:69)(cid:79)(cid:74)(cid:79)(cid:72)

1.Man kan kanske fråga sig varför man behöver skriva en längre uppsats om något, vars tankegods i många avseenden kan karaktäriseras som ett destillat av en (redan förd) rättsteoretisk diskussion inom vilken det finns litet hopp om att nå någon större enighet. Jag har i princip två svar på detta: för det första tror jag att det finns behov av att fortsätta uppmärksamma och diskutera frågan hur vi kan få ökad kunskap om hur normativa system fungerar. Ett sätt att göra detta är att identifiera nya sätt att beskriva de skäl som styr tillämpningen och hur de påverkar de instrument/begrepp vi använder. Det finns ett ständigt behov av att ompröva våra utgångspunkter och vår förförståelse, och därmed också våra begrepp och förhållningssätt. Jag tror såtillvida att bl.a. Tuoris nivåmetafor har bidragit till att ytterligare hjälpa oss ett steg på vägen i diskussionen om hur olika skäl – formulerade i olika regler – fungerar när vi hanterar juridiska problem inom ramen för ett rationellt normativt system. För det andra är ett syfte med denna uppsats att sätta fingret på frågorna om det är viktigt att vara principiell inom straffrätten samt om det finns anledning att vara orolig för just graden av principfasthet hos de aktörer som tillämpar straffrätten. Min tes är att det finns viss anledning till oro för den utveckling som för närvarande kan skönjas på straffrättens område.s. 143

2.Katedralmetaforen, som jag inledde denna uppsats med att diskutera, tillkom inte av en slump. Den syftade till att utgöra en utgångspunkt för en illustration av vilka funktioner som jag tror att principer fyller inom ett rättssystem, och jag ville genom att använda metaforen varna för vad som kan hända om man tar bort principerna ur ekvationen. Den följd vi i så fall kan förvänta oss är bristande koherens i hur skäl används i konkret beslutsfattande, vilket leder till bristande rationalitet inom systemet. Byggnaden kommer att bli instabil, och till slut kanske rasa. Dit har vi förvisso inte kommit ännu, men det finns anledning att fundera över hur man bör förhålla sig till sina byggnadsprinciper när man skapar något så stort som ett (straff)rätts-s. 143

3.(cid:16)(cid:16)(cid:19) system. Om ett nationellt straffrättsprojekt skall infogas i ett ännu större europeiskt byggnadsverk, vilket kanske kan förväntas, blir frågan om betydelsen av grundläggande principer och principfasthet än mer pregnant. Inte minst viktigt är det för rättsvetenskapare och andra praktiker att ständigt ställa sig frågan varför (vi tror att) något är viktigt. (cid:20)(cid:15)(cid:19)(cid:1)(cid:54)(cid:85)(cid:87)(cid:70)(cid:68)(cid:76)(cid:77)(cid:74)(cid:79)(cid:72)(cid:84)(cid:85)(cid:70)(cid:79)(cid:69)(cid:70)(cid:79)(cid:84)(cid:70)(cid:83) Vad som inte har varit mitt syfte med denna uppsats är att i detalj gå in på enskildheter rörande den moderna straffrätten. Inte desto mindre skulle mina ovan uttryckta farhågor bli tämligen abstrakta och intetsägande om jag inte åtminstone försökte ge en översiktlig probleminventering av sådana områden, institut eller konkreta lagstiftningsprodukter som ger stöd för antagandet att katedralen delvis är illa underhållen.s. 144

4.Jag tror att det bland straffrättsvetenskapsmän och andra finns en stor enighet om att det har skett en förändring av, och inom, straffrätten under de senaste 15–20 åren. Nyckelorden för att beskriva denna förändring är politisering och internationalisering. Från att tidigare ha varit en tämligen anonym del på de politiska partiernas agendor, har straffrätten kommit att bli ett instrument för att förverkliga politiska ambitioner. Det internationella samarbetet (då främst inom ramen för EU) är i hög grad ett politiskt projekt, varför politiseringen utgör ett paraplybegrepp som inrymmer såväl en internationell som nationell gren av utvecklingen.s. 144

5.För att undvika missförstånd skall omedelbart sägas att med begreppet ”politisering” skall inte förstås en förtäckt kritik av att politiker (cid:16)(cid:16)(cid:20) ägnar sig åt straffrätt eller att det finns vissa generella eller specifika åsikter hos politiker eller en vilja att förändra. Straffrätten är – och har alltid varit – politisk; lagar stiftas av lagstiftaren och rättens innehåll bestäms – och har alltid bestämts – av politiker (dock i samspel med experter). Den som således vill misstänkliggöra mig för att förespråka att straffrättens utveckling bör vara förbehållen ”experter” får läsa texten mer noggrant. Min kritik handlar snarare om hur man hanterar skälen för eller emot olika förändringar och i vilken utsträckning som produkten – straffrättssystemet – återspeglar någon form av rationalitet. Min tes är att den utveckling som går att skönja inom straffrätten direkt avspeglas genom att produkterna har kommit att bli mindre principiella. Detta tror jag också kan förklara varför utvecklingen är problematisk. Det är innehållet och inte formen som är föremål för utvärdering.s. 144

6.Det förhållandet att straffrätten har kommit att politiseras i högre utsträckning har vissa – om man så vill, nödvändiga – implikationer. Politisk rationalitet skiljer sig, som redan sagts, i flera avseenden påtagligt från vetenskap och det gäller även juridisk sådan. All politisk verksamhet förutsätter att en rad olika intressen, hänsyn och åsikter balanseras på ett sätt som accepteras av såväl dem med vilka man samarbetar (andra politiker) som avnämarna (väljarna). Det finns – till skillnad från rent juridisk eller annan vetenskaplig verksamhet – inget krav på att politisk verksamhet skall vara objektiv eller opartisk. Där emot kan man alltid hoppas att verksamheten präglas av saklighet. Politik legitimeras av att väljarna bekräftar sitt förtroende för politikerna. Detta leder bl.a. till krav på effektivitet. Det måste synas att politikerna åstadkommer något (bättre) samt att åtgärderna åtminsto ne i förväg ser ut att vara effektiva och ändamålsenliga. Utvärderingen av politiska åtgärder, förslag och attityder sker främst av olika opinionsbildande aktörer, och diskursen kanaliseras inte sällan genom massmedia. Samtidigt påverkar politiker massmedia genom att välja att uppmärksamma vissa frågor (som massmedia i sin tur väljer att uppmärksamma eller negligera). Växelspelet mellan politiken och massmedia är dynamiskt och självgenererande. Ju mer politiker fokuserar på en fråga, desto mer skrivs eller rapporteras om det och vice versa. Utvärderingen kan vara såväl kritisk som bekräftande, men samspelet är ofta starkt dynamiskt och eskalerande; ju mer det skrivs om något, desto större fokus på frågan. Man får ibland intryck av att den politiska och opinionsbildande diskursen fyller ett syfte i sig självt. Den utmärks nämligen ofta av frånvaron av frågans. 145

7.(cid:16)(cid:16)(cid:21) om det från början överhuvudtaget fanns något problem att diskutera. Det enda som brukar kunna sätta stopp för en utveckling av detta slag brukar vara att betraktarna tröttnar på diskussionen eller att det kommer en viktigare fråga att fokusera på. Hittills kan inte någon sådan utmattning eller distraktion noteras på straffrättspolitikens område.s. 146

8.Måttstocken för en lyckad politik är oftast vad man som politiker avser att göra, och inte vad man faktiskt gör eller har gjort. Till skillnad från de flesta andra verksamheter har man som politiker alltid möjlighet att utvärderas utifrån – och rättfärdiga sin existens med – vad som skall göras i framtiden. Utvärdering sker således inte sällan ur ett framtidsinriktat perspektiv, vilket ställer vanliga kriterier för retrospektivt rättfärdigande på ända. Medan den massmediala kontrollen främst inriktas på konkreta företeelser i samhället som ger upphov till ett uttryckt behov av reformer (alltifrån enskilda begångna brott eller utdömda straff i domstolar till generella förändringar i brottsstatistiken eller mönstret för brottsligheten), så bedöms politiken och politikerna genom att man i prospektivt hänseende gör en uppskattning av huruvida olika föreslagna åtgärder kan tänkas vara nödvändiga och tillräckligt effektiva. Inte sällan har vetenskapligheten i dylika framtidsinriktade bedömningar eller utvärderingar en tämligen låg densitet.s. 146

9.I en demokrati är politik (vidare) en färskvara. Mandatperioderna är i de flesta länder relativt korta och i Sverige, med fyraåriga mandatperioder, brukar sägas att respektive regering i realiteten har två år på sig att åstadkomma några förändringar. Det första året efter en valseger går åt till att organisera arbetet och det sista året handlar främst om att vinna det kommande valet. Numera går lagstiftningsa rbete därför ofta mycket fort. Sammanfattningsvis kan man således lägga till ytterligare några stickord till karaktäriseringen av straffrättens utveckling: massmedial kontroll, effektivisering och snabbhet. (cid:16)(cid:16)(cid:22)s. 146

10.Vad jag hittills har sagt om de olika utvecklingstendenserna inom straffrätten kan till synes uppfattas som en beskrivning av en rent na tionell angelägenhet. Jag tror dock att den i lika hög grad präglar straffrätten i andra länder. Motsvarande tendenser som ovan beskrivits har iakttagits i praktiskt taget alla europeiska stater, och det pågående europasamarbetet ger stöd för tanken att det i allra högsta grad är en utveckling som genereras av det (ännu så länge) mellanstatliga samarbetet som pågår på straffrättens område. Detta leder mig till den sista tendensen som jag tror mig kunna se – straffrättens utvidgning.s. 147

11.Straffrätten har – delvis på grund av behovet av effektivisering – kommit att utvidgas på en rad olika sätt. Man kan för det första tala om en geografisk utvidgning på grund av EU-samarbetet, vilket ställt krav på medlemsstaterna att harmonisera sina rättsordningar på olika områden eller i vart fall anpassa sin rättsordning så att man erkänner varandras straffrättsliga lagstiftningar och institut. För det andra: intimt förbundet med denna geografiska utvidgning av straffrätten har vad som utgör straffrättspolitik kommit att vidgas också ämnesmässigt. Även om man inom EU kontinuerligt har arbetat med att nå överenskommelser som skapar gemensamma kriminaliseringar eller bestämmelser för utdömande och verkställighet av straff, så torde en minst lika viktig del av samarbetet bestå i de straffprocessuella instituten som knyts till de olika reformerna. Det finns all anledning att misstänka att det är genom utvecklingen (och den senare användningen) av dessa institut som de verkliga effekterna av reformerna kommer att märkas.s. 147

12.Att straffrättsanvändningen kommit att utvidgas ämnesmässigt handlar inte endast om formen på åtgärderna (kriminalisering, straff, sanktioner, tvångsmedel etc.) utan i lika hög grad om anspråken på vad straffrätten skall, kan, bör eller får reglera. Vad man kan notera är att det finns en tendens att utvidga straffrättens verksamhetsområde; straffrättens traditionella skadebaserade utgångspunkt kan däri genom sägas ha kommit att delvis förskjutas i riktning mot mer diffusa eller vaga intressen eller gärningar, där omständigheter som t.ex. uppfattad fara eller risk, gjorda prognoser eller konstaterad karaktär hos en person anses vara tillräckligt för att ingripa med straffrättsliga medel.s. 147

13.(cid:16)(cid:16)(cid:23) (cid:20)(cid:15)(cid:20)(cid:1)(cid:44)(cid:80)(cid:79)(cid:84)(cid:70)(cid:76)(cid:87)(cid:70)(cid:79)(cid:84)(cid:70)(cid:83)(cid:1)(cid:80)(cid:68)(cid:73)(cid:1)(cid:79)(cid:108)(cid:72)(cid:83)(cid:66)(cid:1)(cid:70)(cid:89)(cid:70)(cid:78)(cid:81)(cid:70)(cid:77) Nu kan man ju fråga sig varför effektivisering, snabbhet, massmedial kontroll, internationalisering och ett aldrig sinande politiskt intresse för straffrätt måste innebära att principernas betydelse hamnar på efterkälken. Vidare: även om det skulle visa sig att de gamla nedärvda principerna inom systemet delvis kolliderar med de nya politiska ambitionerna och åtgärderna: vari består egentligen faran? Skulle man inte kunna säga att straffrätten – precis som andra politiska projekt som t.ex. välfärdsutveckling, fördelning av bördor och inkomster (beskattning och bistånd) etc. – också är politisk färskvara och således ett instrument i en progressiv process? Mer tillspetsat skulle frågan kunna formuleras: varför är det så viktigt att vara principiell när man sysslar med straffrätt?s. 148

14.Mitt svar står att finna i det system som jag har diskuterat i de ti - digare avsnitten av denna uppsats. Faran med att inte vara principiell består i att systemet undergrävs i fråga om rationalitet och koherens. Politik styrs nämligen inte av samma typ av rationalitet som präglar ett normativt rättssystem. Den ändamålsinriktade rationalitet som präglar den politiska verksamheten bygger inte sällan på kompromisser i frågor där skälen och argumenten egentligen är oförenliga eller motstridiga. I många fall finns det vid beredningen av nya lagförslag inte ens tid att utreda alla skäl och principer som finns på ett område; än mindre finns utrymme att beakta dem. Detta kan i sin tur leda till vissa diskutabla konsekvenser. Jag skall nedan beröra några av dessa. (cid:20)(cid:15)(cid:20)(cid:15)(cid:18)(cid:1)(cid:42)(cid:79)(cid:76)(cid:80)(cid:73)(cid:70)(cid:83)(cid:70)(cid:79)(cid:85)(cid:66)(cid:1)(cid:67)(cid:70)(cid:84)(cid:77)(cid:86)(cid:85)(cid:84)(cid:76)(cid:106)(cid:77)(cid:1)(cid:81)(cid:108)(cid:1)(cid:85)(cid:74)(cid:77)(cid:77)(cid:106)(cid:78)(cid:81)(cid:79)(cid:74)(cid:79)(cid:72)(cid:84)(cid:79)(cid:74)(cid:87)(cid:108) En första konsekvens av bristande principfasthet är att de skäl som formuleras av principerna inte fångas upp eller respekteras i konkret beslutsfattande, i vart fall inte på ett sådant sätt som borde följa av en rationell användning av systemet. En annan konsekvens består i risken för en maktförskjutning från lagstiftaren till domstolarna. Om förarbeten är illa skrivna, saknar konkret vägledning eller t.o.m. har ett motstridigt innehåll, ges domstolar större makt att självständigt tolka och utveckla rätten. I en sådan jordmån synliggörs inte principerna eller de värden som reglerna relaterar till på de djupare nivåerna. Ett uppenbart exempel kan hämtas från påföljdsbestämningsregleringens område, nämligen utvecklingen i rättspraxis av institutet brottslighetens art. Låt oss se litet närmare på detta. (cid:16)(cid:17)(cid:14)s. 148

15.I samband med 1989 års påföljdsreform underströks genomgående i förarbetena vikten av att påföljdsbestämningen skulle styras av proportionalitetsprincipen, ekvivalensprincipen och en strävan av att i möjligaste mån undvika fängelsestraff. Den sistnämnda ambitionen kan sägas ha sin härkomst i ett allmänt krav på en rationell användning av statens resurser och en insikt om att bestraffning generellt sett har påtagligt negativa konsekvenser. Sammantaget har detta av vissa formulerats såsom en humanitetsprincip. Utpekandet av dessa principer var huvudsakligen en sammanfattning av en straffmätningspraxis som utvecklats under mycket lång tid i domstolar och essensen av de politiska ambitioner som under ca 100 år hade utvecklats i riktning mot tillskapandet av alternativa påföljder till fängelse. Ideologiskt sett var 1989 års påföljdsreform främst radikal och nytänkande i det att den – i princip helt – avvisade tanken på att brottspreventiva skäl skall vara relevanta för hur konkreta straff skall bestämmas. Tanken på att man bör bestraffas proportionellt i förhållande till brottets svårhet samt att det finns ett intresse av måttlighet och tolerans kan sålunda sägas återspegla grundläggande värden på djupstrukturen, vilka fångas upp av ovan nämnda principer och operationaliseras inom en rättslig kultur.s. 149

16.Det fanns dock två väsentliga undantag inbyggda i påföljdsreformen, vilka båda var resultatet av en rent politisk kompromiss, och de kan båda sägas utgöra utskott eller rester av ett preventionstänkande. Undantagen bestod främst i möjligheterna att vid viss typ av brottslighet beakta ”arten” som ett skäl för fängelse (BrB 30:4 st. 2) och att låta förek omsten av tidigare brottslighet utgöra ett skäl att skärpa straffet (BrB 29:4). Ingen vet exakt vad brottslighetens art är, och det finns definitivt problem att försöka mäta denna egenskap, men helt klart är att det handlar om allmänpreventiva skäl som kommer till uttryck vid valet av påföljd. Detsamma kan sägas när det gäller bestämmelsen (BrB 29:4) som möjliggör att skärpa ett straff på grund av återfall. Det går inte, med nuvarande begrepp och principer för att gradera och rangordna brott, att fånga dessa skäl inom vad som förstås med brottets svårhet. Det är därför helt klart att det utifrån en rättvisekonception som kan rättfärdigas och förklaras utifrån proportionalitetsprincipen, humanitetsprincipen och likabehandlingsprincipen, är såväl orättvist som principvidrigt att utdöma ett fängelsestraff enkom på grund av brottslighetens art eller ett längre straff på grund av förekomsten av tidigare brottslighet. Såvida man inte kan uppställa (starka) skäl som kan motivera avsteg från nämnda principer, bordes. 149

17.(cid:16)(cid:17)(cid:15) inte omständigheterna brottslighetens art eller återfall kunna övertrumfa dessa principer.s. 150

18.Kompromisser och undantag kan vanligtvis hanteras inom ramen för ett större system utan att det äventyrar rationaliteten i systemet, men detta förutsätter att det för alla är klart att det som avviker från systemets principer utgör just undantag. Tjugo år efter påföljdsreformen kan man dock notera att domstolarnas benägenhet att med hänvisning till främst brottslighetens art utdöma fängelsestraff – eller välja en mer ingripande icke frihetsberövande påföljd – har visat sig vara mycket stor. Därmed har vi också en indikation på omfattningen av benägenheten att avvika från ovan nämnda principer.s. 150

19.Antalet undantag är så pass stort att man med fog kan ställa sig frågan vad som utgör huvudregel och vad som utgör undantag. Eftersom undantagen vilar på andra principer än huvudregeln är detta inte oväsentligt för frågan om vilket budskap som systemet kommunicerar. Det har även betydelse för hur regleringen för val av påföljd överensstämmer med övriga principer. På grund av att många ”artbrott” har ett relativt lågt straffvärde, har t.ex. samhällstjänst fått sitt största användningsområde i straffintervallet fängelse 1 till 6 månader. I intervallet fängelse 6 månader till 1 år är det betydligt mera ovanligt att samhällstjänst anses vara en tillräckligt ingripande tilläggssanktion om brottet är ett artbrott. Detta förhållande skapar en påtaglig asymmetri. Ett narkotikabrott med ett straffvärde på 1 månads fängelse leder normalt ovillkorligen till fängelse, medan ett grovt bedrägeri med ett straffvärde på 11 månaders fängelse normalt leder till villkorlig dom i förening med böter; däremellan krävs det (alldeles) särskilda skäl för att få välja villkorlig dom i förening med samhällstjänst för t.ex. ett skattebrott eller bokföringsbrott med ett straffvärde på fängelse i 6 månader. Denna inverterade form av proportionalitet vid påföljdsvalet framstår inte som genomtänkt och den visar att man i vissa avseenden inte är beredd att vara principiell genom att tillämpa reglerna på det sätt som det var avsett och som följer av principerna. Konsekvenserna torde vara uppenbara: en rad personer får avtjäna sina straff i fängelse trots att de inte skulle behöva det, vissa brott med lågt straffvärde bestraffas med fängelse medan annan allvarligare brottlighet bestraffas med icke frihetsberövande påföljder. Skälen är inte koherenta och systemet framstår inte som rationellt. Vad som sker på ytan går inte att förklara utifrån de djupare nivåerna.s. 150

20.Genom att införa en möjlighet för andra myndigheter än domstolar att (på verkställighetsnivån) ersätta ett utdömt fängelsestraff med (cid:16)(cid:17)(cid:16) den s.k. fotbojan, kan slutresultatet av påföljdsvalet bli att den dömde – trots allt – undgår fängelse och därigenom (kanske) får ett straff som i ingripandegrad motsvarar vad som följer av en icke frihets berövande påföljd. Den reella betydelsen av brottslighetens art kuperas genom existensen av en särskild verkställighetsform. Det sagda visar att såväl lagstiftare som domstolar – åtminstone i vissa fall – uppvisar en tendens till ovilja att följa de utpekade principerna och acceptera konsekvenserna. När det sedan upptäcks att tillämpningen står i bristande samklang med de grundläggande värdena på djupstrukturen uppfinner man nya möjligheter på ytan som skall reparera bristen på rationalitet och koherens inom systemet. Hade man från början följt principerna, så hade problemen aldrig uppkommit.s. 150

21.Vad som är besvärande i sammanhanget är att det tycks saknas en vilja eller förståelse för att det är just principerna som är viktiga. Lagstiftaren understryker genomgående i olika lagstiftningssammanhang att de principer som skall styra påföljdsbestämningen är de som ovan nämnts, men all erfarenhet visar att det tycks vara politiskt svårt att få egentlig acceptans för detta i praktiken. För att nå någorlunda anständiga resultat, tvingas man till kompromisser, vilka genomdrivs på bekostnad av intresset av rationalitet och koherens. Resultatet riske rar att bli att man skapar ett svåröverskådligt system där (förvisso konsistenta) regler återspeglar ett komplicerat system med ett stort antal undantag som inte bygger på sammanhängande skäl. Principernas värde understryks i lagstiftarens motiveringar, men deras reella värde i den praktiska argumentationen har kraftigt devalverats. Förr eller senare genomskådar någon (beslutsfattare) detta. (cid:20)(cid:15)(cid:20)(cid:15)(cid:19)(cid:1)(cid:42)(cid:79)(cid:76)(cid:80)(cid:73)(cid:70)(cid:83)(cid:70)(cid:79)(cid:85)(cid:66)(cid:1)(cid:79)(cid:80)(cid:83)(cid:78)(cid:84)(cid:76)(cid:106)(cid:77)(cid:1)(cid:81)(cid:108)(cid:1)(cid:77)(cid:66)(cid:72)(cid:84)(cid:85)(cid:74)(cid:71)(cid:85)(cid:79)(cid:74)(cid:79)(cid:72)(cid:84)(cid:79)(cid:74)(cid:87)(cid:108) Bristande koherens inom ett system behöver ingalunda komma till uttryck enbart i samband med beslutsfattande i konkreta fall i rättstillämpningen. Det är fullt möjligt att motstridiga eller oförenliga skäl förs in i systemet redan på normnivå och då som normskäl. Spänningar inom ett system kan därvid uppkomma genom att (främst) lagstiftaren för in nya produkter på ytan som är svåra att förena med den rådande strukturen på de underliggande nivåerna. De sedimenterade skäl och värden som finns på djupstrukturen påverkas normalt mycket sakta. Kontrollen av hur nya produkter på ytnivån förhåller sig till (och påverkar) grundläggande värden på de djupare nivåerna tar således tid och förutsätter att bedömarna har självständighet i förhållande till lagstiftaren. Kanaliseringen av värden från djupstruk-s. 151

22.(cid:16)(cid:17)(cid:17) turen till ytan sker normalt genom upptäckten av principer eller skapandet av begrepp som inordnar nya företeelser i gamla mönster. På detta sätt kan sägas att en lagstiftare med stora ambitioner att genomföra förändringar i hög hastighet ofta tar ifrån domstolar och andra möjligheten att utöva någon form av kontroll av den normativa legitimiteten. (a) Internationellt samarbete Ett exempel på hur en lagstiftare kan äventyra systemets rationalitet och koherens genom att ha för stora ambitioner att direkt påverka de djupare nivåerna kan hämtas från utvecklingen av det europeiska samarbetet på straffrättens område.s. 152

23.Att identifiera att den svenska straffrätten är utsatt för stort tryck även utifrån är inget nytt. Flera författare i olika länder har under lång tid beskrivit utvecklingen från en mer defensiv, teoribaserad och måttlig straffrätt i riktning mot en mer offensiv och repressiv hållning där politiker utifrån common sense-liknande argument ställer ökade krav på kontroll och brottspreventiva effekter i syfte att bekämpa, eller vinna ett krig mot, brottsligheten. I särskilt fokus står, som nämnts, den snabba utveckling av olika straff(process)rättsliga instrument som sker i EU:s regi, då främst i form av olika rambeslut.s. 152

24.Om man skall få någon rätsida på diskussionen om straffrättens förhållande till europasamarbetet kan man inte per se vara emot ett samarbete (oavsett om det bygger på en harmoniseringstanke eller en princip om ömsesidigt erkännande); vad man kan diskutera och kritisera är utfallet av samarbetet och dess former. Jag är främst intresserad av innehållet, och mindre av formen (även om man från andra perspektiv kan rikta befogad kritik även mot denna i termer av bristande kontroll, demokratiskt underskott, undermåliga förarbeten och forcerad beredning av lagstiftning etc.).s. 152

25.När det gäller de konkreta lagstiftningsprodukterna kan kanske sägas att även om det finns ambitioner att harmonisera dels den materiella straffrätten, dels den internationella rättsliga hjälpen, dels samarbetet mellan olika straff(process)rättsliga verkställande myndigheter, och det numera finns ett tämligen stort antal rättsakter som föreskriver skyldigheter för medlemsstaterna att implementera olika instrument i syfte att förbättra samarbetet, så har samarbetet ännu så länge en tämligen fragmentarisk karaktär. För mina syften är det främst de delar av samarbetet som påverkat omfattningen av den materiella straffrätten och grunderna för påföljdsbestämningen som (cid:16)(cid:17)(cid:18) är av intresse. Allmänt sett kan sägas att rambesluten genomgående har föranlett nykriminaliseringar och/eller straffskärpningar (genom att straffskalorna har vidgats).s. 152

26.Under förutsättning att man inom EU-samarbetet respekterade de värden och principer som jag tidigare diskuterat såsom sedimenterade entiteter på de djupare strukturerna inom straffrättssystemen, skulle det förhållandet att lagstiftning numera emanerar från ett samarbete inom EU inte behöva innebära att man efterger eller kompromissar med förutsättningarna för systemets stabilitet. Många av de gärningstyper som varit föremål för reglering i olika rambeslut uppfyller de olika kriminaliseringsprincipernas krav, och antalet rena nykriminaliseringar har varit förhållandevis litet. Dessvärre finns det dock anledning att misstänka att mycket av vad som sker inom ramen för samarbetet bygger på andra principer än de som jag menar går att identifiera inom straffrättssystemet; i värsta fall bygger samarbetet inte på några principer alls. Som ett illustrativt exempel på ett systemfrämmande institut kan nämnas EU:s implementering av FN:s resolution 373, den 28 september 2001 om att vidtaga sanktioner eller åtgärder för att frysa ekonomiska tillgångar som kan komma att användas i terroristverksamhet. Åtgärderna har bl.a. resulterat i ett system där vissa organisationer – på oklara grunder – svartlistas, varigenom deras tillgångar fryses. Därtill kommer att redan finansieringen eller handhavandet av pengar eller andra tillgångar för organisationens räkning blir straffbart som ett brott i sig (alldeles oberoende av om gärningsmannen har ett överskjutande terroristuppsåt).s. 153

27.Ett mer konkret exempel från det straffrättsliga området kan hämtas från det s.k. förverkanderambeslutet (Rådets rambeslut 2005/212/ RIF om förverkande av vinning, hjälpmedel och egendom som härrör från brott). Det skall framhållas att man i svensk rätt visserligen har genomfört en klar utvidgning av förverkandemöjligheten, men inte i sådan utsträckning som rambeslutet i och för sig medger.s. 153

28.(cid:16)(cid:17)(cid:19)s. 154

29.Rambeslutet innebär att det skall vara möjligt att förverka pengar från personer utan att dessa kan knytas till något konkret brott (eller ens försök till sådant). För att förverkande skall kunna komma ifråga krävs endast att det kan antas att pengarna härrör från brottslig verksamhet eller kan komma att användas vid brottsliga handlingar. Det ges i rambeslutet olika möjligheter till genomförande, varigenom det bl.a. är tillåtet och möjligt att låta en persons ekonomiska tillgångar utgöra en grund för en presumtion att brott begåtts. (Det blir därmed upp till den misstänkte att bevisa att han eller hon åtkommit pengarna på lagligt sätt, dvs. en omkastad bevisbörda i brottmål.) Det är inte svårt att hävda att rambeslutet kan hamna i konflikt med grundläggande principer. Hela den grundläggande idén om att straff och andra rättsverkningar av brott utgör reaktioner på ett begånget brott är till stor del satt ur spel.s. 154

30.En liknande produkt av EU-samarbetet, med liknande potentiella problem inbyggda som de som ovan diskuterats angående föreverkandeinstitutet, återfinns i rambeslutet om kampen mot organiserad brottslighet. Förslaget utgör ett led i dels ett europeiskt samarbete för att göra deltagande i en kriminell organisation till brott, dels ett FN-samarbete som utmynnat i en konvention med mycket snarlikt innehåll.s. 154

31.Utan att det är närmare definierat vad som utgör organiserad brottslighet ålägger man enligt rambeslutet medlemsstaterna skyldighet att kriminalisera gärningar som utgör beteenden som kan innebära ett aktivt deltagande i en organiserad kriminell verksamhet. Rambeslutet anvisar två möjliga sätt att gå för att fullgöra åtagandet:s. 154

32.– det ena sättet avser att kriminalisera beteenden som innebär aktivts. 154

33.deltagande i en organisation med avsikt eller insikt om organisatio-s. 154

34.nens syfte eller allmänna verksamhet eller dess avsikt att begå vissas. 154

35.brott. Med aktivt deltagande skall förstås tillhandahållande av infor-s. 154

36.mation eller materiellt stöd, rekrytering av nya medlemmar och allas. 154

37.former av finansiering av verksamheten. (cid:16)(cid:17)(cid:20)s. 154

38.– det andra sättet att fullgöra åtagandet består i att kriminalisera sådants. 155

39.beteende hos en person som utgörs av en överenskommelse med ens. 155

40.eller flera personer rörande en verksamhet som, om den genomförs,s. 155

41.innebär att sådana brott som utgör organiserad brottslighet (enligts. 155

42.definitionen i artikel 1 av rambeslutet) förövas. Med den senare varianten kan således stater komma att genomföra kriminaliseringar som innebär att det blir kriminellt att tillhöra vissa organisationer och komma överens om verksamhet som utgör brott. Bortsett från alla de praktiska problem som finns med att överhuvudtaget definiera vad som utgör en kriminell organisation, så finns det vissa mer principiella problem med dylik lagstiftning. Vissa av dessa tillhör andra rättsområden än straffrätten (och berör rent konstitutionella frågor), men redan tanken på att kriminalisera överenskommelser inom en organisation vittnar om att man inte ser det som nödvändigt att det finns en konkret straffbar gärning för att kunna bestraffa någon. Stämpling är förvisso redan en accepterad form av osjälvständiga brott, men det finns uppenbara legitimitetsproblem med att kriminalisera tankar, avsikter, uppfattningar etc. som ännu inte lett till handling. I vart fall är kopplingen mellan den straffbara gärningen och den föreställda följden (som utgör hela grunden för lagstiftningen) avsevärt uttunnad. Frågor som rambeslutets formulering och innehåll väcker är huruvida det verkligen bör vara straffbart att medverka till förberedelse till ett (ännu inte begånget) brott bestående i att man t.ex. rekryterar personer till en verksamhet som man endast vet har ett visst syfte men vars närmare (konkretiserade) innehåll kanske är oklart eller helt okänt för gärningsmannen. Om man dessutom skulle koppla ett försöksansvar till regleringen skulle blotta påbörjandet av att rekrytera en person till en organisation vara straffbart, varigenom man i princip har kriminaliserat försök till medverkan (till försök eller fullbordat brott) eller enbart ”rekrytering till en organisation”. Straffminimum för sådan brottslighet skall, enligt artikel 3 i rambeslutet, vara fängelse i 2 år. Under alla omständigheter visar det förhållandet att man i rambeslutet förutsätter att det blir kriminellt att t.ex. rekrytera personer till en viss organisation, eller att finansiellt stödja denna, (inom vilkens. 155

43.(cid:16)(cid:17)(cid:21) man har ett verksamhetsmål att begå ekonomisk brottslighet), att man har valt att låta gärningar i den yttersta periferin av faktisk brottslighet bli föremål för kriminalisering.s. 150

44.Sverige har valt det första alternativet, vilket föranleder behov av nykriminaliseringar av en rad brottstyper på förberedelsestadiet. Hade det andra alternativet valts hade man varit tvungen att kriminalisera stämpling (och därmed också förberedelse och försök) till en rad olika brott. Inte någonstans i rambeslutet eller i förarbetena till Sveriges antagande av förslaget återfinner man någon diskussion om huruvida det är befogat att kriminalisera brott på dessa tidiga stadier, om organiserad brottslighet överhuvudtaget utgör ett utbrett problem samt om det finns anledning att vänta sig att lagstiftningen kommer att vara effektiv. Inte heller diskuteras några av de andra krav som kan ställas för att en föreslagen kriminalisering skall ses som befogad. Kanske är det dessutom så att man inte ens förväntar sig att nykriminaliseringar skall leda till någon egentlig effektivitet (på straffrättens område). Det är fullt möjligt att syftet är att möjliggöra användningen av straffprocessuella tvångsåtgärder, vilket förutsätter att straffrätten banat väg för sådan användning.s. 150

45.Man kan se att projekt som de ovan nämnda visar på en tendens att vilja ge straffrätten delvis helt nya uppgifter. Straffrättsliga ingripanden tycks allt mer handla om att i förväg förhindra att brott begås, inte att reagera på vad någon faktiskt har gjort. På en djupstruktur som kretsar kring begrepp som rättvisa, likabehandling och klander är det inte alldeles enkelt att översätta dessa nya uppgifter från teori till verklighet. Det finns inte alltid redskap (i form av begrepp eller principer) att hantera dylika situationer.s. 150

46.I vissa fall förefaller det som att mycket av sekundärrätten innehåller en vaghet, öppenhet eller otydlighet som byggts in avsiktligt i rättsakterna. Båda ovan nämnda rambeslut innehåller definitioner och formuleringar som vållar svårigheter att avgöra dess närmare innebörd när det gäller vad som skall omfattas av kriminaliseringen. Orsaken till detta kan misstänkas vara dels att normerna är tillkomna genom kompromisser där det inte givits erforderligt utrymme att i detalj precisera normernas innehåll, dels att det saknats tid, kunskap och erfarenhet att närmare utreda den närmare innebörden av normerna och vad de skall reglera. En konsekvens kan komma att bli att det ytterst blir upp till EG-domstolen att genom förhandsbesked (cid:16)(cid:17)(cid:22) uttolka rambeslutens – och därmed också kriminaliseringens – närmare innebörd, vilket ger denna instans rollen som högste uttolkare och utvecklare av straffrätten istället för de högsta dömande instanserna inom den nationella rätten.s. 150

47.Om europasamarbetet på straffrättens område fortsätter i den takt och omfattning som kan misstänkas, och EU ges direkt och generell kompetens att lagstifta på straffrättens område, kommer denna förskjutning från de nationella högsta instanserna till EG-domstolen att bli alltmer tydlig. Min bedömning är att detta ofrånkomligen kommer att påverka de djupare strukturerna inom respektive nationellt straffrättssystem. Problemen med att låta en instans som EGdomstolen få uppgiften och ansvaret att genom sin rättsutveckling upprätthålla ett system som kännetecknas av en stark bundenhet till olika rättsliga principer skall inte underskattas. De principer som respektive avgörande kommer att påverka kan nämligen se mycket olika ut inom olika rättsordningar. Under alla omständigheter är det långt ifrån säkert att de principer som man från domstolens sida väljer att betona eller tillämpa fungerar som instrument för att kanalisera skäl mellan ytnivån och djupstrukturen. Detta blir särskilt tydligt om man i EG-domstolen väljer att tolka rambesluten utifrån de grundläggande värden som bär upp EG-fördragen (men inte nödvändigtvis den nationella straffrätten).s. 151

48.Jag misstänker att ett av de grundläggande problemen med det internationella samarbetet på straffrättens område är att det inte finns någon gemensam rättslig kultur eller djupstruktur på motsvarande sätt som i ett nationellt straffrättssystem. Istället finns det lika många system (och därmed rättsliga kulturer och djupstrukturer) som det finns medlemsstater eller involverade rättsordningar. Det mesta som framförhandlas i olika rambeslut etc. kan därför ses som uttryck för olika kompromisser och politiska ambitioner eller visioner. Ett dylikts. 151

49.(cid:16)(cid:17)(cid:23) samarbete äger rum på ytan. Och den rationalitet som styr ytan i denna kontext är främst en politisk rationalitet. Man har sålunda inom det normativa systemet, såsom det hittills har beskrivits, givit efter för ett annat slags rationalitet än den jag tidigare sagt utmärker det normativa system som vi kallar straffrätten. Om syftet med t.ex. europaprojektet är att harmonisera eller sammanjämka samtliga rättsordningar under ett och samma system, förutsätter detta förmodligen att man måste skapa en ny ordning – från topp till botten. Man skall inte förvänta sig att detta är någon enkel uppgift; tvärtom: det strider mot hela tanken på ett stratifierat rättssystem att man på förhand kan ”skapa” en djupstruktur eller rättslig kultur. De djupare strukturerna skapar sig själv genom att olika slags skäl som finns på ytan sorteras och systematiseras och vice versa. Som genomgående har upprepats i denna uppsats är denna process något som normalt tar lång tid. Däremot kan man naturligtvis (via ytan) snabbt föra in nya värden som tämligen omedelbart måste hanteras på djupstrukturerna. Att använda nivåmetaforen innebär inte (varken i dess begreppsliga eller kausala variant) ett förnekande av att en progressiv lagstiftare (nationell eller internationell) kan genomföra genomgripande förändringar. Frågan gäller istället huruvida sådana förändringar är normativt legitima eller inte.s. 152

50.I det nu aktuella sammanhanget går det inte att bortse från att problemet till stor del emanerar från att man i det politiska samarbetet med att bygga ut det europeiska straffrättssamarbetet på ytan har fört in ett värde som egentligen saknar samband med de grundläggande värden som man i övrigt kan förvänta sig att hitta på de djupare nivåerna inom de flesta nationella straffrättssystem. Begreppet är säkerhet, och dess förenlighet med grundläggande rättviseföreställningar går att diskutera.s. 152

51.Utgångspunkten i artikel 29 i Amsterdamfördraget är att medlemsstaterna skall garantera medborgarna bl.a.s. 152

52.ge medborgarna en hög säkerhetsnivå inom ett område med frihet,s. 152

53.säkerhet och rättvisa genom att bland medlemsstaterna utforma ge men -s. 152

54.samma insatser på områdena polissamarbete och straffrättsligt sam-s. 152

55.arbete … Normalt brukar ”säkerhet” ha positiva konnotationer och relatera till rättsstatliga garantier för den enskildes säkerhet gentemot statlig maktutövning. Rättssäkerhet utgör ett grundfundament för en rätts(cid:16)(cid:18)(cid:14) stat och de principer som följer av denna doktrin. Såtillvida är det okontroversiellt.s. 152

56.Inom den moderna EU-kontexten ges begreppet säkerhet emellertid en delvis annorlunda, och omvänd, innebörd. Medborgare skall skyddas mot brottslighet och därmed (i första hand) från dem som begår brott och på detta vis hotar staten/staterna. Om man skall uppfatta detta som att straffrätten i europasamarbetet har till uppgift att skapa (en känsla av) säkerhet för medborgare, så kommer straffrätten att få helt nya uppgifter, vilka sträcker sig långt bortom de syften och funktioner som jag skisserat ovan med betoning på att (förvisso i allmänpreven tivt syfte, men utifrån en förtjänstbaserad rättviseprincip) retrospektivt klandra personer som utfört skadliga gärningar. Problemen med att tillskriva straffrätten en uppgift att skapa säkerhet blir än mer pregnanta då den enda begränsande princip som styr vilka åtgärder som kan anses vara möjliga och lämpliga är att de skall vara ”nödvändiga”. Vad som i ett prospektivt perspektiv anses vara nödvändigt kan givetvis manipuleras av initiativtagarna till olika förändringar; detta har för övrigt redan skett. I värsta fall är bedömningen av vad som anses vara nödvändigt inte mer än en ren spekulation.s. 153

57.Sammantaget orsakar det utpekade syftet med att skapa ”säkerhet” och den i praktiken föga begränsande prospektiva proportionalitetsprincipen stora spänningar inom ett rättssystem som helt enkelt inte känner igen eller kan avkoda dylika värden inom den rättsliga kulturen eller på djupstrukturen. De två nivåmetaforerna kolliderar härvid på ett sätt. Enligt den begreppsliga varianten finns ett krav på att introduktionen (och tolkningen) av nya produkter anpassas till det rådande systemets identifierade värden och principer i syfte att uppnå normativ legitimitet. Enligt den nivåmetafor som fångar den kausala förändringsprocessen kan nya produkter på ytan förändra de djupare nivåerna på ett tämligen radikalt sätt. Dvs. inom denna nivåmetafor finns inte motsvarande anpassningskrav.s. 153

58.En klart bidragande orsak till att de inomrättsliga principerna förlorar betydelse torde vidare vara att tempot för förändringar på den internationella arenan är mycket högt. Det tycks vara ofrånkomligt att man inte samtidigt kan uppfylla sina förpliktelser inom europasamarbetet och respektera de principer som inte är förenliga med dessa. Problemet är bara, såsom jag ovan försökt beskriva, att såväl den nationella lagstiftaren som domaren är normativt bunden av de djupare nivåernas principer och värden. Även om nya produkter på ytan som direkt utmanar eller ersätter gamla principer inte på någots. 153

59.(cid:16)(cid:18)(cid:15) sätt kan beskrivas som ogiltiga eller illegitima, har lagstiftaren en normativ skyldighet att konstruera ett koherent och rationellt system. Om principerna inte respekteras blir det inte mycket kvar av de grundläggande värdena. Den normativa bundenheten är därför (åtminstone initialt) större än vad de flesta tror. Teoretiskt sett är det kanske möjligt att man på ytan, och på regelnivå, genomför ett paradigmskifte genom att helt byta ut de värden som en verksamhet skall respektera. I praktiken förutsätter det i så fall att man öppet redovisar att man (helt) övergivit sina tidigare värderingar och principer. Man kan undra om det finns politiskt stöd för en sådan radikal omvälvning av straffrätten.s. 154

60.Om man – förr eller senare – skulle kunna identifiera djupstrukturer (med nya principer, begrepp och värden) inom den del av det internationella samarbetet som påverkar straffrätten, så skulle man förmodligen kunna identifiera ett paradigmskifte på dessa nivåer. Så länge vi inte har givit upp tanken på att straffrätt fortfarande utgör en i första hand nationell angelägenhet, finns det dock anledning att i flera avseenden ställa sig skeptisk till den bristande graden av principfasthet som utmärker det internationella samarbetet på straffrättens område. (b) Diffusa kränkningar och avsaknad av skyddsintresse Andra exempel på att man i vissa avseenden på normnivå börjar orientera sig bort från vissa grundläggande principer hittar man om man studerar nykriminaliseringar i svensk rätt. Man skulle kunna hävda att det finns en tendens att i vissa fall avstå från att utpeka konkreta skyddsintressen som skall skyddas genom strafflagstiftning och i motsvarande mån fokusera på mer diffusa skyddsintressen. Vad som sägs i det följande behöver inte uppfattas som en kritik av enstaka lagstiftningsprojekt. Sedda isolerat kan man betrakta olika undantag av de slag som skall beröras nedan som just undantag som bekräftar huvudreglerna. Alternativt kan man se dem som exempel på dålig rättstillämpning eller lagstiftning på ytnivån. Poängen är att det alltid har funnits – och kommer alltid att finnas – yttringar på ytan som baserar sig på skäl som inte är förankrade i mer grundläggande värderingar eller sedimenterade skäl på de djupare nivåerna. Ser man däremot på de olika undantagen sammantagna, kan de skapa en bild av en pågående förändring, en förändring som håller på att tränga ned under ytan i riktning mot den rättsliga kulturen. I så fall handlar det om en tendens, och i så fall blir det aktuellt att diskutera huruvida den är förenlig med systemets principer eller inte. (cid:16)(cid:18)(cid:16)s. 154

61.Att kriminalisera nya gärningstyper är ett tämligen enkelt och billigt sätt för lagstiftaren att visa på någon form av handlingskraft i förhållande till uppfattade samhällsproblem. Samtidigt är det ett faktum att det i längden är ett ofta mycket kostsamt äventyr (mätt både i kostnader för staten och i termer av mänskligt lidande). Som redan påpekats är effektiviteten när det gäller att komma till rätta med olika problem medelst kriminalisering ifrågasatt. Såväl insikten om straffrättens prestationsunderskott som de ekonomiska kostnaderna samt kostnaderna i form av mänskligt lidande har lett till att det har utvecklats vissa grundläggande principer med anknytning till kriminalisering. Sedan lång tid tillbaka har det utförligt diskuterats om det finns begränsande normer för hur – och i vilken utsträckning – kriminalisering får och bör ske. De principer som kan sägas finnas är främst begränsande; de ställer upp gränser och anger vad som inte bör kunna bli föremål för kriminalisering. Resultatet av varje försök att uppställa dylika principer är direkt avhängigt frågan vilken uppgift man tillskriver straffrätten. Det är svårt att frigöra sig från det förhållandet att straffrätten i grunden syftar till att förhindra gärningar som orsakar någon form av skada, eller fara för sådan skada, samt att straffrättens sanktioner syftar till att klandra gärningsmannen för vad han eller hon har gjort. Eftersom straffrätten samtidigt är rent repressiv, och åtminstone fängelsestraffet innebär ett mycket stort ingrepp i en dömd persons liv, är det viktigt att formulera moraliska begränsningar för hur och när kriminalisering bör användas.s. 155

62.Redan ur denna (alltför) begränsade definition följer en rad principer som bör styra lagstiftaren vid kriminalisering. Av det faktum att det handlar om att klandra någon, följer att straffrättens verksamhet är retrospektivt inriktad. Klander utdelas för något man gjort (inte något man kanske kommer att göra); detta gäller även fall av osjälvständiga brottsformer såsom försök, förberedelse och stämpling (även om dessa brottsformer innehåller inslag av framtidsinriktade bedömningar). ”Det” som man skall klandras för måste förtjäna klander; det blir därför nödvändigt att i någon form försöka definiera vad det är man klandras för och normalt anges detta som orsakande av någon form av skada (även fara för skada eller konkreta kränkningar inbegrips i detta skadebegrepp). Till sist förutsätter klander att gärningsmannen hade förmåga och tillfälle att rätta sig efter lagen.s. 155

63.(cid:16)(cid:18)(cid:17)s. 156

64.Klander är begreppsligt sett poänglöst om gärningsmannen inte handlat med erforderligt personligt ansvar och/eller haft rimlig möjlighet att få kännedom om lagens innehåll. Straffrätten tycks således bygga på bl.a. en skadeprincip (harm principle), en konformitetsprincip, en skuldprincip och en legalitetsprincip. Nära kopplade till dessa principer är frågor och beledsagande begrepp som skyddsintresse, förutsebarhet, rättvisa, likabehandling etc. etc.s. 156

65.Även om flertalet av ovanstående begrepp och principer saknar ett absolut innehåll och därför alltid kommer vara öppna för diskussion hur de skall förstås, har lagstiftaren normalt respekterat kärnan i dessa principer och intagit en restriktiv hållning när det gäller att tillgripa kriminalisering. I vart fall har skälen för en restriktiv hållning betonats i samband med kriminaliseringsförslag, och på så sätt kan principen om ultima ratio sägas ha respekterats såsom idé. Under alla omständigheter har man sökt begränsa kriminaliseringen till konkreta gärningstyper som går att avgränsa i tid och rum. Avgränsningen utgör straffrättens styrka såtillvida att man genom dessa principer lägger sig vinn om att – om så endast av rättssäkerhetsskäl – fokusera på enstaka, tämligen konkreta händelser som faktiskt orsakat en definierbar skada. Avgränsningen utgör kanske också straffrättens svaghet i så måtto att det alltid blir en mycket kuperad och begränsad berättelse som framgår av användningen av straffrätten. Detta ligger kanske i straffrättens natur; bestraffning är helt enkelt ett dåligt sätt att komma tillrätta med problem som mänskligheten dras med.s. 156

66.Vad som delvis har kommit att komplicera förhållandet och kanske äventyra de ovan utpekade begränsande principerna är det förhållandet att man i modernare tid har kunnat upptäcka kriminaliseringar som följer ett delvis annorlunda mönster. Några moderna exempel på lagstiftning som avviker från det traditionella sättet att motivera kriminalisering utgör bl.a. köp av sexuella tjänster (BrB 6:11) och ringa narkotikabrott bestående i eget bruk (NSL § 2). Äldre exempel på motsvarande problematiska skyddsintressen är de som motiverar kriminalisering av samlag med syskon (BrB 6:7). En grundläggande rättsstatlig princip kan sägas vara att man inte kriminaliserar gärningar som endast riktar sig mot gärningsmannens egen rättssfär, (cid:16)(cid:18)(cid:18) och även om lagstiftaren i samband med nu nämnda kriminaliseringar har sökt undvika att motivera dem med paternalistiska hänsyn kvarstår det faktum att det förefaller finnas mycket bräcklig grund för antagandet att dessa gärningar kan innebära eller medföra en rättsligt relevant skada (gentemot andra) som kan motivera att de beläggs med straffhot. Det torde vara klart att det huvudsakliga problemet med dessa straffbestämmelser ligger i att det saknas ett utpekat (relevant) skyddsintresse som kriminaliseringen avser att skydda. I vart fall torde det vara klart att man hamnar i konflikt med andra värden och principer om man väljer att kriminalisera dylika gärningstyper. I samtliga dessa fall aktualiseras frågor om rätten till en privat sfär, autonomi, intresset av att undvika paternalistisk lagstiftning samt om det finns moraliska begränsningar för hur vi får behandla andra människor (för hur de väljer att leva sina liv). Likaså kan man fråga sig hur man skall förhålla sig till likabehandlingsprincipen. Om det är förbjudet att sälja t.ex. sexuella tjänster eller konsumera marijuana kan man fråga sig varför det inte också borde vara kriminaliserat att dricka en flaska Château Margaux eller en liter oljefärg, träna boxning eller medverka i TV-serier av förnedringskaraktär.s. 156

67.I inga av de nu aktuella exemplen artikuleras problemen på ytan. Man kan tänka sig att betrakta besluten (och argumenten för) att kriminalisera dessa gärningstyper som demokratiskt förankrade och att det därför finns fullt legitima skäl att betrakta gärningarna som klandervärda. Möjligtvis finns det en bred förankring hos allmänheten att dessa gärningar borde vara förbjudna. De principiella problemen börjar när vi skall försöka förklara varför vi bestraffar och klandrar den person som väljer att utsätta sig själv för effekterna av narkotikabruk, prostitution eller incest mellan vuxna. De icke artikulerade principerna på de djupare strukturerna kan ge oss argument för och emot olika lösningar.s. 157

68.Liknande exempel på strafflagstiftning där det finns problem att precisera skyddsintresset återfinns i fall där det i och för sig finns ett klart skyddsvärt intresse som förtjänar lagstiftningens skydd, men där man väljer att utsträcka straffansvaret till sådana gärningar där detta intresse rimligtvis inte kan sägas vara hotat. Innehav av barnpornografi (BrB 16:10a p. 5) utgör ett sådant exempel. Att barn förtjänar straffrättsordningens skydd mot sexuella övergrepp, och att man bör försöka förhindra att dylika övergrepp dokumenteras och sprids såsom pornografiska alster är obestridligt. Att däremot utsträcka det straffrättsliga ansvaret till fall när en person endast innehar bilder avs. 157

69.(cid:16)(cid:18)(cid:19) sådana kränkningar innebär emellertid en i flera avseenden mer diffus kränkning av det utpekade skyddsintresset än vad som är fallet när det är fråga om själva övergreppet eller framställningen (och spridningen) av materialet. Frågan som man måste kunna besvara är på vilket sätt målsägandena kränks genom blotta innehavet? Det kan förvisso vara moraliskt diskutabelt (med hänsyn till allmänmoraliska krav på lojalitet och medkänsla gentemot sina medmänniskor) att bevara bilder som för någon annan representerar en påminnelse om något smärtsamt, pinsamt, förnedrande etc. Men frågan om huruvida detta utgör en straffrättsligt relevant kränkning av ett intresse tål att diskuteras.s. 158

70.Ett kanske ännu tydligare exempel på en tämligen odefinierad kränkning, och därmed ett oklart skyddsintresse, finner man om man studerar skälen som angavs för att kriminalisera framställning av vissa barnpornografiska alster. Lagstiftaren hänvisade bl.a. till den integritetsskada som kan uppkomma när barn medverkar vid tillkomsten av dessa alster. Men kriminaliseringen omfattar även framställandet av tecknade bilder, data- eller fotomontage eller skulpturer där barn förekommer i pornografiska situationer. I det senare fallet finns ju inte nödvändigtvis något som tyder på att ett barn verkligen har utsatts för något brott eller upplevt någon handling som kan verka integritetsskadande. Kränkningen riktar sig sålunda mot barn i allmänhet eller ”barnet som idé”, och inte mot något barn som faktiskt har medverkat i framställningen av materialet.s. 158

71.Det framhölls vidare i förarbetena att man inte kan bortse från eventuella skadeverkningar som kan drabba de utsatta barnens syn på sexualitet. Ytterligare argument som framfördes för en kriminalisering var att dessa framställningar kunde anses uppmana eller leda fram till brottsliga gärningar. Detta motiv för kriminalisering har (cid:16)(cid:18)(cid:20) dock inte kunna beläggas. Vidhåller man att detta utgör en legitim kriminalisering, så måste man därmed acceptera att det är förenligt med våra principer att kriminalisera fantasier, tankar, drömmar eller idéer. Det är det inte.s. 158

72.Poängen med vad som sagts är att påvisa att det finns klara problem med att lagstiftaren använder sig av diffusa och opreciserade skyddsintressen. När man väljer att kriminalisera något, så måste man utgå från att vissa personer faktiskt kommer att begå brottet och bestraffas för det. Det är därför av helt avgörande vikt att man har klart för sig vad det är man anser vara fel med det kriminaliserade beteendet. Att peka ut skyddsintressen som t.ex. ”barnet som idé” eller risker för aggregerade skadeverkningar, sammantaget med den omständigheten att gärningen i sig inte på något rimligt sätt kan sägas innebära en skada på det mer konkreta skyddsintresset eller ens en fara för sådan skada, leder till att vi till slut inte vet vad det är vi lägger någon till last. Vi kan inte klandra någon som inte har gjort något (som kränkt det åsyftade intresset) utan att övergå till en straffrättsanvändning som bestraffar personer för vad eller vilka de är. Att klandra personer för deras tankar, idéer eller fantasier som inte omsatts i praktik, och som i sig inte hotar något intresse, strider mot straffsystemets djupaste föreställningar om ansvar och skuld hur avvikande, depraverade, obehagliga eller onda de än är. I vart fall skulle sådant klander förutsätta en mycket uttunnad form av vad vi normalt menar med en straffrättsligt relevant kränkning. Det strider också mot det moraliska innehållet i straffrättsligt klander. Dessa förutsättningar finns inbäddade i djupstrukturen inom systemet, och om lagstiftaren vill ha normativ legitimitet för vad som skapas på ytan måste dessa begränsningar respekteras. I annat fall finns endast empirisk legitimitet. Min uppfattning är att sådan inte är tillräcklig. Ett tydligt exempel på avsteg från tanken att straffrätten endast skalls. 159

73.(cid:16)(cid:18)(cid:21) syssla med konkreta gärningar som i sig orsakar någon definierbar skada utgörs av förslaget till kriminalisering av s.k. grooming.s. 2007

74.Intresset av att komma till rätta med pedofili, sexuella övergrepp, våldsbrottslighet etc. kan inte ifrågasättas, men dessa gärningar är redan kriminaliserade. Att man, genom nämnda förbud eller lagförslag till kriminalisering, är beredd att låta gärningar som ”att ta kontakt med en person” eller ”innehav av ett fotomontage som ger uttryck för sexuella fantasier” etc. räcka för att grunda straffrättsligt ansvar, visar att man också är beredd att ge straffrätten en delvis annan roll än att klandra personer för vad de har gjort eller – om något har hänt – för gärningar som innebär en kränkning av en definierbar skada. Det är hart när omöjligt att tillämpa straffsystemets principer på de ovan diskuterade gärningstyperna. (c) Tillräknelighet som ansvarsförutsättning Det finns andra exempel på hur man från lagstiftningshåll har varit beredd att schackra med de mer grundläggande principerna inom systemet. Jag avser här t.ex. frågor om vem som kan hållas straffrättsligt ansvarig och vad som förutsätts för att man skall betraktas som en person kapabel att ta till sig moraliskt klander. Det finns få klassiska frågor inom straffrätten som så tydligt illustrerar vår syn på frågor om ansvar, skuld och konformitet som just frågan om tillräknelighet. Spörsmålet är mycket komplicerat och skall inte utvecklas närmare här. Mycket kort kan sägas att de grundläggande frågorna som aktualiseras när man har att göra med personer som begått brott under inflytande av en allvarlig psykisk störning är:s. 2007

75.– dels huruvida de överhuvudtaget skall anses kunna begå brotts. 2007

76.(dvs. frågan om tillräknelighet bör utgöra en ansvarsförutsätt-s. 2007

77.ning),s. 2007

78.– dels huruvida de kan anses ha handlat med uppsåt eller oaktsam-s. 2007

79.het enligt vedertagna definitioner av skuld,s. 2007

80.– dels vilka reaktioner (i form av sanktioner) som kan aktualiserass. 2007

81.om man skall döma dem (fängelse, vård etc.). En överväldigande majoritet av de västerländska straffrättsordningarna behandlar tillräknelighet som en ansvarsförutsättning. Det finns (cid:16)(cid:18)(cid:22) ett stort antal varianter på kriterier för eller tester på huruvida en person skall anses vara tillräknelig eller inte. Graden av psykisk störning kan likaså alltid vara olika hög och det är aldrig givet var gränsen mellan tillräknelig/otillräknelig går. Alla tester bygger på olika kriterier för vem som kan behandlas som en person med kapacitet att kontrollera sitt handlande, inse konsekvenserna av sitt handlande och ta emot moraliskt klander. Den som – i gärningsögonblicket – saknat kroppsliga eller mentala förmågor hade inte kunnat göra annorlunda och av konformitetsprincipen följer att det är orättfärdigt att klandra någon som inte hade förmåga och tillfälle att rätta sig efter lagen. Avsaknad av mentala förmågor medför inte sällan att personen i fråga inte kan ådagalägga personlig skuld på det sätt som krävs för straffansvar, varför även skuldprincipen kränks om man inte tillämpar kriterier för att bedöma täckning av uppsåt eller personlig oaktsamhet på samma sätt som sker för personer med normala förmågor. Konsekvensen av detta borde bli att otillräkneliga eller allvarligt psykiskt störda gärningsmän frikänns. Begreppet klander förlorar sin funktion om den som skall klandras inte är tillräknelig, och under alla omständigheter kommer det i dylika situationer att framstå som orättfärdigt och djupt orättvist att hålla en person utan tillräckliga kroppsliga eller mentala förmågor straffrättsligt ansvarig. För det fall att personen i fråga, på grund av vad han eller hon har gjort, framstår som farlig så kan givetvis andra samhälleliga reaktioner aktualiseras, men då handlar det inte längre om straffrätt och klander varför de ovan berörda principerna har inte längre samma relevans.s. 2007

82.Sverige har intagit en särställning beträffande psykiskt störda lagöverträdare eftersom tillräknelighetsläran avskaffades formellt i samband med BrB:s tillkomst. Konsekvensen av detta är att vi sedan 1965 har en anomali i straffrättssystemet. Otillräkneliga personer och andra som lider av allvarliga psykiska störningar kan således hållas straffrättsligt ansvariga. Ovan nämnda principer ger oss samtliga skäl för varför vi borde ha en annan ordning. Underlåtenheten att respek tera ovan diskuterade principer leder också mycket riktigt till en rad problem. I praktiken har frågan om gärningsmannens mentala förmågor behandlats på påföljdssidan genom ett uttryckligt fängelseförbud för personer som begått brott under inflytande av en allvarlig psykisk störning (BrB 30:6). Med den svenska modellen möjliggör vi att personer som saknar ansvarsförmåga hålls ansvariga för brottsliga gärningar; däremot särbehandlas de vid valet av påföljd. Det förutsätter lika fullt att man i domstol måste genomföra utpräglat normativas. 2008

83.(cid:16)(cid:18)(cid:23) bedömningar av t.ex. gärningsculpa, uppsåt/personlig oaktsamhet eller excess avseende personer som kanske helt saknar omdömesförmåga, kroppskontroll etc. Det finns belägg för att domstolar anpassar sina bedömningar av frågor som t.ex. uppsåt och oaktsamhet i det (kanske) vällovliga syftet att kunna bereda personen i fråga vård inom ramen för rättspsykiatrin. I så fall bekräftas hela bilden av att reglerna på ytnivån på ett värderingsmässigt plan inte är koherenta i förhållande till våra grundläggande uppfattningar om ansvar och skuld. Principerna hjälper oss att förklara skälen för varför så är fallet.s. 162

84.Systemet är vidare motsägelsefullt på det sättet att andra liknande tillstånd av bristande kontrollförmåga eller förvirringstillstånd (tillfällig sinnesförvirring) enligt en oskriven undantagsregel skall föranleda att personen inte hålls straffrättsligt ansvarig. Denna undantagsregel gäller emellertid inte otillräkneliga personer eftersom störningen i deras fall inte är tillfällig.s. 162

85.Flera utredningar har i modern tid lagt fram förslag om att återinföra en ordning med tillräknelighet, men det har inte lett till någon åtgärd från lagstiftarens sida. Kanske har underlåtenheten att genomföra dessa förslag något att göra med politisk rationalitet. Om man anser att principer är viktiga och att det finns ett intresse av att lagstiftningen i sin praktiska omsättning kommunicerar ett budskap med medborgarna som överensstämmer med våra grundläggande uppfattningar om rättvisa – och som formuleras i begrepp som t.ex. ansvar(sförmåga), skuld och klander – borde tillräknelighet vara ett högprioriterat område.s. 162

86.Lagstiftaren har emellertid år 2008 vidtagit en partiell förändring med anledning av de framlagda lagförslagen om hur psykiskt störda lagöverträdare borde behandlas vid prövningen av straffrättsligt ansvar. Reformen syftar till att begränsa särbehandlingen i påföljdshänseende av den nu aktuella gruppen. Innebörden av reformen bekräftar att det främst tycks vara en politisk rationalitet som styr lagstiftningsarbetet.s. 162

87.Bakgrunden till reformen var följande: Ett särskilt problem med den reglering som man valt i svensk rätt är att det är fullt möjligt att en person vid gärningstillfället lider av en allvarlig psykisk störning, (cid:16)(cid:19)(cid:14) men att den mentala hälsan vid domstillfället (eller under verkställigheten) har förbättrats i sådan utsträckning att rättspsykiatrisk vård inte längre är påkallad, eller att det i vart fall inte är nödvändigt att sådan vård bereds på en särskild anstalt. Konsekvensen av en sådan hälsomässig förändring blir att personen inte (längre) blir föremål för vård eller straff trots att brott har begåtts.s. 162

88.På ett principiellt plan är denna konsekvens fullt naturlig och t.o.m. eftersträvansvärd. Finner man att någon vid en viss tidpunkt (t) saknar kontroll- och omdömesförmåga (ansvarsförmåga och kapacitet), och därför inte kan hållas ansvarig (eller som i Sverige: inte kan dömas till fängelse), ligger det naturligtvis inget konstigt i att man ser på saken på motsvarande sätt om personens tillstånd senare (vid t) förbättras. Skälen för att inte hålla gärningsmannen ansvarig vid t påverkas inte av hur världen gestaltar sig i framtiden. Skuld och ansvar kan inte utkrävas i efterhand (vid t) om det inte fanns förutsättningar för detta vid t. Vad som nu sagts gäller oavsett om man har tillräknelighet som ansvarsförutsättning eller behandlar denna fråga på påföljdsplanet.s. 163

89.Enligt den enda förändring som den svenska lagstiftaren funnit sig föranlåten att genomföra, så är det numera möjligt att döma den person som vid t led av en allvarlig psykisk störning, men som vid t inte är i behov av vård, till fängelse. Förutsättningarna härför är att gärningsmannens störning inte tillhör den grupp av störningar som betraktas som de allra mest allvarliga, att brottsligheten är mycket allvarlig samt att det finns ett litet eller obefintligt vårdbehov. Syftet med regleringen sägs vara att en annan ordning annars riskerar att leda till att påföljden framstår som ”otillräcklig med hänsyn till brottets allvar” och att ”det är otillfredsställande att den som varit allvarligt psykiskt störd vid brottet inte kan dömas till en påföljd som är adekvat i förhållande till brottets svårhet”.s. 163

90.(cid:16)(cid:19)(cid:15)s. 165

91.Till viss del kan 2008 års reform ses som ett försök att begränsa de problem som uppkom genom att man 1992 införde begreppet ”allvarlig psykisk störning”. En sådan ambition är fullt begriplig. Om man anser att detta begrepp inte på ett adekvat sätt identifierar de sjukdomstillstånd som bör föranleda ansvarsfrihet eller särbehandling vid påföljdsvalet, bör man ompröva begreppet. Det framgår även av HD:s praxis att fängelseförbudet i BrB 30:6 inte gäller förbehållslöst. Anser man att det är en basal princip att straff förutsätter ett brott, framstår reformen som logiskt konsistent; med den svenska ordningen anser vi ju att även otillräkneliga kan begå brott.s. 165

92.Ur principiell synvinkel är reformen emellertid diskutabel. Att vissa gärningar har ett mycket högt straffvärde utgör inget skäl att utkräva ansvar för det fall att gärningsmannen tillhör den krets som – på ett eller annat sätt – skall särbehandlas straffrättsligt på grund av psykisk insufficiens (kalla det otillräknelighet, allvarlig psykisk störning, själslig abnormitet av djupgående natur eller vad man vill). Ett skäl för att undantaga vissa allvarligt psykiskt störda gärningsmän från särbehandlingen vid påföljdsvalet anses vara att det är en gradfråga i vilken utsträckning vissa personer lider av en psykisk störning, varför ett absolut fängelseförbud – baserat på bedömningen att störningen är allvarlig – kan leda till tröskeleffekter. Lagstiftarens slutsats av detta blir att man därför – i vissa fall – ytterligare bör inskränka fängelseförbudet (och därmed särbehandlingen). Detta motiveras med hänvisning till principerna om proportionalitet och ekvivalens.s. 165

93.Resonemanget är intressant ur flera aspekter. Jag skall nämna två: För det första visar det på hur man kan använda principer på ett direkt vilseledande sätt i sin argumentation. Genom att utpeka vissa – i sig – giltiga och starka principer inom systemet, och grunda sina resonemang på dem, kan man ge intryck av att ens argumentation är normativt förankrad och legitim samt konsistent med systemets grundläggande värden. Som jag redovisat ovan, i avsnitt 2.2, är det en skillnad mellan att rättfärdiga ett resonemang med en princip och att vara principiell i sitt resonemang. Om det förhållande som man rättfärdigar med sin princip inte har något med principen (eller skälen som bygger upp denna princip) att göra, så är argumentationen i detta avseende innehållslös och rör sig enbart på ytnivån som en (cid:16)(cid:19)(cid:16) krusning utan förankring med djupstrukturen. Den – i sig – giltiga principen får funktionen av en övertalningsdefinition; proportionalitetsprincipen ger sken av att leda oss till slutsatsen att vissa personer som vid domstillfället är tillräckligt friska för att avtjäna fängelse förtjänar att sitta i fängelse. Men den svåra, principiella, frågan handlar ju inte om vad brottet/gärningen förtjänar i fråga om straff eller om gärningsmannen kan avtjäna ett straff; frågan gäller ju om gärningsmannen skall kunna anses vara ansvarig för vad han eller hon gjort på det sätt som förutsätts för att förtjäna fängelsestraff.s. 165

94.För det andra visar detta exempel på att det på de djupare strukturerna kan finnas flera giltiga värden och principer som aktualiseras, och som – i vart fall teoretiskt – kan konkurrera med varandra. Man kan föreställa sig att man ibland måste göra svåra avvägningar mellan t.ex. intressena av humanitet och proportionalitet/ekvivalens (vid exempelvis fastställandet av vad som skall utgöra absolut straffmaximum) eller mellan skuld och effektivitet (vid gränsdragningen av relevant och irrelevant villfarelse) etc. etc. En beslutsfattare (lagstiftaren eller enskilda domare) är i lika hög grad normativt bunden av de olika principerna. Däremot kan den relativa styrkan hos skälen variera; balanseringen av skäl kommer då alltid att bero av kontexten. Ett grundläggande krav är därför att principerna används på de situationer som de främst avser att reglera. I vart fall kommer den princip som ligger närmast det konkreta problemet att ha störst betydelse för den praktiska argumentationen. Att proportionalitetsprincipen ibland får vika när man har att göra med vissa personer som på grund av skuld- och konformitetsprinciperna skall särbehandlas utgör således inget konstigt. Det förhållandet att man i svensk rätt valt att låta särbehandlingen (på ytan) komma till uttryck i påföljdsbestämmelserna ändrar inte detta förhållande på de djupare nivåerna.s. 166

95.I praktiken innebär reformen att vi numera är beredda att hålla människor frihetsberövade i fängelse under långa perioder trots att gärningen är begången under inflytande av en allvarlig psykisk störning som inte varit självförvållad. Det är svårt att föreställa sig hur man tänker sig att detta klander skall fungera. Jag skall inte i detaljs. 166

96.(cid:16)(cid:19)(cid:17) närmare beröra reformen, men det förefaller som att man beträffande denna grupp av lagöverträdare tagit ytterligare ett steg bort från de grundläggande värden som finns på djupstrukturen trots att man på ytnivån vill ge sken av att vara principiell. (d) Återfall och proportionalitet Utöver de exempel som har diskuterats ovan, skall jag beröra en förslagen reform på påföljdsplanet som vid tiden för denna boks tillkomst (ännu) inte har lett till lagstiftning – nämligen Straffnivåutredningens förslag (SOU 2008:85) om utökade möjligheter att använda återfallsbestämmelsen i BrB 29:4 som grund för straffskärpning vid straffmätningen.s. 167

97.Trots att det ännu är oklart om detta förslag kommer att leda till lagstiftning (och om en reform i så fall kommer att överensstämma med det förslag som lämnats i betänkandet) anser jag det vara värt att beröra denna fråga, bl.a. eftersom utredningens sätt att argumentera illustrerar precis vad jag försökt att säga i denna uppsats om kravet på normativ legitimitet.s. 167

98.I direktiven till Straffnivåutredningen anges att principerna om proportionalitet, ekvivalens samt kraven på legalitet, förutsebarhet och enhetlig rättstillämpning sammantagna utgör en utgångspunkt som påföljdssystemet vilar på. Dessa principer skall, enligt regeringen, beaktas vid utformningen av förslagen. Utredningen bekänner sig till dessa principer, och den ideologiska beskrivningen läggs till grund för utredningens överväganden. I kapitlet benämnt ”Allmänna utgångspunkter” redogörs för de straffteoretiska utgångspunkterna, i vilka man accepterar grundantagandet att straff ger uttryck för klander som skall utmätas utifrån ett förtjänsttänkande, vilket skall grundas på en proportionalitetsprincip. Man redogör vidare för kritiken av behandlingstanken samt konstaterar att det inte går att göra några säkra prognoser på individnivå samt att det därför (cid:16)(cid:19)(cid:18) saknas grund – inte minst från rättvisesynpunkt – att låta vissa personer bli föremål för ett strängare ingripande enbart på grund av ett prog nostiskt tankesätt.s. 167

99.När man i utredningen därefter övergår till att närmare utreda möjligheten och behovet av att (ytterligare) kunna skärpa straffmätningen i återfallssituationer, konstaterar man att det helt tycks saknas skäl för att beakta tidigare brottslighet vid straffmätningen. Man konstaterar vidare att detta även är den förhärskande uppfattningen i doktrinen. Utredningen instämmer vidare i uppfattningen att visad olydnad, likgiltighet eller trots mot lagstiftaren eller normordningen, uttryckt genom återfall i ny brottslighet, inte kan utgöra relevanta omständigheter för straffmätningen i ett system som är byggt på proportionalitet och ekvivalens. Vad till sist gäller det empiriska underlaget framgår att den redan befintliga möjligheten att skärpa straffmätningen p.g.a. tidigare brottslighet, enligt vad utredningen funnit, tillämpas mycket restriktivt eller i vart fall endast i begränsad omfattning, varför behovet av ytterligare möjligheter att på denna grund skärpa straffmätningen framstår som begränsat.s. 168

100.Den enda rimliga slutsatsen som man i utredningens position borde kunna dra av det sagda är att det inom påföljdssystemets struktur tycks finnas en mycket begränsad möjlighet att förena å ena sidan den grundläggande rättviseföreställningen att straff bör utmätas utifrån ett förtjänsttänkande där straff bestäms proportionellt utifrån brottets svårhet och å andra sidan ett preventionstänkande som bygger på en persons karaktär eller tidigare vandel eller ett slags förtjänsttänkande där man i bedömningen av vad som utgör en relevant försvårande omständighet beaktar förekomsten av tidigare brottslighet.s. 168

101.Utredningen har genom sina redovisade skäl, i allt väsentligt, redan dragit slutsatsen att de skäl som normalt motiverar existensen av en återfallsbestämmelse saknar normativ legitimitet, men lägger ändock fram ett förslag som innebär en utvidgad möjlighet till återfallsskärpning. Motiveringen sägs vara att det i samhället finnss. 168

102.(cid:16)(cid:19)(cid:19) en mycket starkt förankrad uppfattning om att en strängare reaktion borde drabba återfallsförbrytare. Som ett stödjande argument anförs att andra rättssystem visar en större benägenhet att reagera mot återfall än vad vi i svensk rätt gör. Båda dessa argument kanske är sanna, men de har inget att göra med de principer som Straffnivåutredningen hän visar till som sina utgångspunkter och som den har gjort till sina.s. 169

103.Enkelt uttryckt kan sägas att det är svårt att utifrån de normativa principerna motivera eller förklara en ändring på regelnivå av det slag som föreslås. Visst kan man hävda att återfall är något som vi bör ta hänsyn till vid straffmätningen, men då kan det inte ske med hänvisning till begrepp som straffvärde, brottets svårhet etc. eller principer rörande proportionalitet, ekvivalens, humanitet etc. Däremot kan man tänka sig att ha nämnda principer som en generell utgångspunkt, men samtidigt av andra skäl acceptera att återfall tillmäts viss betydelse. I dagsläget utgör BrB 29:4 ett undantag på regelnivå, vilket givetvis är legitimt och förenligt med tanken på att system inte i alla avseenden är (eller behöver vara) fullständigt ideologiskt renodlade. I så fall handlar det om att ha transparenta undantag som bygger på andra principer. Ger man upp vedertagna principer och bygger på nya sådana som sin tur vilar på skäl som saknar vetenskaplig legitimitet, skapas emellertid spänningar mellan vad som produceras på ytan och principerna inom den rättsliga kulturen. Frågan som man måste ställa sig är om en regel med det innehåll som utredningen föreslår egentligen har normativ legitimitet. Om sådan legitimitet saknas, blir följdfrågan vilka konsekvenser detta får. Att försöka förena undantaget med principer om rättvis bestraffning etc. är att göra de senare till övertalningsdefinitioner. Varken inom den rättsliga kulturen eller på systemets djupstruktur finns sedimenterade skäl som ger legitimitet åt den typ av återfallstänkande som regeln på ytan delvis uttrycker. Tvärtom står nämnda bestämmelse på ytan i bjärt kontrast till de vär(cid:16)(cid:19)(cid:20) den och principer som finns på de djupare strukturerna, varför lagstiftaren i första hand borde ställa sig frågan hur dissonanser av detta slag bör hanteras. Frågan aktualiseras i vart fall om man anser att institutionellt stöd, materiell relevans, koherens och rationalitet är något som bör eftersträvas. Man kan givetvis på regelnivå acceptera bestämmelsen som ett undantag från en huvudregel som genom sitt innehåll modifierar regeln; om undantaget används i begränsad utsträckning kan dock sättas frågetecken för om det fyller någon väsentlig funktion. Om man däremot vidgar möjligheterna att bygga nya regler på de skäl som motiverar undantaget, ger man legitimitet till de principer som undantaget vilar på (och som alltså är oförenliga med de grundläggande principerna om rättvis straffmätning). Efter hand kan detta bidra till att man orienterar sig bort från grundprinciperna. Vad man under alla omständigheter inte borde kunna göra är att utgå från de internrättsligt identifierade principerna för att därefter, med dessa som stöd, argumentera för att undantaget som strider mot principerna borde ges ett större utrymme.s. 169

104.Det är ännu oklart om förslaget leder till lagstiftning, och det är kanske ingen hemlighet hur jag ser på frågan i sak. Detta har emellertid ingen betydelse för vad som diskuteras i denna uppsats. Vad som däremot är väsentligt är att uppmärksamma hur man hanterar skäl och principer inom (straff)rättslig argumentation. Den fråga som återkommer är: varför är det så bevärligt att vara principiell i svåra frågor om man nu anser att det finns basala principer som bär upp systemet? (cid:20)(cid:15)(cid:20)(cid:15)(cid:20)(cid:1)(cid:52)(cid:66)(cid:78)(cid:78)(cid:66)(cid:79)(cid:71)(cid:66)(cid:85)(cid:85)(cid:79)(cid:74)(cid:79)(cid:72) Om jag har lämnat en någorlunda adekvat beskrivning av hur principer fungerar – nämligen som böra-regler inom en rättslig kultur – och att dessa böra-regler relaterar till vissa accepterade värden som återspeglar våra grundläggande (moraliska) värderingar, står det klart varför vi får problem med lagstiftning och praxis av ovan diskuterat slag. Man kan inte klandras om man inte har gjort något; om man har gjort något så förutsätter straffrättsligt klander att det finns goda skäl att betrakta det man har gjort som fel (”wrong”). Kommunika-s. 176

105.(cid:16)(cid:19)(cid:21) tionen av klander blir annars obegriplig i en kontext där vi förutsätter att gärningsmannen gjort något som kan beskrivas i termer av fel i betydelsen skada (”harm”). Än mer problematiskt blir det att försöka gradera hur skadliga, farliga eller kränkande dylika gärningar är i termer av straffvärde.s. 177

106.Lika problematiskt blir det att hantera situationer där gärningsmannen visserligen kanske har orsakat skada, men där han inte kan sägas vara ansvarig för den. Alla tycks vara överens om att straffrättsligt ansvar förutsätter såväl objektiva som subjektiva ansvarsförutsättningar, och ingen skulle komma på idén att utkräva ansvar för en gärning som inte på ett relevant sätt orsakat en följd – vi skulle förmodligen kalla det en olyckshändelse. När det kommer till psykiskt störda lagöverträdare är det emellertid delvis annorlunda och man får intrycket att det inte är en olyckshändelse att man är otillräknelig. Det förefaller snarast vara något man ansvarar för själv.s. 177

107.Få områden är så ideologiskt impregnerade som påföljdsbestämning. Sverige intar tillsammans med vissa andra utländska rättsordningar en särställning när det gäller formen för hur man valt att strama upp domstolarnas möjligheter till skönsmässiga bedömningar om vad som utgör den ”lämpliga” påföljden. Hela den katalog av bestämmelser i BrB kap. 29–30 som anger kriterier för straffmätning samt presumtioner för påföljdsval, har givit en tydlig beslutsstruktur för påföljdsbestämning som vilar på principiellt godtagbar grund. Kanske utgör denna reglering det bästa exemplet på hur ett funge rande samspel mellan de olika nivåerna inom systemet kan bidra till att skapa ett rationellt system med koherenta skäl. Det visar också hur problematiskt det blir om lagstiftaren försöker föra in undantag på ytnivån utan att dessa kan rättfärdigas av systemets djupare strukturer. Även om det givetvis är möjligt att hantera undantag på regelnivå (som således inte har stöd i de etablerade principerna) är det kanske viktigaste för systemets rationalitet att man – oavsett undantagens antal och innebörd – är tydlig med att man har en insikt om att det är fråga om undantag. Argumentation som inte tydligt klargör vilka premisser som omger en regel eller på vilka principer den vilar, riskerar att lämna det osagt eller oklart vilka värden som bär upp den; härigenom äventyras systemets normativa legitimitet. Vad man riskerar att åstadkomma med dylika, större eller mindre, förskjutningar i argumentationen är att ett formulerat problem ges en helt ny innebörd eller framställs i ett nytt perspektiv. Detta påverkar vår förförståelse av systemet och det kommer i längden att ha konsekvenser för hur (cid:16)(cid:19)(cid:22) vi väljer att se på våra lösningar. Om skälen inte är koherenta, skapar man en terräng i vilken man lätt går vilse. Det ovan givna exemplet med hur vi särbehandlar otillräkneliga lagöverträdare visar hur man så att säga har lyckats gå hela varvet runt i argumentationen. Undantaget blev huvudregel och skälen för huvudregeln förstärkte behovet av ytterligare undantag. Genom att vara principiell får man alltid en riktning för sitt beslutsfattande och en påminnelse om varför man bör göra si eller så. De i detta avsnitt berörda exemplen visar att insikten om varför det är viktigt att vara principiell kanske inte finns.s. 177