Hela artikeln

(cid:44)(cid:66)(cid:85)(cid:70)(cid:69)(cid:83)(cid:66)(cid:77)(cid:70)(cid:79)

1.(cid:172)(cid:1)(cid:85)(cid:83)(cid:70)(cid:1)(cid:85)(cid:70)(cid:89)(cid:85)(cid:70)(cid:83)(cid:1)(cid:80)(cid:78)(cid:1)(cid:84)(cid:85)(cid:83)(cid:66)(cid:71)(cid:71)(cid:83)(cid:106)(cid:85)(cid:85)s. 7

2.(cid:49)(cid:70)(cid:85)(cid:85)(cid:70)(cid:83)(cid:1)(cid:34)(cid:84)(cid:81)(cid:1)(cid:36)(cid:77)(cid:66)(cid:70)(cid:84)(cid:1)(cid:45)(cid:70)(cid:83)(cid:79)(cid:70)(cid:84)(cid:85)(cid:70)(cid:69)(cid:85)s. 7

(cid:46)(cid:66)(cid:72)(cid:79)(cid:86)(cid:84)(cid:1)(cid:54)(cid:77)(cid:87)(cid:106)(cid:79)(cid:72)

(cid:55)(cid:67)(cid:65)(cid:66)(cid:67)(cid:65)(cid:14)(cid:52)(cid:114)(cid:64)(cid:58)(cid:47)(cid:53)

1.Approved by SISUs. 8

2.© Författarna och Iustus Förlag AB, Uppsala 2009s. 8

3.ISBN 978-91-7678-723-6s. 8

4.Omslag: John Perssons. 8

5.Sättning: Harnäs Text & Grafisk Forms. 8

6.Tryck: Edita, Västerås 2009s. 8

7.Förlagets adress: Box 1994, 751 49 Uppsalas. 8

8.Tfn: 018-65 03 30, fax: 018-69 30 99s. 8

9.Webbadress: www.iustus.se, e-post: kundtjanst@iustus.ses. 8

(cid:42)(cid:47)(cid:47)(cid:38)(cid:41)(cid:97)(cid:45)(cid:45)

1.(cid:39)(cid:122)(cid:83)(cid:80)(cid:83)(cid:69)(cid:1)(cid:24) (cid:45)(cid:65)(cid:80)(cid:80)(cid:65)(cid:78)(cid:1)(cid:30)(cid:79)(cid:76)s. 9

2.(cid:55)(cid:70)(cid:78)(cid:1)(cid:69)(cid:122)(cid:78)(cid:70)(cid:83)(cid:32)(cid:1)(cid:172)(cid:1)(cid:70)(cid:79)(cid:1)(cid:85)(cid:70)(cid:89)(cid:85)(cid:1)(cid:80)(cid:78)(cid:1)(cid:84)(cid:85)(cid:83)(cid:66)(cid:71)(cid:71)(cid:83)(cid:106)(cid:85)(cid:85)(cid:70)(cid:79)(cid:84)(cid:1)(cid:1)s. 9

3.(cid:83)(cid:80)(cid:77)(cid:77)(cid:70)(cid:83)(cid:1)(cid:80)(cid:68)(cid:73)(cid:1)(cid:71)(cid:86)(cid:79)(cid:76)(cid:85)(cid:74)(cid:80)(cid:79)(cid:70)(cid:83)(cid:1)(cid:18)(cid:18) (cid:32)(cid:72)(cid:61)(cid:65)(cid:79)(cid:1)(cid:41)(cid:65)(cid:78)(cid:74)(cid:65)(cid:79)(cid:80)(cid:65)(cid:64)(cid:80)s. 9

4.(cid:54)(cid:81)(cid:81)(cid:77)(cid:122)(cid:84)(cid:85)(cid:66)(cid:1)(cid:76)(cid:83)(cid:80)(cid:81)(cid:81)(cid:66)(cid:83)(cid:13)(cid:1)(cid:1)(cid:86)(cid:81)(cid:81)(cid:77)(cid:122)(cid:84)(cid:85)(cid:66)(cid:1)(cid:84)(cid:74)(cid:79)(cid:79)(cid:70)(cid:79)(cid:27)(cid:1)(cid:1)s. 9

5.(cid:1)(cid:78)(cid:70)(cid:69)(cid:87)(cid:70)(cid:83)(cid:76)(cid:66)(cid:79)(cid:84)(cid:77)(cid:106)(cid:83)(cid:66)(cid:79)(cid:1)(cid:80)(cid:68)(cid:73)(cid:1)(cid:67)(cid:80)(cid:83)(cid:85)(cid:80)(cid:78)(cid:1)(cid:21)(cid:26) (cid:42)(cid:61)(cid:67)(cid:74)(cid:81)(cid:79)(cid:1)(cid:50)(cid:72)(cid:82)(cid:101)(cid:74)(cid:67)s. 9

6.(cid:48)(cid:78)(cid:1)(cid:84)(cid:85)(cid:83)(cid:66)(cid:71)(cid:71)(cid:83)(cid:106)(cid:85)(cid:85)(cid:1)(cid:80)(cid:68)(cid:73)(cid:1)(cid:1)(cid:81)(cid:83)(cid:74)(cid:79)(cid:68)(cid:74)(cid:81)(cid:70)(cid:83)(cid:1)(cid:18)(cid:21)(cid:26) (cid:44)(cid:106)(cid:77)(cid:77)(cid:14)(cid:1)(cid:80)(cid:68)(cid:73)(cid:1)(cid:77)(cid:74)(cid:85)(cid:85)(cid:70)(cid:83)(cid:66)(cid:85)(cid:86)(cid:83)(cid:71)(cid:122)(cid:83)(cid:85)(cid:70)(cid:68)(cid:76)(cid:79)(cid:74)(cid:79)(cid:72)(cid:1)(cid:19)(cid:23)(cid:20)s. 9

(cid:39)(cid:101)(cid:51)(cid:48)(cid:51)(cid:37)

1.Denna bok innehåller tre texter om straffrätt. Den kan – även om texterna har en brokig tillkomsthistoria – sägas vara en produkt av ett mer eller mindre formaliserat samarbete författarna emellan, ett samarbete som går utöver boken.s. 11

2.Bokens namn är Katedralen. Titeln anspelar på ett, inte minst i samband med strafflagstiftningsprojekt, inte sällan använt uttryck:s. 11

3.De stora katedralbyggenas tid är förbi. Titeln kan ses som en antydan om en möjlig alternativ metafor, enligt vilken straffrätten kan ses som ett (redan existerande) byggnadsverk vars fortbestånd i längden förutsätter såväl ett ambitiöst men varsamt underhåll som en viss respekt för basala principer om hållfasthet. Titeln kan emellertid också, och lika gärna, ses som en metafor för straffrätten som ett ideologiskt system eller för det förhållandet att straffrätten är en byggnad bland flera – låt vara inte oviktig – i stadseller samhällslivet.s. 11

4.De tre texterna har olika karaktär och de är olika långa. För den som läser boken bör det emellertid vara tydligt att det också finns flera gemensamma nämnare, bl.a. att texterna syftar till både diagnos och reflektion över straffrättens tillstånd och rörelseriktning, att de alla berör olika typer av utmaningar som straffrätten står inför och att de alla bottnar i en känsla av att det som vi ser som den pågående utvecklingen framkallar något slags klåda eller skavande …s. 11

5.En av de ursprungliga tankarna – som inte har övergivits – var också att texterna skulle fokusera mera på det allmänna än på det enskilda och inte väja för, utan tvärtom ta sig an, de stora frågorna och linjerna. Boken innehåller följaktligen rätt litet om sådant som (cid:22) kan betecknas som detaljer, och mycket om sådant som är stort (och ibland också ospecificerat). Den som vill kan säkert beskylla oss för att vara alltför generella – och för bristande precision. Vi är emellertid inte övertygade om att detta är ett problem. Det stora förutsätter ett annat slags inställningar på objektivet än det lilla, och det förhållandet att dessa texter fokuserar på det stora betyder naturligtvis inte att inte andra texter bör skrivas med helt andra inställningar.s. 11

6.På ett övergripande plan är texterna också avsedda som inlägg i den kriminalpolitiska debatt som alltför ofta skrivs med versaler. Vi hoppas och tror att det finns utrymme för ett kriminalpolitiskt samtal bortom löpsedelstekniken.s. 12

7.Såväl projektet som texterna har diskuterats vid högst informella, ibland dagslånga, sammankomster längs axeln Stockholm–Uppsala, således både norr och söder om Luthagsesplanaden. Också om projektet är kollektivt är ansvaret för de enskilda bidragen individuellt; var och en står således för sin text.s. 12

8.Det finns knappast behov av någon utförlig presentation av de olika texterna.s. 12

9.I den inledande texten behandlar Petter Asp ett antal övergripande frågor om såväl straffrättens berättelser som samtalet om straffrätten. Uppsatsen – som tar sin utgångspunkt i en filmnovell av Hjalmar Bergman (men också i pågående forskning om debatten om sexualbrotten) – ställer betydligt fler frågor än den ger svar och uppsatsens ärende kan sägas vara att försvara gråskalan, det eftertänksamma samtalet och ödmjukheten.s. 12

10.Claes Lernestedt behandlar i sin text förskjutningar i fråga om medverkansansvarets praktik och ideologi. Han kopplar dessa förskjutningar till större och mer generella straffrättspolitiska rörelser.s. 12

11.I bokens avslutande text diskuterar Magnus Ulväng vilken roll principer spelar i ett straffrättsligt systemtänkande. Utgångspunkten i uppsatsen är att principer i många avseenden är en form av regler och att de inom normativa system spelar en lika viktig roll som andra regler när man hanterar konkreta problem. I uppsatsen ställs frågan om det finns anledning att misstänka att principernas betydelse i viss utsträckning har kommit att förminskas samt vilka konsekvenser en sådan utveckling i så fall har.s. 12

12.Boken avslutas med en gemensam litteraturförteckning samt med författarpresentationer.s. 12

13.Ett varmt tack riktas till dels Eva Thorell på Iustus förlag som tålmodigt inväntat manuskriptet och därefter gjort bok av det, dels tills. 12

14.(cid:23) Emil Heijnes stiftelse för rättsvetenskaplig forskning för ett generöst tryckningsbidrag.s. 13

15.I sammanhanget bör vidare nämnas att texterna springer ur ett antologiprojekt som ursprungligen var betydligt bredare – framför allt vad gäller antalet deltagare – men som kom att krympa under hand. Kanske bör i sammanhanget påpekas – för tydlighets skull – att föreliggande volym inte gör några anspråk på fullständighet, eller på att vara en i någon bemärkelse ”fullständig” diagnos: det finns många andra saker att beröra, och många andra infallsvinklar att inta, vid en behandling av problem i dagens straffrätt. Mellansverige den 20 januari 2009 Petter Asp Claes Lernestedt Magnus Ulvängs. 13

16.(cid:45)(cid:65)(cid:80)(cid:80)(cid:65)(cid:78)(cid:1)(cid:30)(cid:79)(cid:76)s. 15

(cid:55)(cid:38)(cid:46)(cid:1)(cid:37)(cid:101)(cid:46)(cid:38)(cid:51)(cid:32)

1.(cid:172)(cid:1)(cid:70)(cid:79)(cid:1)(cid:85)(cid:70)(cid:89)(cid:85)(cid:1)(cid:80)(cid:78)(cid:1)(cid:84)(cid:85)(cid:83)(cid:66)(cid:71)(cid:71)(cid:83)(cid:106)(cid:85)(cid:85)(cid:70)(cid:79)(cid:84)(cid:1)(cid:83)(cid:80)(cid:77)(cid:77)(cid:70)(cid:83)(cid:1)(cid:80)(cid:68)(cid:73)(cid:1)(cid:71)(cid:86)(cid:79)(cid:76)(cid:85)(cid:74)(cid:80)(cid:79)(cid:70)(cid:83) Rubriken till denna text utgörs av en fråga: Vem dömer? Det är naturligtvis en fråga som har ställts av många, men i förevarande sammanhang är frågan relevant i första hand därför att den utgör titeln på såväl undertecknads installationsföreläsning (vid ett annat universitet än det vid vilket jag numera verkar) som en av Hjalmar Bergmans filmnoveller.s. 15

2.I installationsföreläsningen valde jag att återberätta huvuddragen i nämnda novell på mitt alldeles eget sätt, och till det gav jag några korta kommentarer som jag hoppades skulle säga någonting om min syn på straffrätten och på straffrättsvetenskapen och dess berättelser och uppgifter.s. 15

3.Om jag nämner att föreläsningen var ungefär 15 minuter lång behöver knappast tilläggas att framställningen var fragmentarisk och antydande till sin karaktär. Föreläsningen tog emellertid upp ett antal (cid:15)(cid:16) teman som jag länge velat skriva utförligare om – och som rör grundläggande frågor om synen på straffrätten och dess funktioner. Jag har därför funnit det lämpligt att i detta sammanhang återge den installationsföreläsning jag skulle ha hållit om jag hade haft ungefär fem gånger så lång tid till mitt förfogande.s. 15

4.Man skulle kunna säga att texten handlar om samtalet om straffrätten, om straffrättens berättelser och om synen på dessa berättelser. Däremot kan man egentligen inte säga att den handlar om sexualbrotten.s. 4

5.Jag återkommer emellertid genomgående till exempel hämtade från debatten om sexualbrotten. Detta beror bl.a. på att jag för närvarande arbetar med ett projekt med denna inriktning, men också på att den straffrättsliga debatten varit särskilt intensiv på detta område och på flera sätt illustrerar de frågor jag vill ställa. Den som påstår att debatten om straffrätten på senare tid i mångt och mycket varit en debatt om sexualbrotten, har åtminstone delvis rätt.s. 4

6.Föreläsningen var på många sätt återhållen och antydande och den föreliggande texten kan säkert fortfarande karaktäriseras på detta sätt. Att rubriken innehåller ett frågetecken implicerar således inte att texten innehåller särskilt många svar. Tvärtom kan texten sägas vara skriven med en frågande och undrande (man kanske kunde säga förundrad) känsla liggandes över alla andra. Om det inte funnes andra påtagliga nackdelar med termen skulle det vara näraliggande, och helt korrekt, att tala om en essä.s. 4

7.Bitvis väljer jag emellertid att vara övertydlig (och ibland kanske på gränsen till banal).s. 4

8.Den som vill kan naturligtvis också kalla texten för ilsken. Det är den – bitvis. I små, små delar är den är arg ungefär på samma sätt som Wiehes 80-talstolkningar av Dylan. Texten är kanske också – åtminstone i sina bästa stunder – litet svart-vit och överdriven. Men den saknar inte verklighetsförankring och det svart-vita kan försvaras just därför att svart-vitheten genomgående syftar till att försvara gråskalan, som i många fall kan översättas till en hållning som bäst beskrivs med ordet ödmjukhet. (Det ligger naturligtvis inget motsägelsefullt i att med emfas och bestämt hävda värdet av ödmjukhet,s. 4

9.(cid:15)(cid:17) lika litet som det ligger något motsägelsefullt i att vara obarmhärtigt intolerant gentemot intolerans.)s. 5

10.Jag återkommer till allt detta, men det är nu tid att byta miljö:s. 5

11.Vi befinner oss i någon form av medeltida stadsmiljö och i handlingens cent-s. 5

12.rum har vi det äkta paret fru Ursula och mäster Anton Bildskärare. Vi fårs. 5

13.veta att Fru Ursula är tvingad till äktenskapet, att hon hatar sin betydligts. 5

14.äldre man och är närmast äcklad över hans fysiska närmanden. Fru Ursulas. 5

15.är förälskad i den unge Bertrand, som är son till borgmästaren. Borgmästa-s. 5

16.ren är i sin tur en av Mäster Antons bästa vänner och dessutom hans granne.s. 5

17.Mäster Anton känner till de möten som fru Ursula och Bertrand har, mens. 5

18.han anar ingenting av deras innebörd.s. 5

19.En dag skall borgmästaren kalla Mäster Anton till en kvällsbägare pås. 5

20.rådhuskällaren och han tittar därför – genom ett fönster – ut i den träd-s. 5

21.gård som ligger mellan deras hus. Han ser där sin son sittande, läsandess. 5

22.vid fru Ursulas fötter och det hela ser väl egentligen ganska sött ut. Mens. 5

23.det söta och väna byts nu snabbt ut mot något med en mer uttalat kötts-s. 5

24.lig innebörd. Borgmästaren får se hur fru Ursulas hand glider ned tills. 5

25.sonens huvud och hur den smeksamt begravs i hans hår. Borgmästaren fårs. 5

26.också se hur sonen omfamnar fru Ursulas knän och kysser hennes kjortel.s. 5

27.Bort mästaren hinner precis avbryta de två innan Mäster Anton kom-s. 5

28.mer instolpande i trädgården. Därigenom undviker han skandal den härs. 5

29.gången och snart är borgmästaren tillsammans med mäster Anton på vägs. 5

30.mot rådhuskällaren.s. 5

31.På rådhuskällaren samma kväll träder en munk fram till borgmästarens. 5

32.och berättar en historia som alla – inklusive Mäster Anton – lyssnar tills. 5

33.med uppspärrade ögon. Munken berättar för borgmästaren att han säljers. 5

34.skönhetsmedel, salvor, elixir, läkande örter och gifter. Han berättar ocksås. 5

35.att han har visat sina varor för en av stadens fruar och att hon då skall has. 5

36.bett honom att fylla en ihålig ring med pulver från en av de flaskor soms. 5

37.bär tecknet av en dödskalle på glaset.s. 5

38.Borgmästaren förstår vem frun är, och han förstår också att Mästers. 5

39.Anton börjar förstå att det är fru Ursula som munken talar om. Borgmäs-s. 5

40.taren hinner tänka att han bör ingripa, men det är redan försent. Han fårs. 5

41.se hur Mäster Anton griper tag i munken och skriker åt honom att han ärs. 5

42.ute och far med lögner.s. 5

43.Mäster Anton vädjar nu till sina dryckesbröder. Finns det verkligens. 5

44.någon som inte förstår att munken ljuger? När ingen får ur sig ett ord tills. 5

45.svar, så bjuder Mäster Anton med dem alla hem till sig. De skall med egnas. 5

46.ögon få bevittna fru Ursulas oskuld. (cid:15)(cid:18)s. 5

47.När de kommer till Mäster Antons hus går han genom förstugan och ins. 6

48.mot salen. Han ger tecken åt sina följeslagare att vänta i förs tugan och därs. 6

49.blir alltså borgmästaren, liksom resten av hopen.s. 6

50.När det har gått några minuter bestämmer sig borgmästaren för atts. 6

51.bryta in i salen och där hittar de Mäster Anton liggande död på golvet ochs. 6

52.över honom står fru Ursula och Bertrand, borgmästarens egen son. Någons. 6

53.hittar dessutom en halvfull bägare med märken av läppar vid randen.s. 6

54.Borgmästaren konfronterar naturligtvis Fru Ursula, men hon bedyrar atts. 6

55.hon är oskyldig. Då kräver borgmästaren att hon skall tömma bägaren soms. 6

56.ett test på hennes oskuld. Hon vägrar emellertid. I det läget stiger iställets. 6

57.Bertrand fram och griper bägaren. Bertrand vill antingen ha en oskyldigs. 6

58.Ursula eller själv förgås. Men innan han hinner börja dricka sliter Frus. 6

59.Ursula bägaren ifrån honom och slänger den in i eldstaden. Och det inne-s. 6

60.bär förstås att facit är skrivet:s. 6

61.”Åldermannen i S:t Lucasgillet, den värdige och vänsälle mäster Anton,s. 6

62.är död, mördad av sin hustru.”s. 6

63.Om vi följer Borgmästaren och fru Ursula – som nu är hårt hållen avs. 6

64.knektar – ut ur huset får vi se att ryktet snabbt har spritt sig. Borgmästarens. 6

65.och fru Ursula möts av skenet från hundratals lyktor, facklor och bloss.s. 6

66.”Och varje lykta, varje bloss, varje fackla bäres av en upprörd, rasande,s. 6

67.förblindad människa, som med ropande, vidöppen mun kräver hämnd.s. 6

68.Det ohyggliga dådet skall straffas.”s. 6

69.*** Straffrättsliga frågor är naturligtvis – precis på sätt som illustreras av det ovanstående – i allmänhet enkla.s. 6

70.Denna slutsats bekräftas av de oräkneliga dagspressartiklar, löpsedlar, nyhetsvinjetter och säkra debattstämmor som följer oss genom livet och tillser att vi formas till välinformerade medborgare.s. 6

71.Straffrätten är emellertid inte bara lätt i allmänhet, utan i kvadrat och på flera plan.s. 6

72.***s. 6

73.(cid:15)(cid:19) Straffrätten är lätt på sakfrågeplanet, när det gäller bevisfrågan – dvs. att helt enkelt bedöma vad som har hänt. Alla vet naturligtvis, åtminstone i stora drag, vad som skett när en brottmålsprocess aktualiseras.s. 5

74.Vi kan t.ex. veta:s. 5

75.– att den chaufför som har påkommits med narkotika i lastrum-s. 5

76.met ljuger när hon påstår att den placerats där utan hennes vet-s. 5

77.skap, liksom vi kan vetas. 5

78.– att våldtäktsmannen ljuger när han invänder att han visserligens. 5

79.haft samlag med målsäganden men att hon var lika villig soms. 5

80.han. Vi vet nästan lika mycket och tvärsäkert också när det gäller andra brottstyper, men i det här sammanhanget skulle det nog kunna sägas vara missvisande att gå förbi just dessa exempel.s. 5

81.Valet av exempel är dock mindre viktigt; det är enkelheten som är det centrala.s. 5

82.Emellanåt – men det är något ovanligare – kan vi också vara mer eller mindre säkra på motsatsen, dvs. att den tilltalade är oskyldig och därmed utsatt för ett övergrepp å rättsväsendets sida. Detta kan vara fallet exempelvis om den tilltalade har en inte obetydlig social status och offret tillhör en grupp som i ett eller annat avseende har låg social status (som t.ex. kriminella och prostituerade).s. 5

83.Rör det sig om ett sexualbrott kan det t.ex. stå klart att offret har ångrat sig i efterhand och ljuger för att hon mår dåligt av att konfronteras med sitt beteende. Hon har kanske, som det har uttryckts i en debattartikel av fyra åklagare, bara en känsla av att ha vaknat i fel säng.s. 5

84.Inte sällan vet vi så mycket mer och bättre än domstolen – som riskerar att bli förledd av att faktiskt lyssna till både den tilltalades och målsägandens berättelser och dessutom måste konfronteras med en massa förvirrande bevisning – att det ter sig nödvändigt att förena sig i ett kvällstidningskopplat upprop som klargör vad åklagaren eller domstolen måste komma fram till. (cid:15)(cid:20)s. 5

85.I detta hänseende har inte minst Aftonbladet gjort stora insatser:s. 6

86.”De tidigare fällande domarna ledde till en häftig debatt i Sverige. Efters. 6

87.den friande hovrättsdomen krävde 201 617 av Aftonbladets läsare atts. 6

88.målet skulle tas upp på nytt.”s. 6

89.Bildtext: ”Aftonbladets reportrar överlämnar namnunderskrifterna tills. 6

90.riksåklagarens kansli.” Straffrätten är ofta lätt också på rättsfrågeplanet. Alla som kan läsa och skriva (och kanske även de som inte kan) vet naturligtvis också hur ett händelseförlopp bör bedömas straffrättsligt.s. 6

91.Vi känner helt enkelt igen bekanta företeelser när vi möter dem. En stöld är en stöld är en stöld, på samma sätt som en elefant är en elefant är en elefant. Komplexitet är något som finns i teorin, men knappast i praktiken. Vem har någon gång tvivlat på vilket ord som bör användas för att beteckna ett jättelikt grått djur, med betar, snabel och flaxande öron?s. 6

92.Det är inte bara i Hollywoodfilm som rollerna är tydliga. Att straffrättslig lagstiftning och teoribildning möjligen skiljer både på olika typer av däggdjur och olika typer av elefanter är naturligtvis inget att bry sig om.s. 6

93.Straffrätten är lätt också på ett rättspolitiskt plan. Om rätten på ett eller annat sätt inte är vad vi vill att den skall vara, så är det regelmässigt en smal sak att avgöra vad som bör gälla, dvs. på vilket sätt lagstiftningen bör ändras.s. 6

94.Det sagda gäller när målet är att göra lagstiftningen godtagbar från moralisk synpunkt. Moralfrågor är ju nästan alltid enkla – inte minst i kontroversiella och omdebatterade frågor.s. 6

95.Det sagda gäller emellertid också om målet med förändringen är att uppnå vissa konkreta effekter, t.ex. att minska brottsligheten. Det förhållandet att kriminologer och rättssociologer menar att det här kan vara svåra saker behöver vi knappast bry oss om; det har vi bl.a.s. 6

96.(cid:15)(cid:21) den sittande statsministerns TV-utsända ord på.s. 7

97.Det är viktigt att komma ihåg att det är skillnad på att konstruera broar eller stora hus (som slott och katedraler) – vid dylik verksamhet är kunskap och eftertanke naturligtvis helt essentiellt; felkonstruktioner kostar både pengar, lidande och, i värsta fall, människoliv – och att konstruera straffrättssystemet (som givetvis både kan och bör och kan vara precis som vi tycker att det skall vara).s. 7

98.***s. 7

99.Vi befinner oss i någon form av medeltida stadsmiljö och i handlingenss. 7

100.centrum har vi det äkta paret fru Ursula och mäster Anton Bildskärare.s. 7

101.Fru Ursulas man har gått till rådhuskällaren och hon har inte fått lovs. 7

102.att följa med. Det får hon aldrig, men det är inget hon är ledsen över.s. 7

103.Fru Ursula är både varm och kall inombords. Hon är varm efter etts. 7

104.sammanträffande i trädgården med borgmästarens son. Och hon är kalls. 7

105.och förtvivlad över att deras kärlek är omöjlig. Hon är bunden till en mans. 7

106.som hon knutits till med våld och som hon i bästa fall känner avsmaks. 7

107.inför.s. 7

108.I det här tillståndet får hon besök av en liten munk som säljer olikas. 7

109.varor. Det är örter, det är elixir och det är gifter. Hon tvekar visserligen,s. 7

110.men till sist plockar hon fram en ihålig ring och ber munken att fylla dens. 7

111.med pulver från en burk vars tecken är en dödskalle.s. 7

112.Litet senare på kvällen kommer Mäster Anton hem från rådhuskälla-s. 7

113.ren. Han går som vanligt fåfängt bort till salens spegel samtidigt som hans. 7

114.säger någonting till henne över axeln. Hon har litet svårt att höra honom,s. 7

115.men hon förstår snart att han faktiskt ber henne om någonting att dricka.s. 7

116.Hon går då bort till skänken och blandar honom en dryck som hon smakars. 7

117.på. När hon ser att han fortfarande står med ryggen mot henne, drar hons. 7

118.ringen av sitt finger och tömmer innehållet i bägaren.s. 7

119.Fru Ursula har inte mer än hunnit tömma innehållet i bägaren närs. 7

120.hon ser hur Mäster Anton plötsligt rycker till, hur han vänder sig om ochs. 7

121.rusar emot henne. Men innan han hinner komma henne nära, vacklars. 7

122.han tillbaka, slår ut med armarna och faller samman mot väggen. (cid:15)(cid:22)s. 7

123.Hon förstår att han är död. Hon tänker tillbaka och hon minns dens. 8

124.dag, då mäster Anton tog henne mot hennes vilja och hon kan inte ses. 8

125.annat än att Gud har befriat henne både från lidandet och från brot-s. 8

126.tet. Hans vrede har drabbat mäster Anton och hon har ingen skuld ochs. 8

127.ingen del i hans död. Det är inte utan att man skulle kunna tala oms. 8

128.rättvisa.s. 8

129.Men nu bryter borgmästaren och folket in. Och de kväljer guds doms. 8

130.och anklagar henne. Borgmästaren kräver att hon skall tömma resten avs. 8

131.bägaren. Men eftersom hon förstår att hon – hur hon än gör – kommers. 8

132.att betraktas som skyldig, så vägrar hon. Då ser hon hur Bertrand gri-s. 8

133.per bägaren för att själv pröva huruvida hans käresta är skyldig. I paniks. 8

134.rycker hon då snabbt bägaren från honom och slänger den i förtvivlan ins. 8

135.i elden.s. 8

136.När hon av knektarna förs ut ur huset är hopen på henne och hon stårs. 8

137.nästan utan skydd. Men nu räddas hon av att munken träder fram ochs. 8

138.berättar slutet på den berättelse som han tidigare påbörjat på rådhuskälla-s. 8

139.ren, dvs. just den berättelse som Mäster Anton avbröt. Och kärnbudskapets. 8

140.i hans avslutning är att pulvret som han gav till fru Ursula, inte var gift.s. 8

141.Munken har, i sin vishet, förstått vad giftet skall användas till och bytt uts. 8

142.det mot ett annat och ofarligt pulver:s. 8

143.”Vad hon än må ha brutit genom trolöshet och en ond vilja – saker tills. 8

144.mästarens död är hon icke.” Straffrätt är inte lätt. Straffrätten är inte lätt på sakfrågeplanet – åtminstone inte alltid. Detta faktum är banalt, men av flera skäl ofta svårt att acceptera. Skälen till våra svårigheter att acceptera våra tillkortakommanden är sannolikt flera. Det är följaktligen inte särskilt svårt att förstå varför vi stretar emot, skruvar på och värjer oss.s. 8

145.*** Ett skäl till att vi har svårt att förlika oss med de problem vi möter på sakfrågeplanet kan måhända vara den häpnadsväckande tekniska utveckling som samhället genomgått de senaste decennierna.s. 8

146.Vi må kunna åka till månen, konstruera vapen som med närmast klinisk precision kan användas för att på stora avstånd bomba militära anläggningar (eller daghem), skapa elektroniska produkter (datorer, mp3-spelare, mobiltelefoner etc.) som ofta är mer häpnadsväckande vad gäller kapacitet än användbarhet, men vi har fortfarande – trotss. 8

147.(cid:15)(cid:23) att framsteg görs också på denna nivå – ibland och under ogynnsamma förutsättningar väldigt svårt att med säkerhet kunna få kännedom om vad som hände igår.s. 9

148.I en värld av fantasieggande teknik – som på många sätt kan ses som uttryck för människans förmåga till kontroll över naturen – känns det inte nödvändigtvis tillfredsställande vare sig att betona vikten av högst mänskliga (och ofta mödosamma) åtgärder på förundersökningsstadiet eller att, sist och slutligen, tvingas konstatera att den skenbart enkla frågan ”vad hände?” inte låter sig besvaras med någon större grad av säkerhet.s. 9

149.Vi lever ju i det 21:a århundradet.s. 9

150.Ett annat, och kanske viktigare skäl, skulle kunna vara att vi ofta, inte minst i straffrättsliga sammanhang, känner att det är angeläget att slå fast vad som har hänt.s. 9

151.I en situation där ord står mot ord och det i övrigt bara finns indicier, där vi antingen (och antagligen) har att göra med en person som utsatts för någon typ av övergrepp och en person är ansvarig för detta övergrepp eller (men ofta mindre sannolikt) med en person som (medvetet eller omedvetet) felaktigt utpekar en annan person som skyldig till ett övergrepp, är det naturligtvis inte särskilt tillfredsställande att behöva lämna saken oavgjord.s. 9

152.Man kan uttrycka det så att vi inte sällan står inför en situation där endera av två personer kommer att fara illa och det, dessutom, i regel på ett oförtjänt sätt.s. 9

153.Det sagda kan uttryckas på så sätt att straffrätten innefattar maktutövning i åtminstone två riktningar och på två ganska väsensskilda sätt.s. 9

154.Straffrätten innefattar en direkt och närmast fysisk maktutövning mot den misstänkte eller tilltalade. Denne kan – allt ytterst med våld – inför processen häktas och utsättas för en lång rad andra (cid:16)(cid:14) tvångsmedel. Han (eller hon) kan också efter en fällande dom berövas sin frihet under mycket lång tid.s. 9

155.Den grymhet som ligger i detta bör inte tappas bort.s. 10

156.Det tycks mig, och det har andra framhållit före mig, vara be fogat att fråga sig om det i den mänskliga samfärdseln egentligen finns några motsvarigheter till denna medvetna och institutionaliserade brutalitet.s. 10

157.Ett nekande svar på den ställda frågan behöver inte nödvändigtvis leda fram till en abolitionistisk hållning, men det borde kanske i någon utsträckning dämpa vår entusiasm inför bestraffandet? Skälen till eftertänksamhet kunde kanske underbyggas med hänvisning till det förhållandet att våra vanligaste bestraffningsmetoder – med bortseende från att det i detta fall är staten som agerar med stöd av rätten – bäst låter sig beskrivas i termer av påtagligt straffvärda brott?s. 10

158.Straffrätten innefattar också en mindre tydlig maktutövning som utövas genom de berättelser den ger uttryck för och auktoriserar. Berättelserna skapas bl.a. genom lagstiftningen (genom lagstiftningen får vi en auktoritativt målad bild av samhällets värdemässiga sammanhang) och genom rättstillämpningen (genom rättstillämpningen får vi både en auktoritativt målad bild av ett konkret händelseförlopp och en statligt sanktionerad värdering av detsamma), men också, och inte minst, genom medias rapportering av brottsutredning, brottmålsprocess och av den avslutande domen.s. 10

159.Makten över berättelsen är följaktligen också ett slags makt, vilket blir särskilt tydligt när det gäller historieskrivningen kring krigsförbrytelser. Det är inte för intet som ifrågasättanden, omtolkningar etc. gällande förintelsen leder till både ilska och debatt.s. 10

160.Litet vid sidan av bör här kanske framhållas att en berättelse knappast fullt ut kan förstås om man läser den utan varje hänsynstagande till berättarens anspråk och ambitioner. Som framgår senare skulle jags. 10

161.(cid:16)(cid:15) vilja ställa frågan om vi ibland inte tror för mycket och för starkt på straffrättens berättarröst: kanske borde vi ibland lyssna mindre noga till vad den säger?s. 18

162.Låt oss emellertid nu återgå till huvudspåret.s. 18

163.För att vi skall känna otillfredställelse inför tanken på att lämna något oavgjort behöver det inte nödvändigtvis vara fråga om en situation där berättelserna om målsäganden och den tilltalade står emot varandra. Liknande känslor kan mycket väl uppstå i andra situationer. Vi kan sålunda tänka på fall där berättelsen om målsäganden visserligen redan är skriven i sten, men där det inte låter sig avgöras vem av två tänkbara gärningsmän som är skyldig till ett allvarligt brott.s. 18

164.I sammanhanget kan hänvisas till det s.k. Lindomefallet och den därmed sammanhängande problematiken som, i offentligt tryck, har beskrivits på följande sätt:s. 18

165.”Problematiken kan sammanfattningsvis sägas gälla situationer därs. 18

166.man vet att två eller flera personer befunnit sig vid brottsplatsen mens. 18

167.där det inte kan utredas huruvida brottet begåtts av dem båda tillsam-s. 18

168.mans eller av endast en av dem och den andre således är helt oskyldig.s. 18

169.För att en sådan situation skall uppstå fordras i och för sig inte att des. 18

170.misstänkta skyller på varandra. Även av andra skäl, t.ex. att de miss-s. 18

171.tänkta tiger och tillräcklig bevisning i övrigt saknas, kan bevisläget varas. 18

172.sådant att det inte kan klarläggas vem av två eller flera personer soms. 18

173.begått ett visst brott.s. 18

174.…s. 18

175.Det bör redan inledningsvis framhållas att Lindome-problematiken is. 18

176.grunden hänger samman med möjligheterna att i efterhand fastställas. 18

177.vad som hänt t.ex. på en brottsplats. Problemet i Lindomefallet är, meds. 18

178.andra ord, att ingen utomstående med säkerhet kan slå fast vad soms. 18

179.egentligen hände i den mördade mannens hus. Det kan inte uteslutass. 18

180.att det förhöll sig så att en av de misstänkta dödade mannen utan varjes. 18

181.inblandning från den andre, dvs. att en av dem var helt oskyldig.” Det finns många sätt att beskriva problematiken, men påtvingad oklarhet i en situation där vi strävar mot klarhet ingår i dem alla. (cid:16)(cid:16)s. 18

182.Det framstår följaktligen av flera skäl, och på flera sätt, som högst naturligt att vi ibland har svårt att acceptera den situation vi ställs inför.s. 19

183.Svårigheterna att acceptera våra kunskapsmässiga tillkortakommanden blir emellertid knappast mindre av att en möjlig sanning ofta redan har trumpetats ut upprepade gånger i högljudda medier. I dylika fall möter vi inte sällan ett slags berättelsernas kollision som bygger på att medierna redan innan det rättsliga avgörandet har förmedlat en tydlig bild av skeendet.s. 19

184.Mediernas bild förmedlas naturligtvis inte alltid (men heller inte särskilt sällan) genom en uttrycklig berättelse, utan genom antydningar, frågor, bilder och citat. Inte sällan ligger det emellertid implicit i upplägget att ett brott har begåtts och att de tilltalade är skyldiga. Det är förvisso svårt att skriva om brottmålsprocessen både abstrakt och konkret och samtidigt vara – i den här avsedda meningen – förutsättningslös, men det är också svårt att tro att medierna i det här avseendet verkligen försöker att göra sitt bästa. (Om så är fallet är det svårt att finna det bästa bra nog.)s. 19

185.Det sagda får till följd att den som skall acceptera att vi, till följd av osäkerhet på sakfrågeplanet, inte fäller till ansvar ofta måste göra detta i strid med en mer eller mindre fixerad bild av händelseförloppet, som medvetet eller omedvetet formats av braskande löpsedlar och nyhetsinslag.s. 19

186.Detta är naturligtvis inte lätt.s. 19

187.Alla som växt upp på sjuttiotalet och därmed först har ”fötts in i” den officiella svenska hållningen till vad som skulle kunna kallas narkotikafrågan, och därefter konfronterats med problematiserande texter om densamma vet hur svårt det kan vara att godta att det överhuvudtaget kan finnas ett annat perspektiv på en fråga.s. 19

188.(cid:16)(cid:17)s. 22

189.Det sagda gäller kanske särskilt om man beaktar att brottmålsprocessen, bl.a. till följd av regler om bevisbörda och beviskrav, ofrånkomligen kommer att ge den tilltalades berättelse ett visst försprång i relation till målsägandens. Detta förhållande innebär i kombination med vad jag ovan kallat berättelsernas kollision att vi inte bara skall förmå oss:s. 22

190.– att acceptera en berättelse som går på tvärs med den vi har fått oss tills. 22

191.livs via media, utan ocksås. 22

192.– att acceptera en berättelse som i de flesta fall går på tvärs med sanno-s. 22

193.likheten. Den som vill generalisera skulle kunna säga att det vid frikännande domar nästan alltid framstår som osannolikt att det varit på något annat sätt än det som åklagaren påstått. Likväl läggs den berättelsen – ändå och trots allt – inte att till grund för domen. Domstolarna dömer alltså ofta i konflikt med såväl den allmänt spridda berättelsen som sannolikheten.s. 22

194.Det är föga förvånande att detta emellanåt – och alldeles särskilt i ett debattklimat som åtminstone inte alltid gynnar nyanser och eftertänksamhet – kan leda till upprördhet.s. 22

195.*** Nyckelordet borde rimligen vara ödmjukhet. Ödmjukhet inför vår bristande förmåga.s. 22

Ödmjukhet inför svårigheterna, komplexiteten och de motstridiga

1.intressen som gör sig gällande. Ödmjukhet inför den uppenbara risken att ta (och att ha) fel.s. 22

2.*** I Bergmans novell illustreras problematiken på ett enkelt men vackert sätt.s. 22

3.Från borgmästarens, eller för den delen från den unge Bertrands, synvinkel framstår det – fram till den tidpunkt då munken träder (cid:16)(cid:18) fram – som fullständigt orimligt att dra någon annan slutsats än att fru Ursula har giftmördat sin make; vi kan ty oss till munkens (oavslutade) berättelse på krogen, till det faktum att Mäster Anton gått in levande i ett rum där fru Ursula väntat och några minuter senare hittats död på samma plats, till det förhållandet att fru Ursula vägrat att själv tömma bägaren samt till att hon senare, när Bertrand varit på väg att tömma bägaren, kastat den in i eldstaden. Utifrån denna berättelse är det långt ifrån orimligt att påstå att eventuella tvivel om fru Ursulas skuld är blott teoretiska.s. 22

4.Från fru Ursulas synpunkt framstår saken, åtminstone till en början, på ett helt annat sätt: Mäster Anton – den man som genom våld och tvång håller henne vid sin sida – har som av Guds försyn fallit ned död innan hon hunnit besudla sina händer.s. 24

5.Och det faktum att munkens hörande – skillnaden mellan oavslutad och avslutad berättelse – förändrar bilden så påtagligt, illustrerar på ett närmast övertydligt sätt vikten av bevisningens robusthet.s. 24

6.Vår bild av verkligheten förändras i takt med att hela rummet lyses upp.s. 24

7.För den som önskar koppla samhällets ingreppsbefogenheter till utförda gärningar och till ett slags moraliskt grundad bedömning av dessa, och det är som bekant en mycket vanlig lösning, måste det sagda hanteras på något sätt.s. 24

8.*** Ödmjukhet präglar nu inte alltid debatten.s. 24

9.Det visar sig bl.a. i vad man skulle kunna kalla modalitetsstrukturen – är är vanligare än skulle kunna vara, och är används emellanåt på ett sätt som vittnar om allt annat än ödmjukhet. Beträffande ett uppmärksammat våldtäktsmål – där sakfrågan var av central betydelse – har sålunda (och apropå i vilken riktning frågorna bör ställas under rättegången) skrivits:s. 24

10.”Det är de som har gjort fel, inte hon”s. 24

11.(cid:16)(cid:19) Det visar sig också i återkommande försök att angripa personen (eller personerna bakom en viss ståndpunkt). Här skall blott anges två exempel som på flera sätt rör sig på olika nivåer. Det vore emellertid enkelt att återge åtskilliga fler:s. 25

12.”Just det Mr Noll Koll!”s. 25

13.”Justitieråden förstår sig definitivt inte på den nya sexuallagen.” Montaigne spetsar naturligtvis till det när han säger att ”bara dårar är säkra och trosvissa” – det är vi väl alla emellanåt (inte minst i debattens hetta)? Men i viktiga samtal om svåra frågor kunde man kanske få önska sig ett något mildare klimat? Det förhållandet att frågorna är viktiga och svåra är inte ett gott skäl att undergräva det goda samtalet kring dem.s. 25

14.Ett samtal förutsätter inte undfallenhet och försiktighet, men något av ett intresse för att lyssna också till den andre. Jämför t.ex. ett avsnitt av SVT:s båda program Debatt respektive Beckman, Ohlson & Can, och du förstår ungefär vad jag vill säga.s. 25

15.*** Det man skulle kunna kalla för sakfrågans problematik har på senare tid varit föremål för åtskilliga ganska ingående debatter, bl.a. med utgångspunkt i JK:s s.k. rättssäkerhetsprojekt. Även om man kan diskutera vad som kan utläsas av de tiotal fall som tas upp till bedömning – och oberoende av om man kan skriva under på de förslag som läggs fram – sätter projektet på ett välkommet sätt fokus på det mänsklighetens predikament som ligger däri, att vi många gånger (cid:16)(cid:20) måste ta ställning till vad som skett, trots att underlaget för bedömningen är sådant att man får ha ganska stor tilltro till sin egen förmåga för att vara beredd att säga att några tvärsäkra slutsatser kan dras.s. 25

16.Med beaktande bl.a. av vardagliga erfarenheter och de epistemologiska problem och osäkerhetsfaktorer som inte sällan gör sig gällande är det näraliggande att utgå ifrån att vi inte vet – begreppet vet syftar här på något som kan beskrivas med orden ”sann tro” – på långt när så mycket som vi tror oss veta.s. 29

17.Vidare säger oss erfarenheten att verkligheten många gånger överträffar dikten; det som framstår som en orimlig förklaring till ett händelseförlopp är inte sällan sant. Munkar med oavslutade berättelser finns inte i alla sammanhang och också där de finns måste deras berättelser värderas.s. 29

18.Själva utgångspunkten är alltså allt annat än lätthanterlig.s. 29

19.Jag har därför svårt att bli upprörd när Justitiekanslern sticker ut hakan och säger att det sitter oskyldigt dömda personer i våra fängelser.s. 29

20.På individnivå är det förvisso ofta svårt att med säkerhet ange att någon har blivit oskyldigt dömd.s. 29

21.Den som påstår detta, utan att befinna sig i en kunskapsmässigt privilegierad situation, uppvisar ofta ett slags omvänd bristande ödmjukhet. (”Tja, inte vet jag” är en utmärkt lokution som rimligen borde kunna komma till användning oftare, särskilt hos den som inte har annat än mediarapportering att bygga sin uppfattning på.)s. 29

22.Det framstår emellertid som smått verklighetsfrämmande att, på systemnivå, utgå från att inga felbedömningar (i den lätt oegentliga betydelsen att domstolen funnit en person skyldig, som i själva verket är oskyldig) gjorts i detta avseende. Och har sådana felbedömningar gjorts kan sägas att personen är oskyldigt dömd (också om han eller hon inte nödvändigtvis är felaktigt dömd). Felbedömningen blir i det enskilda fallet inte lättare att svälja av att domen är, eller kan vara, formellt korrekt eller av att det fanns goda skäl att komma till det slut som domstolen gjorde till sitt.s. 29

23.***s. 29

24.(cid:16)(cid:21) I brottmålsprocessen är utgångspunkten att rimliga tvivel skall komma den tilltalade till godo. Detta framgår indirekt bl.a. av Europakonventionens artikel 6.2 och uttryckligen av t.ex. praxis från Högsta domstolen.s. 33

25.Detta säger oss emellertid inte särskilt mycket eftersom frågan om vad som utgör ”rimligt tvivel” inte kan ges något preciserat svar.s. 33

26.Skall man vara realistisk är det näraliggande att fråga sig om inte ”utom rimligt tvivel” närmast utgör en, i det dagliga domstolarbetet, upparbetad nivå för när bevisningen skall anses tillräcklig (varvid nivån kan variera både mellan olika typer av brottmål och mellan olika domare och domstolar). Nivån lär man sig bl.a. genom att läsa domar och genom att närvara, iaktta, diskutera och härma.s. 33

27.I detta sammanhang kan det måhända också finnas skäl att fråga sig hur lokutionen egentligen skall förstås (eller, annorlunda uttryckt, vad bestämningen ”rimligt” egentligen relaterar till).s. 33

28.En möjlig – och antagligen härskande – tolkning av lokutionen är att den ger uttryck för tanken att man skall skilja ut det som är ”orimligt” i betydelsen ”teoretiskt möjligt men praktiskt uteslutet”. Syftet skulle således vara att klargöra att det för en fällande dom fordras frånvaro av ”från praktisk synpunkt beaktansvärda tvivel” (eller omvänt: att endast tvivel som är från praktisk synpunkt beaktansvärda skall beaktas som skäl för en frikännande dom).s. 33

29.Man kan emellertid fråga sig om inte en annan tolkning – enligt vilken lokutionen närmast ger uttryck för tanken att man skall skilja ut sådana tvivel som är ”orimliga” i betydelsen ”så vanliga att deras beaktande skulle leda till alltför många frikännande domar” – är väl så näraliggande. Poängen med lokutionen skulle, under en sådan läsning, närmast vara att klargöra att endast sådana tvivel skall beaktas som, med hänsyn till rimliga effektivitetskrav, kan tillåtas ha betydelse.s. 33

30.Att den senare förståelsen inte är orimlig framstår – och detta sägs inte som kritik utan som ett konstaterande – som tydligt om man beaktar följande uttalande:s. 33

31.”Domen kommer inte att gå till historien, eftersom utgången blev dens. 33

32.här. Det hade den gjort med en annan utgång. Om åtalet hade ogillatss. 33

33.även i hovrätten skulle det ha lett till ännu större bevisproblem i den (cid:16)(cid:22)s. 33

34.här typen av mål; vad skulle då någonsin vara tillräcklig bevisning is. 34

35.sexualbrottmål?” I sammanhanget kan också hänvisas till Madeleine Leijonhufvud som på frågan om vår våldtäktslagstiftning är rättssäker uttalade:s. 34

36.”En totalt rättssäker våldtäktslagstiftning skulle vi ha om det inte gicks. 34

37.att fälla om det inte fanns några vittnen, likaså naturligtvis när det gäl-s. 34

38.ler sexualbrott mot barn. Jag tror inte att det finns någon som på allvars. 34

39.vill hävda det.” Jag vill här inte gå in i en diskussion kring beviskrav och rättssäkerhet, men vi bör nog åtminstone i bakhuvudet ha med oss tanken att en realistisk syn på straffrättssystemet måste bygga på insikten att rättssäkerheten inte är – och heller aldrig kan vara – fullständig. Däremot kan och bör man ständigt ställa frågan hur vi skall balansera de båda intressen som kan benämnas rättssäkerhet och effektivitet. Att ytterlighetspunkterna (dvs. att tillmäta varje aldrig så litet tvivel betydelse eller, och än tydligare, att bortse också från uppenbara och starka tvivel) är uteslutna gör det naturligtvis inte frågeställningen – att välja eller söka finna den grad av säkerhet som skall krävas – särskilt mycket enklare.s. 34

40.Frågan bör självfallet inte formuleras så att den gäller huruvida man (medvetet och för att uppnå de effekter man nu eftersträvar) bör kunna bestraffa oskyldiga, utan den gäller snarare vilka risker för felaktiga domar som man bör tillåta sig att bygga in i straffprocessen.s. 34

41.*** Vid en diskussion som om säkerhet och sakfrågor bör måhända hållas i minnet att man kan vara säker på högst olikartade saker. Ochs. 34

42.(cid:16)(cid:23) kanske borde man fråga sig om det inte är det en sak att vara säker på att man tvivlar – och en helt annan att vara säker på att man har rätt. Det kan också finnas också anledning att ställa frågan, om inte det förhåller sig så att de skäl som duger som grund för att anföra tvivel långt ifrån alltid duger som skäl för att tro något. Påståendet att en omständighet under vissa förutsättningar kan berättiga tvivel samtidigt som det inte kan tillmätas något egentligt bevisvärde är kanske inte alldeles orimligt?s. 35

43.*** Problematiken kompliceras – det ligger underförstått i vad som ovan sagts – ytterligare av att brottsoffer har ett fullt legitimt intresse av att övergrepp leder till lagföring. I sammanhanget kan t.ex. hänvisas till en kommentar som fällts i debatten kring den reform av 6 kap. brottsbalken som gjordes 2005:s. 35

44.”När Tumbafallet avgjordes i HD ansågs bevisningen inte räcka tills. 35

45.att visa att kvinnan verkligen var i hjälplöst tillstånd. Expertutlåtandets. 35

46.om hennes alkoholnivå under natten, baserat på blodprov taget dagens. 35

47.därpå, avfärdas som otillräckligt. Kvinnan kanske bara var rejält beru-s. 35

48.sad och ’hämningslös’.s. 35

49.Männens handlande bär ’spår av hänsynslöshet’, men det räcker en ligts. 35

50.HD inte för att handlandet ska vara brottsligt. Kvinnan har ’inte kun-s. 35

51.nat redovisa annat än minnesfragment’, medan männen ’samstämmigts. 35

52.berättat om vad som utspelade sig’ i lägenheten, och ’deras berättelsers. 35

53.skall därför läggas till grund för bedömningen’.s. 35

Detta sätt att resonera ifråga om bevisningen är den prejudicerande

1.betydelsen av domen. För att kunna hävda sig som brottsoffer vid ens. 35

2.ord-mot-ord-bedömning måste man kunna minnas vad som hände.s. 35

3.Kvinnor som sexuellt utnyttjas när de faktiskt befinner sig i hjälplösts. 35

4.tillstånd och som därför inte kommer ihåg och kan berätta, har där-s. 35

5.med inte något skydd om det inte finns teknisk bevisning om hen-s. 35

6.nes tillstånd. Mannens berättelse läggs då till grund för domstolenss. 35

7.bedömning. Är det flera män och stämmer deras berättelser överenss. 35

8.är bevisläget ännu klarare. Förslaget till ändring av sexualbrottsregle-s. 35

9.ringen är i den här delen ett rent slag i luften. (cid:17)(cid:14)s. 35

10.Om det går att bevisa att en kvinna som utnyttjats sexuellt av flera mäns. 37

11.varit i hjälplöst tillstånd, och om det går att bevisa att männen insågs. 37

12.detta, så ska männens brott kallas grov våldtäkt. Men vad hjälper det,s. 37

13.om det i praktiken inte går att bevisa?s. 37

14.HD:s dom skapar ett Moment 22 och lagförslaget gör inget för atts. 37

15.ändra detta. Är en kvinna medvetslös eller redlöst berusad när hons. 37

16.utnyttjas sexuellt minns hon inget efteråt, och minns hon inget efteråts. 37

17.kan männen inte dömas om de berättar att hon visst var med på dets. 37

18.hela. Det som oroar – och stöter – i HD:s dom är oviljan att se verk-s. 37

19.ligheten. Det faktum att männen inbjöd kompisar och en taxichaufförs. 37

20.att delta i utnyttjandet ses varken som ett tillräckligt bevis för hjälp-s. 37

21.löshet eller för att männen insett detta. Inte heller ser HD att dens. 37

22.formulerar ett Moment 22.” Författarnas text pekar enligt min mening helt korrekt (och delvis indirekt) mot det dilemma som vi står inför när det gäller konkreta brott där ord står mot ord.s. 37

23.Å ena sidan är det otillfredsställande att fälla personer till ansvar på ett underlag som är så svagt att vi knappast – i ord mot ord-situationer finns sällan säkra sätt att avgöra vem av två personer som talar sanning – kan påstå att det är styrkt vad som har hänt. (Kanske borde man därför fråga sig om det är alldeles orimligt att man ”[f] ör att kunna hävda sig som brottsoffer vid en ord-mot-ord-bedömning måste … kunna minnas vad som hände” (min kursivering) eller att ”mannens berättelse läggs … till grund för domstolens bedömning” om kvinnan ”inte kommer ihåg och kan berätta” och det därtill saknas ”teknisk bevisning om hennes tillstånd”.)s. 37

24.Å andra sidan leder krav på ett allt för starkt underlag till att många (riktigare vore egentligen att säga: ännu fler) som faktiskt blivit utsatta för övergrepp kommer att få se förövaren frikänd, ofta efter en lång och plågsam domstolsprocess, eller se åklagaren besluta om att inte väcka åtal med hänvisning till att brott ej kan styrkas.s. 37

25.Ett godtagande av (existensen av) denna konflikt, som – vare sig vi vill eller inte – är en konflikt som måste hanteras, betyder inte med automatik ett godtagande av beskrivningen av situationen som ett slags Moment 22. Att en person inte minns något av den ifråga-s. 37

26.(cid:17)(cid:15) varande händelsen är naturligtvis inget som implicerar icke-övergrepp (tvärtom), och det är därmed inte heller något som ger upphov till den låsning, cirkel, paradox – eller vad man nu vill kalla det – som begreppet konnoterar. Inte heller tycks det vara särskilt konstruktivt att förneka vare sig att teknisk bevisning och annan stödbevisning, i vissa avseenden och under vissa förutsättningar, kan ha avgörande be tydelse för möjligheterna att fälla till ansvar eller att det under vissa omständigheter kan vara svårt att styrka ett åtal.s. 38

27.Dessa reservationer skall emellertid inte skymma det centrala: att det i grunden finns konflikt som vi måste hantera. Ibland sägs att målsäganden rimligen inte kan ha något intresse av att oskyldiga fälls till ansvar och att motsättningen mellan målsägande och tilltalad är konstruerad. Detta är i någon utsträckning riktigt, men det bör samtidigt stå klart att målsäganden i många fall – till skillnad från domstolen, och till skillnad från pressen och allmänheten – vet både vem gärningsmannen är och vad som har skett. Någon ren konstruktion är det således inte fråga om.s. 38

28.*** Som antytts ovan finns det goda skäl att åter besöka vår lilla stad:s. 38

29.Mäster Antons lik placerades i en kista i Vårfruklostrets kyrka, framförs. 38

30.altaret och framför den Kristusbild som han själv snidat. Under den förstas. 38

31.natten skall ett under ha skett. Blod lär skall ha sipprat fram från kristus-s. 38

32.bildens panna och det sägs att det pågick så länge som fru Ursula ännu intes. 38

33.ångrat sitt hat. Händelsen skapade oro i staden, vilket i sin tur föranleddes. 38

34.borgmästaren att samla stadens åldermän i rådhuset för överläggningar.s. 38

35.När det under dessa möten berättades om undret som skett i Vårfruklostretss. 38

36.kyrka beslöts – efter inte obetydligt kollektivt tryck – om gudsdom och elds-s. 38

37.prov. När fru Ursula underrättades om beslutet vägrade hon att genomgås. 38

38.provet frivilligt:s. 38

39.”Mellan mig och mäster Anton är dom redan fälld och till min förmån.s. 38

40.Ty höll han mig fången, sedan han tagit mig mot min vilja, och plågades. 38

41.mig med en förhatlig kälrlek. Men då min förtvivlan var som störst,s. 38

42.fällde Gud domen, i det han lät honom dö inför mina ögon utan någons. 38

43.min förvållan eller skuld.” (cid:17)(cid:16)s. 38

44.Stadens män höll emellertid fast vid sitt beslut, liksom fru Ursula vid sitt.s. 39

45.Fram träder då Bertrand och säger:s. 39

46.”Plåga inte längre fru Ursula. Jag vill vid korset svära på hennes oskulds. 39

47.och genom att begå eldprovet fria eller fälla oss båda.”s. 39

48.I väntan på eldprovet förtärs fru Ursula av tvivel och oro, för om hons. 39

49.skulle ha del i mäster Antons död, då skulle Bertrand förgås i lågorna. Oms. 39

50.sin oro samtalar hon med munken:s. 39

51.”I veten väl att jag önskade min husbondes död. Kan viljan allena döda?s. 39

52.… I veten väl, fader, att jag hatade min husbonde. Förvisso hatar jags. 39

53.honom ännu för all den skada och ofröjd, han berett mig. Så sägen: kans. 39

54.hatet allena döda?”s. 39

55.Munken besvarar frågorna nekande, men fru Ursula är fortsatt utans. 39

56.ro. Hon vandrar av och an i rummet och erinrar sig sitt sista möte meds. 39

57.maken. Hon tänker på hur han klivit in i rummet, hur han gått bort tills. 39

58.en plats en bit bort och där bett henne om dryck. Hon går nu själv dens. 39

59.sträcka han gick den kvällen och ställer sig på samma ställe där han stått,s. 39

60.alldeles framför spegeln. Då faller himlen ned över fru Ursula. Ty nu sers. 39

61.hon i spegeln att munken, som tydligtvis känner ett behov av att svalka sins. 39

62.strupe, går fram till skänken där fru Ursula stått den mörka kvällen. Hons. 39

63.ser hur han lyfter kruset och fyller sin bägare.s. 39

64.”Och vid samma spegel hade Mäster Anton stått och vid samma skänks. 39

65.fru Ursula, då hon tömde giftet i bägaren. När hon nu ser och förstår,s. 39

66.att hennes onda vilja och anslag blivit mästaren uppenb arade, och atts. 39

67.skräcken och sorgen vållat hans död, blir hennes skräck ej mindre äns. 39

68.hans.” Straffrätten är inte lätt. Vad gäller sakfrågan får vi nu, efter att ha fått den skränande hopens rop på hämnd konfronterad med munkens berättelse, se hur fru Ursula – som tidigare gått från svart till vit – blir gråtonad, precis som de flesta av de verklighetens figurer vi kallar människor.s. 39

69.Trots att vi är i litteraturen och i ett rum där ingen av de medverkande har intresse av att dölja något för oss, är det närmast omöjligt att med säkerhet slå fast vad som har skett.s. 39

70.I en novell om novellen framhåller Elena Balzamo att det finnss. 39

71.(cid:17)(cid:17) tre olika förklaringar planterade i texten (varav åtminstone två skulle kunna ses som allvarligt menade hypoteser i en brottmålskontext): ”Varför dör mäster Anton? Bergman antyder tre möjliga förklaringar:s. 38

72.I. Slumpen: hans död vållas av helt naturliga skäl (samma dags. 38

73.får han två hjärtbesvär, vilket understryks noga av författa-s. 38

74.ren) – i så fall har hustrun ingen skuld.s. 38

75.II. Själamordet: mäster Anton dör av hjärtattack, men dennas. 38

76.kroppssjukdom är följden av en fatal sinnesrörelse. Han ärs. 38

77.ju underrättad om hustruns mordiska planer, han vägrar atts. 38

78.tro på dem – och plötsligt ser han i spegeln att hon håller pås. 38

79.att blanda giften i drycken. …s. 38

80.III. Nemesis divina: Gud upprättar rättvisan genom att straffas. 38

81.maken och samtidigt hindrar han hustrun från att begå etts. 38

82.brott.”s. 38

83.*** Det bör noteras att flera av de mest uppmärksammade och om - debatterade straffrättsliga målen på senare år – exempelvis Tumbafallet och målet angående de s.k. Stureplansprofilerna – har avgjorts genom bedömningar på sakfrågeplanet. Möjligen finns skäl att fundera över om inte detta borde påverka debatten?s. 38

84.*** Straffrätt är inte lätt på rättsfrågeplanet heller. Åtminstone inte alltid.s. 38

85.Det skall inte förnekas att åtskillig tid i domstol går åt till att hantera ganska enkla fall av exempelvis misshandel, narkotikabrott och rattfylleri. Att det enkla dominerar – och hamnar i domstol oftare inom straffrätten än inom civilrätten – är helt naturligt och hänger samman med att straffrättens funktion inte primärt är att lösa tvister, utan i stället att konsekvent lagföra personer som begått brott.s. 38

86.Man skulle kunna uttrycka det så att den åklagare som inte tar det enkla till domstol begår tjänstefel, medan det partsombud som strävar efter att ta den enkla tvisten till domstol i regel (och alldeles (cid:17)(cid:18) oberoende av om enkelheten går i en för klienten positiv eller negativ riktning) gör sin klient en otjänst. Det fordras skäl för att man skall vilja tvista om det uppenbara.s. 38

87.Mängdfallens dominans får emellertid inte skymma komplexiteten i det övriga. Dessutom finns det åtskillig oupptäckt komplexitet i det föregivet enkla.s. 41

88.Också här bjuder novellen på goda och illustrativa exempel. På rättsfrågeplanet är komplexiteten kanske till och med större än vad Bergman och Bergmanforskarna tycks ha föreställt sig.s. 41

89.Bergman har uppenbarligen inte tänkt tanken att fru Ursula, genom att börja blanda en förgiftad brygd till Mäster Anton, skulle kunna ha gjort sig skyldig till något slags försöksbrott.s. 41

90.Om bedömningen görs enligt nutida svensk rätt kan man försiktigtvis säga att försöksansvar i vart fall knappast är uteslutet. Jag måste emellertid erkänna att jag – särskilt med beaktande av att novellen saknar mer exakta tidsangivelser – inte har brytt mig om att ta reda på hur det förhöll sig i den medeltida stad där berättelsen utspelar sig.s. 41

91.Att munken genom sitt handlande räddar fru Ursula från ett nutida förberedelseansvar synes vara ganska entydigt, vilket kan sägas illustrera skillnaden mellan de olika farerekvisiten i 23 kap. 1 § och 23 kap. 2 § brottsbalken.s. 41

92.En annan dogmatisk fråga som mer eller mindre slätas över är frågan om fru Ursula kan göras ansvarig för Mäster Antons död om han har dött till följd av att han chockats när han sett att hon blandat honom en giftbägare. I Bergmanlitteraturen tycks man, som ovan framgått, inte tveka: Om Mäster Anton har dött av chocken,s. 41

93.”då är kvinnan [fru Ursula] en mörderska”. Min enkla bedömning är nog – framför allt med hänvisning till principer och krav rörande gärningens oaktsamhet – mer eller mindre helt omvänd. Jag tänkte inte närmare motivera detta utan nöjer mig med att konstatera att Bergman i det här avseendet – dvs. att han förmedlar en inte helt nöjaktig, eller åtminstone förenklad, bild av straffrättens innebörd – knappast skiljer sig särskilt mycket från vares. 41

94.(cid:17)(cid:19) sig Hollywoodproduktioner eller från standardjournalistik, låt vara att det ibland finns skäl att betrakta gradskillnader som artskillnader.s. 42

95.***s. 42

96.Fru Ursula står i salen med borgmästaren framför sig. Han befaller hennes. 42

97.att tömma den bägare som hon tänkt använda för att förgifta sin make.s. 42

98.Hon inser att hon vare sig hon tömmer den eller ej kommer att hållass. 42

99.ansvarig för Mäster Antons död.s. 42

100.”Och förvisso hade hon även tömt den, om icke hennes stolthet ståtts. 42

101.henne bi, och om icke samvetet fört hennes talan.s. 42

102.Vem dömer – ?s. 42

103.Framför henne står herr borgmästaren, hotfull och hög, sträng ochs. 42

104.vis. Han är lagen och domen. Vad vet han om hennes skuld eller oskuld?s. 42

105.Intet. Eller de värdiga och bistra män, som omgiva henne på alla sidor,s. 42

106.bisittare i rätten, rannsakare och domare – vad veta de? Eller packet soms. 42

107.börjar larma vid husets port? Eller herr Bertrand själv, som älskar hennes. 42

108.och misstror henne? Vad veta de?s. 42

109.Vem dömer?s. 42

110.Guds dom var fälld. Och de kvalde Guds dom.s. 42

111.Så månde hon väl döma själv och betyga sin oskuld. Jag tror inte att straffrätten kan vara allt. Jag tror inte att straffrätten bör upphöjas. Jag tror inte heller att straffrätten kan tillåtas vara vare sig den enda eller slutliga berättelsen om, eller den enda eller slutliga måttstocken för, mänskligt handlande. Jag tror kort sagt att att man bör betrakta straffrättens anspråk på världen som begränsade. Straffrätten är inte allt.s. 42

112.*** I novellen är det tydligt att den samhälleliga rättvisan hela tiden är närvarande, men den utgör bara en nivå av flera. Fru Ursulas efter hand inledda funderingar om skuld och ansvar går i riktning både inåt – till hennes eget samvete, till kritisk moralisk reflektion – och uppåt, mot gud och högre makter. Och berättelsen öppnar också upp för tanken att vissa faktorer kan vara relevanta i vissa sammanhang, men inte i andra. (cid:17)(cid:20)s. 42

113.Exempelvis kan det faktum att äktenskapet varit ofrivilligt och närmast beskrivs i termer av våldtäkt kanske inte tillmätas någon betydelse när det gäller rättvisan på samhällelig nivå, men det hindrar inte att det kan ha betydelse på andra plan.s. 43

114.Rättvisan framställs vidare (och därmed) på flera sätt, som det har uttryckts, ”som bristfällig och otillräcklig”. Det gäller både såtillvida att den första domen – den som avkunnas till följd av munkens berättelse – ifrågasätts och prövas genom en gudsdom, men också såtillvida att rättvisan liksom dess bilder och berättelser är kuperade: för fru Ursula är det tydligt att varken borgmästaren, Bertrand eller packet som larmar vid husets port egentligen kan döma på ett rättvist sätt:s. 43

115.”Vad veta de om hennes skuld och oskuld?” Är det i alla delar främmande att tänka sig att detsamma i viss utsträckning gäller utanför novellen? Att straffrätten inte är alltid är allt?s. 43

116.En dylik utgångspunkt löser naturligtvis i sig ingenting.s. 43

117.De konflikter som ovan har skisserats kommer i grunden att finnas kvar.s. 43

118.Valet av utgångspunkt kan emellertid kanske påverka konflikternas styrka och betydelse. Man skulle kunna uttrycka det så att utsagor alltid är kontextberoende och att man inte kan förstå innebörden av vad som sägs om man inte tar hänsyn både till varför något sägs och till de förutsättningar under vilka något sägs.s. 43

119.Kanske är det här man kan finna sig en väg framåt genom den snåriga vegetationen?s. 43

120.*** Låt oss börja med att slå fast att de straffrättsliga berättelserna i många fall ses som viktiga.s. 43

121.Oerhört viktiga.s. 43

122.Lika uppenbart är att de tar plats på ett sätt som är nästan omöjligt att värja sig emot. Den som tvivlar kan roa sig med att gå igenom några normaldagars förstasidor och programvinjetter. Straffrätten kan kanske inte mäta sig med Melodifestivalen eller den för tillfället populäraste dokusåpan, men den ligger inte långt därefter.s. 43

123.(cid:17)(cid:21)s. 44

124.Straffrätt är med andra ord – trots att ganska få av oss utsätts för annat än bagatellartade brott – väldigt mycket vardag. Livet finns naturligtvis också utanför medierna, men knappast utan dem; berättelsen om brottet – fiktiv eller dokumentär – är en del av livet.s. 44

125.Man kan förvisso i tidningen Advokaten läsa en skadeståndsrättslig programförklaring av Mårten Schultz som delvis antyder annat:s. 44

126.”Det är en seriöst menad vetenskaplig förklaring av ett rättsområdes. 44

127.som kommit att växa till att bli ett av rättsordningens mest dynamiskas. 44

128.och intressanta, vars moderna utveckling varit dramatisk och som mers. 44

129.och mer tagit över straffrättens funktion av att tillhandahålla ’juridiskas. 44

130.berättelser’ för allmänheten.” Med all respekt – både för uttalandet som sådant och för Schultz ambitioner – vill jag (i något beklagande ton) påstå att han har tvärfel: Straffrätten har, tyvärr, aldrig på ett tydligare sätt än nu upprätthållit tätpositionen vad gäller distributionen av juridiska berättelser. Viktigare än denna tvekamp disciplinerna emellan är emellertid att Schultz, såvitt kan förstås helt i linje med vad jag försöker säga, framhåller betydelsen av just berättelsen.s. 44

131.*** Straffrätten är inte allt.s. 44

132.Ovan har fokuserats på den straffrättsliga berättelsens vikt och viktighet. Innan vi återvänder dit kan det finnas skäl att ta ytterligare ett steg tillbaka och betrakta straffrätten i ett rent instrumentellt perspektiv. (Det sagda implicerar inte att berättelsen inte kan ingå som ett element i det instrumentella.) Låt oss alltså anlägga ett perspektiv där det handlar om att straffrätten skall leda till resultat – exempelvis i form av minskad (eller icke-ökande) brottslighet.s. 44

133.Inte heller i detta perspektiv är straffrätten allt.s. 44

134.Det är emellertid tydligt att straffrätten också här uppfattas som viktig. Detta framgår av åtskilliga inlägg i den centrala kriminal(cid:17)(cid:22) politiska debatten, men det framgår också mer indirekt där det i olika sammanhang talas om behovet av eller nödvändigheten av straffrättslig reglering. I sammanhanget kan exempelvis hänvisas till EG-domstolens banbrytande avgörande i den s.k. miljödomen, C-176/03, i vilken EG-domstolen slog fast att EG har straffrättslig kompetens eftersom harmoniserade straffbestämmelser ansågs vara ”absolut nödvändiga för att bekämpa allvarliga hot mot miljön”. Jag har sagt det tidigare och säger det igen: med hänsyn till vad vi vet om straffrättens effekter är det inte alldeles lätt att övertyga sig själv om att en harmonisering (som regelmässigt bygger på en redan existerande lagstiftning) kan anses vara ”absolut nödvändig”.s. 44

135.Samtidigt som retoriken kring straffrättsanvändningen spelar på det instrumentella – genom straffrätten skall man ”skydda”, ”komma till rätta med” och ”bekämpa” – är det mycket svårt att finna stöd för tro på att straffrätten är allt, eller ens särskilt betydelsefull.s. 47

136.Detta har betonats av många och jag skall här inte göra annat än att peka på att det mesta – inte minst kriminologisk forskning – tyder på att det finns åtskilligt annat än straffhot som i mer betydande omfattning påverkar huruvida någon kommer att begå brott.s. 47

137.En någorlunda rimlig sammanfattning av vad vi tror oss veta är att existensen av ett straffsystem och en fungerande ordningsmakt har en inte obetydlig effekt (detta visar bl.a. erfarenheter från samhällen där ordningsmakten helt ”upphör”, t.ex. under ockupation) men att det inte kan förväntas annat än högst marginella resultat av förändringar (t.ex. skärpta straff) inom ett existerande straffsystem.s. 47

138.För den som vill ”komma till rätta” med brottsligheten finns därför goda skäl att fokusera inte så mycket på straffrätten utan på andra politikområden av betydelse för brottsligheten. Med Nils Jareborgs terminologi skulle man kunna säga att det är viktigare att diskutera kriminalpolitik än att diskutera straffrättspolitik (den politik som tar sikte på just straffrätten).s. 47

139.Straffrätten kommer inte att lösa problemet.s. 47

140.Samtidigt går det naturligtvis inte att förneka att straffrätten på åtminstone ett sätt är helt avgörande för brottsutvecklingen. Straffrätten är formellt sett brottskonstituerande; utan kriminalisering hars. 47

141.(cid:17)(cid:23) vi överhuvudtaget ingen brottslighet. Dessutom korrelerar den re - gistrerade förekomsten av viss brottslighet (t.ex. rattfylleri) häpnadsväckande väl med upp- och nedgångar i polisens kontrollinsatser. Det finns med andra ord – och trots vad som ovan sagts – mycket goda möjligheter att förbättra statistiken genom lagstiftningsåtgärder. Detta sägs inte med avsikt att övertyga någon om att det är en god idé att definiera bort eller blunda för förekommande brottslighet; däremot finns det skäl att hålla dylika faktorer i minne när man studerar brottsutvecklingen.s. 48

142.*** Straffrätten är inte allt.s. 48

143.Straffrättens berättelser är sneda och vinda, och eftersom de inte kan göras raka bör man godta snedheten åtminstone som utgångspunkt.s. 48

144.Snedhet är ett slags möjlig metafor.s. 48

145.Man skulle också kunna uttrycka det så att straffrättens berättelse är en berättelse som på goda grunder är kuperad och begränsad, och att den ibland gör halt trots att det finns goda skäl att inte vara neutral i förhållande till det som har hänt (eller som man tror har hänt).s. 48

146.Detta tror jag är viktigt. Och en anledning till att jag tror att det är viktigt att inte se straffrättens berättelser som de enda eller slutliga är att en sådan syn tenderar att ge straffrätten funktioner som den är illa anpassad att uppfylla. Det tenderar också att ge straffrätten funktioner vars uppfyllande förutsätter att vi åsidosätter andra och mer grundläggande moraliska värden.s. 48

147.Man kan uttrycka det sagda genom att säga att straffrätten snarast bör ses som den yttersta och elementära basen i en normativ samhällsordning; inte som den första och främsta måttstocken för mänskligt handlande och heller inte som den institution som skall förse oss med allsidiga, uppbyggliga och verklighetsspeglande berättelser.s. 48

148.Litet provokativt skulle man kunna säga att det kanske inte alltid bör ses som ett problem om den straffrättsliga prövningen får otillfredsställande resultat.s. 48

149.Detta måste naturligtvis utvecklas, och jag skall här göra det i två punkter.s. 48

150.*** (cid:18)(cid:14) Den rättsliga regleringen skapar i sig berättelser om hur vi värderar saker och ting.s. 48

151.Det faktum att vi vid bedömningen av huruvida något utgör en våldtäkt utgår ifrån en normalform som innefattar samlag berättar något om vår värdering av olika former av sexuella handlingar (låt vara att jag tror att det är alltför förenklat att kritisera regleringen på den grunden att brotten ”definieras utifrån en traditionell syn på manlig heterosexualitet”).s. 49

152.På motsvarande sätt skapade den av Sexualbrottsutredningen föreslagna regleringen av våldtäkt – där hänsyn skulle tas till ”den tvingades handlande före övergreppet” – en berättelse om sexualitetens och våldtäktens normer.s. 49

153.Lika tydligt är att den nuvarande lagstiftningens reglering av sexual brott mot barn skapar något slag berättelse om tonårssexualitet (låt vara att jag kan ha svårt att känna igen mig i den berättelse som förmedlas; som berättelse innebär den ju att varje form av sexuellt umgänge med en person under femton år – åtminstone i grunden –s. 49

154.(cid:18)(cid:15) är att bedöma som en våldtäkt; tänk t.ex. på tonårskärlek där flickan är 16 och pojken är 14).s. 52

155.Som berättelse om våra synder är emellertid den straffrättsliga lagstiftningen kuperad.s. 52

156.Den är kuperad i så måtto att den till följd av helt medvetna val å lagstiftarens sida inte tar hänsyn till allt som egentligen är, eller kan vara, relevant för en nyanserad och allsidig bedömning av en situation.s. 52

157.Straffrätt är juridik och ett kännetecken för nästan all juridik är att den är medvetet dekontextualiserad, dvs. den bygger på att man avskärmar vissa faktorer som rättsligt relevanta medan andra irrelevantgörs. Fördelningen av faktorer i den ena eller andra gruppen kan alltid diskuteras men rätten – särskilt inte straffrätten där intresset av förutsebarhet hålls högt – kan inte ha som utgångspunkt att allt skall beaktas.s. 52

158.En rättvis bedömning av en gärning kan kanske inte göras utan att man tar hänsyn till gärningsmannens hela situation, men en sådan allomfattande bedömning är illa avpassad för att kunna hanteras i en rättsprocess – där främlingar som möts vid ett enstaka tillfälle spelar huvudrollerna och där påtagliga tidsmässiga begränsningar gör sig gällande. Man skulle kunna uttrycka det så att straffrätten medvetet söker undvika att ta ställning till (med Nicola Laceys ord) ”broader notions of social justice”.s. 52

159.Den straffrättsliga lagstiftningen är kuperad också såtillvida att den, på grund av att den utgör statens yttersta maktmedel (eller ett av de yttersta maktmedlen; det kan diskuteras om inte straffrätten på senare tid har fått konkurrens av andra sanktionsformer som kan vara väl så ingripande) och har en påtagligt destruktiv karaktär (den skapar nytt lidande men inte särskilt mycket gott), är högst fragmentarisk i relation till klassen av ”oönskat beteende”. En lista på företeelser som är oönskade och på intet sätt moraliskt indifferenta men samtidigt icke-kriminaliserade kan göras lång; översitteri, ryggradslöshet, svek, hänsynslöshet är några exempel på beteenden som bara under vissa och ganska speciella förutsättningar är frågor som kan hanteras inom ramen för straffrätten. (cid:18)(cid:16)s. 52

160.Kriminalisering är – skulle man kunna säga – inte bara en fråga om straffvärde.s. 55

161.Det kan emellertid ifrågasättas om inte proportionalitetsaspekter kan sägas tala för att påtagligt straffvärde bör ses som en stark kriminaliseringsgrund; poängen skulle vara att de rättsviseaspekter som i svensk rätt har betonats under de senaste decennierna – men egentligen alltid har legat bakom straffrättsligt tänkande – gör det omöjligt att hantera kriminaliseringsfrågan (som rör gränsen mellan klander och icke-klander) på ett sätt som helt skiljer sig från påföljdsfrågan (som rör gradering av klander); icke klander kan ju mycket väl ses som den lägsta graden av klander. Denna tanke har antagligen ett inte obetydligt släktskap med idén att ultima ratio-principen är en princip som talar för kriminalisering, dvs. att principens innebörd är ”att ’i yttersta fall’ dvs. vid höga straffvärden, tar straffvärdeprincipen över”. Det sagda kan också uttryckas på följande sätt: om, och bara om, en gärning har påtagligt straffvärde innebär detta i sig tillräckliga skäl för kriminalisering.s. 55

162.Det sagda betyder att den straffrättsliga lagstiftningens berättelser bör betraktas som begränsat kuperade. Längre än så – dvs. att kalla dem icke-kuperade – kan man emellertid inte gå. Och det synes heller inte finnas skäl att sträva efter en förändring i denna riktning.s. 55

163.I sammanhanget kan noteras att det i novellen tydligt antyds både en orsak till fru Ursulas (försök till) gärning och ett slags kollektivets ansvar.s. 55

164.I novellens andra stycke får vi veta att fru Ursula tagits till äkta av en man som hon hatar och att hon redan vid bröllopet ”anropa[t] den Allsmäktige och b[ett] den Barmhärtige” om att ”ändra hennes hug eller ock befria henne genom döden”. När mäster Anton faller samman försöker fru Ursula förstå vad som har skett och ser då tillbaka:s. 55

165.(cid:18)(cid:17)s. 57

166.Fru Ursula minns sin bröllopsdag med förtvivlan. Hon minns hur ärbaras. 57

167.fruar och värdiga män förde de båda samman och gjorde ett par av dem.s. 57

168.Och hon minns hur hon bett om ett tecken och ett under. Hon minns sinas. 57

169.böner om befrielse. Och hon ser att Han, nu när hon fallit för frestelsen,s. 57

170.befriat henne både från lidandet och brottet. För den jämviktsrubbning som ligger i det ofrivilliga äktenskapet – och som slutligen leder fru Ursula till handling – är de ärbara fruarna och värdiga männen åtminstone delvis ansvariga. Att gärningar har följder genom generationer och att gärningar har orsaker har Bergman illustrerat på annat håll.s. 57

171.Det kan därför finnas skäl att framhålla att straffrättens avskalade karaktär inte bara innebär att det finns skadliga gärningar som inte är straffbelagda, utan också att gärningsmannen – när han eller hon väl får ansvara – ensam står ansvarig för ett händelseförlopp som det åtminstone emellanåt skulle kunna kännas angeläget att se i ett större perspektiv.s. 57

172.*** Enligt principen om att underlåtenhet kan påverka människor psykiskt, under förutsättning av att det finns förväntan på beteende, kan naturligtvis också lagstiftarens beteende tänkas påverka människor på olika sätt.s. 57

173.Jareborg som har utvecklat principen i ett helt annat sammanhang – i relation till bedrägeribrottet – beskriver det hela på följande sätt:s. 57

174.”Villfarelse kan, som förut nämnts, även uppväckas genom under-s. 57

175.låtenhet. En underlåtenhet – eller rättare: att A inte gör något – kans. 57

176.vara lika motiverande som en A:s handling för B, när han kommer atts. 57

177.acceptera ett påstående som sant … . Om B räknar med att A skalls. 57

178.göra x under vissa omständigheter … och A inte gör x, så kommers. 57

179.B att tro att det inte fanns anledning för A att utföra handlingen ochs. 57

180.således att ifrågavarande omständigheter ej förelåg.” Förutsättningen för direkt psykisk påverkan genom underlåtenhet är förväntan på visst agerande (förväntan på rationellt beteende, förväntan på utlovat beteende etc.). Psykisk påverkan kan innebära att man (cid:18)(cid:18) får den andre att tro något (för bedrägeribrottets del tro något felaktigt), men påverkan kan naturligtvis vara av annat slag, t.ex. påverkan som får den andre att känna något (t.ex. besvikelse). Det centrala i förevarande sammanhang är att vi – under vissa givna förutsättningar – kan uttrycka oss genom underlåtenhet.s. 57

181.Det sagda betyder att den berättelse vi kan konstruera utifrån lagstiftarens underlåtenhet att kriminalisera i stor utsträckning är be - roende av våra förväntningar.s. 58

182.Om vi tar som utgångspunkt – och ständigt bekräftar – en bild enligt vilken gäller:s. 58

183.att lagstiftaren har kriminaliserat allt som kan karaktäriseras om ens. 58

184.kränkning,s. 58

185.att lagstiftaren inte kan uttrycka sitt stöd för en utsatt grupp på annats. 58

186.sätt än genom kriminalisering,s. 58

187.att icke kriminalisering är detsamma som ett underkännande av ens. 58

188.problembild, då kommer vi också att finna snart sagt varje beslut om icke-kriminalisering problematiskt, eftersom lagstiftarens underlåtenhet ger uttryck för ett tydligt budskap som riktar sig mot en utsatt grupp. Kanske kan detta budskap – denna frånvaro av support – i sig ses som kriminaliseringsrelevant skada?s. 58

189.Tendenser till detta sätt att resonera går att finna bl.a. i debatten kring kriminalisering av barnpornografi under senare delen av 1990talet: Vi måste visa barnen att vi oreserverat står på deras sida. Jag påstår inte att en dylik utgångspunkt är oriktig eller verklighetsfrämmande, men jag vill starkt ifrågasätta om den inte leder vilse.s. 58

190.*** Den straffrättsliga berättelse som kommer ut ur en brottmålsprocess är kuperad också i den meningen att berättelsen bygger på givna förutsättningar, av vilka de viktigaste har att göra med reglerna om beviskrav och bevisbörda. Brottmålsprocessen kan sägas ta sin utgångspunkt i principen in dubio pro reo (oskuldspresumtionen), och om också man kan diskutera var den nivå skall ligga där åklagaren kan anses ha uppfyllt sin bevisbörda, är det otänkbart, om inte annat därför att den har starkt stöd i Europakonventionen och andra reglering-s. 58

191.(cid:18)(cid:19) ar av mänskliga rättigheter, att frångå denna utgångspunkt. Detta betyder att resultatet av en straffrättslig prövning, den straffrättsliga berättelse som produceras av brottmålsprocessen, inte nödvändigtvis är särskilt uppbygglig eller rättvisande.s. 59

192.Enkelt uttryckt: utrymmet för att frikänna den som är skyldig är stort och det kan till och med sägas förutsättas att domstolarna i relativt stor utsträckning skall komma till resultat som är felaktiga (i den meningen att domstolarna bygger bedömningen på ett händelseförlopp som inte har inträffat).s. 59

193.Det sagda innebär inte ett förnekande av att man ibland – eller inte sällan – måste ta ställning till konflikter på ett bristfälligt underlag, men väl en erinran om att straffrättsliga ställningstaganden är särskilda.s. 59

194.Den bild som jag här ger av den straffrättsliga berättelsen såsom i flera avseenden kuperad kan rimligen inte vara kontroversiell; jag skulle närmast – och åter igen – vilja tala om den som något ytterst grundläggande och banalt.s. 59

195.Bilden har emellertid vissa konsekvenser som – åtminstone om man ser närmare på den straffrättsliga diskursen – framstår som kontroversiella.s. 59

196.Den första och viktigaste konsekvensen är att straffrätten aldrig får betraktas som den enda eller ens primära formen för kommunikation av vare sig skuld och ansvar eller stöd och empati. Straffrätten är inte allt. Och den kan heller inte förväntas vara den samhälleliga institution som förser oss med allsidiga, uppbyggliga och verklighetsspeglande berättelser.s. 59

197.Vi behöver i relation till den utsatte, den tilltalade (och till gärningsmannen) också andra och mer nyanserade verktyg för det moraliska samtalet.s. 59

198.Straffrätten bör inte – jag är frestad att skriva får inte – utgöra den slutliga måttstocken för vad en människa skall, får eller bör göra. Det finns åtskilliga situationer där man bör avstå från att göra det som är straffrättsligt tillåtet och det är långt ifrån uteslutet med en moralisk förpliktelse att begå brott. Och också om bedömningen från straffrättslig synpunkt är klar, finns det andra, och för straffrätten irrelevanta, faktorer som måste kunna diskuteras och hanteras.s. 59

199.Den straffrättsliga rättvisan berör bara det samhälleligt institutio(cid:18)(cid:20) naliserade samtalet om skuld och ansvar. Detta samtal är på många sätt fyrkantigt och formellt. Om det utgör det enda samtalet är vi erbarmligt fattiga.s. 59

200.På motsvarande sätt finns skäl att betona att straffrätten är kuperad också vad gäller berättelsen om målsäganden och om hans eller hennes situation. Framför allt i ett brottsofferperspektiv finns det anledning att med emfas värja mot ett synsätt där brottmålsprocessens berättelser ges en exklusiv ställning. Tvärtom bör konsekvent betonas att straffrättens berättelser bygger på ett orättvist underlag och därför inte bör ses som det för målsäganden mest centrala, att förväntningarna på fällande dom bör vara lågt ställda osv.s. 60

201.Frågan förtjänar att ställas om inte den enskilt största otjänst vi kan göra de personer som utsätts för brott, är att underblåsa en bild av att den straffrättsliga berättelsen är allt och att en frikännande dom innebär förlust både av värdighet och samhälleligt stöd.s. 60

202.Detta sker bl.a. när vi faller in i ett synsätt där brottmålsprocessen ses som ett spel med vinnare och förlorare och hejarklackar på båda sidor. Om vi väljer att tillägga varje frikännande dom, betydelsen av en förlust ökar värdet av de ofrånkomliga skador som vart och vartannat brottsoffer lider till följd av sin medverkan i brottmålsprocessen.s. 60

203.Tilläggas bör kanske att den ovan diskuterade bilden av brottmålsprocessen också påverkar den straffrättsliga diskursens utseende (åtminstone i den utsträckning den direkt eller indirekt är processanknuten). För att göra det hela övertydligt: en domstol som skriver om sakfrågan i ett komplicerat mål kommer att pröva (ifrågasätta) målsägandens berättelse upp till den nivå då brottet kan anses styrkt, samtidigt som den kommer att godta den tilltalades berättelse så länge den inte är så osannolik att den kan lämnas utan avseende.s. 60

204.Det är inte märkligt om många brottsoffer upplever att de utsätts för ytterligare kränkningar i processen och denna upplevelse förstärks om vi ger felaktiga förväntningar på brottmålsprocessen.s. 60

205.*** Det tycks mig finnas goda skäl att göra skillnad på de berättelser som uppstår genom utfärdande av generella normer och de som uppstår genom bedömningar av det enskilda. Detta gäller särskilt när bedömningen av det enskilda bygger är beroende av osäkerhet om vad som inträffat. Det gäller i mindre utsträckning när det i bedömningen av det enskilda ingår en precisering av generella normer.s. 60

206.(cid:18)(cid:21)s. 61

207.Det är och förblir en väsentlig skillnad på att å ena sidan säga att det inte är kriminaliserat att göra x och att, å den andra, säga att det i ett enskilt fall inte är styrkt att den tilltalade gjort x. Jag är därför fortfarande förundrad över att NJA 1996 s. 418 inte väckt mer uppmärksamhet. I relation till åtskilliga andra fall – där inte jag, men många andra vet vad som har hänt – tydliggjorde detta avgörande påtagliga brister i det rättsliga integritetsskyddet; det stod efter rättsfallet klart att uppenbart straffvärda handlingar, vilka närmast kan beskrivas i termer av ”användande av en sovande person för sexuella ändamål utan annat än flyktig beröring” inte var kriminaliserade.s. 61

208.*** Summa summarum: Straffrätt är inte allt. Rätten är inte allt. Detta är ett tema som återkommer i Bergmans författarskap. Som doktor Lesage uttrycker det i Herr von Hancken:s. 61

209.”Rätten kunna vi icke åberopa oss på. Men finns det då icke någots. 61

210.högre än rätten?” Samma grundmening men uttryckt med andra ord och än tydligare fokuserande på rättens normativa funktion finner vi i Clownen Jac:s. 61

211.”Rätt är rätt, naturligtvis, men är det alltid rätt att handla rätt?”s. 61

212.*** Det är frestande att avsluta denna text med något slags sammanfattning, och även om en sammanfattning förenklar och därmed fördunklar har jag fallit för frestelsen.s. 61

213.Det jag har velat säga är egentligen inte annat än att livet och verkligheten och frågor om skuld och ansvar är ganska komplexa små saker. Novellen illustrerar tydligt att det finns flera sätt att beskriva ett händelseförlopp och inte ens den allvetande författaren ger oss något säkert svar på vad som egentligen har hänt.s. 61

214.Vi får t.ex. hopens uppretade korståg mot fru Ursula konfronterat med insikten om att Mäster Anton faktiskt aldrig drack ur bägaren, och vi får korståget konfronterat med det faktum att bägaren inte heller innehöll gift. När vi har kommit till ro med den insikten får vi den snart konfronterad med fru Ursulas upptäckt att Mäster Anton (cid:18)(cid:22) i spegeln har sett hur hon har blandat gift i bägaren. Och därigenom ser vi också möjligheten att hon faktiskt har orsakat hans död. Och bakom den här väven ger Bergman också tydliga anvisningar om att Mäster Anton kan ha dött en helt naturlig död. Och samtidigt vet vi hela tiden att fru Ursula verkligen velat döda sin man.s. 61

215.Med andra ord: Fru Ursula hinner med att vara både svart och vit och grå innan berättelsen är slut, och allt det här skiljer sig på väsentliga punkter från nästan alla de straffrättsliga berättelser som dagligen sköljer över oss.s. 62

216.Man skulle kunna säga att själva poängen med dessa utflykter har varit att framhålla att gråskalan behöver försvaras. Och det inte bara på det sättet att vi bör vara ödmjuka inför de rent kunskapsmässiga svårigheterna som vi ställs inför, utan också på så vis att man kan försvara och stå upp för annat än enkla lösningar och ensidiga perspektiv.s. 62

217.Enkla exempel är att en människa kan vara både brottsoffer och gärningsman, att domskäl kan vara usla samtidigt som utgången kan vara riktig, att man kan hävda den enskildes ansvar för sina gärningar samtidigt som man inte förnekar att samhälleliga faktorer starkt på - verkar brottslighetens omfattning, att man kan se problem både med bristande effektivitet och bristande rättssäkerhet osv. Man bör i sammanhanget inte blunda för det faktum att borgmästaren hade goda skäl att gripa fru Ursula. Samtalet om straffrätten tillåter emellertid sällan några nyanser.s. 62

218.Frågan är emellertid om vi kan stanna där.s. 62

219.Poängen har också varit att fråga om debatten kanske handlar om andra saker än vi vill tro och kanske ytterst om straffrätten som medel både för tvång och berättande. Jag är själv benägen att tro att åtskilliga av de konflikter som visar sig i debatten om rätten egentligen inte bottnar i en oenighet på ytnivå, utan rör betydligt mer grundläggande frågor om straffrättens funktioner och berättelser.s. 62

220.Kanske kunde denna text ses som en inbjudan till ett samtal om dessa frågor.s. 62

221.(cid:32)(cid:72)(cid:61)(cid:65)(cid:79)(cid:1)(cid:41)(cid:65)(cid:78)(cid:74)(cid:65)(cid:79)(cid:80)(cid:65)(cid:64)(cid:80)s. 3

222.(cid:54)(cid:49)(cid:49)(cid:45)(cid:101)(cid:52)(cid:53)(cid:34)(cid:1)(cid:44)(cid:51)(cid:48)(cid:49)(cid:49)(cid:34)(cid:51)(cid:13)(cid:1)s. 3

223.(cid:1)(cid:54)(cid:49)(cid:49)(cid:45)(cid:101)(cid:52)(cid:53)(cid:34)(cid:1)(cid:52)(cid:42)(cid:47)(cid:47)(cid:38)(cid:47)(cid:27)(cid:1)s. 3

224.(cid:1)(cid:46)(cid:38)(cid:37)(cid:55)(cid:38)(cid:51)(cid:44)(cid:34)(cid:47)(cid:52)(cid:45)(cid:96)(cid:51)(cid:34)(cid:47)(cid:1)(cid:1)s. 3

(cid:48)(cid:36)(cid:41)(cid:1)(cid:35)(cid:48)(cid:51)(cid:53)(cid:48)(cid:46)

1.”Det är en mycket djup distinktion. Skillnaden är myckets. 3

2.stor mellan en människosyn och en moral som säger vads. 3

3.man får göra och en moral som säger vad man får ha lusts. 3

4.att göra.”s. 3

5.”Vi ska vinna kriget mot terrorismen, sade Bush. Vi kom-s. 3

6.mer inte att särskilja dem som utfört dåden från dem soms. 3

7.planerat attentaten, fortsatte Bush som var klädd i en svarts. 3

8.kostym och mörkblå slips … Vi skiljer inte heller på atten-s. 3

9.tatsmännen och dem som hyst dem hos sig.”s. 3

10.”Samla sig män tillhopa, och sätta sig upp emot Konung-s. 3

11.ens, eller thes befallningshafvares bud; tå straffes upphovs-s. 3

12.mannen, som förr är sagdt, och af the andra miste, efters. 3

13.lott, hvar tijonde man lif sitt, och plichten the öfrige hvart-s. 3

14.era med fyratijo par spö …” (cid:19)(cid:14) (cid:18)(cid:1)(cid:34)(cid:45)(cid:45)(cid:46)(cid:96)(cid:47)(cid:1)(cid:42)(cid:47)(cid:45)(cid:38)(cid:37)(cid:47)(cid:42)(cid:47)(cid:40)(cid:15)(cid:1)(cid:46)(cid:38)(cid:37)(cid:55)(cid:38)(cid:51)(cid:44)(cid:34)(cid:47)(cid:52)(cid:45)(cid:96)(cid:51)(cid:34)(cid:47)(cid:1)(cid:165) I begynnelsen var gruppen. Troligen, i alla fall, även om vi inte kan veta alldeles säkert. Medan Rousseau, Locke och andra författare, i framhållandet av samhällsföredraget som startpunkten för det som vi må kalla för det mänskliga samhället, torgförde idén om människorna som fram till fördraget enskilda atomer, avskilda från varandra (inte så avskilda, dock, att de inte ofta hamnade i strid med varandra, på ett sätt som enligt Hobbes ledde till att livet blev ”solitary, poor, nasty, brutish and short”), tänker man nog i dag snarare på människan – den nutida såväl som den dåtida – som ett socialt, förhandlande, politiskt djur, vilket redan ”från början” av nödvändighet, bland annat för att kunna kompensera för en relativ fysisk svaghet i förhållande till många andra arter, levde och agerade i grupper, sammanslutningar och därmed närmast oundvikligen i olika slags maktkoalitioner- och hierarkier. Gruppen måste, sammanfattat, redan ”från början” ha varit en utmärkt framträdande entitet.s. 3

15.Avsevärt närmare vår tid vägledde ett av gruppbaserade idéer präglat tänkande länge också utformningen av det vars motsvarighet vi i dag tänker på som straffrätt. Så var fallet i den förkristna tiden i Sverige, och så fortsatte sakerna under en relativt lång tid att betraktas också efter landets kristnande, under bägge dessa perioder inom ramen för det som med en samlingsbeteckning brukar kallas för ättesamhället. I detta samhälle handlade det inte (bara) om individer som efter behov lierade sig med och mot varandra: tanken på gruppen som den relevanta sociala enheten gick betydligt djupare än så. Om en medlem av ätten A orsakade en medlem av ätten B objektiv skada så fanns det, oavsett om skadan orsakats uppsåtligen, oaktsamt eller av ren (icke-culpabel) olyckshändelse, en rätt för den kränkta ätten att hämnas mot vilken som helst person (eller i vart fall vilken som helst mansperson, bör kanske sägas) tillhörig ätten A. Icke-individuella entiteter var vad som stod mot varandra.s. 4

16.(cid:19)(cid:15)s. 9

17.På bland annat två sätt kan hämnden sägas ha varit ”blind”. (1) Ätten, inte personen i fråga, sågs i allt väsentligt som angripare eller skadeorsakare. (2) Det vi i dag tänker på som en (personlig) klandervärdhetsdimension existerade inte. Den enda del av dagens brottsbegrepp som kan sägas ha existerat var ett rudimentärt krav på brottsbeskrivningsenlighet, emellanåt knappt ens det. Också på ett tredje sätt kunde hämnden sägas vara ”blind” i relationen mellan berörda ätter: det saknades någon styrande föreställning om att orätt nummer två skulle anses ha ”kvitterat” orätt nummer ett. Det torde i stället ha betraktats som att den egna orätt nummer ett inte (i vart fall inte ”formellt”) togs in i värderingen när det skulle diskuteras motåtgärder i anledning av den andra ättens orätt nummer två. Hämnden kunde därigenom fortsätta att slå som ett flipperspel mellan ätterna. Endast ojämlika styrkeförhållanden och/eller tillräckligt stark rädsla för blodshämnd (och därmed sammankopplad bered villighet att exempelvis erbjuda respektive ta emot bot) kunde rimligen få en ände på den enskilda fejden. Under nämnda förhållanden fanns det givetvis utmärkt grogrund för starka ”vi mot dom”-känslor i relationer mellan grupper, förstärkande både ett över tid varierande men alltid existerande ”vi” och ett än mer varierande men likaledes alltid existerande ”dom”.s. 9

18.Ett intressant exempel på dels kollektivt ansvar, dels det faktum att ingens. 9

19.som dödats fick ligga ogill (hedern krävde någon reaktion), var det rätts. 9

20.udda institut – i vissa landskapslagar och landslagarna, samt även sås. 9

21.sent som i 1734 års lag – som kallades dulgadråp: dråp där föröva rens. 9

22.inte upptäcktes. Det ålåg i sådana fall det härad, den by eller dylikt pås. 9

23.vars område dråpet hade ägt rum att skaffa fram förövaren. Lyckadess. 9

24.detta inte gemenskapen fick man betala böter, oftast till konung ochs. 9

25.till den dödes efterlevande. Exempelvis stadgades i 1734 års Misgier-s. 9

26.ningsbalk, 17:1: ”Finnes man eller qvinna å landet dräpen, och varders. 9

27.ej någor lagliga til dråpet vunnen inom natt och åhr, eller skiäliga ther-s. 9

28.före misstänckt; tå ska Häradet efter mantalet böta för thet dulgadråps. 9

29.hundrade daler: Tage halft Konungen, och halft målsäganden”. (cid:19)(cid:16) I takt med att tiden gick – och med central assistens av potenta ideologiska verktyg från kyrkan, närmare bestämt den i kristendomen framträdande skuldtanken – avtog dock successivt dominansen hos ovan nämnda föreställningar rörande agens, ansvarighet och rättfärdighet, för att ersättas av andra och mer nyanserade sådana. En dylik förändring hade att göra med synen på kollektivet, gruppen, som den straffrättsligt (eller, rättare, vad vi i dag tänker på som straffrättsligt) relevanta entiteten. En annan förändring hade att göra med synen på effekten, resultatet, av en gärning som den för bestämmande av mot reaktion enda betydelsefulla faktorn. Efterhand började statsmakt och kyrka, i större eller mindre samverkan, att på olika sätt söka få stopp på den gruppbaserade hämnden. Bilden lanserades av en objektiv förövare, vars mest betydelsefulla egenskap i sammanhanget var den av person, inte av beståndsdel i den större entiteten ätten. Vidare lanserades i fråga om denne specifike förövare, denna individ, att det skulle spela avgörande roll för straffbarhet (inledningsvis, mutatis mutandis, för målsägandens rätt till hämnd eller bot) vilken subjektiv täckning förövaren haft vid gärningens företagande. Många torde hävda att det var först härigenom något uppkom som förtjänar att kallas straffrätt: med dels bytet av formell entitet, dels framväxande och successivt alltmer elaborerade krav i termer av (det vi i dag tänker på som) skuld som en nödvändig förutsättning för rättmätig reaktion.s. 9

30.I sinom tid blev det också vanligare med straffbarhet för en persons ambitioner att åstadkomma viss effekt, även om den de facto, av någon orsak, inte lyckades åstadkomma den. I ett straffrättssystem som dagens svenska, vilket officiellt bekänner sig till en huvudsakligen ”objektiv” försöksideologi (liksom straffrättsideologi över huvud taget, i bemärkelsen att ond vilja inte skall kunna leda till ansvar om den inte också manifesterar sig i en skadlig eller farlig gärning), ser vi med skuldtankens introducerande uppkomsten av den ideologiska mylla som i sinom tid genererar systematisk bestraffning av försök till brott. Som vi skall märka längre fram spelar själva ambitionen att åstadkomma något (eller ambitionen att något ”skall åstadkommas”,s. 10

31.(cid:19)(cid:17) önskan att något skall ske) en central roll inte bara i fråga om exempelvis försök, förberedelse och stämpling utan också i fråga om medverkansläran (och då inte minst dagens diskussion kring den): det kan ju nämligen vara så att B åstadkommer något (brottsligt), och A vill att just detta skall åstadkommas, men A själv åstadkommer det inte alls, eller ”åstadkommer det” (eller är med och ”åstadkommer det”) endast på vad som framstår som ett språkligt rätt krystat sätt.s. 12

32.Samtliga hittills nämnda utvecklingstendenser tog lång tid: mödorna förenade med att modifiera (eller kanske snarare byta) åskådning lär i både ideologin och praktiken ha varit rätt stora. Ett antal stadganden illustrerar på ett fascinerande sätt den i olika frågor varierande långa brytningstiden. Så ett exempel från Östgötalagen, på temat ”du får fortfarande hämnas, men du måste hämnas på rätt person” (underförstått inte på valfri medlem av förövarens ätt):s. 12

33.”Nu får man ej hämnas på en annan än den som gjort gärningen,s. 12

34.hämnas man så, då bryter man konungs edsöre”. Hur uttrycket ”gjort gärningen” tolkades vid denna tid lämnas här osagt. Längre nedan blir dock sådana frågor – när bör någon i varierande bemärkelser anses ha ”gjort det”, ”utfört gärningen”, ”åstadkommit” något och så vidare – viktiga att behandla: rättsligt som språkligt, dogmatiskt som ideologiskt är i dag gråzonen för svar bred, så ock tillgängligt spann för det juridiska beslutsfattandet.s. 12

35.Straffrätten utvecklas inte i ett vakuum. Genererande den typ av utvecklingstendenser som här har berörts, inom det område som da - gens betraktare skulle klassificera som straffrätt, var på det allmänna, samhälleliga planet ett allt starkare framhållande av individen som meningsfull entitet. Från att tidigare ha tänkts på och definierats främst som en del av sina varierande grupper och relationer (vi erinrar oss exempelvis uppdelningen i adel, präster, borgare och bönder), skulle nu individen ses som en an sich viktig entitet, på många sätt den viktigaste av dem alla. I den utveckling som straffrätten tog genom och efter upplysningen och exempelvis den franska revolutionen 1789 fördes individen, just i sin egenskap av individ och avskalad mycket av tillhörighet och kontext, allt starkare fram som den relevanta enheten att hantera. Varken samhälle (när lagarna utformades) eller den dömande Justitia (när lagarna tillämpades) skulle – enligt vad som sedermera kom att utvecklas och förfinas i likhets-, blindhets-, opar(cid:19)(cid:18) tiskhets- och neutralitetsideal – tillåtas ”se” så mycket av individen, förutom på ett styrt och förhållandevis grunt sätt. Individen skulle, som ett skydd mot orättvis och partisk behandling, inför straffrättens ögon ”befrias” från många av de samhörigheter som (i vart fall enligt nyare socialvetenskapliga betraktelsesätt) i mycket har format den till vad den är. Tas utgångspunkt i en någorlunda djupt förstådd skuldtanke framstår detta måhända som i viss utsträckning paradoxalt: samtidigt som på ett sätt fokus sattes på individen, på individuell skuldprövning, skulle individen skalas av mycket av det som måste ha präglat den.s. 12

36.Rättsligt och straffrättsligt har fokuseringen på den ”atomistiska”, relativt avskalade individen fört med sig mycket gott i förhållande till hur sakerna gjordes dessförinnan. Där finns emellertid också en del svårigheter och frågetecken. Det har därför i fråga om varierande rätts- och samhällsområden från olika håll hävdats att vägen framåt, mot det (ännu) bättre, faktiskt i vissa bemärkelser måste leda bakåt, mot gruppen igen. Exempelvis har fokuseringen på en ”atomistisk” individbild kritiserats av företrädare för olika strukturella perspektiv. I vad specifikt rör straffrätten kan det då hävdas att individen, även om den kanske inte i så hög utsträckning bör ses som en del av sina sammanhang (man accepterar alltså helt och fullt den nya entiteten som sådan), utan fortfarande mycket just som en individ (både – givetvis – som entitet och i fråga om ansvar), i vart fall på vissa sätt bör ses som en produkt av dessa sammanhang (sin omgivning, sin kontext, sin historia), och därigenom som styrd eller i vart fall påverkad av dem på sätt som måste tillåtas influera utformning och tillämpning av straffrätten, vid såväl klandervärdhetsbedömningar som annat, på såväl förövarsida som offersida. Även den kritik som på engelska med ett samlingsnamn brukar kallas ”communitarian”, likaledes betonande betydelsen av gruppen, gemenskapen, för den enskilde, har som måltavla bilden av en avkontextualiserad och ”atomistisk” individ. Ävens. 13

37.(cid:19)(cid:19) här hävdas att denna bild är felaktig som verklighetsbeskrivning och (i många fall också) som agenda för utformning av statsmaktens förhållningssätt i allehanda frågor: i extremfallet hävdas det att gruppen och gruppens intressen qua grupp måste värnas, oftare dock att värnandet bör ske för de gruppen tillhöriga individernas skull. Om för straffrättens räkning betydelsen hos strukturella perspektiv är någorlunda jämnt fördelad mellan kriminaliseringsfrågor och frågor hänförliga till straffrättens allmänna del (tillskrivande av ansvar, påföljdssystem), får betydelsen hos kommunitarianismen sägas vara relativt sett något större för kriminaliseringsfrågor.s. 14

38.Inom parentes kan väl redan här sägas (temat berörs längre fram) att svensk straffrättspolitik i dag verkar uppvisa tilltagande drag av en mindre lyckad variant av majoritets-”kommunitarianistiskt” tänkande i bred bemärkelse, tillika av en mindre lyckad rörelse bakåt: ett ”Vi” som skall värnas kräver ju med nödvändighet ett ”icke-vi”, och ett ”icke-vi” kan lätt transformeras till ett ”Dom”, i extremfallet även till ett slags ”Det”, reducerat i fråga om mänskliga egenskaper. De tendenser som i dag kan ses i fråga om förhållningssätt kring straffrätt kan nog, i vart fall i fråga om riksdagspolitiken, beskrivas som en drift att distansera sig från lagöverträdarna: tankemässigt, emotionellt och (cid:19)(cid:20) rättsligt. Ju större distansering som åstadkoms till den andre, ju mer reducerad den görs i fråga om egenskaper, desto färre spärrar finns det, generellt sett, mot att hantera den kallt och elakt. Det sagda lär i någon mån kunna påverka också det huvudsakliga studieobjektet här: medverkanslärans hantering i senare praxis.s. 14

39.Låt oss nu emellertid börja sikta in oss mer specifikt i fråga om den i straffrätten långt drivna idén om individen. Fokus läggs i denna framställning på endast ett, av flera möjliga, problemområden ur ett straffrättsligt individ- kontra grupperspektiv: hanteringen av fleras deltagande i brott. Som en ingrediens i den både ideologiskt och praktiskt rätt långt drivna individfokuseringen är de enskilda straffbuden i princip skrivna (och tänkta) för det fallet att en enskild, ensam individ skall prövas för brott. Fleras deltagande i och vid brott aktualiserar då intressanta frågor av både teknisk och ideologisk art, bland annat frågan huruvida vägen framåt delvis leder – och bör leda – bakåt.s. 15

40.En generell utgångspunkt för dagens straffrätt är alltså att straffansvar är individbaserat: var och en skall – som huvudregel – svara för det och endast det som den själv gjort, inte för vad någon annan må ha gjort: det i grunden kollektiva ansvarets tid tänks vara förbi. Som en komplikation framstår det då att människor, som vi vet, tenderar att samagera: några kan göra något tillsammans, någon kan hjälpa någon annan att göra något eller befinna sig i närheten av någon annan som gör något. I den utsträckning som straffrätt då aktualiseras befinner vi oss i, eller i närheten av, tillämpning av det som kallas medverkansläran.s. 15

41.Även i medverkansläran får det emellertid sägas vara grundtanken att var och en skall svara endast för det som just den har gjort, liksom för den subjektiva täckning som just den har haft i relation till vad som objektivt må ha inträffat (eller inte inträffat fast det borde ha gjort det). Personer, individer, skall därför i den straffrättsliga ansvarsbedömningen separeras från varandra: de får i princip, som utgångspunkt, inte bedömas i klump.s. 15

42.Ytterligare en utgångspunkt för medverkansläran, en utgångspunkt som åtminstone intuitivt (och åtminstone för mig, bör tilläggas) framstår som i det närmaste oantastbar, är att när vi separarar de i någots. 15

43.(cid:19)(cid:21) visst förlopp inblandade personerna från varandra finns det också goda skäl att göra skillnad mellan dem med hjälp av kategorisering efter olika roller: det bör moraliskt sett (som huvudregel och i standardfallet) göras rätt klar skillnad mellan – ungefär – den som har gjort saken i fråga, någon som har hjälpt den att göra saken (men inte själv gjort saken), och någon som har fått den att göra saken (men inte själv gjort saken). I äldre rätt har emellanåt funnits långtgående formella uppdelningar efter roll, med varierande konsekvenser. I exempelvis Västgötalagen gjordes i fråga om dråp en uppdelning mellan sannbaneman (den som utfört själva gärningen), hållbaneman (den som hållit i offret), närvaromän (vilka ”varit med dråparen … och visat fiendskap eller vrede emot den dräpne, dock utan att med råd eller gerning hjelpa till sjelfva dråpet”) och rådbaneman (som inte behövde ha varit närvarande vid dråpet, men som anstiftade eller gav råd till gärningsmannen). Sannbanemannen straffades här strängare än övriga.s. 16

44.Jag vill inte hävda att i straffrätten sådant skillnadsgörande nödvändigtvis måste åstadkommas genom att olika personer formligt rubriceras på olika sätt, att de kallas för olika saker. Skillnad kan ju exempelvis också göras genom att respektive persons agerande åsätts olika straffvärde, allt efter graden av klandervärdhet, och kanske finns där ytterligare andra möjligheter till sållning och strukturering. För mig står dock klart att sådana skillnader bör göras, inte minst för att vi annars gör dem ändå, och om de ändå görs bör de göras så strukturerat och transparent som möjligt. Men i detta slags grundläggande frågor kan meningarna, som vi skall märka, vara delade. En svårighet i sammanhanget, analytiskt skild från men praktiskt sammanhängande med uppdelning i roller och kategorier, är också, när väl sådana i och för sig har konstruerats (som i svensk rätt i dag gärningsman, anstiftare, medhjälpare), att bestämma vad som skall kvala in i respektive kategori. Bägge frågeställningar behandlas mer utförligt längre fram.s. 16

45.Min framställning tar sin utgångspunkt i vad som under senare år har diskuterats och diagnosticerats i termer av vissa förändringar (cid:19)(cid:22) eller förskjutningar i tillämpningen av medverkansläran, förskjutningar vilka – i den utsträckning diagnosen är korrekt – får sägas gå stick i stäv med många av de ovan berörda individbaserade utgångspunkterna. Ett antal rättsfall är vad som i diskussionen främst har framhållits som exponenter för förändringarna. Man må ha olika uppfattning om vilken vikt dessa specifika rättsfall bör ges vid ett fastslående av vad som i dag är gällande rätt på området (ges de stor vikt kunde detta mer entydigt berättiga tal i termer av ”en utveckling” eller ”ändringar”). Oavsett hur det förhåller sig med detta menar jag att det åtminstone ideologiskt i dag går att iaktta tendenser och förskjutningar av intresse. De försiggår delvis outtalat, mellan rader, och behöver bland annat därför lyftas fram och diskuteras. Det rör sig om förskjutningar i riktning mot att tilltalade i allt högre grad inte bara rättsligt bedöms, utan också kanske i någon djupare bemärkelse börjar tänkas på, som mer av ett kollektiv, mer av en klump, på sätt som i vissa bemärkelser igen närmar sig ättesamhällets sätt att betrakta skadegörande handlingar. En första tongivande skillnad är dock då att det i dag inte är den andra ätten utan statsmakten som representerar det ”Vi” som utkräver vedergällning, en andra att det inte är ätten utan en på annat sätt formerad, mer tillfällig grupp av personer som hålls ansvarig, en tredje att i dag personers subjektiva inställning kan ges en avsevärd betydelse, något som på vissa sätt – kanske något paradoxalt – bereder väg för en återgång till ett mer kollektivt betraktelsesätt.s. 16

46.Hopklumpningen av individerna rör i dag nämligen både vad som objektivt sett må ha skett och de tilltalades mentala inställning till det. För att en sådan hopklumpning skall kunna möjliggöras krävs en uppluckring, emellanåt närmast en upplösning, av de individuella kropparna och sinnena. I jämförelse med vad dagens straffrätt annars och generellt anses (böra) kräva i fråga om personlig klandervärdhet, individualisering och därmed nödvändigen viss separation av människor från varandra (något som också förutsätter klara regler för hur de får relateras och kopplas till varandra), tycks de förskjutningar i tänkandet som här skall diskuteras medge en sänkning av kraven för ådömande av straffansvar respektive tillskrivande av viss roll. Inte sällan har från svenskt håll riktats både förskräckta och hånfulla blickar mot USA: talar vi medverkanslära menas exempelvis den i USA sedan länge fängslade svenskan Annika Östberg ha fällts och ådömts påföljds. 21

47.(cid:19)(cid:23) utifrån en bisarr syn på medverkan (”hon var ju bara där, hon gjorde ju ingenting”). Även George Bushs ord i inledningscitatet ovan, efter flygplansangreppen mot World Trade Center år 2001, har raljerats över (i vissa straffrättskretsar går nämnda citat under namnet ”Bushs medverkanslära”). Läsaren må under resans gång – på temat glashus och sten, även om jag inte vill trycka särskilt hårt på detta – fundera över den utsträckning i vilken det som svensk må vara berättigat att just i fråga om medverkanslärans tillämpning kritisera sakernas tillstånd ”over there”.s. 22

48.Min framställning tar som sagt i rätt hög utsträckning avstamp i en utveckling vilken menas kunna iakttas i rättspraxis, bestående i en alltmer frimodigt repressiv tolkning av ett lagrum som i sig har varit i allt relevant oförändrat sedan slutet av 1940-talet. Stadgandet och dess förarbeten har också alltsedan ikraftträdandet givit formellt utrymme för frimodiga tolkningar (inklusive en hel del av dem som görs i dag). I här aktuella hänseenden förvaltade dock domstolarna, fram till ungefär början av nittiotalet, detta tolkningsutrymme eller spelrum med relativt sett större försiktighet. Därefter har någonting hänt, delvis oklart varför (möjliga förklaringar diskuteras i avsnitt 5 och 6 nedan). Den ökade frimodigheten har successivt fått allt mer kritisk uppmärksamhet, främst i doktrinen. Kritiken verkar dock än så länge inte ha påverkat praxis särskilt mycket i tillbakahållande eller uppstramande riktning: andra och starka viljor tycks dra åt andra håll.s. 22

49.Min framställning har flera syften. Ett är att beskriva relevanta lagrum och den utveckling som skett. Detta har dock gjorts både ingående och initierat av andra, varför ambitionen här är att hålla dessa delar förhållandevis komprimerade (i jämförelse med vad som egentligen skulle behövas). Vad jag i stället vill fokusera relativt sett mer på – och där torgförs kanske åtminstone något färskare varor – är nämnda ideologiska sida: frågan vilka ideologiska förändringar, bland annat i riktning bort från tidigare nämnda ideal av individuellt ansvar, som på olika sätt hör samman med utvecklingen. Det är min uppfattning att utvecklingen av medverkansläran, om det skall diskuteras vilken taktik som bör användas för att komma till rätta med rådande läge (för det fall, givetvis, man skulle finna rådande läge otillfredsställande), måste betraktas inte bara ur ett dogmatiskt och (cid:20)(cid:14) rättssäkerhetsorienterat perspektiv, inte heller bara avgränsat till medverkansläran. Där behövs också andra, mer övergripande perspektiv. Två lämpliga parallella nivåer av betraktande: (1) Utvecklingen bör nalkas och diskuteras som något inom själva medverkansläran. Även här kan faktiskt iakttas parallella skeenden: Dels finns eller upplevs det finnas mer ”praktiska” behov, kanske främst – bryskt sammanfattat – det av att kunna fälla tillräckligt många, och tillräckligt strängt, i fall där det annars (bland annat på grund av bevissvårigheter) riskerar uppstå olika slags oönskat missnöje. Dels finns ett slags modifierad medverkansideologi. Den är delvis sprungen ur de praktiska behoven men har successivt allt mer börjat stå på egna ben, och den påverkar dömandet (och tänkandet) också där nämnda praktiska behov inte upplevs finnas. (2) Vi behöver gå bortom medverkan för bredare perspektiv. Tendenserna i medverkanspraxis kan nämligen förstås också som en logisk och integrerad del av större förändringar i vårt tänkande kring dels straffrättslig värdering av mänsklig agens, dels straffrättsanvändning, över huvud taget. Dessa större förändringar var i rullning redan innan förskjutningarna i fråga om medverkansläran tog fart. De förra har snarast fungerat som ett slags ideologisk grundriktning vilken medfört att man i (bland annat) tillämpningen av medverkansläran både fått lust att, och sett sig berättigad att, inta den mer frimodigt repressiva hållningen. Jag vill dock låta framställningen börja i medverkansläran och dess tillämpning i praxis. De tendenser eller förändringar som här skall behandlas, och för vilka det ofta – rätt eller fel – hävdas att det så kallade Lindomefallet hade rollen av ett slags utlösande faktor (fallet berörs mer längre fram), innehåller följande huvudkomponenter:s. 22

a) ett minskat fokus på vad var och en av flera (möjligen) inblan-

1.dade faktiskt har ”gjort”, utfört, i den yttre världen, samt etts. 23

2.ökat fokus på den deltagande personens inställning till vads. 23

3.som sker;s. 23

4.b) en ökad benägenhet att döma personer i gärningsmannaskaps. 23

5.i stället för som medhjälpare eller anstiftare (man tycks i dags. 23

6.behöva ha åstadkommit allt mindre för att i slutändan, på etts. 23

7.eller annat sätt, klassificeras som ”gärningsman”); samts. 23

8.(cid:20)(cid:15)s. 24

9.c) en ökad benägenhet att döma personer för medhjälp i ställets. 24

10.för att fria dem, något som innebär att området för det övers. 24

11.huvud taget straffbara vidgas. Med tanke på det centrala lagrummets – BrB 23:4 – utformning och de rätt ålderstigna förarbetenas knapphet i många hänseenden, är det knappast möjligt att helt generellt uttala att den beskrivna utvecklingen skulle ”stå i strid med” dem bägge (jämför dock vad som sägs i avsnitt 5 rörande legalitetshänsyn). Huruvida utvecklingen är fören lig med stadgandet och dess förarbeten kan i dag knappast heller sägas vara den för framtiden mest centrala frågan. Denna fråga måste i stället vara vad – om något – som borde göras för att förändra läget, och förändring kan ju ske även genom lagändring (och därmed också ”förarbetsändring”). Förarbetena till BrB 23:4 har för övrigt vid det här laget utsatts för närmast exegetisk uppmärksamhet: där finns knappast så mycket mer att hämta.s. 24

12.Enligt min mening är den berörda utvecklingen i flera hänseenden problematisk. Denna åsikt är utbredd i forskarvärlden, men också inte minst hos försvararkollegiet. Vid samtal med brottmålsadvokater har jag under senare år inte sällan hört skämtet – med en bitande biton av allvar – att det inte längre finns anledning att förordna olika försvarare för olika personer i ett mål där flera står tilltalade för en påstått gemensam aktivitet: låt dem alla få samma försvarare, sägs det, eftersom det i ansvarsfrågan ändå inte längre görs någon individuell prövning värd namnet.s. 24

13.Tågordningen för resten av framställningen: I avsnitt 2 redogörs för hur relevanta regler kom till. Något kort sägs också om rättsläget enligt äldre rätt samt varför de ändringar ansågs behöva genomföras vilka resulterade i dagens BrB 23:4. I avsnitt 3 behandlas relevanta huvuddrag i medverkanslärans tillämpning fram till den punkt där utvecklingen enligt min mening började ge sig in på tveksamma vägar. Vissa menar Lindomefallet ha varit ett slags utlösande faktor för detta; oavsett hur det må förhålla sig med det används fallet i min framställning som en tidsmarkör. I avsnitt 4 behandlas dels ett par rättsfall som diskussionsunderlag i fråga om den ”frimodiga” utvecklingen, dels några HD-avgöranden som har satt vissa gränser för framtida frimodighet. I avsnitt 5 diskuteras först i vilken utsträckning ett upplevt behov av modifieringar av medverkanslärans tillämpning har sin grund i förändringar i verkligheten respektive i hur vi uppfattar och relaterar till densamma. Därefter diskuteras möjliga sätt att modifiera (cid:20)(cid:16) situationen. I avsnitt 6 anläggs bredare straffrättspolitiska perspektiv. Det är enligt min mening högst rimligt att läsa förskjutningarna i fråga om medverkanspraxis som en tidsspegel, som en integrerad del av en pågående straffrättspolitisk utveckling. Avsnitt 7 avslutar.s. 24

14.Mot slutet återvänder jag på olika sätt till frågan hur föreställningen om individens primat i straffrätten bör appliceras på (från åklagaren påstått) kollektiva aktiviteter. Åsikter från forskarhåll är ju inte bäst bara för att de kommer från forskarhåll. Vidare har ju försvararkollegiet ett naturligt intresse av att det är svårt att fälla deras klienter. Kan idén om individen som mest – eller enda – relevanta entitet i straffrätten ha dragits för långt, och de tendenser i praxis som i dag går att iaktta delvis ha poänger? Är kritiken mot utvecklingen baserad på orealistiska förhoppningar om att kunna, och för det moraliska berättigandet av bestraffningen behöva, särskilja individer åt närmast som hade var och en av dem agerat ensam?s. 25

15.Till tidigare angivna utgångspunkter bör nämligen fogas ytterligare en: det ligger i sakens natur att det inte kan vara riktigt samma sak att pröva fleras ansvar som att pröva en persons ansvar (detta även om entiteten ”individ” i och för sig accepteras). Där måste göras skillnader. Och dessa skillnader måste rimligen gå ut på att avkall i viss mån, i vissa bemärkelser, får göras när flera skall prövas. Den korrekta frågan är då knappast om avkall får göras, utan snarare när, hur och i vilken utsträckning så får ske. (Kanske är skillnaderna till och med så stora att det är inkorrekt att diskutera problematiken i termer av ”avkall” från mallen för bedömning av ensamma tilltalade: kanske är det rimligare att betrakta fleras deltagande som en egen, väsenskild företeelse?)s. 25

16.Nå. Frågan när, hur och i vilken utsträckning avkall får göras (låt oss ändå acceptera denna terminologi) torde kunna besvaras olika utifrån ens åsikt i fråga om vilka som är de huvudsakliga problemen med nuvarande situation och nuvarande tillämpning av medverkansläran. Så kan man vara av åsikten att de huvudsakliga problemen har att göra med exempelviss. 25

17.a) bristande legalitet, på så sätt att rättstillämpningen sker i strids. 25

18.med (bland annat) BrB 23:4 och därmed också med legalitets-s. 25

19.principen;s. 25

20.b) bristande förutsägbarhet, på så sätt att rättstillämpningen ärs. 25

21.oklar på ett sätt som är menligt för rättssäkerheten;s. 25

22.c) brister i hanteringen av bevisfrågor, på så sätt att rättstillämp-s. 25

23.(cid:20)(cid:17)s. 26

24.ningen (särskilt då i fråga om vad som skall anses styrkt) intes. 26

25.svarar upp till de krav som bör ställas; ellers. 26

26.d) det materiella innehållet i gällande rätt, oavsett om det mås. 26

27.uppfylla legalitetens, förutsägbarhetens och bevisrättens krav. Man kan vidare, oavsett vilken av punkterna a–d som betraktas som mest central i fråga om problemens art, när det rör sig om lokalisering mena att det huvudsakliga problemet har att göra meds. 26

28.e) graden av individualisering av olika (potentiellt) deltagandes. 26

29.personer (bevismässigt och/eller rättsligt);s. 26

30.f) avgränsning av det straffbara området, det vill säga gränsens. 26

31.mellan å ena sidan straffbar medverkan, å andra sidan straffritts. 26

32.agerande; ellers. 26

33.g) rollfördelning inom det straffbara området, närmast frågor soms. 26

34.rör valet mellan å ena sidan gärningsmannaskap, å andra sidans. 26

35.främjande (anstiftan och medhjälp). Till skillnad från åtminstone en del kollegor ser jag jämte de mer rättssäkerhets- och klarhetsorienterade problemen (de finns där) också mer moralfilosofiskt anknutna problem som viktiga att ventilera, sådana som har att göra med vår syn på agens, på när man skall anses ”göra”, ”utföra” någon viss sak, respektive annars medverka till den på ett straffvärt sätt. Sådana frågor kan vara aktuella oavsett om den faktiska hanteringen av både bevis- och rättsfrågor kunde sägas uppvisa all önskvärd legalitet, förutsägbarhet och även i övrigt rättssäkerh et. Frågan är då i stället, mer fristående, hur en medverkanslära borde se ut. Utgångspunkterna i en sådan diskussion tas inte bara i vad som sägs vara gällande rätt vid aktuell tidpunkt, utan också i andra parametrar. Mina diskussioner har viss tonvikt på hur medverkansläran borde se ut (det vill säga d) och på vad som rättsligt borde få räknas som gärningsmannaskap (det vill säga främst e och g). Om de tendenser som här berörs skulle växa sig starkare i framtiden, är det min bedömning att på sikt sådana mer fristående ”böra”-problem kan vara lika viktiga att diskutera och hantera som vissa av dagens mer rätts säkerhetsrelaterade problem. Ytterligare ett skäl att betona en materiell ”böra”-dimension är att dagens debatt hittills främst har tagit avstamp i omtanke om förutsägbarhet, rättssäkerhet och legalitet.s. 26

36.Samtliga nämnda aspekter berörs dock i någon utsträckning. De ideologiska och dogmatiska sidorna av ett problemkomplex står ju (cid:20)(cid:18) också ofta i ett närmare samband med varandra än vad det i förstone må verka. Min förhoppning är att det på varje givet ställe i texten framgår vilket slags problem som främst avhandlas, liksom huruvida de åsikter som förs fram är av ferenda eller lata-karaktär.s. 26

37.Några inledande begreppsdefinitioner för fortsättningen. Termen ”medverkande” används som överbegrepp för samtliga tre i svensk rätt i dag accepterade roller: gärningsman, medhjälpare och anstiftare. Termen ”främjare” används som överbegrepp för dem som inte är gärningsmän: medhjälpare och anstiftare. (cid:19)(cid:1)(cid:1)(cid:35)(cid:51)(cid:35)(cid:1)(cid:19)(cid:20)(cid:27)(cid:21)(cid:1)(cid:48)(cid:36)(cid:41)(cid:1)(cid:37)(cid:38)(cid:52)(cid:52)(cid:1)(cid:39)(cid:101)(cid:51)(cid:38)(cid:40)(cid:97)(cid:47)(cid:40)(cid:34)(cid:51)(cid:38)(cid:15)(cid:1)(cid:48)(cid:36)(cid:41)(cid:1)(cid:35)(cid:38)(cid:40)(cid:51)(cid:38)(cid:49)(cid:49)(cid:38)(cid:53)(cid:1)s. 27

38.(cid:175)(cid:46)(cid:38)(cid:37)(cid:40)(cid:96)(cid:51)(cid:47)(cid:42)(cid:47)(cid:40)(cid:52)(cid:46)(cid:34)(cid:47)(cid:47)(cid:34)(cid:52)(cid:44)(cid:34)(cid:49)(cid:175) Som en del av straffrättskommitténs (SRK) omfångsrika och i tiden utdragna arbete med förfärdigandet av BrB, i kraft 1965, gicks också reglerna rörande medverkan över. SRK ansåg dessa regler behöva ändras på rätt genomgripande sätt. Resultatet av tankemödan blev främst två stadganden, i dag BrB 23:4 och 23:5. Det första stadgandet, vilket vi främst skall uppehålla oss vid, har i dag följande utseende:s. 27

39.”4 § Ansvar som i denna balk är föreskrivet för viss gärning skall ådöm-s. 27

40.as inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjats. 27

41.denna med råd eller dåd. Detsamma skall gälla beträffande i annan lags. 27

42.eller författning straffbelagd gärning, för vilken fängelse är föreskrivet.s. 27

43.Den som inte är att anse som gärningsman döms, om han har för-s. 27

44.mått annan till utförandet, för anstiftan av brottet och annars för med-s. 27

45.hjälp till det.s. 27

46.Varje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhets. 27

47.som ligger honom till last. Ansvar som är föreskrivet för gärning avs. 27

48.syssloman, gäldenär eller annan i särskild ställning skall ådömas ävens. 27

49.den som tillsammans med honom medverkat till gärningen.”s. 27

50.(cid:20)(cid:19) Övergripande kan SRK:s ambition i fråga om medverkan sägas ha varit att ersätta (1) en tidigare rätt rigid reglering, i vilken det som huvudregel för främjares ansvar förutsattes att en gärningsman kunde fällas, och där skillnader på olika sätt – däribland delvis straffskalemässigt – följde med den formella roll som viss medverkande tilldelades, med (2) en avsevärt mer flexibel reglering, där dels envar deltagare i betydligt högre grad än tidigare gjordes självständigt ansvarig efter sitt (så avskaffades också det tidigare absoluta kravet på uppsåt för straffbart främjande), dels betydelsen av tilldelad formell roll reducerades, dels gränserna luckrades upp mellan de olika kategorierna av medverkande: rubriceringsfriheten ökade.s. 25

51.Den måhända viktigaste förändringen hade att göra med förutsättningarna för främjarnas, anstiftarens och medhjälparens, straffbarhet. Enligt regleringen i strafflagen (SL) före ikraftträdandet av de av SRK föreslagna ändringarna var dessa två aktörers ansvar konstruerat som långtgående accessoriskt till gärningsmannens: för att en person skulle kunna fällas till ansvar för främjande av visst brott var det en förutsättning att någon annan kunde fällas till ansvar som gärningsman. Om det i någon ansvarsförutsättning sprack rörande den som gärningsman prövade personen – i fråga om generell ansvarskapacitet (den var ett barn, led av en tillräckligt allvarlig psykisk störning eller dylikt) eller annars i någon del av brottsbegreppet – så att den inte kunde fällas, så var det som utgångspunkt och huvudregel heller inte möjligt att fälla medhjälparen eller anstiftaren till ansvar. De bägge senares ansvar behövde alltså, för att fällande dom skulle kunna meddelas, kunna härledas från gärningsmannens straffansvar. Främjandet betraktades som delaktighet i annans (gärningsmannens) brott, inte som ett i mer substantiell mening självständigt brott.s. 25

52.En hel del beteenden som utifrån dagens betraktelsesätt lär anses straffvärda föll med denna reglering utanför det möjliga straffbara. För att parera oönskade ”luckor” i straffbarhet kompletterades i och för sig i SL det accessoriska betraktelsesättet med ett antal schabloniserade figurer, vilka i vissa typfall möjliggjorde ett kringgående av de rigida utgångspunkterna. Det rörde exempelvis vissa varianter av vad som kallas medelbart gärningsmannaskap: bland annat om den objektive gärningsmannen inte kunde fällas, men väl ses som ett redskap i en anstiftares händer, var det tillåtet att betrakta anstiftaren som ”egentlig” gärningsman och fälla den för brott i gärningsmannaskap. (cid:20)(cid:20) På så sätt kunde någon fällas, trots att detta med ett strikt upprätthållande av accessorietskravet inte hade kunnat ske. Ett besläktat typfall i vilket det också ansågs berättigat att kringgå accessorietetskravet hade att göra med brott begånget av så kallat specialsubjekt: det specifika straffbudet kräver för rekvisitsuppfyllelse att gärningsmannen tillhör någon viss grupp av personer (krigsman, näringsidkare, förmyndare et cetera). Om exempelvis den bokföringspliktige näringsidkaren uppdrar åt (det vill säga anstiftar) någon sin anställd att begå bokföringsbrott i och för näringsidkarens rörelse, så skulle med ett strikt accessoriskt betraktelsesätt varken den anställde eller näringsidkaren kunna straffas för brott: den anställde kan inte bestraffas eftersom den inte är näringsidkare (vilket stadgandet kräver för straffbarhet), medan näringsidkaren inte kan bestraffas eftersom det som den har anstiftat till inte är ett brott (som den objektive gärningsmannen – den anställde – kunde begå).s. 25

53.SRK var emellertid av uppfattningen att även med nämnda möjligheter till kringgående en hel del straffvärda fall föll utanför det straffbara området. Vad kommittén därför föreslog (och sedermera fick se genomfört) var att de medverkande i avsevärt högre grad än tidigare skulle frikopplas från varandra, särskilt då främjarna – anstiftaren och medhjälparen – från gärningsmannen. Resultatet blev en betydligt mer beskuren accessorietet. Efter ändringarna var det inte längre en förutsättning för främjarens ansvar att någon kunde fällas för brott i gärningsmannaskap, det vill säga att gärningsmannen uppfyllde hela brottsbegreppet. De delar av brottsbegreppet som rör personligt ansvar (skuld, frånvaro av ursäkter), liksom krav i fråga om generell ansvarsförmåga, lämnades nu därhän och gjordes – som huvudregel – till vars och ens ensak (se BrB 23:4 3 st). På detta sätt åstadkoms, för att återknyta till vad som inledningsvis sades om den historiska utvecklingen, möjlighet till en ökad individualisering, eller för all del ”atomisering”, (också) i medverkansreglerna: var och en för sitt. Accessorietet kvarstod dock, och kvarstår i dag, på det sättet att det – som huvudregel, återigen – är en förutsättning för främjarens ansvar att gärningsman åstadkommit en otillåten (brottsbeskrivningsenlig, rättsstridig) gärning.s. 26

54.Detta gärningsmannens brott i dess objektiva utförande är i princip vad som konstituerar medverkansobjektet. Från detta accepterass. 26

55.(cid:20)(cid:21) dock i dag undantag av delvis oklar omfattning, enligt vilka också annan än gärningsman enligt straffbudet kan bidra med rekvisit till konstruktionen av medverkansobjektet (och till och med – i vissa fall – till att göra en annars inte brottslig gärning till brottslig). Rörande spörsmålet hur medverkansobjektet får konstrueras, och än mer specifikt i vilken utsträckning komponenter till det får ”plockas” från annan än gärningsman enligt straffbudet, var SRK inte utförlig. De förhållningsregler som i denna fråga i dag ses som accepterade (i bemärkelsen ”gällande”), och som ändå till rätt stor del härrör från SRK, berörs något i nästa avsnitt.s. 27

56.SRK ville alltså se varje medverkande som självständigt ansvarig för sitt. I fråga om rollfördelningen ville man behålla kategorierna gärningsmannaskap, anstiftan och medhjälp, men samtidigt dels ge domstolen rätt stor flexibilitet att besluta till vilken kategori det enskilda fallet skulle föras, dels minska betydelsen av tilldelad kategoritillhörighet, bland annat på så sätt att, till skillnad från tidigare, straffskalan för brott i gärningsmannaskap skulle gälla fullt ut också för samtliga former av medhjälp och anstiftan, liksom på så sätt att möjligheten till lägre straff på grund av medverkan i mindre mån enligt BrB 23:5 skulle kunna komma inte bara främjare, utan också gärningsman, till godo.s. 27

57.SRK verkar inte ha sett denna utökade flexibilitet som något problematiskt, snarast endast som en fördel. Det är lätt att se kommittén visualiserande framför sig ett mer okomplicerat system, i vilket envar potentiellt straffvärd individ kunde prövas tillfredsställande utifrån just dess specifika omständigheter, utan behov av krystade konstruktioner för att nå rimliga resultat i termer av ansvar efter förtjänst. Åtminstone delvis på grund av denna uttryckliga vilja till flexibilitet kvarstår dock, alltsedan ikraftträdandet av (det som i dag är) BrB 23:4, oklarheter i fråga om centrala spörsmål. Studier av praxis ger vid handen att oklarheterna har öppnat upp främst för ytterligare nedtonanden av krav på rigiditet, i en strävan efter ökad (möjlighet till) repression. SRK:s huvudambition kan nog snarast sägas ha varit att möjliggöra – genom att avlägsna formella hinder för – en mer ”rättvis” repression (även om det senare också gav ett mått av det förra). I fråga om flexibiliseringen bör till SRK:s försvar kanske (cid:20)(cid:22) vidare sägas, att den rimligen inte kunde förväntas förutspå sådant som den inflation i tillämpningen av BrB 23:4 vilken i dag har lett till att anstiftans- och medhjälpsfigurerna tycks ha tappat markant i ”marknadsvärde”.s. 27

58.Rörande en fråga behöver vi behandla SRK:s anvisningar något ytterligare: vem kan dömas i gärningsmannaskap? I fråga om gränsdragningen mellan å ena sidan gärningsmannaskap, å andra sidan medhjälp och anstiftan, ville ju kommittén som nämnts om inte av - skaffa själva kategorierna så i vart fall åstadkomma ett mer flexibelt förhållningssätt än tidigare. Man uttalade följande:s. 31

59.”Det har icke ansetts erforderligt att närmare ange vad med gärnings-s. 31

60.mannaskap skall förstås. Liksom hittills torde det böra överlämnas åts. 31

61.rättstillämpningen att med ledning av de särskilda brottsbeskrivning-s. 31

62.arna avgöra, huruvida en medverkande handlat på sådant sätt att hans. 31

63.bör anses som gärningsman. Vanligen kräves härför, att den medver-s. 31

64.kande deltagit i utförandet av den brottsliga gärningen. De användas. 31

65.ordalagen medge emellertid, att även annan medverkande bedömess. 31

66.såsom gärningsman där detta ter sig naturligt.” Den avslutande strofen, ”där detta ter sig naturligt”, rör alltså fall där någon görs till gärningsman utan att ha ”deltagit i utförandet av den brottsliga gärningen” (och därmed inte är gärningsman enligt det särskilda straffbudet). SRK:s uttalande har i denna del fått status av bevingat ord med tveksamt renommé. Vad bör kunna läsas ut av det? Av intresse är då först att kommittén i direkt anslutning till ”där detta ter sig naturligt” berörde dels konverterat gärningsmannaskap, vilket menades även fortsättningsvis böra tillämpas i vissa typfall, dels medel bart gärningsmannaskap, vilket med den nya regleringen, menade kommittén, borde ha spelat ut mycket av sin roll: om var och en kan straffas efter sitt (så att exempelvis anstiftaren kan straffas för just anstiftan även om gärningsmannen inte kan straffas alls), saknas behov av figuren.s. 31

67.(cid:20)(cid:23)s. 34

68.I fråga om eventuella övriga fall där den som inte är gärningsman enligt straffbudet ändå kan ådömas ansvar i gärningsmannaskap, gav SRK inte mer ledning än nämnda strof. I dag, i backspegeln, vet vi att kommitténs kryptiska uttalande anses ha öppnat upp för möjlig gärningsmannarubricering också för den som inte uppfyller alla eller ens något rekvisit i straffbudet, samt för gärningsmannarubricering inte bara enligt straffbudet utan också enligt BrB 23:4 st. 2. Det har öppnats upp för två ”slags” gärningsmannaskap utöver standardfallet (där med standardfallet avses att personen själv uppfyller alla rekvisit för brottet): dels ett enligt det specifika straffbudet, där personen i fråga inte uppfyller alla rekvisit men anses ha ”utfört brottet” i samverkan med andra, dels ett med vagare konturer, där personen görs till gärningsman med stöd av BrB 23:4 2 st: den som inte är gärningsman enligt straffbudet kan vara ”att anse som” gärningsman.s. 34

69.I anslutning till de två senare varianterna bör något kort sägas om begreppet ”medgärningsmannaskap”, vilket i senare års diskussion kommit till flitig användning men trots detta – eller på grund av det – har tenderat att ges varierande innebörder. Lämpligt vore att det (helst lagstiftningsvägen) åstadkommes en auktoritativ definition, något som – i den bästa av världar – kan ge en mer entydig innebörd.s. 34

70.I framställningen nedan används begreppet medgärningsmannaskap inte för fall där envar av flera medverkande själv uppfyller samtliga rekvisit i det särskilda straffstadgandets brottsbeskrivning. Det måste i stället vara fråga om fall där flera personer tillsammans och i samverkan, men inte (alla) var och en för sig, uppfyller samtliga rekvisit i aktuell brottsbeskrivning (samtliga personer måste dock ha den subjektiva inställning som krävs). Inom denna grupp kan vi för tydlighets skull skilja mellan tre fall, utifrån den specifika individ som (cid:21)(cid:14) skall prövas (i alla tre fallen förutsätts att erforderligt uppsåt finns): (1) den har i samverkan med annan utfört gärningen och därvid själv bidragit med något som har en motsvarighet i brottsbeskrivningen, (2) den har i samverkan med annan utfört gärningen, men själv inte bidragit med något som har en motsvarighet i brottsbeskrivningen, och (3) den har inte i samverkan med annan utfört gärningen, dess egna bidrag saknar motsvarighet i brottsbeskrivningen, men det framstår ändå som naturligt att betrakta den som gärningsman. Samtliga tre varianter faller i dagens diskussion, hos vissa författare, under vad som kallas medgärningsmannaskap. I varianter (1) och (2) ådöms gärningsmannaansvar enligt det särskilda straffbudet (det uppställs alltså inte något krav på uppfyllande av något brottsrekvisit från viss persons sida för att medgärningsmannaansvar skall kunna konstrueras enligt straffbudet, såvida det har förelegat ”samverkan” och – givetvis – annan eller andra medverkande uppfyller rekvisiten för brottet i fråga). I variant (3) ådöms gärningsmannaansvar i stället enligt BrB 23:4 st. 2. Terminologiskt vore det lämpligt om termen medgärningsmannaskap kunde reserveras för varianter (1)–(2). Så kommer jag också att använda termen i det följande. Frågan hur det mer utpräglat borde vara – under vilka förutsättningar en rubricering som gärningsman borde tillåtas i fråga om här aktuella grupper – berörs längre fram.s. 34

(cid:20)(cid:1)(cid:39)(cid:101)(cid:51)(cid:38)(cid:1)(cid:45)(cid:42)(cid:47)(cid:37)(cid:48)(cid:46)(cid:38)

1.I nästkommande avsnitt 4 behandlas vad som hänt efter Lindome. I innevarande avsnitt behandlas – summariskt – vad som ansågs vara gällande rätt vid tidpunkten för Lindome, med fokus främst på gränsdragningar: mellan dels främjande och straffritt handlande, dels främjande och gärningsmannaskap.s. 35

2.Medhjälp och anstiftan benämns som grupp, tillsammans med försök, stämpling och förberedelse (och underlåtenhet att avslöja brott enligt BrB 23:6), osjälvständiga brottsformer. Existensen av dessa figurer medför att det straffbelagda området i praktiken görs avsevärt mycket större än vad som tycks vara fallet om enbart de speciella straffbuden studeras. Specifikt i fråga om ”främjande” kan också redan här sägas att det generellt sett inte krävs särskilt mycket för att ett sådant skall anses vara för handen, och personen därmed inträder i det i princip straffbelagda området. Med dagens mer uppluckrade gränser mellan gärningsmannaskap och främjande, och med ens. 35

3.(cid:21)(cid:15) utveckling där ”objektiva” främjare mer frekvent betraktas som (enligt straffbudet, i medgärningsmannaskap) eller ”anses som” (omvandlas till enligt BrB 23:4 st. 2) gärningsmän, får också de yttre gränserna för straffbarhet relativt sett ännu större betydelse än tidigare. Mer står nämligen därigenom på spel för den tilltalade: även om straffet för främjande i och för sig kan sättas lika högt som straffet för gärningsmannaskap (straffskalan för främjande följer ju, efter de av SRK initierade ändringarna, straffskalan för aktuell brottstyp), och även om främjaren i visst enskilt och konkret fall i och för sig kan ådömas ett strängare straff än gärningsmannen, så lär gärningsmannarubricering regelmässigt påverka straffmängden i höjande riktning (trots att det inte är tänkt så).s. 36

4.Anstiftan och medhjälp är, till skillnad från övriga här nämnda osjälvständiga brottsformer, generellt straffbelagda för alla brottsbalksbrott. BrB 23:4 st. 2 tillhandahåller ett slags tågordning för hur medverkandes ansvar skall prövas: i första hand gärningsmannaskap, i andra hand anstiftan, i tredje hand medhjälp (för de två senare med den gemensamma förutsättningen att huvudgärningen har ”främjats”). (cid:116)(cid:1)(cid:34)(cid:79)(cid:84)(cid:87)(cid:66)(cid:83)(cid:1)(cid:71)(cid:218)(cid:83)(cid:1)anstiftan enligt BrB 23:4 kräver att man ”förmått” nå - gon till utförandet av gärningen. Det handlar om att genom psykisk påverkan orsaka att den andra utfört den. För ansvar krävs därvidlag inte någon övertalning, inte något vilseledande, utan endast att gärningsmannen fått tillräckliga skäl för sitt handlande. Det räcker alltså för anstiftansansvar att man så att säga i någon relevant bemärkelse är tungan på vågen: den andre må redan ”vilja” utföra gärningen i fråga, men kanske ännu inte tillräckligt mycket, den må redan ha bestämt sig för att utföra gärningen, men aktuell påverkan innebär att den begår gärningen vid just den tidpunkt eller just på det sätt som sker. Särskilt mycket behövs alltså inte för anstiftansansvar, men där måste finnas något som rimligen kan betraktas som ett orsakande. (cid:21)(cid:16) (cid:116)(cid:1)(cid:40)(cid:83)(cid:202)(cid:79)(cid:84)(cid:70)(cid:79)(cid:1)(cid:78)(cid:70)(cid:77)(cid:77)(cid:66)(cid:79)(cid:1)(cid:84)(cid:85)(cid:83)(cid:66)(cid:266)(cid:83)(cid:74)(cid:85)(cid:85)(cid:1)(cid:67)(cid:70)(cid:85)(cid:70)(cid:70)(cid:79)(cid:69)(cid:70)(cid:1)(cid:80)(cid:68)(cid:73)(cid:1)(cid:84)(cid:85)(cid:83)(cid:66)(cid:266)(cid:67)(cid:66)(cid:83)(cid:1)medhjälp kräver mer utförlig behandling. Först bör begreppet ”främja” något beröras. Utifrån normalt språkbruk låter det snarast som att det för straffbarhet uppställs krav på att vad medhjälparen gör (eller inte gör) de facto måste underlätta för gärningsmannen. I gällande rätt uppställs dock inte detta krav: även vad som i praktiken är ett försvårande eller ett motarbetande utgör ett ”främjande”, såvida viljan (här i bemärkelsen tillräckligt uppsåt eller – i förekommande fall – oaktsamhet) finns att i normalspråklig betydelse ”främja”. Ivar Strahl motiverar rådande ordning med följande korrekta, men samtidigt rätt ”repressionsvänliga”, uttalande:s. 36

5.”Att medverkanshandlingen skall vara ett främjande betyder inte, atts. 39

6.den måste vara till nytta för den med vilken medverkan sker. Det ärs. 39

7.gärningen som skall främjas och denna, den konkreta tilldragelsen,s. 39

8.främjas vad än den gjort som verksamt bidragit till att tilldragelsen bli-s. 39

9.vit sådan den blev. Den som räckt inbrottstjuven ett så dåligt verktyg,s. 39

10.att denne efter att ha försökt bryta upp låset med detta måste användas. 39

11.ett annat, har främjat inbrottsstölden sådan denna blev, likaså den soms. 39

12.biträtt inbrottstjuven men gjort det så fumligt att låset gått i baklås ochs. 39

13.måste brytas upp.” Det sagda är givetvis sant. Detta till trots framstår det som ett inte alltigenom lämpligt sätt att legitimera bestraffning av den som ville främja (i normalspråklig bemärkelse) ett brott, även om insatsen i praktiken fick motsatt effekt. Ur vissa synvinklar måste detta karaktäriseras som en bestraffning av den onda viljan, något som svensk rätt generellt sett sägs vara relativt avvisande till (även om en ständigt pågående dragning i ”subjektivistisk” riktning existerar). Bestraffning av den misslyckade medhjälparen kan enligt gällande rätt i och för sig motiveras med att oavsett om det fysiska hjälpandet var någon faktisk hjälp eller ej, så manifesterade själva ambitionen i många fall ändå ett psykiskt stöd till gärningsmannen, i sig tillräckligt för medhjälpsansvar. Även bestraffningen av sådant psykiskt stöd borde emellertid, av olika skäl, hållas inom rätt snäva ramar. För fullständighets skull bör kanske tilläggas att i sådana fall där någon både faktiskts. 39

14.(cid:21)(cid:17) motverkat och velat motverka det inte är aktuellt med medhjälpsansvar.s. 44

15.En andra fråga är hur pass mycket någon över huvud taget behöver ”gripa in” i (vad vi kanske må tillåtas kalla) den yttre verkligheten för att medhjälpsansvar skall aktualiseras. Först bör konstateras att också underlåtenhet kan leda till ansvar. Vad därefter gäller aktiv handling är kraven rätt lågt ställda. Minimikravet är dock att agerandet på något sätt, fysiskt eller psykiskt, stöttat gärningsmannen. Redan ur vad som ovan sagts rörande den från det normalspråkliga avvikande innebörden av ”främja” följer att agerandet inte behöver ha behövts: även ”onödig” medhjälp är straffbar (exempelvis att någon håller vakt och det i efterhand visar sig att vakthållning inte hade behövts). Vid sådan obehövlig medhjälp krävs dock att gärningsmannen visste om att hjälpen var för handen (så att hjälpen åtminstone fungerade som ett psykiskt stöd): den som både oannonserat och obehövligt håller vakt för att hjälpa till skall inte straffas.s. 44

16.Psykiskt stöd kan alltså fungera som medhjälp. I NJA 1963 s. 574 (”rockfallet”), vilket avgörande sedan länge använts i undervisningen för att illustrera bland annat de möjliga yttre gränserna för medhjälpsansvar, var det – i alla fall troligen – fråga om sådant stöd. A, B och C ute på promenad mötte en fjärde person. Medan A och B gick fram till den fjärde (som misshandlades och rånades) uppdrogs åt C att hålla A:s rock. C, som mottog och därefter höll rocken, dömdes för medhjälp. De kortfattade domskälen bör nog förstås så att inte endast (eller kanske inte alls) själva rockhållandet, utan i stället snarare vad rockhållande och kvarstannande på platsen manifesterade av psykiskt stöd till de två andra, var vad som motiverade medhjälpsansvar. C kände de bägge andra. Däremot skall, enligt härskande mening, den som vid en misshandel och utan koppling till gärningsmannen ställer sig och gillande iakttar vad som sker, inte kunna ådömas ansvar för medhjälp. (cid:21)(cid:18)s. 44

17.Ett annat i undervisning flitigt använt fall, NJA 1984 s. 922 (”raggarbilsfallet”), är möjligen av intresse även för en diskussion kring de yttre gränserna för mera ”fysiskt” främjande. Ett antal personer åkte runt på stan i en bil, och siktade några andra personer som de (eller i vart fall vissa av dem) hade eller fick något otalt med. I ett första skede uppmanades föraren att stanna bilen, varefter vissa av passagerarna klev ur och misshandlade några personer ur den andra gruppen. Efter avslutad misshandel klev man tillbaka in i bilen – föraren körde i sinom tid efter de andra – och färden fortsatte. Vid denna tidpunkt fick föraren, enligt HD, senast klart för sig att misshandel hade förövats. I ett andra skede upprepades historien: föraren ombads att stanna bilen, så skedde, och misshandel skedde igen. Bilföraren fälldes i HD för att han vid det andra tillfället, genom att ha stannat bilen, hade medhjälpt till misshandeln. HD konstaterade att föraren, i samband med att han uppmanades att stanna, såg de personer som sedan misshandlades, samt, sammantaget, att han ”måste ha insett vad som skulle komma att inträffa, om han stannade bilen” och alltså medverkat uppsåtligen.s. 45

18.Det är inte helt lätt att veta i vilken utsträckning fysiska respektive psykiska komponenter har lagts den tilltalade till last (och därmed lagts till grund för fällande dom). Å ena sidan var ju i och för sig det faktum att bilföraren stannade bilen en nödvändig förutsättning för att misshandeln skulle kunna ske: hade han inte stannat, hade väl passagerarna knappast tagit sig ur bilen över huvud taget. Något krav på att medhjälp för att vara straffbar ska ha varit en nödvändig betingelse uppställs inte, och att viss betingelse faktiskt var nödvändig kan knappast regelmässigt medföra att den också skall ses som en (i detta hänseende) tillräcklig sådan. Å andra sidan är bilförarens själva agerande, om det betraktas lite mer fritt från aktuell kontext, så trivialt och ”normalt” som en bilförares agerande kan bli (såvida den inte genomför en fångtransport eller liknande): att stanna bilen för att släppa av passagerare som begär att få bli avsläppta. Att motivera en bestraffning av föraren med ”fysisk” medhjälp framstår, bland annat därför, som tvivelaktigt. Möjligen – men här spekulerar jag – har domstolen varit av åsikten att föraren dels varit fullt införstådd meds. 45

19.(cid:21)(cid:19) vad som skulle hända, dels därtill (manifesterat bland annat genom att han stannade bilen) stöttat de misshandlande kamraterna på ett sätt som i och för sig kvalificerar sig som psykisk medhjälp, samtidigt som domstolen dock inte har tyckt sig kunna finna det senare styrkt på ett sätt som skulle göra det möjligt att ange det i domen. Man har därför sett sig föranledd att hänga upp det på det fysiska.s. 47

20.De två berörda avgörandena har, som nämnts, tidigare använts för att illustrera problem kring (den yttre) avgränsningen av straffansvar för medhjälp. I den bästa av världar är fallen fortfarande av intresse, men i en diskussion av hur lite som kan krävas för att någon skall kunna dömas för medhjälp har de måhända, i ljuset av vad som berörs i avsnitt 4, blivit delvis inaktuella. I här berörda fall tycks dock, till skillnad från flera av de avgöranden som nämns i nästa avsnitt, det faktiska händelseförloppet ändå ha ansetts vara ganska väl utrett: rollerna har, åtminstone fysiskt, varit rätt klara. När händelseförloppet inte är lika väl utrett ställer sig sakerna delvis annorlunda, på sätt som kan sätta mer press på domstolen: valet kan i högre grad komma att stå mellan å ena sidan ansvar för alla, å andra sidan ansvar för ingen alls. Denna tråd tas upp igen i avsnitt 4.s. 47

21.I fråga om medhjälp måste också tidsaspekten beröras. För att viss gärning ska kunna klassificeras som medhjälp behöver den som huvudregel utföras före eller samtidigt med huvudgärningen. Huvudgärningen får inte vara avslutad. Uppmärksammas bör dock att likhetstecken inte kan sättas mellan att huvudgärningen är fullbordad och att den är avslutad: ett brott kan avslutas senare än det fullbordas. Detta gäller givetvis vid perdurerande brott, exempelvis människorov, där brottet så att säga fortsätter att begås även efter att det har fullbordats, men också vid andra brottstyper kan en relevant glapp finnas mellan det fullbordade och det avslutade. I ett exempel i litteraturen menas en person kunna fällas för medhjälp till stöld, när den står utanför det hus där inbrott begås och genom ett fönster tar emot i och för sig redan ”fullbordat tillgripna” saker. I fråga om insatser sent i händelseförloppet görs skillnad mellan å ena sidan fall (cid:21)(cid:20) där det i förväg har gemensamt planerats att den assisterande skulle träda in vid aktuell tidpunkt (vilket pekar mot medhjälpsansvar), å andra sidan fall där sådan planering har saknats. Där det anses ”för sent” för medhjälpsansvar kan i stället exempelvis BrB 17:11, skyddande av brottsling, eller BrB 9:6, häleri, aktualiseras, allt efter vad saken gäller. I avsnitt 4 diskuteras den betydelse som gemensam planering och liknande i dag ges, inte minst för valet mellan främjar- och gärningsmannarubricering. Jag argumenterar där för att sådant som gemensam planering på vissa sätt tillmäts alltför stor betydelse, vad respektive person sedermera gör alltför liten.s. 47

22.Med detta sagt om främjaransvarets yttre gränser bör, mer av exkurs-s. 48

23.karaktär, anmärkas att delade meningar tycks råda i fråga om en annans. 48

24.och rätt grundläggande aspekt av samma ansvar: till vilka brottsformers. 48

25.går det att (straffbart) medhjälpa eller anstifta? Frågan kan knappasts. 48

26.sägas vara oviktig – det handlar ju om avgränsningen av det straffbaras. 48

27.området – men det intresse den ägnats från doktrin och domstolars. 48

28.tycks vara litet. Jareborg menar att det går att straffbart medhjälpa intes. 48

29.bara till fullbordat brott och försök till brott, utan också exempelvis tills. 48

30.medhjälp och anstiftan. Ansvar för ”medhjälp till medhjälp till med-s. 48

31.hjälp till stöld” är då i princip möjligt. Wennberg menar å sin sida atts. 48

32.de brott som det går att straffbart främja är fullbordat brott och för-s. 48

33.sök. Läget får, med tanke på att praxis får sägas huvudsakligen gå pås. 48

34.en linje som liknar Wennbergs, knappast sägas vara helt klarlagt i frågas. 48

35.om vad som i någon relevant bemärkelse är ”gällande rätt”. Jag vill göras. 48

36.några korta kommentarer. (1) Det verkar vid läsning av BrB 23:4 intes. 48

37.omöjligt att även en handling som främjat den handling som främjars. 48

38.huvudbrottet skulle kunna ses som främjande också till huvudbrottets. 48

39.direkt. Då kunde främjarens främjare dömas för (exempelvis) med-s. 48

40.hjälp rätt och slätt. (2) I den utsträckning något som materiellt setts. 48

41.är ett främjande av ett främjande är straffbelagt, talar rättssäkerhets-s. 48

42.skäl och behovet av att hålla repressionen under uppsikt för att den avs. 48

43.Jareborg angivna varianten borde förespråkas: fälls någon för medhjälps. 48

44.till medhjälp till (exempelvis) mord, ökar möjligheterna att straffvär-s. 48

45.(cid:21)(cid:21)s. 49

46.det sätts lägre än om samma gärning hade rubricerats som medhjälps. 49

47.rätt och slätt. (3) Med bägge åsikter – här avses då dels Jareborgss. 49

48.åsikt, dels den åsikt enligt vilken även materiell medhjälp till medhjälps. 49

49.skall formellt rubriceras som medhjälp rätt och slätt – följer problems. 49

50.med att begränsa kedjorna: oavsett hur det må rubriceras, hur mångas. 49

51.”materiella led” skall vara straffbelagda? BrB 23:5, rörande medver-s. 49

52.kan i mindre mån, ger möjlighet till undantag från annars generells. 49

53.straffbarhet. Vidare kan möjligen generella resonemang rörande kausa-s. 49

54.litet, och kanske hänvisningar till ”livets regel” och så vidare, ge någons. 49

55.hjälp, men samtliga dessa vägar förutsätter måttfullhet hos domstolens. 49

56.i dess utövande av sitt skön, och i dag – inte minst i medverkansfrå-s. 49

57.gor – tycks sådana förhoppningar inte omedelbart lätta att få infriade.s. 49

58.Upplägget framstår därför som riskabelt. (cid:116)(cid:1)(cid:47)(cid:202)(cid:83)(cid:1)(cid:71)(cid:83)(cid:202)(cid:78)(cid:75)(cid:66)(cid:83)(cid:66)(cid:79)(cid:84)(cid:87)(cid:66)(cid:83)(cid:1)(cid:73)(cid:66)(cid:83)(cid:1)(cid:69)(cid:74)(cid:84)(cid:76)(cid:86)(cid:85)(cid:70)(cid:83)(cid:66)(cid:85)(cid:84)(cid:1)(cid:74)(cid:1)(cid:74)(cid:79)(cid:79)(cid:70)(cid:87)(cid:66)(cid:83)(cid:66)(cid:79)(cid:69)(cid:70)(cid:1)(cid:66)(cid:87)(cid:84)(cid:79)(cid:74)(cid:85)(cid:85)(cid:1)(cid:73)(cid:66)(cid:83)(cid:1)(cid:69)(cid:70)(cid:85)(cid:1) förutsatts att där har funnits något att främja: medverkansobjektet. Konstruktionen av medverkansobjektet är inte central för de problem som innevarande framställning främst fokuserar på, men något ytterligare bör ändå sägas. Huvudregeln är att gärningsmannens brott i dess objektiva utförande konstituerar medverkansobjektet, och att det därmed stansar ut de yttre gränserna för vad övriga medverkande kan fällas till ansvar för (medverkan till). Detsamma gäller – som huvudregel – i fråga om gradindelade brott. Vissa rekvisit anses dock kunna ”plockas” från annan än gärningsman: egenskap av specialsubjekt (se ovan avsnitt 2); överskjutande uppsåt (till exempel tillägnelseuppsåt); vissa komponenter av relevans för placering i svårhetsgrad; med mera. I den utsträckning en sådan möjlighet att ”plocka” rekvisit medges vidgas medverkansobjektet, till och med på så sätt att i vissa fall beteende från gärningsmannens sida blir straffbelagt som utan (cid:21)(cid:22) ”plockande” hade varit straffritt. Frågan i vilken utsträckning sådant ”plockande” bör vara tillåtet berörs vidare i avsnitt 5.s. 49

59.När väl ett medverkansobjekt etablerats skall enligt BrB 23:4 3 st. var och en medverkande hållas ansvarig ”efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last”. Här framträder det självständiga och flexibla ansvar som tillskapades genom SRK:s försorg. Ett tidigt exempel i praxis är NJA 1959 s. 254 (”isotopfallet”). Två personer fälldes där för medhjälp, av grov oaktsamhet, till spridande av gift, trots att någon gärningsman inte kunde fällas (eller knappt ens uppbringas). I tidigare nämnda ”rockfall”, NJA 1963 s. 574, fälldes rockhållaren för medhjälp till misshandel, inte för medhjälp till rån, då han bedömdes ha uppsåt till de andras misshandelsbrott men inte till det olovliga tagandet. Det är även möjligt att spela med uppsåt och oaktsamhet hos olika deltagare, förutsatt att den aktuella objektiva gärningen är straffbelagd som både oaktsamt och uppsåtligt brott (i BrB aktualiseras därvidlag främst kap. 3). I NJA 1996 s. 27, ”Sturecompagniet”, fälldes den person som bar vapnet fram till mordplatsen för oaktsam medhjälp till gärningsmannens uppsåtliga dödande. Medhjälparens brott rubricerades som medhjälp till grovt vållande till annans död. (cid:116)(cid:1)(cid:37)(cid:202)(cid:83)(cid:78)(cid:70)(cid:69)(cid:1)(cid:77)(cid:202)(cid:78)(cid:79)(cid:66)(cid:83)(cid:1)(cid:87)(cid:74)(cid:1)(cid:81)(cid:77)(cid:66)(cid:68)(cid:70)(cid:83)(cid:74)(cid:79)(cid:72)(cid:1)(cid:74)(cid:79)(cid:80)(cid:78)(cid:1)(cid:78)(cid:70)(cid:69)(cid:87)(cid:70)(cid:83)(cid:76)(cid:66)(cid:79)(cid:84)(cid:80)(cid:67)(cid:75)(cid:70)(cid:76)(cid:85)(cid:70)(cid:85)(cid:15)(cid:1)(cid:37)(cid:70)(cid:1)(cid:80)(cid:85)(cid:87)(cid:74)(cid:87)(cid:70)(cid:77)- aktigt accepterade formerna för gärningsmannaskap vilka existerade vid tiden för Lindomefallet – här alltså använt som tidsmarkör – var i huvudsak de följande.s. 52

60.(1) En gärningsman begår ensam brottet och uppfyller själv samt-s. 52

61.liga rekvisit.s. 52

62.(2) Medelbart gärningsmannaskap (den objektive gärningsman-s. 52

63.nen har varit ett verktyg i annans händer).s. 52

64.(3) Specialsubjekt (exempelvis när den anställde har beordrats avs. 52

65.näringsidkaren att begå bokföringsbrott).s. 52

66.(4) Flera gärningsmän begår tillsammans brottet, men var och ens. 52

67.uppfyller själv samtliga rekvisit.s. 52

68.(5) Flera gärningsmän agerar på i det närmaste samma sätt mots. 52

69.offret (angriparna sparkar exempelvis samtliga mot det lig-s. 52

70.gande offret, de utdelar sparkar mot ungefär samma ställen pås. 52

71.kroppen – ingen gör det exempelvis uteslutande mot offretss. 52

72.(cid:21)(cid:23)s. 53

73.fötter – och offret dör, någon spark har i och för sig varit dens. 53

74.dödande men det framstår som en slump vem som utdelats. 53

75.denna spark), och de har alla erforderligt uppsåt till effektens. 53

76.(i det här exemplet döden). Samtliga kan dömas för uppsåtligts. 53

77.dödande i gärningsmannaskap. Även om givetvis inte var ochs. 53

78.en, ”tekniskt” sett, har ”dödat” offret, kan det uttryckas soms. 53

79.att samtliga i samverkan har gjort detta. I variant 2 och 3 konstrueras gärningsmannaskapet med användning av BrB 23:4 st. 2. Med varianter 4 och 5 är vi inne i vad som i dag med varierande precision kallas ”medgärningsmannaskap” (se avsnitt 2). Variant 4 bör kanske egentligen inte tillåtas omfattas av begreppet: var och en är en egen, ”vanlig” gärningsman, även om aktiviteten i och för sig har utförts tillsammans och i samverkan med annan. Begreppet fyller där ingen funktion. Variant 5 rör däremot flera deltagare i en gemensam aktivitet, i samverkan, där inte alla, eller kanske inte ens någon, själv uppfyller samtliga rekvisit i brottsbeskrivningen, men där alla ändå döms i gärningsmannaskap enligt det specifika straffbudet, utan användning av möjligheten att ”anse som” enligt BrB 23:4.s. 53

80.I sammanhanget bör nämnas rättsfallet NJA 1980 s. 606. Några personer hade efter samråd beväpnat sig med käppar och gemensamt – och med vad det verkade ungefär lika stor ”arbetsinsats” – misshandlat flera andra personer. Ett första skäl att uppmärksamma fallet är att det väl snarast fick bilda skola som exempel på ett sådant ”snävt” eller ”stramt” medgärningsmannaskap som enligt alla läger bör accepteras i fråga om icke helt specificerade relationer mellan inblandade aktörer och uppkomna resultat. Alla deltagare befann sig rätt nära kärnan av aktuell(a) brottsbeskrivning(ar) i en både gemensam och någorlunda likartad aktivitet, där nog mer eller mindre slumpen (får vi anta) bestämde vem som orsakade vad i fråga om faktiska skador. Envar deltagare måste ha varit, från det att utförandet av brottet påbörjades, åtminstone rätt nära ett fullt, ”eget”, gärningsmannaskap, i vart fall rätt nära ”kärnan” i den aktivitet som straffbudet beskriver. Ansvar utdömdes i fallet enbart enligt det särskilda straffbudet, utan behov av BrB 23:4 st. 2. (cid:22)(cid:14)s. 53

81.Ett andra skäl att uppmärksamma fallet är att aktuella brottsliga gärningar faktiskt ansågs ha föregåtts av något som alldeles normalspråkligt kan defineras som ett ”samråd” mellan deltagarna. Den användning av medgärningsmannaskap som berörs i avsnitt 4, med ett tillåtande av avsevärt mindre ”strama” varianter, och med en successivt mer framträdande roll för lokutionen ”tillsammans och i samförstånd”, bör ses i ljuset av just detta faktiska samråd i NJA 1980 s. 606: det lär ha varit vad domstolarna därefter har känt sig tvungna att förhålla sig till.s. 54

82.Slutligen bör här nämnas själva Lindomefallet, RH 1991:51. En äldre man slogs i sitt hus ihjäl på ett brutalt sätt. Två personer åtalades. Det stod klart att (åtminstone) någon av dem hade bragt offret om livet. Det kunde dock, på det sätt som sakerna till slut föll ut, inte uteslutas att någon (vilken som helst) av dem begått dödandet helt utan inblandning från, eller ens vetskap hos, den andre. A fälldes för dödandet i första instans, där B friades. I andra instans friades i stället A, samtidigt som tingsrättens friande dom mot B hade tillåtits vinna laga kraft. Slutresultatet blev att (1) ingen fälldes för något brott relaterat till dödandet av offret, samtidigt som (2) det stod klart att någon av de två hade utfört gärningen. Utgången i fallet orsakade avsevärd indignation.s. 54

83.Som ibland sker blev den allmänna indignationen något missriktad, här närmast på så sätt att själva den straffrättsliga regleringen (här medverkansregleringen och -läran) ifrågasattes i termer av påstådda brister. Och nog händer det rätt ofta att straffrättsreglering har brister, men knappast just i detta fall: här behövde i stället frågor anknutna till bevisning, främst till säkrande av sådan, aktualiseras. Om den friande tingsrättsdomen mot A hade överklagats till hovrätten, och de tilltalade även där hade kunnat så att säga ställas mot varandra, så hade nog knappast heller en fällande dom varit utesluten. Den vedertagna beskrivningen av målets problematik – (1) man visste att (åtminstone) någon av dem dödade offret, men (2) det kunde inte uteslutas att endast en av dem gjort allt (och den andre gjort ingets. 54

84.(cid:22)(cid:15) alls, och inte heller vetat något), och (3) det kunde inte utrönas vem som i så fall gjort allt – fick egentligen inte möjlighet att till fullo uppstå i andra instans: de tilltalade kunde ju inte konfronteras med varandra. I nästa avsnitt ses att det inte är helt uppenbart hur problematiken i Lindome skall relateras till den praxis som sägs ha varit en följd av fallet.s. 55

(cid:21)(cid:1)(cid:38)(cid:39)(cid:53)(cid:38)(cid:51)(cid:1)(cid:45)(cid:42)(cid:47)(cid:37)(cid:48)(cid:46)(cid:38)

1.(cid:21)(cid:15)(cid:18)(cid:1)(cid:42)(cid:79)(cid:77)(cid:70)(cid:69)(cid:79)(cid:74)(cid:79)(cid:72)(cid:1)(cid:80)(cid:68)(cid:73)(cid:1)(cid:79)(cid:108)(cid:72)(cid:83)(cid:66)(cid:1)(cid:67)(cid:83)(cid:66)(cid:84)(cid:76)(cid:77)(cid:66)(cid:81)(cid:81)(cid:66)(cid:83) I avsnittet berörs först vad jag uppfattar som tendenser i negativ (vidgande, uppluckrande och ”subjektiv”) riktning, därefter några HDavgöranden i uppstramande riktning. Redogörelsen i första delen av avsnittet hämtar bränsle från tre rättsfall, av vilka åtminstone två i doktrinen har diskuterats som exponenter för ”den nya medverkansläran”. I anledning härav bör en tredelad brasklapp läggas in (behovet av en sådan antyddes ju redan inledningsvis). (1) Flera av de fall som har berörts i termer av ”förändringar i medverkansläran” var när det begav sig mycket uppmärksammade. Flera av dem får betraktas som ”känsliga” i relation till allmänheten. Flera av dem stannade i hovrätten. I vilken utsträckning de bör behandlas som exponenter för ”gällande rätt” i någon relevant bemärkelse får sägas vara osäkert: det kan mycket väl vara så att domstolarna (högre som lägre) i andra och mindre spektakulära mål intar en stramare, för den tilltalade mer gynnsam hållning. (2) Straffrättsdoktrinens fundamentala och i och för sig lovvärda strävan att av det rättsliga stoffet konstruera ett koherent helt kan, vid tolkning av enstaka rättsfall och av den vikt de bör ges, emellanåt leda till att en höna görs av en fjäder, en regel av ett undantag, något generellt av något rätt partikulärt. (3) Domskäl kan vara mer eller mindre utförliga, mer eller mindre bra skrivna. Exempelvis kan vad som förevarit under rättegången i och för sig ge goda grunder för vissa slutsatser, även om domskälen inte godtagbart lyckas förmedla detta. (cid:22)(cid:16)s. 55

2.Brasklappar sålunda levererade är min uppfattning att den aktuella gruppen fall, generellt sett, kan användas för att träffande illustrera (om än kanske inte konstituera) de rörelser i fråga om tankegods som jag menar vara möjliga att iaktta. Samtal med aktörer på gräsrotsnivå (främst försvarsadvokater, men även åklagare och domare) bekräftar i stor utsträckning bilden. I det följande berörs tre avgöranden: NJA 1992 s. 474 (”stolfallet”), diskoteksbranden i Göteborg och NJA 1996 s. 35 (”Sturecompagniet”). Andra avgöranden som ofta har diskuterats i liknande sammanhang, såsom dödsskjutningarna i Malexander, mordet på syndikalisten Björn Söderberg, NJA 2002 s. 489 (”sambandscentralen” vid göteborgskravallerna), berörs inte. Det behövs inte för syftet med föreliggande framställning: avgörandena är i här relevanta delar i mycket variationer på likartade teman, och de har behandlats ingående på annat håll. I min diskussion läggs störst fokus på vad som bör (få) betraktas som gärningsmannaskap, men även gränsdragningar mot det straffria berörs. (cid:21)(cid:15)(cid:19)(cid:1)(cid:53)(cid:83)(cid:70)(cid:1)(cid:83)(cid:106)(cid:85)(cid:85)(cid:84)(cid:71)(cid:66)(cid:77)(cid:77)(cid:1)(cid:80)(cid:68)(cid:73)(cid:1)(cid:69)(cid:74)(cid:84)(cid:76)(cid:86)(cid:84)(cid:84)(cid:74)(cid:80)(cid:79) (cid:21)(cid:15)(cid:19)(cid:15)(cid:18)(cid:1)(cid:47)(cid:43)(cid:34)(cid:1)(cid:18)(cid:26)(cid:26)(cid:19)(cid:1)(cid:84)(cid:15)(cid:1)(cid:21)(cid:24)(cid:21) Det avgörande som kanske kunde karaktäriseras som ett startskott på utvecklingen, och som också brukar refereras till som en första reaktion på Lindome – men som nog i så fall snarare är ett slags reaktion på allmänhetens reaktion på Lindome – är NJA 1992 s. 474, ”stolfallet”. C hade bragts om livet med knivhugg, A och B åtalades. För A var styrkt att han huggit mot C med kniv ett antal gånger, dock inte det direkt dödande knivhugget. För B var styrkt endast att han deltagit i angreppet mot C med en stol. Tingsrätten dömde A för grov misshandel till tre års fängelse, medan B friades – något märkligt – då det enligt tingsrätten inte visats att B avsiktligt tillfogat C några skador med stolen. Hovrätten dömde A för försök till dråp till fyra års fängelse, B för medhjälp till försök till dråp till tre års fängelse (varavs. 56

3.(cid:22)(cid:17) ett år dock hänförde sig till annan brottslighet). I ingendera instans fälldes alltså någon för själva dödandet.s. 57

4.HD, däremot, dömde bägge de tilltalade för dråp. Det fastslogs inledningsvis – och här ekar måhända Lindome – att ”det står klart att antingen A eller B tillfogade C både det knivhugg i hjärtat som orsakade döden och de övriga skador som han hade åsamkats enligt obduktionsprotokollet”. HD konstaterade vidare, bland annat med hjälp av vittnesmål, att A och B ”kom och gick från lägenheten tillsammans och i sämja” och att ”de våldshändelser som utspelades där hade ett till några minuter komprimerat förlopp. Det kan emellertid inte anses styrkt”, sades det fortsättningsvis, ”att våldet mot C föregåtts av samråd” (vilket ju, med ovan nämnda NJA 1980 s. 606 i ryggen, hade givit en rakare väg mot ett medgärningsmannaskap). Rörande A, som hade erkänt fem knivhugg varav ett i sig livshotande, uttalade HD att ”även om han inte är skyldig också till det dödande hugget – vilket i så fall måste ha utdelats av B i mycket nära anslutning till de andra – visar A:s handlande att han hade uppsåt att döda C. Genom att våldet utövades i en sammanhängande följd saknar det avgörande betydelse för bedömningen av A:s gärning, att dödens inträde inte kan härledas från ett av de knivhugg som han har erkänt. Det berodde närmast på tillfälligheter vilket knivhugg som kom att bli den direkta dödsorsaken”.s. 57

5.I fråga om B, som ju (utöver psykiskt stöd och dylikt) inte kunde läggas mer till last än att han hade använt en stol i angreppet mot C – samt att antingen han eller A utdelat också det dödande knivhugget, hur nu detta må tillåtas beaktas i sammanhanget – uttalade HD att ”han deltog i våldet mot C på ett mera aggressivt sätt än vad han har medgett och på ett stadium av händelseförloppet då han inte kan ha undgått att uppfatta att A avsåg att döda C och att denne var svårt skadad. Av detta följer att han då själv måste ha varit inställd på att händelserna skulle få en dödlig utgång. Oaktat han inte visats ha tillfogat C någon livshotande skada, har han på ett så verksamt sätt bidragit till C:s död, att han skall dömas som medgärningsman för dråp”. Straffen fastställdes i HD till sju års fängelse för A och sex års fängelse för B (där alltså ett år rörde annan brottslighet).s. 57

6.Skall 1992 s. 474 beskrivas som en reaktion på Lindome behövs preciseringar. Den mest framträdande likheten mellan avgörandena, och det som över huvud taget berättigar en jämförelse, har att göra med frågan om ansvar för att ha ”utfört” själva dödandet: i bägge fallen stod klart att någon av två inblandade måste ha ”dödat offret”, (cid:22)(cid:18) men det kunde inte fastslås vem. Fallen skiljer sig däremot åt i fråga om möjligheten att över huvud taget straffa de tilltalade. I Lindome kunde det inte för någon av de tilltalade säkerställas ansvar ens för främjande. I stolfallet hade däremot bägge kunnat fällas för medhjälp: någon straffrihet – med de reaktioner detta kunde ha givit upphov till i den allmänna debatten – riskerade inte att uppkomma. Valet att se bägge som gärningsmän hade i stolfallet konsekvenser ”endast” för rollfördelning, rubricering, i fråga om i och för sig redan (säkerställt) straffbart handlande.s. 57

7.Enligt det mer allmänna förhållningssätt som i medverkanssaker ansågs accepterat vid tidpunkten för Lindomemålet hade resonemang i termer av medgärningsmannaskap knappast ansetts kunna tillämpas för att läka en ”brist” bestående i att man inte visste vem som gjort vad, om det fortfarande fanns en icke försumbar möjlighet att någon av två inblandade hade gjort inget alls. Det kan också tas för givet, om vi skruvar klockan ännu lite längre bakåt, att inte heller medverkansläran enligt SRK hade givit något annat resultat i just Lindome. Återvänder vi därefter till ”stolfallet” hade nog B, om SRK hade kunnat konsulteras, dömts för ”endast” medhjälp. Hur man hade handskats med A är mer av en öppen fråga, men om klockan på allvar vrids tillbaka till SRK:s tid, en tid där man just med lättnad hade gjort sig av med kravet på en straffbar gärningsman för att det över huvud taget skulle gå att fälla en främjare, är det knappast helt uteslutet att också A kunde ha fällts för ”endast” medhjälp.s. 60

8.Skall NJA 1992 s. 474 ses som en (”rättslig”) reaktion på Lindome bör nog reaktionen mer än något annat karaktäriseras som en uppluckring av medverkansläran, en större frimodighet, inom ramen för vilken flera av dagens tendenser initierades eller förstärktes:s. 60

9.(1) Till skillnad från i tidigare praxis där flera deltagit och samt-s. 60

10.liga dömts som gärningsmän (jämför NJA 1980 s. 606 ovan)s. 60

11.kan de bägge tilltalade i stolfallet knappast sägas ha varit enga-s. 60

12.gerade i en någorlunda likadan eller ens likvärdig aktivitet is. 60

13.relation till den inträffade effekten (i stolfallet döden): dets. 60

14.föreligger signifikanta skillnader mellan en kniv och en stol,s. 60

15.inte minst när döden har orsakats av en kniv. Att aktivitetens. 60

16.kan ses som gemensam uppvärderas däremot. Det kunde väls. 60

17.också sägas att det möjligen öppnas upp för vidganden i frågas. 60

18.(cid:22)(cid:19)s. 61

19.om vad som över huvud taget skall anses konstituera ”aktivite-s. 61

20.ten”, ”utförandet av gärningen”, ”tillsammans utfört brottet”s. 61

21.enligt straffbudet (även om vi i detta hänseende i och för sigs. 61

22.inte vet säkert vad som avsågs i avgörandet, se nedan p 4).s. 61

23.(2) Vidare togs nog – i konstaterandet av att det inte var styrkts. 61

24.att samråd föregått dödandet, men att A och B anlände tills. 61

25.respektive lämnade lägenheten tillsammans och i sämja (un -s. 61

26.der förstått: om de inte hade varit överens i fråga om vad soms. 61

27.hände och gjordes, så hade de väl bråkat när de lämnades. 61

28.lägenheten), i kombination med framhävandet av att någons. 61

29.av dem måste ha utdelat det dödande knivhugget – några stegs. 61

30.i riktning mot den senare, rätt frimodiga användningen avs. 61

31.lokutionen ”tillsammans och i samförstånd”.s. 61

32.(3) Främjande är inte nog. Det är som nämnts möjligt om äns. 61

33.inte säkert att SRK, vilken lär ha ansett även medhjälps- ochs. 61

34.anstiftansfigurerna besitta ansenlig rubriceringsmässig ”kraft”s. 61

35.och därmed signalverkan, hade ansett det inte bara vara tek-s. 61

36.niskt möjligt utan också rimligt att döma både A och B förs. 61

37.medhjälp till dråp (med den beskurna accessorieteten är jus. 61

38.detta fullt möjligt). Men numera – och här menar jag migs. 61

39.se en förskjutning i hur vi tänker – verkar det som att ens. 61

40.sådan rubricering inte riktigt anses räcka till. Med stolfallets. 61

41.tycks gränsen ha börjat förflyttas för vad som ”räknas”, förs. 61

42.att det skall anses ha ”fällts tillräckligt mycket”: där den mests. 61

43.betydelse bärande gränsen tidigare gick mellan straffansvar ochs. 61

44.straffrihet – och så borde det väl rimligen vara tänkt? – ver-s. 61

45.kar den i dag emellanåt snarare gå mellan gärningsmannaskaps. 61

46.(eller snarare gärningsmannarubricering) och övriga möjligas. 61

47.utfall. Ett utdömande av ansvar för främjande gills inte riktigt,s. 61

48.biter inte riktigt.s. 61

49.(4) Otydlighet. HD kallar i domskälen B för ”medgärningsman”.s. 61

50.Vissa författare har tolkat detta som att B inte har gjortss. 61

51.till gärningsman enligt BrB 3:2 (för att tillsammans med As. 61

52.ha ”utfört gärningen”), utan i stället enligt BrB 23:4 st. 2s. 61

53.(för att ha främjat gärningen på ett sådant sätt att det meds. 61

54.SRK:s formulering ”ter sig naturligt” att anse honom soms. 61

55.gärningsman). Andra menar att B lika gärna – förutsatt atts. 61

56.HD ens tänkte i sådana distinktioner, vilket knappast kan tas (cid:22)(cid:20)s. 61

57.för givet – kan ha dömts för att tillsammans med B ha ”utförts. 62

58.gärningen” enligt straffbudet, BrB 3:2. Oavsett hur det mås. 62

59.förhålla sig med detta ses en bekymmersam otydlighet: dens. 62

60.frimodiga användningen åtföljs av – och kanske närmast för-s. 62

61.utsätter – en ökad, tillåtande, otydlighet. Vad som mer allmänt tycks ha skett i tiden efter stolfallet kan beskrivas med generella nyckelord som förflackning och inflation, innefattande bland annat ett ganska energiskt urholkande av anstiftans- och medhjälpsinstituten till förmån för straffvärdemässigt måttligt kalibrerade (med)gärningsmannaskap. Det senare förutsätter – för att återvända till titeln på min framställning – vissa justeringar i tänkandet: där behövs olika slags upplösning av de tilltalade individerna, både i fråga om vad envar ”objektivt” faktiskt har åstadkommit och i fråga om envars subjektiva inställning. Det är ju heller inte så att individerna upplöses i intet och försvinner från scenen: de klumpas ihop med varandra. Lyckas det på ett eller annat sätt etableras ett gemensamt uppsåt i förhållande till vad som på ett eller annat sätt har åstadkommits, menas detta uppsåt – i extremfallet – rättfärdiga utsuddande av moraliska och straffrättsliga skillnader mellan vad som i mitt tycke bör betraktas som artskilda, inte bara gradskilda, ingripanden i den yttre verkligheten, den av ”objektiva” gärningar (i motsats till önskemål, åsikter, inställningar med mera).s. 62

62.Tendenserna till hopklumpning – och därmed till mindre intresse för vad var och en av flera har ”gjort” – sker både bevismässigt (där frågan är vad som faktiskt skall anses vara styrkt, till exempel för att något ska ha skett ”tillsammans och i samförstånd”, eller för att någon skall kunna dömas för något slags medverkan) och när vad som anses styrkt därefter skall rättsligt kvalificeras. Förflackningen rör etablerandet av (straffrättslig) skuld över huvud taget, och den rör också skuldens storlek.s. 62

63.Jag vill nu, med avstamp i några ytterligare rättsfall, skilja mellan två parallella (men sammanhängande) spår i frimodigheten, aktuella i två olika situationer: (1) Man vet vid rättegångstillfället inte särskilt mycket om vad var och en har gjort, kanske inte ens om viss tilltalad har ”gjort” något alls. Då kan frimodigheten snarast ta sig uttryck i det sätt på vilket rätten kommer fram till vad som skall anses visat, exempelvis i fråga om en gemensam vilja hos flera till-s. 62

64.(cid:22)(cid:21) talade. (2) Händelseförloppet anses i och för sig relativt bra klarlagt. Då tar sig frimodigheten vad som kanske i någon bemärkelse bör kunna kallas ”renare” eller ”djupare” straffrättsideologiska uttryck, anknutna till själva synen på människans agens i, och interaktion med, sin omkringliggande verklighet. (cid:21)(cid:15)(cid:19)(cid:15)(cid:19)(cid:1)(cid:37)(cid:74)(cid:84)(cid:76)(cid:80)(cid:85)(cid:70)(cid:76)(cid:84)(cid:67)(cid:83)(cid:66)(cid:79)(cid:69)(cid:70)(cid:79)(cid:1)(cid:74)(cid:1)(cid:40)(cid:122)(cid:85)(cid:70)(cid:67)(cid:80)(cid:83)(cid:72) Det rättsliga efterspelet till diskoteksbranden i Göteborg, där förloppet knappast kan sägas ha varit särskilt välutrett i fråga om tre av fyra tilltalade, tycks vid läsning av den skrivna domen utgöra något av en extrem i fråga om både bevisvärdering och rättslig kvalificering. I målet aktualiserades gränsdragningar såväl mot det straffria som mellan främjande och gärningsmannaskap. Hovrätten, som i huvudsak fastställde tingsrättens domslut (fängelsestraffets längd höjdes dock för två av de tilltalade), inledde med att konstatera att det anlagts en brand. Därefter uttalades bland annat att eftersom de fyra tilltalad e A, B, C och D lämnat sinsemellan motstridiga uppgifter och även ändrat sina uppgifter under resans gång, måste ”de uppgifter som lämnats av A, B, C och D … bedömas med stor försiktighet”. Domstolen menade sig dock kunna slå fast dels ”att det inte är styrkt att någon annan än A rev papper eller tände eld”, dels ”att samtliga fyra befann sig i trapphuset eller i mycket nära anslutning till det när elden anlades”.s. 63

65.Därpå var frågan att pröva huruvida de fyra gemensamt hade kommit överens om att anlägga eld. Domstolens svar blev jakande, varvid stöd hämtades i bland annat dels vissa andra personers vittnesmål rörande A:s agerande och uttalanden före branden, dels, och anmärkningsvärt ingående, de fyra tilltalades relationer till varandra. Därvid noterades bland annat att A, B och C var landsmän, att A och B ”även begått brott tillsammans” – hur nu detta bör få betraktas och beaktas i sammanhanget – samt vidare att det, enligt deras egen utsago, fanns mycket starka vänskapsband mellan A, B och C. När det gällde D var han inte närmare bekant med någon av de andra, men han hade, likaledes enligt egen utsago, en stark önskan att bli vän med B och C. När hovrätten väl etablerat de starka banden (och D:s ”uttalade önskan att bli upptagen i deras gemenskap”) låg dessa band som en röd, och som det verkar bärande, tråd genom den fortsatta prövningen. När till detta lades bland annat de tilltalades motstridiga förklaringar till varför de gått in på aktuell plats, menade hovrätten att det inte kan (cid:22)(cid:22) ha funnits någon annan förklaring än att de hade kommit överens om att anlägga eld.s. 63

66.Resonemangen i fråga om vad som kunde anses bevisat avslutades därför med uttalandet att ”det är styrkt att A tände eld i trapphuset sedan han, B, C och D gemensamt hade kommit överens om att förstöra festen genom att anlägga eld”. Den påföljande rättsliga kvalificeringen levererades korthugget och utan motivering: ”Vid den bedömningen”, uttalade hovrätten, ”saknar det avgörande betydelse för skuldfrågan att det inte har kunnat utredas om det var någon eller några andra än A som rev papper eller tände eld i trapphuset”. A, B, C och D dömdes alla i gärningsmannaskap.s. 64

67.En första kommentar rör då hur domstolen nått slutsatsen att de fyra kommit överens om att det skulle anläggas eld. Det ansågs styrkt att de alla var på platsen. När så stor vikt läggs vid dels motstridiga uppgifter (en företeelse som väl får sägas vara ganska vanlig i brottmål), dels de personliga banden (respektive förhoppningen om band) mellan de fyra – något som tycks ha givit ett slags presumtion för att de (alltid?) agerar i klump – blir konsekvensen närmast att om någon av B, C och D hade velat undgå straffansvar hade den i princip behövt stansa ut sig från sammanhanget genom att avlägsna sig, underrätta utomstående person att den inte tänkte vara med, eller dylikt.s. 64

68.Rättsligt torde i och för sig ett sådant ”utmarkerande” knappast kunna krävas av tilltalad. Vi vet, generellt sett, att det inte är straffbelagt att med gillande åse ett brotts begående (såvida aktuell person inte av någon specifik anledning har en plikt att ingripa, men i ett sådant fall saknar det ju också betydelse vilken inställning betraktaren har till det som sker). Skulle däremot gillandet uppfattas av förövaren (vilket i just här aktuellt fall skulle vara A, den ende för vilken det ansågs styrkt att han agerat på ett sätt som har samband med brottsbeskrivningen för aktuellt brott), och skulle den gillande också uppfatta att förövaren uppfattat gillandet, torde gillandet kunna ses som ett sådant psykiskt stöd vilket konstituerar medhjälp. Men endast det faktum att förövare och övriga deltagare känner varandra, eller till och med är goda vänner, kan inte (få) innebära att medhjälp genom psykiskt stöd automatiskt skulle anses föreligga bara för att övriga deltagare inte uttrycker avståndstagande eller avlägsnar sig.s. 64

69.Bevismässigt, däremot, med den inställning som hovrätten ger uttryck för i domen, tycks det dock närmast presumeras (åtminstone) psykiskt stöd och därmed straffbarhet. I en krets av vänskapsband och vänskaper in spe torde ett tyst kvarblivande på platsen räcka för atts. 64

70.(cid:22)(cid:23) man skall inträda i det straffbara området, för att man skall vilja det inträffade, om det inte finns något annat och signifikant som menas peka i annan riktning. De enskilda närvarande personernas sinnen upplöses, och de buntas ihop till en gemensam klump.s. 64

71.Övergår vi sedan till hovrättens resonemang i fråga om den rättsliga kvalificeringen måste det givetvis invändas att även om det går att hålla med om att det saknar avgörande betydelse för skuldfrågan vad B, C och D eventuellt ”gjorde” förutom att befinna sig på platsen, så är steget därifrån långt till att det helt skulle sakna betydelse, vilket är den närmast bisarra åsikt som hovrätten tycks ge uttryck för i den skrivna domen. B, C och D dömdes ju nämligen inte bara som främjare, utan som gärningsmän tillsammans med A. Även om vi antar som givet, med domstolen, att alla fyra var överens om att ”de” skulle anlägga eld (eller att ”det skulle anläggas eld”, för att mjuka upp det litet), så måste det spela roll – enligt min mening också för rolltilldelningen – att det i fråga om tre av fyra deltagare inte visats något alls utöver överenskommelsen och att de befann sig på, eller i anslutning till, platsen i fråga. Men med det i första ledet (på som det verkar relativt svaga grunder) konstaterade gemensamma uppsåtet i hamn, med en på bland annat vänskapsband presumerad upplösning av de individuella viljorna, blir ett nästa (och kanske ”naturligt”) steg att upplösa också individernas kroppar, så att de alla går upp i, förkroppsligas i, A. Utgången i fallet hade rörande B, C och D kunnat diskuteras redan i relation till ansvar för medhjälp till A:s brott (jämför rock- och raggarbilsfallen ovan under 3). Hade B, C och D i stället dömts för medhjälp hade detta åtminstone något mer hållit de tilltalade fysiskt separerade från varandra. Hovrätten stannade ju dock inte vid detta. Fallet visar hur uppluckrade gränser mellan gärningsmannaskap och främjande medför att också gränsdragningen mellan främjande och straffritt agerande blir (ännu) viktigare.s. 64

72.Förklaringarna till att hovrätten (liksom tingsrätten) förfor på ak - tu ellt sätt kan vi endast spekulera kring. Vi vet inte om B, C och D menades ha ”utfört gärningen”, och därmed betraktades som gärningsmän enligt det specifika straffbudet, eller om det ”tedde sig naturligt” att med stöd av BrB 23:4 st. 2 anse dem som gärningsmän trots att de inte ”utfört gärningen”. Kanske – nu är vi utanför juridiken – var domstolarna av uppfattningen att det skulle ha varit alltför tungt för A, med tanke på de fruktansvärda (och från hans sida (cid:23)(cid:14) oförutsedda) konsekvenser som branden bar med sig, om han ensam skulle dömas i gärningsmannaskap, och därmed i mångas ögon bära hela ansvaret själv?s. 64

73.Oavsett de partikulära skäl som i efterhand må spekuleras kring i just det partikulära (och här rätt extrema) fallet, kan vad domstolen tar sig för också därefter få ett eget liv, emellanåt med stöd från doktrinen (om denna tolkar fallet mer ”generellt” än vad som är befogat), och anammas av andra domstolar och från exempelvis åklagarhåll. Läses Göteborgsfallet grunt och generellt, (här) i bemärkelsen utan spekulation kring eventuella ”utomrättsliga” överväganden som må ha spelat in; kring en domskrivning som inte fullständigt motsvarade vad som framkom, et cetera, blir den medverkansmodell som fallet tillhandahåller en med långtgående upplösning av närvarande individer, både i fråga om de eventuellt brottsliga sinnena (eftersom så stark vänskap fanns), och i fråga om kropparna, personernas ”objektiva” gärningar (eftersom de hopklumpade sinnena redan hade etablerats). Då spelar det ingen roll vad var och en må ha ”gjort”, ”utfört” eller inte. Eller så har de alla faktiskt ”gjort” eller ”utfört”, bara i en annan betydelse än vad vi hittills har varit vana vid.s. 65

74.I den senare bemärkelsen kan fallet också läsas som en exponent för djupare ideologiska rörelser, vilka framträder också i fall där det mer än i Göteborgsfallet får anses tillräckligt klarlagt vad var och en av flera deltagare de facto har ”gjort” eller ”utfört” med vanligt språkbruk, fall där det inte finns risk för opassande frikännanden, Lindomeproblematik, och så vidare. Kommer denna typ av ”gärningsmannaklumpar” till användning även i fall av den senare typen blir slutdestinationen närmast en presumtion, och en ”subjektivt” tung sådan: om ett antal personer har bestämt sig för att tillsammans genomföra något som resulterar i att ett brott begås (eller exempelvis kommit överens om att dela bytet vid sådana brott där något ”byte” finns), så skall art och intensitet hos den insats i den yttre världen som varje person bistått med inte längre spela roll. Det saknar, milt uttryckt, ”avgörande betydelse”.s. 65

75.Jag har svårt att förlika mig med denna typ av ståndpunkter (och tror knappast heller, vad det må vara värt, att de stämmer med SRK:s ambitioner: även om kommittén önskade betydelsen av formell roll – rubricering – avsevärt minskad jämfört med vad som gällde före ändringarna, så innebar det knappast att också materiell roll skulle minska i betydelse på samma sätt). De leder till en förflackning och ett trubbiggörande av straffsystemets syn på vad människor gör.s. 65

76.(cid:23)(cid:15) De leder till att en alltför stark vikt läggs vid vad människor vill ska hända. Låt oss beröra ytterligare ett fall, i vilket det yttre förloppet var bättre kartlagt än i Göteborgsfallet, något som gör det möjligt att diskutera ”renare” ideologiska ståndpunkter, frikopplade från behovet av att kunna fälla för något alls. Dessa ståndpunkter av intresse återfanns i nästa fall i åklagarens argumentation, vilken dock – skall sägas – i just denna fråga inte hade framgång. I fokus för diskussionen är frågan när gärningsmannarubricering är befogad. (cid:21)(cid:15)(cid:19)(cid:15)(cid:20)(cid:1)(cid:47)(cid:43)(cid:34)(cid:1)(cid:18)(cid:26)(cid:26)(cid:23)(cid:1)(cid:84)(cid:15)(cid:1)(cid:19)(cid:24) I NJA 1996 s. 27 (”Sturecompagniet”) åtalades två personer, A och B, för mord och försök till mord, för att enligt åklagarens gärningsbeskrivning ”tillsammans och i samråd … ha skjutit ihjäl” fyra personer och försökt skjuta ihjäl flera andra. Vid fortsatt läsning av gärningsbeskrivningen framgår dock att det endast var A som de facto påstods ha skjutit alls. I fråga om B sades i stället att han ”– förutom att han på olika sätt stärkt A i dennes föresats att öppna eld – haft vapnet dolt under sin rock och på så vis oförmärkt burit fram det till utgångsläget för eldöverfallet”. Tingsrätten stannade dock i fråga om B för medhjälpsansvar. I hovrätten argumenterade åklagaren ånyo för att B skulle dömas för mord och mordförsök. I andra hand yrkades ansvar för medhjälp till samma brott. När hovrätten inte fann styrkt att B hade uppsåt i förhållande till att det skulle dödas föll också frågan om ansvar ”tillsammans och i samråd”. I HD yrkades det – till slut – ansvar endast för medhjälp i fråga om B, i första hand till mord och försök till mord. HD fann inte styrkt att B hade erforderligt uppsåt, varför B fälldes för medhjälp till grovt vållande till annans död och medhjälp till grovt vållande till kroppsskada (något som också innebar att frågan om medgärningsmannaskap föll).s. 66

77.Vad jag här vill lyfta fram till mer fristående diskussion – med bortseende från vad som i dag må anses vara gällande rätt – är åklagarsidans själva ambition i tingsrätt och hovrätt att få oss att betrakta också B som gärningsman, som att han (för att återvända till ordvalet i gärningsbeskrivningen) ”tillsammans och i samråd skjutit ihjäl”. Att A var den enda som med normalspråklig bemärkelse alls ”skjutit” stod på ett tidigt stadium klart. SRK, som hyste respekt för medhjälps- och anstiftansfigurerna, hade nog knappast funnit åklagarens beskrivning av händelseförloppet straffrättsligt (eller moraliskt, eller språkligt) rimlig. Jag gör det definitivt inte: det måste, moraliskt likväl som straffrättsligt, vara skillnad mellan att å ena sidan faktiskt (cid:23)(cid:16) skjuta någon, å andra sidan vilja att den ska skjutas, å ena sidan skjuta någon, å andra sidan bära vapnet åt den som sedermera skjuter. Då bör det även göras en tydlig straffrättslig åtskillnad. Jag vill hävda att även om exempelvis B aldrig så mycket hade velat att offren skulle skjutas och dö (något som i aktuellt fall alltså inte ansågs styrkt), så borde det ändå göras skillnad mellan A och B inte bara straffvärdemässigt utan också i hur vi över huvud taget karaktäriserar, rubricerar, personernas roller. Men i åklagarens argumentation var tanken att A och B ”objektivt”, kroppsligt, skulle upplösas, eftersom (påstods det) de bägge ju ville att samma sak skulle inträffa. B skulle förkroppsligas i den skjutande A. I fråga om kravet på självständigt ansvar och individualisering av inblandade personer tycktes då endast BrB 23:4 st. 3 vara i blickfånget: vad respektive person ville eller inte ville, insåg och inte insåg. Vad respektive person faktiskt utförde, gjorde, önskades lämnat därhän eller tolkat på ett tämligen alternativt sätt.s. 66

78.Vi får tyvärr aldrig reda på vad som rubriceringsmässigt hade hänt med B om underinstanserna kommit fram till att han faktiskt haft erforderligt uppsåt. Detta hade kunnat ställa sakerna mera på sin spets rörande relationen mellan å ena sidan en gemensam vilja, å andra sidan vars och ens yttre agerande: i vilken utsträckning bör den förra – straffrättsligt – få väga över det senare? Min åsikt är att det måste vara skillnad mellan att bära fram vapnet och att använda det, detta alldeles oavsett om A och B – låt oss hårdra det ännu ett snäpp – kommit överens kanske till och med om att ”de skulle döda”. Vi kan till och med anta att A och B kommit överens om just detta, och till förutsättningarna foga också att de inte, förrän just i det ögonblick när ”det sköts”, hade bestämt vem av dem som skulle skjuta: det var, som det brukar uttryckas, en ”slump” att det blev just A. Även här måste det, menar jag, göras skillnad mellan å ena sidan vad man i och för sig vill ska hända, å andra sidan vad man faktiskt gör. Även om vem som helst av A och B kunde ha skjutit, och det karaktäriseras som en slump att det blev A och inte B, så bör endast A – med den begränsade ”yttre” insats som B stod för i relation till inträffade effekter, och den begränsade knytning som B får till aktuellt straffbud – få ådömas gärningsmannaansvar.s. 67

79.Liknande resonemang borde enligt min mening göra sig gällande i fråga om typfallet där tre personer bestämmer sig för att de ska råna exempelvis en mack (eller för att ”en mack ska rånas”). Planeringen sker gemensamt. Vid genomförandet väntar en person utanför i bilen och håller samtidigt vakt, medan de två andra går in, varvid den enes. 67

80.(cid:23)(cid:17) hotar personalen med ett vapen, den andre skaffar sig herravälde över pengarna och stoppar ned dem i en medhavd väska. Man skall i efterhand dela bytet, dessutom på kronan lika. Jag vill då hävda att den person som håller vakt, trots lika stort och aktivt deltagande som de andra både före och efter utförandet av brottet, och trots att den både tidsligt och (åtminstone nästan) rumsligt är med när brottet begås, ändå inte i tillräcklig bemärkelse har deltagit i utförandet av brottet, och därför inte borde få ses som gärningsman, vare sig enligt det särskilda straffbudet eller genom omrubricering enligt BrB 23:4. De två övriga aktörerna gör bägge något som återfinns i brottsbeskrivningen – något jag menar borde kunna användas som ett slags utgångspunkt eller tumregel för gärningsmannarubricering – men något sådant kan faktiskt inte sägas om vakthållaren. Understrykas bör dock att vakthållaren i dag med stor sannolikhet skulle fällas som gärningsman.s. 68

81.Mot mina resonemang invänds vid det här laget säkert – bland annat! – dels att där ändå fanns ett relativt frikostigt mandat från SRK i frågorna, dels (som redan har nämnts) att skillnader i bedömning ju kan åstadkommas också på annat sätt än genom tillskrivandet av formell roll, särskilt genom differentiering i det straffvärde som åsätts respektive persons agerande. Och, verkar fortsättningen på det senare ledet vara, om sådana alternativa möjligheter till skiktning finns, då behöver det liksom inte spela så stor roll hur man gör (cid:23)(cid:18) rubriceringsmässigt. Och då kan man, exempelvis i ett fall som NJA 1996 s. 27 (”Sturecompagniet”), tycka det vara lämpligt att rubricera även B (som bar vapnet) som gärningsman. Och om det inte spelar så stor roll hur man formellt rubricerar personer så borde det vid behov vara tillåtet att låta andra överväganden väga tyngre, och att därmed göra på det sätt som allt sammantaget (med också annat taget i beaktande) är lämpligast. Och detta mest lämpliga sätt skulle då vara utökad användning av gärningsmannarubricering (eftersom vi menar det vara viktigt att bra signalverkan uppnås, genom att det markeras att det straffas ordentligt, och sådan signalverkan uppnås bäst genom gärningsmannarubricering).s. 68

82.Jag menar, mot detta, att rubricering i princip är något ytterst viktigt, och att ”rubriceringsvapnet” – om man kan tala i termer av ett sådant, men det tycker jag att man kan – av flera skäl inte bör få användas för nämnda syften. Signalfunktionen skall inte underskattas, men den måste styras (här särskilt i bemärkelsen begränsas) av retrospektiva undersökningar rörande klandervärdhet, inte av olika slags framåtblickande ambitioner. Inte bara ådömt straffvärde, utan också (i normalfallet) åsatt rubricering, bör avspegla klandervärdheten. Den diskussion som här påbörjas fortsätter senare i avsnitt 4.4, i samband med redogörelsen för NJA 2006 s. 535. (cid:116)(cid:1)(cid:39)(cid:218)(cid:83)(cid:84)(cid:85)(cid:1)(cid:67)(cid:218)(cid:83)(cid:1)(cid:76)(cid:66)(cid:79)(cid:84)(cid:76)(cid:70)(cid:1)(cid:79)(cid:204)(cid:72)(cid:80)(cid:85)(cid:1)(cid:78)(cid:70)(cid:83)(cid:1)(cid:86)(cid:85)(cid:71)(cid:218)(cid:83)(cid:77)(cid:74)(cid:72)(cid:85)(cid:1)(cid:204)(cid:85)(cid:70)(cid:83)(cid:76)(cid:79)(cid:90)(cid:85)(cid:66)(cid:84)(cid:1)(cid:85)(cid:74)(cid:77)(cid:77)(cid:1)(cid:52)(cid:51)(cid:44)(cid:1)(cid:9)(cid:69)(cid:70)(cid:85)(cid:1)(cid:202)(cid:83)(cid:1)(cid:75)(cid:86)(cid:1) ändå dess förarbeten som i någon bemärkelse ”gäller”). Vid en diskussion av det mandat SRK kan ha avsett att det skulle ges i fråga om frihet vid rubricering, är det viktigt att läsa förarbetena i ljuset av den situation som SRK ansåg behöva modifieras. Enligt då gällande rätt – med ett i stort sett fullständigt accessoriskt främjaransvar, med olika straffskalor för olika slags medverkan, et cetera – var formell rolltilldelning av utomordentlig betydelse. Ur det faktum att de av SRK initierade lagändringarna tillskapade – och avsågs tillskapa – (1) en avsevärt större frihet än så i rubriceringsfrågor, liksom (2) en på vissa specifika sätt avsevärt mindre betydelse för formell rubricering (frågan om tillämplig straffskala knöts inte längre till formell rubricering), följer inte alls att där skulle tillskapas ett öppet fält, en total frihet, att det nya idealet ansågs böra vara ett av ”anything goes”, förutom just i sådan teknisk, formell mening. Så även om det med SRK:s ändringar exempelvis infördes tekniska möjligheter att till och med – i det enskilda och konkreta fallet – bestraffa medhjälparen strängare än gärningsmannen, så var sådant tänkt som möjligheter för fall långts. 69

83.(cid:23)(cid:19) bort från typfallen. Tillåter vi oss att göra en distinktion mellan formell och materiell rubricering (i bemärkelsen rolltilldelning) lär SRK:s intresse (och ändringsförslag) i stort sett uteslutande ha rört det förra. Mycket litet sades egentligen om det senare. På intet sätt antyddes förändringar i synen på materiell agens. Mycket lite pekar därför mot att SRK skulle ha menat att materiell rubricering, materiell rolltilldelning, inte längre borde spela roll. Det är väl snarast rimligt anta att kommittén ville genomdriva förändringar i fråga om det ”formella” för att kunna nå bättre resultat i fråga om de ”materiella”, eller vad vi kanske till och med kunde drista oss till att kalla de ontologiska, sidorna. Utgångspunkten bör alltså vara att även om den formella betydelsen av rolltilldelning minskades, behölls den materiella betydelsen intakt. (cid:116)(cid:1)(cid:45)(cid:204)(cid:85)(cid:1)(cid:80)(cid:84)(cid:84)(cid:1)(cid:70)(cid:78)(cid:70)(cid:77)(cid:77)(cid:70)(cid:83)(cid:85)(cid:74)(cid:69)(cid:1)(cid:202)(cid:79)(cid:69)(cid:204)(cid:13)(cid:1)(cid:71)(cid:218)(cid:83)(cid:1)(cid:84)(cid:66)(cid:76)(cid:70)(cid:79)(cid:84)(cid:1)(cid:84)(cid:76)(cid:86)(cid:77)(cid:77)(cid:13)(cid:1)(cid:66)(cid:79)(cid:85)(cid:66)(cid:1)(cid:70)(cid:89)(cid:74)(cid:84)(cid:85)(cid:70)(cid:79)(cid:84)(cid:70)(cid:79)(cid:1)(cid:66)(cid:87)(cid:1)(cid:70)(cid:85)(cid:85)(cid:1) mandat för total frihet på så sätt att i rättens prövning rubriceringens (formella och materiella) betydelse i princip skulle reduceras till noll. Rubricering och straffvärdebedömning skulle ske oberoende av varandra. Då vore, i nuvarande system, rubriceringsfrågor egentligen inte ens en relevant del av prövningen av den tilltalade. Sådana frågor skulle snarast finnas i en ”egen” ficka, en avstickare på vägen i prövningen, där ett slags etikett kvitteras ut, snarast för syns och åskådlighets skull. Denna avstickare skulle i och för sig säkerligen i någon utsträckning påverkas av den ”riktiga” prövningen (den som tänks etablera fakta och sedan komma fram till ett straffvärde), medan det motsatta inte skulle vara fallet.s. 70

84.Detta slags synsätt är enligt min mening både orealistiskt och – även om det i någon bemärkelse vore praktiskt omsättningsbart – felaktigt. Skälet härför har att göra med att vi, enligt ovan, strängt taget arbetar med två olika slags ”rubricering” i bemärkelsen rolltilldelning: där finns den rättsliga, den formella, men där finns också en annan och materiell. Den materiella föregår den rättsliga. De bägge bör ha en relativt stark koppling till varandra. I själva vårt sätt – qua människor – att intellektuellt försöka förstå och bedöma en situation, som en metod för att över huvud taget kunna nalkas, hantera och begripliggöra den intrycksmässigt, tilldelar vi inblandade aktörer olika roller i relation till vad som har inträffat. Den rollfördelning eller ”rubricering” som på detta sätt åstadkoms behöver givetvis inte göras – i den mån den alls sker med hjälp av artikulerade termer – med användning av just de nuvarande svenska begreppen ”gärningsman”, (cid:23)(cid:20) ”medhjälpare” och ”anstiftare”. Skillnaderna mellan dessa begrepp lär dock åtminstone relativt bra motsvara de klassifikationer vi – qua registrerande, sorterande människor – inte kan komma bort från att göra. Den här ”materiella” rubriceringen är inte i första hand en juridisk aktivitet utan en mänsklig sådan. Den borde dock på relevanta sätt återfinnas också i den juridiska prövningen (vilken till rätt stor del består i att någon skall bilda sig en välgrundad uppfattning om ett händelseförlopp). Det sagda får ett par konsekvenser:s. 70

85.För det första, främst apropå görbarhet och straffnivå: Det är en intellektuell kullerbytta att tro att en domstol kan i straffvärdebedömningen vara opåverkad av vad den har kommit fram till i fråga om rubricering i bemärkelsen materiell rolltilldelning. När straffvärdebedömningen sker har det redan gjorts en preliminär skattning av roll. Även om det beordras att en sådan skattning inte skall ha någon betydelse juridiskt, så har den det i hela vår rekonstruktion av situationen (liksom den har det för det ”facit” vi i ett senare led lägger ut i form av en straffvärdebedömning). En möjlig och i så fall beklaglig följd på sikt av (1) hävdandet av att rolltilldelning inte skall spela någon roll, när detta kombineras med (2) ett successivt mer frikostigt användande av gärningsmannaskapsansvar (i sig ett tecken på att rolltilldelning faktiskt anses spela roll; varför skulle det i signalhänseende annars vara så mycket mer attraktivt med gärningsmannaansvar än med främjaransvar?) blir att straffnivåerna pressas upp för dem som med tidigare synsätt skulle ha bedömts som främjare: relativt sett högre straff utdöms för sådana medverkande som inte var med om att ”göra/utföra det” i någon rimligt begränsad bemärkelse men som ändå döms i gärningsmannaskap, i jämförelse med om de i stället hade dömts för främjande.s. 71

86.Straffvärdemässiga skillnader kan visserligen göras (och skulle sä kert komma att göras) mellan olika ”gärningsmän” beroende på insats, men skillnaderna torde bli mindre än om främjaren tillåtits vara främjare också i den juridiska rollbeskrivningen. Varför? Det har att göra med den i dag existerande ”klyftan” mellan det formella och det materiella, ontologiska. Vi lär nämligen sträva efter att överbrygga denna. Detta kan schematiskt ske genom förändringar i antingen det formella eller det materiella synsättet. I den utsträckning det formella är låst kan den lojala domstolen, eftersom det knappast går att koppla bort det materiella sättet att nalkas informationen från det formella (och det materiella sättet ger faktiskt roll en framträdande roll), så småningom och successivt se sig föranledd att modifiera inte baras. 71

87.(cid:23)(cid:21) valet av oviktig juridisk etikett utan också själva sin syn på agerandet i fråga, så att domstolen också faktiskt, ontologiskt, med tiden börjar betrakta aktören som gärningsman, som en vilken har ”gjort det”, ”utfört brottet” (för att på så sätt föra det juridiska och det ickejuridiska närmare varandra). Med sådana förskjutningar är det också i princip naturligt – även om jag tycker att det är olyckligt – att ett högre straffvärde åsätts. Accepteras ett alltmer frikostigt utdömande av gärningsmannaansvar – mot fonden av en situation där sådant ansvar tidigare utdömts rätt restriktivt – åker straffen upp. Erfarenheten visar att en sådan utveckling svårligen kan vridas tillbaka.s. 69

88.För det andra, mer allmänt apropå lämplighet på längre sikt: om den juridiska rolltilldelningen avlägsnas alltför mycket från en materiell, normalspråkligt orienterad sådan, så blir resultatet småningom en konstruktion utan undertråd, med de negativa effekter detta bär med sig för befolkningens uppfattning om, och förhållningssätt i relation till, straffrätten.s. 69

89.För det tredje, därmed sammanhängande: Det är även alldeles bortsett från det föregående svårt att se goda skäl för ett accepterande av åsikten att ansvar för främjande inte ”gills”. Tvärtom: denna åsikt är ett uttryck för ett farligt, förflackat tänkande. Straffrättssystemet bör (på många sätt) sträva efter nyansering. Detta kommer inte gratis: nyansering är något som i stort sett alltid måste kämpas aktivt för, inklusive en rimlig innebörd hos själva begreppet. Ett förlitande på att skillnad i roller skall kunna göras i det sena ledet för bestämmandet av straffvärde – utan hänsyn tagen till den formella roll som agenten tillskrivs (den rubricering som åsätts) – är ett bräckligt skydd mot ökad förflackning, vilket knappast leder till något annat än (önskem ål om) ökad repression. (cid:116)(cid:1)(cid:43)(cid:66)(cid:72)(cid:1)(cid:87)(cid:74)(cid:77)(cid:77)(cid:1)(cid:66)(cid:87)(cid:84)(cid:77)(cid:86)(cid:85)(cid:79)(cid:74)(cid:79)(cid:72)(cid:84)(cid:87)(cid:74)(cid:84)(cid:1)(cid:74)(cid:1)(cid:69)(cid:70)(cid:79)(cid:79)(cid:66)(cid:1)(cid:69)(cid:70)(cid:77)(cid:1)(cid:79)(cid:204)(cid:72)(cid:80)(cid:85)(cid:1)(cid:90)(cid:85)(cid:85)(cid:70)(cid:83)(cid:77)(cid:74)(cid:72)(cid:66)(cid:83)(cid:70)(cid:1)(cid:67)(cid:70)(cid:83)(cid:218)(cid:83)(cid:66)(cid:1)(cid:70)(cid:85)(cid:85)(cid:1)(cid:78)(cid:70)(cid:83)(cid:1) praktiskt potentiellt problem förknippat med en frimodig tolkning av medverkansläran. Det har att göra med de olika aktörer som i olika led av kedjan skall handskas med visst påstått brott. En ickeindividua liserad, ”hopklumpande” inställning hos aktörerna i ett led i kedjan tenderar att smitta av sig också på andra led, något som till (cid:23)(cid:22) slut kan försätta domstolen i en situation där dess enda realistiska val står mellan att antingen fälla alla påstått inblandade eller fälla ingen (med den risk för kritik som detta innebär). Låt oss betrakta det från domstolen och bakåt i kedjan. I den utsträckning domstolarna accepterar bevisning på grupp- eller ”klump”-nivå, i den utsträckning de väljer att fälla även när det egentligen inte i tillräcklig mån kunnat klarläggas vars och ens del i det hela, kommer åklagarna att i ökad utsträckning utforma gärningsbeskrivningar, och föra fram bevisning, på gruppnivå. I den utsträckning åklagarna fortsätter på denna väg blir resultatet att inte heller polisen kommer att bry sig om individnivån. Det får (i detta hänseende) bristfälliga förundersökningar som konsekvens. Madeleine Leijonhufvud påpekade framsynt, strax efter Lindome:s. 69

90.”Varje lagreglering som öppnar för möjligheten att döma eller ens åtalas. 72

91.en person utan att dennes handlande och skuld kan anses klarlagds. 72

92.innebär sänkt rättssäkerhet, dvs. en ökad risk för att oriktiga och orätt-s. 72

93.färdiga domar meddelas. Det innebär de facto att utredningen av etts. 72

94.brott inte behöver drivas ’ända fram’. Åklagaren kan stanna vid ens. 72

95.punkt i utredningen där han kan visa att två eller flera personer alla pås. 72

96.något sätt deltog i ett brott – eller, än värre, redan då han kan visa atts. 72

97.de alla var med när ett brott begicks. Med en sådan reglering saknass. 72

98.incitament för åklagaren att fortsätta utredningen av brottet fram tills. 72

99.dess att han kan visa vad var och en gjorde – och kanske kan konsta-s. 72

100.tera att en eller flera av dem inte alls varit inblandade i brottet. Dets. 72

101.vore som om man i den klassiska detektivroman-changern konsekvents. 72

102.skulle slopa det sista kapitlet, det där mördaren avslöjas.” Uttalandet sker i en diskussion av en enligt engelsk rätt existerande möjlighet för åklagare, i fall där fleras medverkan till ett brott i och för sig är styrkt, att i stämningsansökan lämna helt öppet vad var och en spelat för roll. Leijonhufvud menade, efter det ovan citerade, att ”ingen reaktion, om än aldrig så förståelig, på ett allvarligt brott för vilket den skyldige inte kunnat utpekas, kan legitimera en lagstiftningsåtgärd i den riktningen”.s. 72

103.(cid:23)(cid:23)s. 73

104.Svensk rätt i dag är egentligen redan på väg. Så inte genom någon lagändring, men väl genom de förskjutningar som jag menar går att iaktta i praxis. Enligt försvararkollegiet behöver det i stämningsansökan i mindre grad än tidigare anges vad var och en tilltalad påstås ha gjort. Rätten att lämna in en mer eller mindre ”blank” stämningsansökan gäller kanske heller inte bara (som i det engelska exemplet) när fleras medverkan är styrkt: kanske räcker det ibland med att fleras närvaro på platsen är styrkt. Användningen av lokutionen ”tillsammans och i samförstånd”, eller påståendet att de åtalade har agerat ”i medgärningsmannaskap”, må ge sken av att tillhandahålla något slags ytterligare substans (och att stämningsansökan därmed inte skulle vara så ”blank” ändå), men i det sämsta fallet – om än verkligen inte i alla fall – är detta i realiteten knappast något mer än ett försök, med ordets och språkets emellanåt berusande makt, att söka låta påskina att kejsaren har kläder. (cid:21)(cid:15)(cid:20)(cid:1)(cid:55)(cid:66)(cid:69)(cid:1)(cid:67)(cid:77)(cid:70)(cid:87)(cid:1)(cid:69)(cid:70)(cid:85)(cid:1)(cid:66)(cid:87)(cid:1)(cid:35)(cid:83)(cid:35)(cid:1)(cid:19)(cid:20)(cid:27)(cid:23)(cid:1)(cid:18)(cid:1)(cid:84)(cid:85)(cid:32) I samband med diskussionen av medverkansläran bör något sägas om regleringen i BrB 23:6 1 st, underlåtenhet att avslöja brott. Regleringen har följande lydelse:s. 73

105.”Underlåter någon att i tid anmäla eller eljest avslöja brott som är ås. 73

106.färde, när det kan ske utan fara för honom själv eller någon av hanss. 73

107.närmaste, skall han i de fall särskilt stadgande givits därom dömas förs. 73

108.underlåtenhet att avslöja brottet enligt vad som är stadgat för den soms. 73

109.allenast i mindre mån medverkat till sådant brott; dock må ej i någots. 73

110.fall dömas till svårare straff än fängelse i två år. I de fall då det är särskilts. 73

111.föreskrivet skall för underlåtenhet att avslöja brott ansvar enligt vad nus. 73

112.sagts ådömas jämväl den som ej insett men bort inse att brottet var ås. 73

113.färde.” För att underlåtenhet att avslöja brott skall kunna straffas måste, som ses i stadgandet, i jämförelse med medhjälp ett antal ”extra” förutsättningar vara uppfyllda. Straffbarhet enligt BrB 23:6 1 st. gäller vidare inte alla brottstyper: det krävs, på samma sätt som vid exempelvis försök, att det särskilt stadgas därom. Inledningsvis kopplades ansvar enligt BrB 23:6 1 st. till ett förhållandevis litet antal brottstyper, men antalet har successivt kommit att utökas. Detta har tidigare fått mig att befara att ansvar för underlåtenhet att avslöja brott skulle kunna få (cid:15)(cid:14)(cid:14) rollen av ett slags ”förlängning” av medhjälpsansvaret, en ytterligare utväg för de fall där en person i och för sig kunde beslås med att ha befunnit sig på platsen vid tidpunkten för brottet, dock inte med att ha deltagit på sådant sätt att ansvar för medverkan kunde aktualiseras.s. 73

114.Nämnda farhågor har dock alls inte besannats. Stadgandet i BrB 23:6 står tvärtom i stort sett oanvänt. Skälen lär vara minst två. (1) Det är för åklagarsidan relativt svårt, och därmed arbetskrävande, att bevisa att samtliga rekvisit är uppfyllda. (2) Stadgandet behövs inte som ytterligare utväg: dagens tillämpning av medverkansläran tillgodoser det repressiva behovet! Det är enklare att se en med diffusa konturer närvarande person som en del av den i fråga om egenskaper reducerade medverkansklumpen – detta inte minst om exempelvis vänskapsband finns – än att skilja ut personen och föra den till en annan kategori, till de icke medverkande, för prövning enligt BrB 23:6 1 st. (cid:21)(cid:15)(cid:21)(cid:1)(cid:41)(cid:37)(cid:1)(cid:84)(cid:106)(cid:85)(cid:85)(cid:70)(cid:83)(cid:1)(cid:72)(cid:83)(cid:106)(cid:79)(cid:84)(cid:70)(cid:83) HD har i viss utsträckning givit sig i kast med de tendenser som här har diskuterats. I det följande berörs tre rättsfall, vilka tillhandahåller dels inskränkningar, dels inspiration till ändringsförslag (några sådana förslag berörs i avsnitt 5 nedan).s. 74

115.I NJA 2003 s. 473 och NJA 2003 s. 645 hade HD att relatera gärningsbeskrivningar med lokutionen ”tillsammans och i samförstånd” till i medverkanssammanhang åtminstone relativt atypiska brottstyper. Det första målet rörde förvaring av narkotika. Frågan av störst intresse för min framställning var huruvida bostadsrättsi nnehavaren A, vilken hade hyrt ut ett rum i bostadsrätten åt B, genom att efter att ha upplysts om att B på sitt rum förvarade narkotika ha (passivt) godtagit detta, därigenom hade gjort sig skyldig till förvaring av narkotika ”tillsammans och i samförstånd” med B. HD konstaterade kort: ”Klart är att A inte i den mening som avses i 23 kap. 4 § 1 st. BrB utfört gärningen. Enbart ett godtagande av B:s förvaring är uppenbarligen inte heller tillräckligt för att A skulle kunna anses vara gärningsman med stöd av 23 kap. 4 § 2 st.” Ett mer aktivt godta-s. 74

116.(cid:15)(cid:14)(cid:15) gande hade krävts från A:s sida för att något slags gärningsmannaskap skulle kunna uppkomma för hans del.s. 75

117.Det andra fallet, NJA 2003 s. 645, rörde olovligt brukande av en bil. Frågan av störst intresse var huruvida A, som medföljt som passagerare i en bil som han förstått var tillgripen, skulle anses som gärningsman, ”tillsammans och i samförstånd” med föraren (och ytterligare en passagerare), till olovligt brukande. A kom in i händelseförloppet efter det att flera resor, tidigare under kvällen, redan skett med den av andra tillgripna bilen. Även här konstaterade (majoriteten i) HD rätt kortfattat att ansvar för gärningsmannaskap inte skulle komma i fråga. Den som i första hand skall anses som brukare är föraren. HD tillade, att ”omständigheterna … emellertid [kan] vara sådana att det får anses vara berättigat att beteckna även andra som deltagit i färden som i vart fall medgärningsmän i den mening som avses i 23 kap. 4 § 2 st”. Men, fortsatte domstolen, ”enbart den omständigheten att någon följt med i en bil kan … inte anses vara tillräcklig för att någon skall anses vara medgärningsman. För detta bör krävas en sådan medverkan när det gäller exempelvis initierandet av färden eller färdväg eller färdsätt att själva brukandet framstår som ett för de medverkande gemensamt företag eller gemensam verksamhet”. Inget i målet gav vid handen att A skulle ha intagit en sådan mer aktiv roll.s. 75

118.De två rättsfallen ger egentligen inte så mycket av mer generellt värde, för det fall med generellt värde förstås exempelvis vägledning i fråga om hur lokutionen ”tillsammans och i samförstånd” (eller lokutionen ”medgärningsmannaskap”) mer allmänt skall hanteras: respektive avgörande är främst koncentrerat till beståndsdelar i de specifika straffbuden, varför ambitionen i relation till just medverkansläran kan sägas vara av mer kasuistiskt slag. Detta bör dock knappast ses som något negativt: ett i denna bemärkelse mer kasuistiskt förhållningssätt – en inriktning mot varje specifikt, andra olikt straffbud – kan (och bör) också uppfattas som en generell rekommendation. Avgörandena illustrerar på ett bra sätt behovet av att bena ut medverkansfrågor inte bara i fråga om den generella medverkansbestämmelsen, inte bara i relation till ”Läran”, utan också i hög grad i relation till massan av specifika straffbud i brottskatalogen. Så förs det i domen (cid:15)(cid:14)(cid:16) rörande olovligt brukande vissa resonemang som kan ge associationer till vad som brukar kallas ”egenhändiga brott”, en kategori vilken om den kunde ges någon substans skulle kunna bli en del i en mer uppstramad medverkanslära (se härom avsnitt 5 nedan).s. 75

119.I ett ytterligare avgörande, NJA 2006 s. 535, gjordes däremot flera förtydliganden av mer generellt värde. I målet, som rörde ansvar för medverkan vid grovt rån mot en värdecentral, stod klart att ett stort antal personer måste ha varit inblandade, både i aktiviteterna vid tidpunkten för brottet och i det förberedande arbetet. Fyra personer var enligt övervakningskameror inne i själva värdecentralen. I tidsmässig anslutning till brottet sprängdes också en bankomat på annat ställe, liksom det i syfte att hindra trafik placerades ut fotanglar på i relation till värdecentralen strategiska gator. Flitig mobiltelefontrafik, vilken menades kunna knytas både till brottet och till de tilltalade, spelade stor roll i målet, liksom förberedande aktiviteter, natten före rånet, i en verkstad till vilken de tilltalade hade anknytning.s. 77

120.Rånet betraktades som mycket välplanerat. Många av de personer som måste ha deltagit i brottsplanens utförande identifierades emellertid aldrig, och prövningen i HD kom att gälla endast två, A och B. De stod åtalade för att tillsammans och i samråd med ett flertal okända personer ha utfört rånet, alternativt – efter tillägg i hovrätten från åklagarhåll – för att ha främjat det. I tingsrätten fälldes de bägge för medhjälp till grovt rån respektive medhjälp till grov stöld. Hovrätten dömde i stället – bedömningen baserad på samma (och rätt klena) fakta och antaganden rörande agerande från de bägge tilltalades sida – båda två som gärningsmän. Följande längre utdrag från hovrättens domskäl, rörande bedömningen av A (men med bäring också i fråga om B), förtjänar att återges:s. 77

121.”Vid rånet … var i vart fall fyra personer inne i värdecentralen. Dess-s. 77

122.utom spred ytterligare personer ut fotanglar på gator och vägar i norras. 77

123.och västra Stockholmsområdet. Ytterligare någon eller några personers. 77

124.sprängde en bankomat i Upplands Väsby, sannolikt för att avleda poli-s. 77

125.sens uppmärksamhet. Före rånbrottet måste en omfattande planerings. 77

126.av brottet ha ägt rum, varvid fotanglar tillverkats, mobiltelefoner köptss. 77

127.(cid:15)(cid:14)(cid:17)s. 78

128.in och bilar tillgripits. Rånbrottet framstår som ytterst välplanerat ochs. 78

129.innehåller ett stort antal olika gärningsmoment som måste utföras pås. 78

130.olika platser i nära tidsanslutning till varandra. Ett större antal perso-s. 78

131.ner, okänt hur många, måste således ha medverkat till rånet. Någras. 78

132.av dessa personer har måhända spelat en relativt liten roll men varjes. 78

133.medverkan har varit nödvändig för brottets genomförande. Var och ens. 78

134.som på något sätt deltagit i rånets genomförande i direkt anslutnings. 78

135.till själva brottet får vid en sådan bedömning anses ha medverkat tills. 78

136.rånbrottet på ett sådant sätt att han är att anse som gärningsman.s. 78

137.Som tingsrätten funnit är det inte visat att A var en av de personers. 78

138.som var inne i Securitas värdecentral, spred eller tillverkade fotanglar,s. 78

139.sprängde bankomaten, tillgrep fordon eller köpte in mobiltelefoners. 78

140.som var avsedda att brukas vid genomförandet av rånet. Däremot gers. 78

141.… utredningen vid handen att han på flera stadier deltagit i förberedel-s. 78

142.serna för rånet och att han befann sig i verkstaden natten före brottets. 78

143.för att en dryg timme före dess genomförande bege sig till områdets. 78

144.runt rånplatsen. Den medverkan som således kan läggas A till last …s. 78

145.har varit central för rånbrottets genomförande. Oaktat att det inte gårs. 78

146.att utreda exakt vilken roll A har haft skall han i enlighet med det ovans. 78

147.anförda dömas som gärningsman och inte, på sätt som tingsrätten hars. 78

148.funnit, som medhjälpare.” Här upplöstes på ett påtagligt sätt de individuella deltagarna (inklusive de som inför rätta inte ens existerade som personer av kött och blod), med som det verkar rätt stor vikt lagd vid att envars agerande varit nödvändigt för att brottet skulle bli just så som det blev. Har vi då kommit så långt som till att A var en av dessa kuggar, så har A:s medverkan, ”oaktat att det inte går att utreda exakt vilken roll A har haft”, ”varit central för rånbrottets genomförande” (snarast – kanske – eftersom ju varje kugge varit nödvändig, och därmed – kanske – också central). Med liknande argumentation fälldes B, som främst kunde läggas till last att han befunnit sig i (den för brottets planering och förberedande centrala) verkstaden kvällen och natten vid rånet, även han för brott i gärningsmannaskap:s. 78

149.”Det är visserligen inte närmare utrett exakt på vilket sätt som B hars. 78

150.medverkat till rånbrottet, men med beaktande av det tidigare anfördas. 78

151.kan det hållas för visst att han spelat en tillräckligt betydelsefull roll förs. 78

152.rånets genomförande för att han skall dömas som gärningsman.” (cid:15)(cid:14)(cid:18) Det går ur hovrättens dom inte att med full säkerhet läsa ut huruvida A och B har gjorts till gärningsmän enligt det särskilda straffbudet (genom att de menas ha ”utfört brottet” tillsammans med andra) eller enligt BrB 23:4 st. 2 (genom att de, utan att ha ”utfört brottet”, ändå anses ha spelat en sådan roll att de bör ”anses som” gärningsmän). En omrubricering skedde dock i jämförelse med tingsrättens dom, och med hänsyn till denna omrubricering (dock baserad på i stort sett identiska bedömningar av vad de bägge tilltalade ”gjort” i någon snävare, objektiv och normalspråklig bemärkelse) skärptes straffet kraftigt för de bägge: för A höjdes straffet från fem till åtta års fängelse, för B från två till sju års fängelse.s. 78

153.HD, vilken endast prövade hur det som lagts de tilltalade till last skulle rubriceras (gärningsmannaskap eller medhjälp), fastslog att fråga var om endast medhjälp. Domstolen uttalade, av generell karaktär, att det får anses naturligt att den som endast främjar ett brott innan det påbörjas i allmänhet inte är att anse som gärningsman, om det inte rör sig om fall av medelbart gärningsmannaskap eller liknande förhållanden. Vidare uttalades att om genomförandet av ett planerat brott innefattar en arbetsfördelning mellan de deltagande kan gärningsmannaansvar (i och för sig) ådömas även den som mer perifert deltar i själva det brottsliga till taget, exempelvis den som håller vakt vid en inbrottsstöld. Men när det gällde de i målet specifika tilltalade konkluderade domstolen:s. 79

154.”De förehavanden från B:s sida som hovrätten funnit styrkt avsluta-s. 79

155.des innan rånet påbörjades. A däremot var enligt hovrätten aktiv såväls. 79

156.före rånet som medan det pågick. Dock har det inte funnits visat atts. 79

157.han var närvarande på brottsplatsen. Hovrätten har sålunda inte fun-s. 79

158.nit utrett att vare sig A eller B i en eller annan form deltog vid självas. 79

159.genomförandet av rånet. Vad hovrätten funnit styrkt ger inte underlags. 79

160.för slutsatsen att någon av dem har haft en sådan ställning i förhållandes. 79

161.till andra medverkande att han ändå kan betraktas som gärningsman.s. 79

162.Med hänsyn till det anförda kan varken A eller B fällas till ansvar soms. 79

163.gärningsman.” Tolkningen blir närmast att om (1) personen inte deltog vid ”själva genomförandet” (vilket här ges en förhållandevis snäv avfattning, innefattande krav på både tidslig och rumslig anslutning till själva rånet), en förutsättning för att gärningsmannaskap skall kunna konstrueras utifrån det specifika straffbudet, och om (2) personen hellers. 79

164.(cid:15)(cid:14)(cid:19) inte är att karaktärisera som medelbar gärningsman eller i vart fall som någon vilken intar en ledande ställning i projektet i fråga, något som skulle kunna motivera att gärningsmannaskap ter sig ”naturligt” enligt BrB 23:4 st. 2, så (3) bör gärningsmannarubricering inte komma i fråga.s. 80

165.Noteras bör väl också, att hovrätten alltså inte fick gehör för åsiktens. 80

166.att det faktum att A:s och B:s medverkan i och för sig var nödvändigs. 80

167.för brottets utförande också skulle innebära att deras medverkan skulles. 80

168.betraktas som gärningsmannaskap (hovrätten uttalade ju exempelvis atts. 80

169.”några av dessa personer … måhända [har] spelat en relativt liten rolls. 80

170.men varje medverkan har varit nödvändig för brottets genomförande.s. 80

171.Var och en som på något sätt deltagit i rånets genomförande i direkts. 80

172.anslutning till själva brottet får vid en sådan bedömning anses ha med-s. 80

173.verkat till rånbrottet på ett sådant sätt att han är att anse som gärnings-s. 80

174.man”; med direkt anslutning lär väl hovrätten här ha avsett endasts. 80

175.tidslig anslutning). Och det var nog i vart fall i denna bemärkelse ens. 80

176.god sak att hovrätten inte fick gehör: ett sådant resonemang, i termers. 80

177.av att viss medverkan var ”nödvändig för brottets genomförande”, ver-s. 80

178.kar ha förts närmast i termer av att det är brottet ”just så som det blev”s. 80

179.i rätt vid bemärkelse som avses, inklusive avledande manövrer och sås. 80

180.vidare, och i en förlängning – och i ljuset av exempelvis vad som ovans. 80

181.i avsnitt 3 sades om medhjälpsansvar i fall av faktiskt motverkande,s. 80

182.något som där dock diskuterades uteslutande rörande medhjälpsansvar,s. 80

183.inte som här gärningsmannaansvar – kunde envar deltagande person,s. 80

184.såvida dennes medhjälpshandling hade tidsligt samband med att des. 80

185.moment utfördes som så att säga befann sig i eller närmare aktuells. 80

186.brottsbeskrivning, dömas i gärningsmannaskap: definieras ”brottet”s. 80

187.i så vid bemärkelse som hovrätten här kan tänkas ha gjort, närmasts. 80

188.”brottet så som det (till slut) blev” innefattande också vad jag vill kallas. 80

189.ändå rätt perifera komponenter (utplacerandet av fotanglar och sås. 80

190.vidare), öppnas det upp för att alla medverkande vid ett brott – oms. 80

191.deras respektive medverkan var nödvändig för att brottet i vid bemär-s. 80

192.kelse blev just som det blev – till slut kan bli eller i vart fall vara att anses. 80

193.som gärningsmän. Ett problem med domen är att vi inte vet i vilkens. 80

194.utsträckning (1) hovrätten menade det vara tillåtet – med hänsyn tills. 80

195.den detaljerade planeringen, vars och ens givna roll i ”laget”, och nöd-s. 80

196.vändigheten för brottets förverkligande av de olika och till var andras. 80

197.tidsmässigt relaterade aktiviteterna – att göra en (mycket) extensivs. 80

198.tolkning av kravet på att ett antal personer tillsammans har ”utfört (cid:15)(cid:14)(cid:20)s. 80

199.brottet”, här grovt rån enligt BrB 8:6, eller (2) i stället menade att As. 81

200.och B var ”att anse som” gärningsmän enligt BrB 23:4 st. 2. Denna typs. 81

201.av oklarheter (vilka känns igen från exempelvis ovan berörda ”stolfall”,s. 81

202.NJA 1992 s. 474, och diskoteksbranden i Göteborg) bör givetvis und-s. 81

203.vikas. I avsnitt 5 nedan diskuteras hur detta bäst kan uppnås. Avslutningsvis tillrättavisade HD också hovrätten för den straffskärpning denna låtit följa med omrubriceringen från medhjälps- till gärningsmannaansvar: straffvärdet skall bestämmas utifrån vad som läggs respektive medverkande till last, inte utifrån den etikett (rubricering) som man väljer att ge det. Om alltså vad som anses styrkt i fråga om den tilltalades förehavanden skulle vara identiskt i två instanser, får valet att endast omrubricera den tilltalades medverkan, klassificera den i termer av en annan roll, inte påverka mängden straff (eller – kanske – i vart fall inte så mycket).s. 81

204.HD:s dom i NJA 2006 s. 535 har, i den utsträckning den länder till efterrättelse, potential att strama upp tillämpningen av medverkansregleringen. Särskilt gäller detta kravet (som huvudregel) på rumslig och tidslig anknytning för att (med)gärningsmannaansvar enligt straffbudet skall kunna aktualiseras. Ett par problem bör dock anmärkas. Ett första och mer ideologiskt sådant – och här talar jag lege ferenda – är att domen ger fortsatt stöd åt den enligt min mening principiellt riskabla uppfattningen att även i relation till brottsbeskrivningen relativt perifera medverkande, så länge där (1) finns en gemensam planering eller dylikt och dessa medverkande agerar i (2) rumslig och (3) tidslig kontakt med genomförandet av brottet, kan ådömas ansvar för (med)gärningsmannaskap. Här skulle jag gärna se en insnävning, på så sätt att som huvudregel insatser som är mer perifera i förhållande till brottsbeskrivningen bedöms (högst) som främjande, såvida inte något speciellt pekar i annan och värre riktning.s. 81

205.Ett andra problem har att göra med den utsträckning i vilken tillrättavisningen av hovrätten för straffskärpningen kommer att få – och bör få – genomslag. Medvetenheten, och därmed vaksamheten, i dessa frågor kommer givetvis att höjas. Säkerligen kommer framöver ingen högre instans att skärpa straffet enkom av det skälet att den väljer att endast ändra den formella rubriceringen av viss persons helt givna agerande, om inte den högre instansen också på annat sätt har bildat sig en annan uppfattning om agerandet. Frågan är dock hur ofta en sådan helt ”ren” omrubricering är vad det rör sig om.s. 81

206.Exempel på en ”rent” rättslig operation kunde vara att två instanser,s. 81

207.(cid:15)(cid:14)(cid:21) utifrån ett identiskt uppfattat händelseförlopp, väljer olika lösningar i ett fall där en aberratio ictus-problematik aktualiseras: den ena domstolen väljer att tillämpa ekvivalensmodellen, den andra väljer specialitetsmodellen. Motsvarande förhållningssätt i just NJA 2006 s. 535 – och det kan tänkas att HD främst såg hovrättens straffskärpning just på detta sätt – skulle vara att hovrätten, ungefär, hade satt sig ned med litteratur rörande medverkansläran och kommit fram till att det utifrån etablerade (icke-rättsliga) fakta i målet vore juridiskt korrekt att rubricera A:s och B:s medverkan som gärningsmannaskap. Hovrättens domskäl just i aktuellt mål går dock också att tolka som att man i jämförelse med tingsrätten omvärderat delar av det ”faktiska”, materiella, inte minst i fråga om kopplingar och relationer mellan de (många) olika personer som måste ha deltagit i händelseförloppet, och därmed också graden av planering och organisation bakom brottet. NJA 2006 s. 535 ger, bland annat eftersom domskälen i dessa delar inte är särskilt utförliga, inte något klart diskussionsunderlag. Några principiella anmärkningar bör dock göras.s. 82

208.Där finns givetvis ett utrymme för en högre instans att (i termer av roller, relationer och så vidare) värdera annorlunda än underinstansen det som i någon bemärkelse har etablerats som ”inträffat” i ett mål (att X befann sig vid platsen p vid tidpunkten t, och så vidare). Och om överinstansen betraktar och värderar det inträffade annorlunda i termer av roller än vad underinstansen gör, så måste också bedömningen av straffvärdet hos respektive inblandads agerande kunna förändras. Spannet kan sägas ha två ytterpunkter: (1) Den uppfattning som respektive domstol bildar sig i fråga om de tilltalades kroppars rörelser vid aktuell tidpunkt, och (2) en ”rent” rättslig bedömning enligt ovan. Mening i, begripliggörande av, och slutligen juridisk värdering av, ett händelseförlopp skapas genom olika steg mellan nämnda ytterpunkter.s. 82

209.Ett första steg måste vara etablerandet av respektive personers kroppsrörelser (och då får vi bortse från här aktuellt fall, där det ju inte gick att tillskriva respektive tilltalad knappast något mera alls än att de ansågs ha varit två av de individer som utförde en mängd olika medvetna kroppsrörelser relevanta för förverkligandet av brottet). Ett andra steg kunde vara betraktande och tillskrivande av gärningar. Och så vidare, steg efter steg, fram till dess att det sista steget nås: rättslig kvalificering av vad som menas ha etablerats. Där finns också mellanliggande steg, vid vilka det på basis av vad som anses styrkt i form av ”hårdare” fakta finns utrymme för konstruktion av kopplingar och (cid:15)(cid:14)(cid:22) relationer mellan de olika aktörer (gärningar) som menas vara inblandade: det måste finnas möjligheter att i termer av social interaktion tolka på flera sätt de många gånger rätt endimensionella fakta som menas vara etablerade. Det rör sig då bland annat om ”rubricering” i bemärkelsen rolltilldelning, på det materiella sätt som berördes ovan under 4.2. Enkom en ”juridisk” rubriceringsändring (en ”ren” sådan, som i aberratio ictus-exemplet) motiverar inte straffhöjning, men om något materiellt motiverar en sådan formell rubriceringsändring, exempelvis en förändrad syn på roller och relationer i fråga om inblandade personer, är också straffhöjning (eller -sänkning) givetvis tillåtet. Den på ett sådant sätt förändrade åsikten leder då till förändringar både i fråga om formell rubricering och i fråga om straffvärde.s. 82

210.Det får dock, som nämnts, sägas vara oklart vad hovrätten i NJA 2006 s. 535 avsåg: det går inte att säkert utläsa ens om A och B ådömdes gärningsmannaansvar med stöd av BrB 23:4 st. 2 (så att de var ”att anse som” gärningsmän fast de inte ”var” det) eller med stöd av straffbudet i fråga (så att de tillsammans med andra menades ha ”utfört brottet”). HD utgick i sin tillrättavisning måhända från att det rörde sig om en tillämpning av BrB 23:4 st. 2, det vill säga ett slags omrubricering i efterhand av något som i och för sig, ”materiellt”, ansågs ha varit ett främjande, men oavsett hur det må förhålla sig därvidlag är ovan nämnda ”steg” rörande rollbeskrivning av relevans. (cid:21)(cid:15)(cid:22)(cid:1)(cid:55)(cid:74)(cid:76)(cid:85)(cid:70)(cid:79)(cid:1)(cid:66)(cid:87)(cid:1)(cid:70)(cid:79)(cid:1)(cid:86)(cid:79)(cid:69)(cid:70)(cid:83)(cid:85)(cid:83)(cid:108)(cid:69) Om jag ger dig pengar till biobiljetten, eskorterar dig till biografen och väntar utanför salongen medan du ser filmen, har vi respektive jag då ”gått på bio” eller ”sett en film”? Om jag följer med dig när du äter lunch, uppmuntrar dig att äta, men inte äter något själv, har vi respektive jag då ”ätit lunch”? Om jag i egenskap av din personliga assistent hjälper dig att gå på toaletten, har jag då ”gått på toaletten”? Enligt de rörelser i medverkanspraxis som här har diskuterats har nog också jag både sett en film, ätit lunch och gått på toaletten (kanske till och med ”kissat”, även om det kan bli svårt att övertyga kroppen). Det framstår intuitivt som märkligt, även om man talar om för mig att det bara är juridisk-tekniskt och egentligen inte så viktigt: medverkansläran handlar ju inte om mitt liv utan om något annat. Den handlar om straffrätt, om att med uttryckande av graderat klander för begången gärning rikta samhällets kraftigaste maktmedel mot individerna.s. 83

211.I avsnittet har behandlats olika (påstådda) problem, av olika slag:s. 83

212.(cid:15)(cid:14)(cid:23) rörande bevisfrågor, rättsfrågor, förutsägbarhet, legalitet, relationen till ontologi och ”materiell” rubricering, och annat. Utifrån många av dessa synvinklar borde enligt min mening såväl gärningsmannafiguren göras striktare – bland annat på så sätt att den åtminstone någorlunda väl överensstämmer med normalspråklig och normalmoralisk uppfattning i fråga om ”görandet” och ”utförandet” av saker – som gränsen mellan straffritt och straffbart beteende ges klarare konturer. De formella rubriceringar som används kan inte, och får därför inte heller, reduceras till att vara frikopplade och juridisk-tekniska: en godtagbar samklang med den materiella rolltilldelningen måste eftersträvas. I nästa avsnitt diskuteras möjliga orsaker till, liksom möjliga botemedel för, olika aspekter av rådande läge. (cid:22)(cid:1)(cid:48)(cid:51)(cid:52)(cid:34)(cid:44)(cid:38)(cid:51)(cid:1)(cid:48)(cid:36)(cid:41)(cid:1)(cid:35)(cid:48)(cid:53)(cid:38)(cid:46)(cid:38)(cid:37)(cid:38)(cid:45)s. 84

(cid:22)(cid:15)(cid:18)(cid:1)(cid:48)(cid:83)(cid:84)(cid:66)(cid:76)(cid:70)(cid:83)(cid:1)(cid:165)

1.I avsnittet berörs två saker. För det första diskuteras möjliga förklaringar till de här skisserade förskjutningarna i fråga om medverkansläran. I detta avsnitt behandlas främst förklaringar ”inom” (medan i avsnitt 6 behandlas mera övergripande förklaringar). För det andra diskuteras möjliga åtgärder för att förbättra situationen.s. 84

2.En lämplig inledande fråga: I vilken utsträckning kan förskjutningarna i fråga om synen på medverkansansvar sägas vara orsakade av förändringar (1) i den verklighet som skall hanteras respektive (2) hur vi betraktar samma verklighet? Vidare: i vilken utsträckning kan i så fall förskjutningarna motiveras? Klart står för det första att verkligheten på relevanta sätt faktiskt har förändrats. Två rättsfall som behandlades respektive nämndes i föregående avsnitt belyser detta: i varken NJA 2006 s. 535 (rånet mot värdecentralen) eller NJA 2002 s. 489 (”sambandscentralen” vid göteborgskravallerna) hade de tilltalades agerande kunnat komma till stånd på ett liknande sätt om samhället inte upplevt den genomgripande tekniska utveckling som genom mobiltelefoner, datorer och dylikt under senare decennier kommit stora delar av befolkningen till godo. Det är givet att de mer komplexa samband som i dag möjliggörs skapar delvis nya problem. Medverkansläran undkommer dem inte. (cid:15)(cid:15)(cid:14)s. 84

3.Det som vi säkerligen även i dag tänker på som arketypen i fråga om medverkan, och därmed i rätt hög grad som mall och måttstock, lär avse tämligen gripbart handlande: A håller fast C samtidigt som B slår C, A håller vakt utanför banken samtidigt som B och C går in i banken, varvid B hotar med ett vapen, C tar emot de överlämnade pengarna (sedlar och mynt), och så vidare. Därifrån är steget rätt långt till sådana ”nätverk” och ”celler” som ofta (och på ett emellanåt rätt mystifierande sätt) diskuteras i samband med terrorismbrottslighet, liksom till sådan avancerad egendomsbrottslighet som bedrivs av flera samarbetande personer, fysiskt lokaliserade på vitt skilda platser, med datorer som enda brottsverktyg. Utifrån sådana ”nyare” perspektiv framstår den i NJA 2006 s. 535 uppställda regeln måhända som delvis ”gammalmodig” att en person för att behandlas som (med)gärningsman enligt straffbudet behöver uppvisa ett agerande i såväl tidsligt som rumsligt nära samband med utförandet av brottet. Varken en rumslig eller en tidslig dimension torde fullt ut kunna stå sig riktigt som förr. Medverkansläran behöver i dessa delar delvis modifieras (och detta var väl just det som från domstolarnas sida avsågs, och med blandade resultat genomfördes, i nämnda fall).s. 85

4.Å andra sidan aktualiseras en sådan ”modernitets”-problematik endast vid ett rätt begränsat antal brottstyper: de för medverkansläran frekvensmässigt mest intressanta delarna av verkligheten fortskrider i rätt stor utsträckning opåverkade av teknikens landvinningar. I fråga om i sammanhanget ”vanlig” brottslighet är de brottsutredande myndigheterna snarare än förövarna vinnare, i termer av ökade möjligheter att exempelvis uppspåra överträdare. Även om i dag till exempel vissa sorters gängbrottslighet, särskilt sådan där förövarna är mycket unga, gärna uppmålas som ”nya” problem (en sekundsnabb attack, snarast som av en rovdjursflock eller en vind, offret misshandlas och avplockas sina värdefulla tillhörigheter, flocken upplöses och försvinner, det är över på trettio sekunder), torde de knappast vara så nya.s. 85

5.Skall rörelserna i medverkansläran i stort förklaras är det mer fruktbart att rikta blicken mot hur vi uppfattar verkligheten. Uppfattas nämligen verkligheten som att exempelvis denna typ av attacker från ungdomsgäng nu till skillnad från tidigare är mer vanligts. 85

6.(cid:15)(cid:15)(cid:15) förekommande, så inrättar vi oss också mentalt därefter, och menar vi oss böra agera mer kraftfullt. Liknande slutsatser, men än mer långtgående, drar vi gärna av beskrivningarna av ”terroristceller” och andra lösare sammanslutningar, närmast omöjliga att ge en gripbar gestalt på ett sådant sätt som är möjligt när rånarna heter Kalle och Lisa och de först slår offret Olle i huvudet med en påk, sedan tar vad som må finnas i Olles fickor. Medias roll är givetvis central för hur vi uppfattar vår verklighet. Frågan berörs något ytterligare i nästa avsnitt.s. 81

7.Om till det sagda läggs vad jag upplever vara ett i vart fall sedan mitten av åttiotalet successivt mer uttalat ”vi och dom”-tänkande i relation till kollektivet ”brottslingar” eller ”kriminella”, med en allt större emotionell och tankemässig distansering från ”samhällets” sida, så finns där en bra grogrund för hopklumpning även av mindre grupper av ”kriminella”, så att det snart spelar mindre roll vem av individerna i en grupp av ”dom andra” som faktiskt begått, ”utfört”, ”gjort”, viss kränkande gärning. Också hämndkomponenten, nu med ”samhället” i ättens tidigare ställe, har under samma tid växt sig starkare. I dag kombineras den dessutom med ett skyddstänkande; med ett både aktivt och preaktivt preventionstänkande; med ett fram hävande av offrets rätt vilket oftare än vad man skulle önska inte främst värnar offret, utan snarare fungerar som en förtäckt ursäkt för mer repression, där Offret får rollen av ideologiskt och politiskt korrekt verktyg; samt med en förflackning av ord och värden över huvud taget, allt sammanhaget orsakande (önskemål om) ett repressivt tryck av bekymrande styrka. Som en del i denna förflackade verklighetsuppfattning passar också sådana ambitioner utmärkt in, vilka går ut på att inte bara fälla utan också ”fälla ordentligt”, exempelvis på så sätt att fler medverkande än tidigare rubriceras som gärningsmän: ansvar för främjande blir knappt något ansvar alls i ett klimat där finkalibrering är en utrotningshotad – men verkligen inte fridlyst – företeelse.s. 81

8.Härmed har vi emellertid i förtid glidit över i resonemang kring sådana ”större” orsaker som må ha bidragit till att frambringa dagens tillämpning av medverkansläran. Sådana orsaker berörs i avsnitt 6. I innevarande avsnitt kan sakerna sammanfattas som att verkligheten i och för sig, i vissa specifika hänseenden, har förändrats på sätt som medverkanshanteringen kanske inte har hunnit anpassas till, men att (cid:15)(cid:15)(cid:16) den huvudsakliga förklaringen till förskjutningarna dock måste sökas i en förändrad och på olika sätt mer repressionsvänlig verklighetsuppfattning, en som sannerligen inte bara rör medverkansläran. (cid:22)(cid:15)(cid:19)(cid:1)(cid:165)(cid:1)(cid:80)(cid:68)(cid:73)(cid:1)(cid:67)(cid:80)(cid:85)(cid:70)(cid:78)(cid:70)(cid:69)(cid:70)(cid:77)(cid:32)s. 81

9.”Förslaget gör … skillnad mellan gärningsman och annans. 82

10.med verkande. Det skulle enligt kommitténs mening tes. 82

11.sig främmande, om den som på ett mindre väsentligt sätts. 82

12.medverkade vid exempelvis ett mord, skulle straffas ickes. 82

13.för medhjälp till mordet utan för mord.” Vad kan och bör då göras, i fråga om medverkansansvaret, åt de pågående förskjutningarna? Den kritik som har riktats mot rådande läge tar avstamp främst i (1) vad som kunde kallas mer formella, dogmatiska synpunkter (tillämpningssvårigheter, otydlighet, dålig förutsägbarhet, bristande legalitet och så vidare); (2) mer materiella synpunkter (att reglering och tillämpning utifrån andra och från gällande rätt mer fristående måttstockar skulle vara felaktiga); samt (3) mer processuella hänsyn (beviskrav, grad av individualisering i gärningsbeskrivning och dom, et cetera).s. 82

14.De ändringsförslag som har presenterats under senare år har främst rört (1) och (3), åsyftande tydligare och fastare gränser, på bekostnad av delar av den flexibilitet som SRK:s ändringar (eftersträvade och) möjliggjorde. Så gav Straffansvarsutredningen år 1996, med strävan efter ökad legalitet som en stark drivkraft, i mitt tycke välgrundade förslag till förändringar av utseendet hos själva regleringen. Det föreslogs bland annat att endast den som ”utfört gärningen” skall få bidra till konstruktionen av medverkansobjektet (inga rekvisit skall alltså få ”plockas” från främjare, vilket står i strid med legalitetsprincipens krav); att detta skall klargöras i lagtexten (genom ett krav på att det som främjas måste vara en ”straffbelagd gärning”); att ett klarare särskiljande skall ske mellan gärningsmannaskap och främjande; att (som ett led i denna strävan, liksom av legalitetshänsyn) en särskild bestämmelse om medgärningsmannaskap skall införas; samt att möjligheten att förändra deltagarnas roller på rubriceringsstadiet skall försvinna (med en av flera konsekvenser att möjligheten att göra en främjare till gärningsman med stöd av BrB 23:4 st. 2 – där det ”ters. 82

15.(cid:15)(cid:15)(cid:17) sig naturligt” – skulle försvinna). De av Straffansvarsutredningen föreslagna ändringarna skulle, om de hade blivit av, både förutsätta och möjliggöra klarare gränsdragningar, något som skulle få som en konsekvens inte minst att den möjlighet som domstolarna i dag har, vid utdömande av gärningsmannaskap där flera är inblandade, att inte göra klart för (sig själva eller) läsaren huruvida ådömandet av gärningsmannaskap är baserat på det speciella straffbudet (aktuell tilltalad menas i samverkan med andra ha ”utfört brottet”) eller på BrB 23:4 st. 2 (den tilltalade är, trots att den inte har ”utfört brottet”, ändå ”att anse som” gärningsman), skulle strypas. Jag vill nu uppehålla mig något vid avgränsningen av vad som skall få räknas som medgärningsmannaskap. Straffansvars utredningen uttalade av intresse bland annat följande:s. 84

16.”För att medgärningsmannaskap skall anses föreligga bör krävas att gär-s. 84

17.ningen har utförts av två eller flera gärningsmän i samverkan. Gärnings-s. 84

18.männen skall tillsammans uppfylla brottsbeskrivningen i ett straffbuds. 84

19.och var och en skall uppfylla det subjektiva rekvisit som krävs enligts. 84

20.detta. Det skall vara fråga om ett gemensamt brottsligt företag, där mans. 84

21.i viss utsträckning kan sägas vara ömsesidigt beroende av varandras age-s. 84

22.rande. Företagandet av den gemensamma gärningen kan innefatta ens. 84

23.arbetsfördelning mellan medgärningsmännen. Vad som kan inordnass. 84

24.under samverkan i en gärning beror till stor del på en bedömning av oms. 84

25.det samordnade agerandet kan ses som en gärning i förhållande till dens. 84

26.brottsbeskrivning som framgår av det tillämpliga straffbudet. Dennas. 84

27.fråga får huvudsakligen överlämnas åt rättstillämpningen.” Det uttalades således inte att det borde vara ett krav för medgärningsmannaskap att deltagaren i fråga själv uppfyller något rekvisit i aktuell brottsbeskrivning, och lämnades alltså möjligt utrymme för att även den som inte uppfyllt något rekvisit ändå kan – tillsammans med andra – ha ”utfört gärningen” och därmed vara gärningsman enligt straffbudet. Mig förefaller det dock, av både ”formella” och ”materiella” skäl, rimligt att uppställa ett sådant krav, inte som en dogm utan undantag men väl som ett slags riktmärke. Det skulle kunna få som konsekvens bland annat att det i vart fall krävs att man är rätt nära (cid:15)(cid:15)(cid:18) ”kärnan” i den aktivitet som beskrivs i straffbudet, inte bara tidsligt och rumsligt utan också i någon bemärkelse aktivitetsmässigt, i termer av materiellt ”görande”.s. 84

28.Vidare uttalade utredningen alltså att frågan om det samordnade agerandet kan ses som en gärning i förhållande till straffbudet huvudsakligen får överlämnas till rättstillämpningen. Överensstämmelse i åsikt lär råda i fråga om att det föreligger ett behov av prövning i relation till en mängd olika straffbud, på ungefär det utmärkt nyttiga sätt som HD gav prov på i NJA 2003 s. 473 och 2003 s. 645. Situationen är dock enligt min mening i dag så pass alarmerande, att om ett lagstiftningsärende igångsätts i syfte att se över medverkansfrågor, så borde också en hel del av det ”kasuistiska” arbetet, i form av en systematisk genomgång av brottskatalogen, ske förarbetsvägen, i stället för att överlämnas till en framtida, eventuellt intresserad rättstillämpning.s. 85

29.En bidragande orsak till att tillämpningen av medverkansläran öppnats upp på de sätt som har skett, eller i vart fall till att något sådant har gjorts möjligt, torde nämligen vara just de stora skillnader som existerar mellan de varierande brottstyper på vilka medverkansläran skall tillämpas. Även om det (exempelvis) som en generell regel skulle slås fast att bara den som ”utfört gärningen” skall kunna rubriceras som gärningsman, och även om det på samma generella sätt skulle slås fast (exempelvis) att bara den skall anses ha ”utfört gärningen” som uppfyller åtminstone något rekvisit i aktuell gärningsbeskrivning, så återstår ett digert arbete med att enligt respektive straffbud slå fast vad som i fall av fleras deltagande skall anses krävas för att någon skall anses ha uppfyllt sådana varierande rekvisit. Detta slags arbete kunde generera mer av gränser. Det kunde i princip också delvis, kanske till och med till rätt stor del, ske förarbetsvägen.s. 85

30.Vad skulle då en sådan genomgång av brottskatalogen, i sin egenskap av komplement till ändringar i de generella medverkansreglerna, kunna innehålla? Om snävare utrymme och mer rigida gränser för gärningsmannaskap är vad som önskas, så vore en möjlig färdväg atts. 85

31.(cid:15)(cid:15)(cid:19) undersöka vad (om något) som kan utvinnas ur, eller kanske snarare byggas upp med hjälp av, resonemang kring tidigare nämnda, i dag tämligen diffusa kategori – knappt ens en kategori alls – som går under benämningen ”egenhändiga brott”: sådana brott vid vilka bara den anses böra kunna ådömas gärningsmannaansvar som uppfyller vissa specifika rekvisit (eller alla rekvisit) i aktuellt brottsstadgande. Det är långt ifrån av Gud givet att i detta hänseende vissa brottstyper borde karaktäriseras som ”egenhändiga”, andra inte. SRK angav i och för sig ett antal brott som egenhändiga, men i övrigt är frågan ytterst sparsamt behandlad, såväl i praxis som i doktrin. Min uppfattning är att om gärningsmannaskapsfiguren önskas uppstramad detta kan vara en väg att pröva (utan bundenhet till vilka brottstyper som tidigare har ansetts vara ”egenhändiga”). Skall något svepande sägas finge en sådan typ av sållning röra större eller mindre ”intensitet” i relation till det eller de skyddsintressen som aktuellt straffstadgande främst är satt att skydda, respektive till det specifika slags kränkning som stadgandet är satt att skydda intresset mot. Önskas inga absoluta regler – även rigiditet kan i och för sig tillåta gradskillnader – kan en sådan genomgång ändå resultera i utgångspunkter, tumregler. För det fall en ny reglering inte anses böra uppställa som generellt krav för (cid:15)(cid:15)(cid:20) medgärningsmannaskap att personen i fråga uppfyller något rekvisit i brottsbeskrivningen – och ett sådant krav får sägas vara alltför snävt ur flera perspektiv – kunde en genomgång göras av vid vilka specifika brottstyper ett sådant krav ändå kunde anses vara motiverat.s. 86

32.Givna svårigheter vid detta slags genomgång av brottskatalogen har att göra med brottstypernas sinsemellan mycket varierande natur: det torde krävas en hel del arbete för att kunna fastställa goda kriterier utifrån vilka det går att välja ut vissa brottstyper men inte andra såsom ”förtjänta” av att hänföras till viss kategori. Å andra sidan är det ju just de stora skillnaderna mellan brottstyper som medför att en genomgång behövs. Omöjlig vore uppgiften givetvis inte, om målen formuleras på ett rimligt sätt. Någon ledning borde exempelvis kunna hämtas ur själva språket (jämför 4.5 ovan).s. 87

33.Om den typ av ändringsförslag genomfördes som har behandlats i avsnittet skulle medverkansläran ges en rätt stram och betydligt mer sober dräkt: stramare än hur det i tillämpningen ser ut i dagsläget, i vissa bemärkelser också stramare än vad SRK, med dess strävan efter formell flexibilitet, avsåg (och, med betoningen på ”närhet” till brottsbeskrivningen, också snävare än det på tidsligt och rumsligt samband uppbyggda kravet i NJA 2006 s. 535). En grundläggande förutsättning för att lagändringar skall komma till stånd är ju dock att också lagstiftaren menar något vara fel. Det är då av intresse att ta del av regeringens reaktion på Straffansvarsutredningens förslag. Regering en ställde sig i stort sett helt avvisande, både till beskrivningen av rådande läge som problematiskt och till de av kommittén föreslagna ändringarna. En ändring skulle, uttalades det i stället, snarare skapa problem:s. 87

34.”Vid bedömande av utredningens förslag i denna del bör emellertids. 87

35.framhållas att bestämmelserna i allt väsentligt fungerat väl i prakti-s. 87

36.ken. Det kan i sammanhanget också framhållas att den nuvarandes. 87

37.regleringen nyligen har satts på prov i ett antal uppmärksammade falls. 87

38.där flera personer på olika sätt medverkat vid tillkomsten av ett brott.s. 87

39.Regleringen har därvid väl visat sig motsvara de krav som kan ställas.s. 87

40.Det kan därför ifrågasättas om det finns något påtagligt praktiskt behovs. 87

41.av en förändring … Även om de förändringar som utredningen föreslårs. 87

42.i praktiken är förhållandevis begränsade och inte är avsedda att innebäras. 87

43.några större sakliga ändringar är dess konsekvenser emellertid svåra atts. 87

44.(cid:15)(cid:15)(cid:21)s. 91

45.överblicka. Någon mer omfattande konsekvensanalys görs inte heller is. 91

46.betänkandet. Med hänsyn till att regleringen ändå visat sig fungera väl is. 91

47.praktiken och mot bakgrund av att förändringar kan leda till oönskades. 91

48.konsekvenser som kan vara svåra att förutse finner regeringe n att över-s. 91

49.vägande skäl talar för att inte genomföra förslaget.” Uppenbart är att regeringens och Straffansvarsutredningens definitioner av ”oönskade konsekvenser” och ”välfungerande reglering” skiljer sig åt: i regeringens ögon tycks oönskade konsekvenser främst ha att göra med att regleringen kunde tappa i den flexibilitet som behövs i repressionens tjänst. Noteras bör att vissa rättsfall vilka regeringen nämnde som exempel på att regleringen fungerar bra är samma som doktrinen framhållit som exempel på det motsatta. Här ser ut att finnas utmärkt stora meningsmotsättningar, inte bara i fråga om medverkansläran utan också i fråga om straffrättsanvändning generellt. Det är därmed dags att övergå till nästa avsnitt och mer allmänna tendenser. (cid:23)(cid:1)(cid:1)(cid:165)(cid:1)(cid:48)(cid:36)(cid:41)(cid:1)(cid:175)(cid:35)(cid:48)(cid:51)(cid:53)(cid:48)(cid:46)(cid:175)(cid:27)(cid:1)(cid:48)(cid:46)(cid:1)(cid:34)(cid:46)(cid:35)(cid:42)(cid:53)(cid:42)(cid:48)(cid:47)(cid:38)(cid:47)(cid:1)(cid:34)(cid:53)(cid:53)(cid:1)(cid:34)(cid:55)(cid:45)(cid:96)(cid:40)(cid:52)(cid:47)(cid:34)(cid:1)s. 91

50.(cid:175)(cid:45)(cid:54)(cid:36)(cid:44)(cid:48)(cid:51)(cid:175)(cid:13)(cid:1)(cid:175)(cid:53)(cid:51)(cid:101)(cid:52)(cid:44)(cid:45)(cid:34)(cid:51)(cid:175)(cid:1)(cid:48)(cid:36)(cid:41)(cid:1)(cid:175)(cid:40)(cid:45)(cid:34)(cid:49)(cid:49)(cid:34)(cid:51)(cid:175)s. 91

(cid:23)(cid:15)(cid:18)(cid:1)(cid:42)(cid:79)(cid:77)(cid:70)(cid:69)(cid:79)(cid:74)(cid:79)(cid:72)

1.Förskjutningarna i medverkanslärans tillämpning bör enligt min me n ing i rätt liten utsträckning betraktas som en reaktion på förändringar i den faktiska verklighet som just medverkansregleringen tänks hantera. Lejonparten av förklaringen måste i stället sökas i mer övergripande rörelser. I 6.2 diskuteras möjliga orsaker till dem. I 6.3 karaktäriseras deras omsättning i straffrättspraktik.s. 91

(cid:23)(cid:15)(cid:19)(cid:1)(cid:48)(cid:83)(cid:84)(cid:66)(cid:76)(cid:70)(cid:83)

1.Uppehåller vi oss alltså först vid frambringandet handlar detta i hög utsträckning om hur samhällets enskilda invånare, liksom samhället som kollektiv enhet, har kommit att betrakta och relatera till verkligheten, förövaren och straffrättsanvändning. I någon mån (när det handlar om praxis, så ock i relation till medverkans- och uppsåtsfrågor) handlar det kanske också om förändringar i rättsapparatens existensbetingelser. (cid:15)(cid:15)(cid:22) (1) Medierapporteringen formar i hög utsträckning vår verklighetsuppfattning, det straffrättsanknutna inte undantaget. I ett alltmer sensationslystet klimat i media (såväl bland åtminstone vissa dagstidningar som åtminstone vissa tv-program) har ambitionen att återge verkligheten på ett någorlunda korrekt och nyanserat sätt fått ge vika för en annan ambition: att skruva till sakerna i sensationssökande, säljbara vinklar. Resultatet är en rapportering vilken från en svensk horisont (eller kanske min horisont) är grällare än någonsin tidigare. Vad som enligt den braskande rubriken är ”CHOCKBESKEDET” till en allsvensk fotbollsspelare kan vara att den på grund av den lilla sträckningen i baksidan av låret kommer att behöva avstå nästa match i serielunken. Och det är heller inte bara så att orden förlorar i värde: språket bygger ju i många bemärkelser världen, och även i den verklighet som orden tänks beskriva upplöses i ett parallellt skeende gränser mellan stort och smått, mellan viktigt och oviktigt (här går det att se kopplingar till medverkanspraxis), i viss utsträckning också mellan det som är ”på riktigt” och det som är ”på låtsas”. Allt fler pseudonyheter (eller i vart fall vad som tidigare har betraktats som sådana) tar allt större plats i det offentliga rummet.s. 91

2.Och det är uppenbart att brott säljer lösnummer (eller i vart fall att man från medias sida tror det). Jag tillbringade rätt nyligen ett år utomlands, avskuren från Sverige förutom genom dels telefon- och mailkontakt med familj och vänner, dels svensk nyhetsförmedling genom dagstidningarnas nätupplagor. Det intryck jag bibringades av nyhetsförmedlingen – särskilt kvällspressen – var att Sverige och Stockholm (staden där jag bor) i det närmaste hade förvandlats till något slags apokalyptiska krigszoner, där i ljuset av allt dödande, alla överfall, alla våldtäkter och så vidare en normal människa knappast ens borde lämna sin bostad om den önskade undvika sådant (och inte heller hemma är man ju särskilt säker). Döm om min förvåning när efter återkomsten det mesta visade sig vara rätt likt och ändå rätt tryggt: det gick att röra sig i centrala Stockholm, till och med på kvällen, utan överhängande fara för liv och egendom i varje ögon-s. 92