Jfr t.ex. NJA 1985 s. 544 och NJA 1992 s. 679.
Hänvisas från p. 90 (s. 41)
1.betydelsen av domen. För att kunna hävda sig som brottsoffer vid ens. 35
2.ord-mot-ord-bedömning måste man kunna minnas vad som hände.s. 35
3.Kvinnor som sexuellt utnyttjas när de faktiskt befinner sig i hjälplösts. 35
4.tillstånd och som därför inte kommer ihåg och kan berätta, har där-s. 35
5.med inte något skydd om det inte finns teknisk bevisning om hen-s. 35
6.nes tillstånd. Mannens berättelse läggs då till grund för domstolenss. 35
7.bedömning. Är det flera män och stämmer deras berättelser överenss. 35
8.är bevisläget ännu klarare. Förslaget till ändring av sexualbrottsregle-s. 35
9.ringen är i den här delen ett rent slag i luften. (cid:17)(cid:14)s. 35
10.Om det går att bevisa att en kvinna som utnyttjats sexuellt av flera mäns. 37
11.varit i hjälplöst tillstånd, och om det går att bevisa att männen insågs. 37
12.detta, så ska männens brott kallas grov våldtäkt. Men vad hjälper det,s. 37
13.om det i praktiken inte går att bevisa?s. 37
14.HD:s dom skapar ett Moment 22 och lagförslaget gör inget för atts. 37
15.ändra detta. Är en kvinna medvetslös eller redlöst berusad när hons. 37
16.utnyttjas sexuellt minns hon inget efteråt, och minns hon inget efteråts. 37
17.kan männen inte dömas om de berättar att hon visst var med på dets. 37
18.hela. Det som oroar – och stöter – i HD:s dom är oviljan att se verk-s. 37
19.ligheten. Det faktum att männen inbjöd kompisar och en taxichaufförs. 37
20.att delta i utnyttjandet ses varken som ett tillräckligt bevis för hjälp-s. 37
21.löshet eller för att männen insett detta. Inte heller ser HD att dens. 37
22.formulerar ett Moment 22.” Författarnas text pekar enligt min mening helt korrekt (och delvis indirekt) mot det dilemma som vi står inför när det gäller konkreta brott där ord står mot ord.s. 37
23.Å ena sidan är det otillfredsställande att fälla personer till ansvar på ett underlag som är så svagt att vi knappast – i ord mot ord-situationer finns sällan säkra sätt att avgöra vem av två personer som talar sanning – kan påstå att det är styrkt vad som har hänt. (Kanske borde man därför fråga sig om det är alldeles orimligt att man ”[f] ör att kunna hävda sig som brottsoffer vid en ord-mot-ord-bedömning måste … kunna minnas vad som hände” (min kursivering) eller att ”mannens berättelse läggs … till grund för domstolens bedömning” om kvinnan ”inte kommer ihåg och kan berätta” och det därtill saknas ”teknisk bevisning om hennes tillstånd”.)s. 37
24.Å andra sidan leder krav på ett allt för starkt underlag till att många (riktigare vore egentligen att säga: ännu fler) som faktiskt blivit utsatta för övergrepp kommer att få se förövaren frikänd, ofta efter en lång och plågsam domstolsprocess, eller se åklagaren besluta om att inte väcka åtal med hänvisning till att brott ej kan styrkas.s. 37
25.Ett godtagande av (existensen av) denna konflikt, som – vare sig vi vill eller inte – är en konflikt som måste hanteras, betyder inte med automatik ett godtagande av beskrivningen av situationen som ett slags Moment 22. Att en person inte minns något av den ifråga-s. 37
26.(cid:17)(cid:15) varande händelsen är naturligtvis inget som implicerar icke-övergrepp (tvärtom), och det är därmed inte heller något som ger upphov till den låsning, cirkel, paradox – eller vad man nu vill kalla det – som begreppet konnoterar. Inte heller tycks det vara särskilt konstruktivt att förneka vare sig att teknisk bevisning och annan stödbevisning, i vissa avseenden och under vissa förutsättningar, kan ha avgörande be tydelse för möjligheterna att fälla till ansvar eller att det under vissa omständigheter kan vara svårt att styrka ett åtal.s. 38
27.Dessa reservationer skall emellertid inte skymma det centrala: att det i grunden finns konflikt som vi måste hantera. Ibland sägs att målsäganden rimligen inte kan ha något intresse av att oskyldiga fälls till ansvar och att motsättningen mellan målsägande och tilltalad är konstruerad. Detta är i någon utsträckning riktigt, men det bör samtidigt stå klart att målsäganden i många fall – till skillnad från domstolen, och till skillnad från pressen och allmänheten – vet både vem gärningsmannen är och vad som har skett. Någon ren konstruktion är det således inte fråga om.s. 38
28.*** Som antytts ovan finns det goda skäl att åter besöka vår lilla stad:s. 38
29.Mäster Antons lik placerades i en kista i Vårfruklostrets kyrka, framförs. 38
30.altaret och framför den Kristusbild som han själv snidat. Under den förstas. 38
31.natten skall ett under ha skett. Blod lär skall ha sipprat fram från kristus-s. 38
32.bildens panna och det sägs att det pågick så länge som fru Ursula ännu intes. 38
33.ångrat sitt hat. Händelsen skapade oro i staden, vilket i sin tur föranleddes. 38
34.borgmästaren att samla stadens åldermän i rådhuset för överläggningar.s. 38
35.När det under dessa möten berättades om undret som skett i Vårfruklostretss. 38
36.kyrka beslöts – efter inte obetydligt kollektivt tryck – om gudsdom och elds-s. 38
37.prov. När fru Ursula underrättades om beslutet vägrade hon att genomgås. 38
38.provet frivilligt:s. 38
39.”Mellan mig och mäster Anton är dom redan fälld och till min förmån.s. 38
40.Ty höll han mig fången, sedan han tagit mig mot min vilja, och plågades. 38
41.mig med en förhatlig kälrlek. Men då min förtvivlan var som störst,s. 38
42.fällde Gud domen, i det han lät honom dö inför mina ögon utan någons. 38
43.min förvållan eller skuld.” (cid:17)(cid:16)s. 38
44.Stadens män höll emellertid fast vid sitt beslut, liksom fru Ursula vid sitt.s. 39
45.Fram träder då Bertrand och säger:s. 39
46.”Plåga inte längre fru Ursula. Jag vill vid korset svära på hennes oskulds. 39
47.och genom att begå eldprovet fria eller fälla oss båda.”s. 39
48.I väntan på eldprovet förtärs fru Ursula av tvivel och oro, för om hons. 39
49.skulle ha del i mäster Antons död, då skulle Bertrand förgås i lågorna. Oms. 39
50.sin oro samtalar hon med munken:s. 39
51.”I veten väl att jag önskade min husbondes död. Kan viljan allena döda?s. 39
52.… I veten väl, fader, att jag hatade min husbonde. Förvisso hatar jags. 39
53.honom ännu för all den skada och ofröjd, han berett mig. Så sägen: kans. 39
54.hatet allena döda?”s. 39
55.Munken besvarar frågorna nekande, men fru Ursula är fortsatt utans. 39
56.ro. Hon vandrar av och an i rummet och erinrar sig sitt sista möte meds. 39
57.maken. Hon tänker på hur han klivit in i rummet, hur han gått bort tills. 39
58.en plats en bit bort och där bett henne om dryck. Hon går nu själv dens. 39
59.sträcka han gick den kvällen och ställer sig på samma ställe där han stått,s. 39
60.alldeles framför spegeln. Då faller himlen ned över fru Ursula. Ty nu sers. 39
61.hon i spegeln att munken, som tydligtvis känner ett behov av att svalka sins. 39
62.strupe, går fram till skänken där fru Ursula stått den mörka kvällen. Hons. 39
63.ser hur han lyfter kruset och fyller sin bägare.s. 39
64.”Och vid samma spegel hade Mäster Anton stått och vid samma skänks. 39
65.fru Ursula, då hon tömde giftet i bägaren. När hon nu ser och förstår,s. 39
66.att hennes onda vilja och anslag blivit mästaren uppenb arade, och atts. 39
67.skräcken och sorgen vållat hans död, blir hennes skräck ej mindre äns. 39
68.hans.” Straffrätten är inte lätt. Vad gäller sakfrågan får vi nu, efter att ha fått den skränande hopens rop på hämnd konfronterad med munkens berättelse, se hur fru Ursula – som tidigare gått från svart till vit – blir gråtonad, precis som de flesta av de verklighetens figurer vi kallar människor.s. 39
69.Trots att vi är i litteraturen och i ett rum där ingen av de medverkande har intresse av att dölja något för oss, är det närmast omöjligt att med säkerhet slå fast vad som har skett.s. 39
70.I en novell om novellen framhåller Elena Balzamo att det finnss. 39
71.(cid:17)(cid:17) tre olika förklaringar planterade i texten (varav åtminstone två skulle kunna ses som allvarligt menade hypoteser i en brottmålskontext): ”Varför dör mäster Anton? Bergman antyder tre möjliga förklaringar:s. 38
72.I. Slumpen: hans död vållas av helt naturliga skäl (samma dags. 38
73.får han två hjärtbesvär, vilket understryks noga av författa-s. 38
74.ren) – i så fall har hustrun ingen skuld.s. 38
75.II. Själamordet: mäster Anton dör av hjärtattack, men dennas. 38
76.kroppssjukdom är följden av en fatal sinnesrörelse. Han ärs. 38
77.ju underrättad om hustruns mordiska planer, han vägrar atts. 38
78.tro på dem – och plötsligt ser han i spegeln att hon håller pås. 38
79.att blanda giften i drycken. …s. 38
80.III. Nemesis divina: Gud upprättar rättvisan genom att straffas. 38
81.maken och samtidigt hindrar han hustrun från att begå etts. 38
82.brott.”s. 38
83.*** Det bör noteras att flera av de mest uppmärksammade och om - debatterade straffrättsliga målen på senare år – exempelvis Tumbafallet och målet angående de s.k. Stureplansprofilerna – har avgjorts genom bedömningar på sakfrågeplanet. Möjligen finns skäl att fundera över om inte detta borde påverka debatten?s. 38
84.*** Straffrätt är inte lätt på rättsfrågeplanet heller. Åtminstone inte alltid.s. 38
85.Det skall inte förnekas att åtskillig tid i domstol går åt till att hantera ganska enkla fall av exempelvis misshandel, narkotikabrott och rattfylleri. Att det enkla dominerar – och hamnar i domstol oftare inom straffrätten än inom civilrätten – är helt naturligt och hänger samman med att straffrättens funktion inte primärt är att lösa tvister, utan i stället att konsekvent lagföra personer som begått brott.s. 38
86.Man skulle kunna uttrycka det så att den åklagare som inte tar det enkla till domstol begår tjänstefel, medan det partsombud som strävar efter att ta den enkla tvisten till domstol i regel (och alldeles (cid:17)(cid:18) oberoende av om enkelheten går i en för klienten positiv eller negativ riktning) gör sin klient en otjänst. Det fordras skäl för att man skall vilja tvista om det uppenbara.s. 38
87.Mängdfallens dominans får emellertid inte skymma komplexiteten i det övriga. Dessutom finns det åtskillig oupptäckt komplexitet i det föregivet enkla.s. 41
88.Också här bjuder novellen på goda och illustrativa exempel. På rättsfrågeplanet är komplexiteten kanske till och med större än vad Bergman och Bergmanforskarna tycks ha föreställt sig.s. 41
89.Bergman har uppenbarligen inte tänkt tanken att fru Ursula, genom att börja blanda en förgiftad brygd till Mäster Anton, skulle kunna ha gjort sig skyldig till något slags försöksbrott.s. 41
90.Om bedömningen görs enligt nutida svensk rätt kan man försiktigtvis säga att försöksansvar i vart fall knappast är uteslutet. Jag måste emellertid erkänna att jag – särskilt med beaktande av att novellen saknar mer exakta tidsangivelser – inte har brytt mig om att ta reda på hur det förhöll sig i den medeltida stad där berättelsen utspelar sig.s. 41
91.Att munken genom sitt handlande räddar fru Ursula från ett nutida förberedelseansvar synes vara ganska entydigt, vilket kan sägas illustrera skillnaden mellan de olika farerekvisiten i 23 kap. 1 § och 23 kap. 2 § brottsbalken.s. 41
92.En annan dogmatisk fråga som mer eller mindre slätas över är frågan om fru Ursula kan göras ansvarig för Mäster Antons död om han har dött till följd av att han chockats när han sett att hon blandat honom en giftbägare. I Bergmanlitteraturen tycks man, som ovan framgått, inte tveka: Om Mäster Anton har dött av chocken,s. 41
93.”då är kvinnan [fru Ursula] en mörderska”. Min enkla bedömning är nog – framför allt med hänvisning till principer och krav rörande gärningens oaktsamhet – mer eller mindre helt omvänd. Jag tänkte inte närmare motivera detta utan nöjer mig med att konstatera att Bergman i det här avseendet – dvs. att han förmedlar en inte helt nöjaktig, eller åtminstone förenklad, bild av straffrättens innebörd – knappast skiljer sig särskilt mycket från vares. 41
94.(cid:17)(cid:19) sig Hollywoodproduktioner eller från standardjournalistik, låt vara att det ibland finns skäl att betrakta gradskillnader som artskillnader.s. 42
95.***s. 42
96.Fru Ursula står i salen med borgmästaren framför sig. Han befaller hennes. 42
97.att tömma den bägare som hon tänkt använda för att förgifta sin make.s. 42
98.Hon inser att hon vare sig hon tömmer den eller ej kommer att hållass. 42
99.ansvarig för Mäster Antons död.s. 42
100.”Och förvisso hade hon även tömt den, om icke hennes stolthet ståtts. 42
101.henne bi, och om icke samvetet fört hennes talan.s. 42
102.Vem dömer – ?s. 42
103.Framför henne står herr borgmästaren, hotfull och hög, sträng ochs. 42
104.vis. Han är lagen och domen. Vad vet han om hennes skuld eller oskuld?s. 42
105.Intet. Eller de värdiga och bistra män, som omgiva henne på alla sidor,s. 42
106.bisittare i rätten, rannsakare och domare – vad veta de? Eller packet soms. 42
107.börjar larma vid husets port? Eller herr Bertrand själv, som älskar hennes. 42
108.och misstror henne? Vad veta de?s. 42
109.Vem dömer?s. 42
110.Guds dom var fälld. Och de kvalde Guds dom.s. 42
111.Så månde hon väl döma själv och betyga sin oskuld. Jag tror inte att straffrätten kan vara allt. Jag tror inte att straffrätten bör upphöjas. Jag tror inte heller att straffrätten kan tillåtas vara vare sig den enda eller slutliga berättelsen om, eller den enda eller slutliga måttstocken för, mänskligt handlande. Jag tror kort sagt att att man bör betrakta straffrättens anspråk på världen som begränsade. Straffrätten är inte allt.s. 42
112.*** I novellen är det tydligt att den samhälleliga rättvisan hela tiden är närvarande, men den utgör bara en nivå av flera. Fru Ursulas efter hand inledda funderingar om skuld och ansvar går i riktning både inåt – till hennes eget samvete, till kritisk moralisk reflektion – och uppåt, mot gud och högre makter. Och berättelsen öppnar också upp för tanken att vissa faktorer kan vara relevanta i vissa sammanhang, men inte i andra. (cid:17)(cid:20)s. 42
113.Exempelvis kan det faktum att äktenskapet varit ofrivilligt och närmast beskrivs i termer av våldtäkt kanske inte tillmätas någon betydelse när det gäller rättvisan på samhällelig nivå, men det hindrar inte att det kan ha betydelse på andra plan.s. 43
114.Rättvisan framställs vidare (och därmed) på flera sätt, som det har uttryckts, ”som bristfällig och otillräcklig”. Det gäller både såtillvida att den första domen – den som avkunnas till följd av munkens berättelse – ifrågasätts och prövas genom en gudsdom, men också såtillvida att rättvisan liksom dess bilder och berättelser är kuperade: för fru Ursula är det tydligt att varken borgmästaren, Bertrand eller packet som larmar vid husets port egentligen kan döma på ett rättvist sätt:s. 43
115.”Vad veta de om hennes skuld och oskuld?” Är det i alla delar främmande att tänka sig att detsamma i viss utsträckning gäller utanför novellen? Att straffrätten inte är alltid är allt?s. 43
116.En dylik utgångspunkt löser naturligtvis i sig ingenting.s. 43
117.De konflikter som ovan har skisserats kommer i grunden att finnas kvar.s. 43
118.Valet av utgångspunkt kan emellertid kanske påverka konflikternas styrka och betydelse. Man skulle kunna uttrycka det så att utsagor alltid är kontextberoende och att man inte kan förstå innebörden av vad som sägs om man inte tar hänsyn både till varför något sägs och till de förutsättningar under vilka något sägs.s. 43
119.Kanske är det här man kan finna sig en väg framåt genom den snåriga vegetationen?s. 43
120.*** Låt oss börja med att slå fast att de straffrättsliga berättelserna i många fall ses som viktiga.s. 43
121.Oerhört viktiga.s. 43
122.Lika uppenbart är att de tar plats på ett sätt som är nästan omöjligt att värja sig emot. Den som tvivlar kan roa sig med att gå igenom några normaldagars förstasidor och programvinjetter. Straffrätten kan kanske inte mäta sig med Melodifestivalen eller den för tillfället populäraste dokusåpan, men den ligger inte långt därefter.s. 43
123.(cid:17)(cid:21)s. 44
124.Straffrätt är med andra ord – trots att ganska få av oss utsätts för annat än bagatellartade brott – väldigt mycket vardag. Livet finns naturligtvis också utanför medierna, men knappast utan dem; berättelsen om brottet – fiktiv eller dokumentär – är en del av livet.s. 44
125.Man kan förvisso i tidningen Advokaten läsa en skadeståndsrättslig programförklaring av Mårten Schultz som delvis antyder annat:s. 44
126.”Det är en seriöst menad vetenskaplig förklaring av ett rättsområdes. 44
127.som kommit att växa till att bli ett av rättsordningens mest dynamiskas. 44
128.och intressanta, vars moderna utveckling varit dramatisk och som mers. 44
129.och mer tagit över straffrättens funktion av att tillhandahålla ’juridiskas. 44
130.berättelser’ för allmänheten.” Med all respekt – både för uttalandet som sådant och för Schultz ambitioner – vill jag (i något beklagande ton) påstå att han har tvärfel: Straffrätten har, tyvärr, aldrig på ett tydligare sätt än nu upprätthållit tätpositionen vad gäller distributionen av juridiska berättelser. Viktigare än denna tvekamp disciplinerna emellan är emellertid att Schultz, såvitt kan förstås helt i linje med vad jag försöker säga, framhåller betydelsen av just berättelsen.s. 44
131.*** Straffrätten är inte allt.s. 44
132.Ovan har fokuserats på den straffrättsliga berättelsens vikt och viktighet. Innan vi återvänder dit kan det finnas skäl att ta ytterligare ett steg tillbaka och betrakta straffrätten i ett rent instrumentellt perspektiv. (Det sagda implicerar inte att berättelsen inte kan ingå som ett element i det instrumentella.) Låt oss alltså anlägga ett perspektiv där det handlar om att straffrätten skall leda till resultat – exempelvis i form av minskad (eller icke-ökande) brottslighet.s. 44
133.Inte heller i detta perspektiv är straffrätten allt.s. 44
134.Det är emellertid tydligt att straffrätten också här uppfattas som viktig. Detta framgår av åtskilliga inlägg i den centrala kriminal(cid:17)(cid:22) politiska debatten, men det framgår också mer indirekt där det i olika sammanhang talas om behovet av eller nödvändigheten av straffrättslig reglering. I sammanhanget kan exempelvis hänvisas till EG-domstolens banbrytande avgörande i den s.k. miljödomen, C-176/03, i vilken EG-domstolen slog fast att EG har straffrättslig kompetens eftersom harmoniserade straffbestämmelser ansågs vara ”absolut nödvändiga för att bekämpa allvarliga hot mot miljön”. Jag har sagt det tidigare och säger det igen: med hänsyn till vad vi vet om straffrättens effekter är det inte alldeles lätt att övertyga sig själv om att en harmonisering (som regelmässigt bygger på en redan existerande lagstiftning) kan anses vara ”absolut nödvändig”.s. 44
135.Samtidigt som retoriken kring straffrättsanvändningen spelar på det instrumentella – genom straffrätten skall man ”skydda”, ”komma till rätta med” och ”bekämpa” – är det mycket svårt att finna stöd för tro på att straffrätten är allt, eller ens särskilt betydelsefull.s. 47
136.Detta har betonats av många och jag skall här inte göra annat än att peka på att det mesta – inte minst kriminologisk forskning – tyder på att det finns åtskilligt annat än straffhot som i mer betydande omfattning påverkar huruvida någon kommer att begå brott.s. 47
137.En någorlunda rimlig sammanfattning av vad vi tror oss veta är att existensen av ett straffsystem och en fungerande ordningsmakt har en inte obetydlig effekt (detta visar bl.a. erfarenheter från samhällen där ordningsmakten helt ”upphör”, t.ex. under ockupation) men att det inte kan förväntas annat än högst marginella resultat av förändringar (t.ex. skärpta straff) inom ett existerande straffsystem.s. 47
138.För den som vill ”komma till rätta” med brottsligheten finns därför goda skäl att fokusera inte så mycket på straffrätten utan på andra politikområden av betydelse för brottsligheten. Med Nils Jareborgs terminologi skulle man kunna säga att det är viktigare att diskutera kriminalpolitik än att diskutera straffrättspolitik (den politik som tar sikte på just straffrätten).s. 47
139.Straffrätten kommer inte att lösa problemet.s. 47
140.Samtidigt går det naturligtvis inte att förneka att straffrätten på åtminstone ett sätt är helt avgörande för brottsutvecklingen. Straffrätten är formellt sett brottskonstituerande; utan kriminalisering hars. 47
141.(cid:17)(cid:23) vi överhuvudtaget ingen brottslighet. Dessutom korrelerar den re - gistrerade förekomsten av viss brottslighet (t.ex. rattfylleri) häpnadsväckande väl med upp- och nedgångar i polisens kontrollinsatser. Det finns med andra ord – och trots vad som ovan sagts – mycket goda möjligheter att förbättra statistiken genom lagstiftningsåtgärder. Detta sägs inte med avsikt att övertyga någon om att det är en god idé att definiera bort eller blunda för förekommande brottslighet; däremot finns det skäl att hålla dylika faktorer i minne när man studerar brottsutvecklingen.s. 48
142.*** Straffrätten är inte allt.s. 48
143.Straffrättens berättelser är sneda och vinda, och eftersom de inte kan göras raka bör man godta snedheten åtminstone som utgångspunkt.s. 48
144.Snedhet är ett slags möjlig metafor.s. 48
145.Man skulle också kunna uttrycka det så att straffrättens berättelse är en berättelse som på goda grunder är kuperad och begränsad, och att den ibland gör halt trots att det finns goda skäl att inte vara neutral i förhållande till det som har hänt (eller som man tror har hänt).s. 48
146.Detta tror jag är viktigt. Och en anledning till att jag tror att det är viktigt att inte se straffrättens berättelser som de enda eller slutliga är att en sådan syn tenderar att ge straffrätten funktioner som den är illa anpassad att uppfylla. Det tenderar också att ge straffrätten funktioner vars uppfyllande förutsätter att vi åsidosätter andra och mer grundläggande moraliska värden.s. 48
147.Man kan uttrycka det sagda genom att säga att straffrätten snarast bör ses som den yttersta och elementära basen i en normativ samhällsordning; inte som den första och främsta måttstocken för mänskligt handlande och heller inte som den institution som skall förse oss med allsidiga, uppbyggliga och verklighetsspeglande berättelser.s. 48
148.Litet provokativt skulle man kunna säga att det kanske inte alltid bör ses som ett problem om den straffrättsliga prövningen får otillfredsställande resultat.s. 48
149.Detta måste naturligtvis utvecklas, och jag skall här göra det i två punkter.s. 48
150.*** (cid:18)(cid:14) Den rättsliga regleringen skapar i sig berättelser om hur vi värderar saker och ting.s. 48
151.Det faktum att vi vid bedömningen av huruvida något utgör en våldtäkt utgår ifrån en normalform som innefattar samlag berättar något om vår värdering av olika former av sexuella handlingar (låt vara att jag tror att det är alltför förenklat att kritisera regleringen på den grunden att brotten ”definieras utifrån en traditionell syn på manlig heterosexualitet”).s. 49
152.På motsvarande sätt skapade den av Sexualbrottsutredningen föreslagna regleringen av våldtäkt – där hänsyn skulle tas till ”den tvingades handlande före övergreppet” – en berättelse om sexualitetens och våldtäktens normer.s. 49
153.Lika tydligt är att den nuvarande lagstiftningens reglering av sexual brott mot barn skapar något slag berättelse om tonårssexualitet (låt vara att jag kan ha svårt att känna igen mig i den berättelse som förmedlas; som berättelse innebär den ju att varje form av sexuellt umgänge med en person under femton år – åtminstone i grunden –s. 49
154.(cid:18)(cid:15) är att bedöma som en våldtäkt; tänk t.ex. på tonårskärlek där flickan är 16 och pojken är 14).s. 52
155.Som berättelse om våra synder är emellertid den straffrättsliga lagstiftningen kuperad.s. 52
156.Den är kuperad i så måtto att den till följd av helt medvetna val å lagstiftarens sida inte tar hänsyn till allt som egentligen är, eller kan vara, relevant för en nyanserad och allsidig bedömning av en situation.s. 52
157.Straffrätt är juridik och ett kännetecken för nästan all juridik är att den är medvetet dekontextualiserad, dvs. den bygger på att man avskärmar vissa faktorer som rättsligt relevanta medan andra irrelevantgörs. Fördelningen av faktorer i den ena eller andra gruppen kan alltid diskuteras men rätten – särskilt inte straffrätten där intresset av förutsebarhet hålls högt – kan inte ha som utgångspunkt att allt skall beaktas.s. 52
158.En rättvis bedömning av en gärning kan kanske inte göras utan att man tar hänsyn till gärningsmannens hela situation, men en sådan allomfattande bedömning är illa avpassad för att kunna hanteras i en rättsprocess – där främlingar som möts vid ett enstaka tillfälle spelar huvudrollerna och där påtagliga tidsmässiga begränsningar gör sig gällande. Man skulle kunna uttrycka det så att straffrätten medvetet söker undvika att ta ställning till (med Nicola Laceys ord) ”broader notions of social justice”.s. 52
159.Den straffrättsliga lagstiftningen är kuperad också såtillvida att den, på grund av att den utgör statens yttersta maktmedel (eller ett av de yttersta maktmedlen; det kan diskuteras om inte straffrätten på senare tid har fått konkurrens av andra sanktionsformer som kan vara väl så ingripande) och har en påtagligt destruktiv karaktär (den skapar nytt lidande men inte särskilt mycket gott), är högst fragmentarisk i relation till klassen av ”oönskat beteende”. En lista på företeelser som är oönskade och på intet sätt moraliskt indifferenta men samtidigt icke-kriminaliserade kan göras lång; översitteri, ryggradslöshet, svek, hänsynslöshet är några exempel på beteenden som bara under vissa och ganska speciella förutsättningar är frågor som kan hanteras inom ramen för straffrätten. (cid:18)(cid:16)s. 52
160.Kriminalisering är – skulle man kunna säga – inte bara en fråga om straffvärde.s. 55
161.Det kan emellertid ifrågasättas om inte proportionalitetsaspekter kan sägas tala för att påtagligt straffvärde bör ses som en stark kriminaliseringsgrund; poängen skulle vara att de rättsviseaspekter som i svensk rätt har betonats under de senaste decennierna – men egentligen alltid har legat bakom straffrättsligt tänkande – gör det omöjligt att hantera kriminaliseringsfrågan (som rör gränsen mellan klander och icke-klander) på ett sätt som helt skiljer sig från påföljdsfrågan (som rör gradering av klander); icke klander kan ju mycket väl ses som den lägsta graden av klander. Denna tanke har antagligen ett inte obetydligt släktskap med idén att ultima ratio-principen är en princip som talar för kriminalisering, dvs. att principens innebörd är ”att ’i yttersta fall’ dvs. vid höga straffvärden, tar straffvärdeprincipen över”. Det sagda kan också uttryckas på följande sätt: om, och bara om, en gärning har påtagligt straffvärde innebär detta i sig tillräckliga skäl för kriminalisering.s. 55
162.Det sagda betyder att den straffrättsliga lagstiftningens berättelser bör betraktas som begränsat kuperade. Längre än så – dvs. att kalla dem icke-kuperade – kan man emellertid inte gå. Och det synes heller inte finnas skäl att sträva efter en förändring i denna riktning.s. 55
163.I sammanhanget kan noteras att det i novellen tydligt antyds både en orsak till fru Ursulas (försök till) gärning och ett slags kollektivets ansvar.s. 55
164.I novellens andra stycke får vi veta att fru Ursula tagits till äkta av en man som hon hatar och att hon redan vid bröllopet ”anropa[t] den Allsmäktige och b[ett] den Barmhärtige” om att ”ändra hennes hug eller ock befria henne genom döden”. När mäster Anton faller samman försöker fru Ursula förstå vad som har skett och ser då tillbaka:s. 55
165.(cid:18)(cid:17)s. 57
166.Fru Ursula minns sin bröllopsdag med förtvivlan. Hon minns hur ärbaras. 57
167.fruar och värdiga män förde de båda samman och gjorde ett par av dem.s. 57
168.Och hon minns hur hon bett om ett tecken och ett under. Hon minns sinas. 57
169.böner om befrielse. Och hon ser att Han, nu när hon fallit för frestelsen,s. 57
170.befriat henne både från lidandet och brottet. För den jämviktsrubbning som ligger i det ofrivilliga äktenskapet – och som slutligen leder fru Ursula till handling – är de ärbara fruarna och värdiga männen åtminstone delvis ansvariga. Att gärningar har följder genom generationer och att gärningar har orsaker har Bergman illustrerat på annat håll.s. 57
171.Det kan därför finnas skäl att framhålla att straffrättens avskalade karaktär inte bara innebär att det finns skadliga gärningar som inte är straffbelagda, utan också att gärningsmannen – när han eller hon väl får ansvara – ensam står ansvarig för ett händelseförlopp som det åtminstone emellanåt skulle kunna kännas angeläget att se i ett större perspektiv.s. 57
172.*** Enligt principen om att underlåtenhet kan påverka människor psykiskt, under förutsättning av att det finns förväntan på beteende, kan naturligtvis också lagstiftarens beteende tänkas påverka människor på olika sätt.s. 57
173.Jareborg som har utvecklat principen i ett helt annat sammanhang – i relation till bedrägeribrottet – beskriver det hela på följande sätt:s. 57
174.”Villfarelse kan, som förut nämnts, även uppväckas genom under-s. 57
175.låtenhet. En underlåtenhet – eller rättare: att A inte gör något – kans. 57
176.vara lika motiverande som en A:s handling för B, när han kommer atts. 57
177.acceptera ett påstående som sant … . Om B räknar med att A skalls. 57
178.göra x under vissa omständigheter … och A inte gör x, så kommers. 57
179.B att tro att det inte fanns anledning för A att utföra handlingen ochs. 57
180.således att ifrågavarande omständigheter ej förelåg.” Förutsättningen för direkt psykisk påverkan genom underlåtenhet är förväntan på visst agerande (förväntan på rationellt beteende, förväntan på utlovat beteende etc.). Psykisk påverkan kan innebära att man (cid:18)(cid:18) får den andre att tro något (för bedrägeribrottets del tro något felaktigt), men påverkan kan naturligtvis vara av annat slag, t.ex. påverkan som får den andre att känna något (t.ex. besvikelse). Det centrala i förevarande sammanhang är att vi – under vissa givna förutsättningar – kan uttrycka oss genom underlåtenhet.s. 57
181.Det sagda betyder att den berättelse vi kan konstruera utifrån lagstiftarens underlåtenhet att kriminalisera i stor utsträckning är be - roende av våra förväntningar.s. 58
182.Om vi tar som utgångspunkt – och ständigt bekräftar – en bild enligt vilken gäller:s. 58
183.att lagstiftaren har kriminaliserat allt som kan karaktäriseras om ens. 58
184.kränkning,s. 58
185.att lagstiftaren inte kan uttrycka sitt stöd för en utsatt grupp på annats. 58
186.sätt än genom kriminalisering,s. 58
187.att icke kriminalisering är detsamma som ett underkännande av ens. 58
188.problembild, då kommer vi också att finna snart sagt varje beslut om icke-kriminalisering problematiskt, eftersom lagstiftarens underlåtenhet ger uttryck för ett tydligt budskap som riktar sig mot en utsatt grupp. Kanske kan detta budskap – denna frånvaro av support – i sig ses som kriminaliseringsrelevant skada?s. 58
189.Tendenser till detta sätt att resonera går att finna bl.a. i debatten kring kriminalisering av barnpornografi under senare delen av 1990talet: Vi måste visa barnen att vi oreserverat står på deras sida. Jag påstår inte att en dylik utgångspunkt är oriktig eller verklighetsfrämmande, men jag vill starkt ifrågasätta om den inte leder vilse.s. 58
190.*** Den straffrättsliga berättelse som kommer ut ur en brottmålsprocess är kuperad också i den meningen att berättelsen bygger på givna förutsättningar, av vilka de viktigaste har att göra med reglerna om beviskrav och bevisbörda. Brottmålsprocessen kan sägas ta sin utgångspunkt i principen in dubio pro reo (oskuldspresumtionen), och om också man kan diskutera var den nivå skall ligga där åklagaren kan anses ha uppfyllt sin bevisbörda, är det otänkbart, om inte annat därför att den har starkt stöd i Europakonventionen och andra reglering-s. 58
191.(cid:18)(cid:19) ar av mänskliga rättigheter, att frångå denna utgångspunkt. Detta betyder att resultatet av en straffrättslig prövning, den straffrättsliga berättelse som produceras av brottmålsprocessen, inte nödvändigtvis är särskilt uppbygglig eller rättvisande.s. 59
192.Enkelt uttryckt: utrymmet för att frikänna den som är skyldig är stort och det kan till och med sägas förutsättas att domstolarna i relativt stor utsträckning skall komma till resultat som är felaktiga (i den meningen att domstolarna bygger bedömningen på ett händelseförlopp som inte har inträffat).s. 59
193.Det sagda innebär inte ett förnekande av att man ibland – eller inte sällan – måste ta ställning till konflikter på ett bristfälligt underlag, men väl en erinran om att straffrättsliga ställningstaganden är särskilda.s. 59
194.Den bild som jag här ger av den straffrättsliga berättelsen såsom i flera avseenden kuperad kan rimligen inte vara kontroversiell; jag skulle närmast – och åter igen – vilja tala om den som något ytterst grundläggande och banalt.s. 59
195.Bilden har emellertid vissa konsekvenser som – åtminstone om man ser närmare på den straffrättsliga diskursen – framstår som kontroversiella.s. 59
196.Den första och viktigaste konsekvensen är att straffrätten aldrig får betraktas som den enda eller ens primära formen för kommunikation av vare sig skuld och ansvar eller stöd och empati. Straffrätten är inte allt. Och den kan heller inte förväntas vara den samhälleliga institution som förser oss med allsidiga, uppbyggliga och verklighetsspeglande berättelser.s. 59
197.Vi behöver i relation till den utsatte, den tilltalade (och till gärningsmannen) också andra och mer nyanserade verktyg för det moraliska samtalet.s. 59
198.Straffrätten bör inte – jag är frestad att skriva får inte – utgöra den slutliga måttstocken för vad en människa skall, får eller bör göra. Det finns åtskilliga situationer där man bör avstå från att göra det som är straffrättsligt tillåtet och det är långt ifrån uteslutet med en moralisk förpliktelse att begå brott. Och också om bedömningen från straffrättslig synpunkt är klar, finns det andra, och för straffrätten irrelevanta, faktorer som måste kunna diskuteras och hanteras.s. 59
199.Den straffrättsliga rättvisan berör bara det samhälleligt institutio(cid:18)(cid:20) naliserade samtalet om skuld och ansvar. Detta samtal är på många sätt fyrkantigt och formellt. Om det utgör det enda samtalet är vi erbarmligt fattiga.s. 59
200.På motsvarande sätt finns skäl att betona att straffrätten är kuperad också vad gäller berättelsen om målsäganden och om hans eller hennes situation. Framför allt i ett brottsofferperspektiv finns det anledning att med emfas värja mot ett synsätt där brottmålsprocessens berättelser ges en exklusiv ställning. Tvärtom bör konsekvent betonas att straffrättens berättelser bygger på ett orättvist underlag och därför inte bör ses som det för målsäganden mest centrala, att förväntningarna på fällande dom bör vara lågt ställda osv.s. 60
201.Frågan förtjänar att ställas om inte den enskilt största otjänst vi kan göra de personer som utsätts för brott, är att underblåsa en bild av att den straffrättsliga berättelsen är allt och att en frikännande dom innebär förlust både av värdighet och samhälleligt stöd.s. 60
202.Detta sker bl.a. när vi faller in i ett synsätt där brottmålsprocessen ses som ett spel med vinnare och förlorare och hejarklackar på båda sidor. Om vi väljer att tillägga varje frikännande dom, betydelsen av en förlust ökar värdet av de ofrånkomliga skador som vart och vartannat brottsoffer lider till följd av sin medverkan i brottmålsprocessen.s. 60
203.Tilläggas bör kanske att den ovan diskuterade bilden av brottmålsprocessen också påverkar den straffrättsliga diskursens utseende (åtminstone i den utsträckning den direkt eller indirekt är processanknuten). För att göra det hela övertydligt: en domstol som skriver om sakfrågan i ett komplicerat mål kommer att pröva (ifrågasätta) målsägandens berättelse upp till den nivå då brottet kan anses styrkt, samtidigt som den kommer att godta den tilltalades berättelse så länge den inte är så osannolik att den kan lämnas utan avseende.s. 60
204.Det är inte märkligt om många brottsoffer upplever att de utsätts för ytterligare kränkningar i processen och denna upplevelse förstärks om vi ger felaktiga förväntningar på brottmålsprocessen.s. 60
205.*** Det tycks mig finnas goda skäl att göra skillnad på de berättelser som uppstår genom utfärdande av generella normer och de som uppstår genom bedömningar av det enskilda. Detta gäller särskilt när bedömningen av det enskilda bygger är beroende av osäkerhet om vad som inträffat. Det gäller i mindre utsträckning när det i bedömningen av det enskilda ingår en precisering av generella normer.s. 60
206.(cid:18)(cid:21)s. 61
207.Det är och förblir en väsentlig skillnad på att å ena sidan säga att det inte är kriminaliserat att göra x och att, å den andra, säga att det i ett enskilt fall inte är styrkt att den tilltalade gjort x. Jag är därför fortfarande förundrad över att NJA 1996 s. 418 inte väckt mer uppmärksamhet. I relation till åtskilliga andra fall – där inte jag, men många andra vet vad som har hänt – tydliggjorde detta avgörande påtagliga brister i det rättsliga integritetsskyddet; det stod efter rättsfallet klart att uppenbart straffvärda handlingar, vilka närmast kan beskrivas i termer av ”användande av en sovande person för sexuella ändamål utan annat än flyktig beröring” inte var kriminaliserade.s. 61
208.*** Summa summarum: Straffrätt är inte allt. Rätten är inte allt. Detta är ett tema som återkommer i Bergmans författarskap. Som doktor Lesage uttrycker det i Herr von Hancken:s. 61
209.”Rätten kunna vi icke åberopa oss på. Men finns det då icke någots. 61
210.högre än rätten?” Samma grundmening men uttryckt med andra ord och än tydligare fokuserande på rättens normativa funktion finner vi i Clownen Jac:s. 61
211.”Rätt är rätt, naturligtvis, men är det alltid rätt att handla rätt?”s. 61
212.*** Det är frestande att avsluta denna text med något slags sammanfattning, och även om en sammanfattning förenklar och därmed fördunklar har jag fallit för frestelsen.s. 61
213.Det jag har velat säga är egentligen inte annat än att livet och verkligheten och frågor om skuld och ansvar är ganska komplexa små saker. Novellen illustrerar tydligt att det finns flera sätt att beskriva ett händelseförlopp och inte ens den allvetande författaren ger oss något säkert svar på vad som egentligen har hänt.s. 61
214.Vi får t.ex. hopens uppretade korståg mot fru Ursula konfronterat med insikten om att Mäster Anton faktiskt aldrig drack ur bägaren, och vi får korståget konfronterat med det faktum att bägaren inte heller innehöll gift. När vi har kommit till ro med den insikten får vi den snart konfronterad med fru Ursulas upptäckt att Mäster Anton (cid:18)(cid:22) i spegeln har sett hur hon har blandat gift i bägaren. Och därigenom ser vi också möjligheten att hon faktiskt har orsakat hans död. Och bakom den här väven ger Bergman också tydliga anvisningar om att Mäster Anton kan ha dött en helt naturlig död. Och samtidigt vet vi hela tiden att fru Ursula verkligen velat döda sin man.s. 61
215.Med andra ord: Fru Ursula hinner med att vara både svart och vit och grå innan berättelsen är slut, och allt det här skiljer sig på väsentliga punkter från nästan alla de straffrättsliga berättelser som dagligen sköljer över oss.s. 62
216.Man skulle kunna säga att själva poängen med dessa utflykter har varit att framhålla att gråskalan behöver försvaras. Och det inte bara på det sättet att vi bör vara ödmjuka inför de rent kunskapsmässiga svårigheterna som vi ställs inför, utan också på så vis att man kan försvara och stå upp för annat än enkla lösningar och ensidiga perspektiv.s. 62
217.Enkla exempel är att en människa kan vara både brottsoffer och gärningsman, att domskäl kan vara usla samtidigt som utgången kan vara riktig, att man kan hävda den enskildes ansvar för sina gärningar samtidigt som man inte förnekar att samhälleliga faktorer starkt på - verkar brottslighetens omfattning, att man kan se problem både med bristande effektivitet och bristande rättssäkerhet osv. Man bör i sammanhanget inte blunda för det faktum att borgmästaren hade goda skäl att gripa fru Ursula. Samtalet om straffrätten tillåter emellertid sällan några nyanser.s. 62
218.Frågan är emellertid om vi kan stanna där.s. 62
219.Poängen har också varit att fråga om debatten kanske handlar om andra saker än vi vill tro och kanske ytterst om straffrätten som medel både för tvång och berättande. Jag är själv benägen att tro att åtskilliga av de konflikter som visar sig i debatten om rätten egentligen inte bottnar i en oenighet på ytnivå, utan rör betydligt mer grundläggande frågor om straffrättens funktioner och berättelser.s. 62
220.Kanske kunde denna text ses som en inbjudan till ett samtal om dessa frågor.s. 62
221.(cid:32)(cid:72)(cid:61)(cid:65)(cid:79)(cid:1)(cid:41)(cid:65)(cid:78)(cid:74)(cid:65)(cid:79)(cid:80)(cid:65)(cid:64)(cid:80)s. 3
222.(cid:54)(cid:49)(cid:49)(cid:45)(cid:101)(cid:52)(cid:53)(cid:34)(cid:1)(cid:44)(cid:51)(cid:48)(cid:49)(cid:49)(cid:34)(cid:51)(cid:13)(cid:1)s. 3
223.(cid:1)(cid:54)(cid:49)(cid:49)(cid:45)(cid:101)(cid:52)(cid:53)(cid:34)(cid:1)(cid:52)(cid:42)(cid:47)(cid:47)(cid:38)(cid:47)(cid:27)(cid:1)s. 3
224.(cid:1)(cid:46)(cid:38)(cid:37)(cid:55)(cid:38)(cid:51)(cid:44)(cid:34)(cid:47)(cid:52)(cid:45)(cid:96)(cid:51)(cid:34)(cid:47)(cid:1)(cid:1)s. 3