1.Enligt min mening âr det [...] vanskligt -för att icke sâga omöjligts. 41
2.— att göra en abstrakt bestâmning, som ger verklig ledning förs. 41
3.konkreta grânsdragningsspörsmâl, av de mycket mângfacetterades. 41
4.företeelser som innefattas under benâmningarna tolkning respek-s. 41
5.tive utfyllning.s. 41
6.Lennart Vahlens. 41
7.Det mest konkreta uttalande som HD gjort angâende förhâllandet mels. 41
8.lan tolkning och utfyllning tar direkt sikte pâ en processrâttslig probles. 41
9.matik och âr, vill jag mena, huvudsakligen av negativ relevans för dens. 41
10.begreppsliga, avtalsrâttsliga frâga som behandlas i förevarande avhand-s. 41
11.ling. Det betyder dock inte att det inte âr anvândbart. Hâr skall dettas. 41
12.uttalande uppmârksammas, inte för att det ger konkret ledning, utan förs. 41
13.att det kan föra resonemanget vidare. Det illustrerar nâmligen pâ ett för-s. 41
14.246 trâffligt sâtt vâdorna av att försöka spâra de râttsvetenskapliga begreppen i praxis - och dârigenom sâger det oss nagonting om de avtalsrâttsliga begreppskonstruktionernas vâsen. I synnerhet sâger det oss pâ detta indirekta sâtt nagonting om vad, eller râttare sagt hur, distinktionen mellan tolkning och utfyllning âr.s. 41
15.Nâr HD i NJA 1999 s 629 behandlar fragan om tolkning och utfyll ning sâ âr det, naturligtvis, inte för sakens skull, utan som ett led i ett tillâmpningsresonemang. Tack vare den möjlighet att klaga över domvilla som erbjuds i 59 kap RB stâlldes HD i detta mâl inför den nâgot ovana uppgiften att râttsligt kvalificera ett av sina egna avtalstolkningsresonemang, nârmare bestâmt resonemanget i skâlen till avgörandet i NJA 1998 s 448. Hâr har vi alltsâ tvâ avgöranden att râkna med:650 Nâgot nârmare utfört: Den râttsliga frâgestâllning som infann sig i det senare avgörandet var alltsâ om HD, genom att grunda det tidigares. 42
16.247s. 42
17.avgörandet pâ sâtt som skett, gjort ett sâdant avsteg frân RB 17:3 soms. 43
18.skall klassas som grovt râttegângsfel, innebârande att domen skalls. 43
19.undanröjas till följd av domvilla. Givet var, att parterna inte âberopat des. 43
20.principer pâ avbrottsförsâkringens omrâde som HD hânvisade till i skâ-s. 43
21.len. Avgörande blev dârmed hur dessa "principer” skulle kvalificerass. 43
22.râttsligen. Utgjorde förefıntligheten av dessa en sâdan ”omstândighet”s. 43
23.som enligt RB 17:3 mâste âberopas försâvitt domen skall kunna grundass. 43
24.dârpâ? Klaganden synes ha förutsatt att förekomsten av handelsbruk ârs. 43
25.att se som just en sâdan omstândighet.651 HD ifrâgasatte inte denna pres. 43
26.miss. I stâllet valde man att förneka att den angripna domen grundats pâs. 43
27.handelsbruk. Det resonemang som redovisades till stöd för slutsatsen is. 43
28.denna processrâttsliga frâga gav HD râttslig drâkt genom att anknyta tills. 43
29.den avtalsrâttsliga distinktionen mellan tolkning och utfyllning. HDs. 43
30.skriver:s. 43
31.Utfyllning, förklarar HD vidare, innebâr att ofullstândiga viljeförkla-s. 43
32.ringar kompletteras enligt allmânna normer, vanligen dispositiva râtts-s. 43
33.regler — som exempel nâmns naturalia negotii och allmânna râttsprinci-s. 43
34.per - och det âr att se som ett förfarande av rent râttslig karaktâr. Mans. 43
35.söker sâledes klara sig undan klagandens beskyllningar genom att försts. 43
36.skilja det faktuella frân det râttsliga, och sedan râdda sig över till dens. 43
37.râttsliga sidan. Lyckas det, âr den processrâttsliga problematiken desar-s. 43
38.merad, ty den aktuella regeln i RB 17:3 tar endast sikte pâ râttsfakta, ochs. 43
39.dit râknas inte de faktiska omstândigheter genom vilka râttsliga reglers. 43
40.kommer till uttryck - de âr, som HD anmârker, med hânvisning tills. 43
41.Ekelöf och Boman, ”att hânföra till sk râttstillâmpningsfakta som intes. 43
42.behöver âberopas”. Det förhâllandet att vissa försâkringsvillkor allmânts. 43
43.248 tillâmpas fâr sâledes, nâr det lâggs till grund för utfyllning av avtal, âberopas av domstol oavsett om parterna âberopat detta eller inte.s. 43
44.Skâlen för avgörandet âr pâfallande eleganta och de ger intrycket att râttssystemet hâr âr konsekvent och vâlordnat. Processrâtt och avtalsrâtt flatas samman av en tillsynes obesvârad râttstillâmpare. Nârmar man sig detta grânsöverskridande âktenskap frân vetenskapligt, avtalsrâttsligt hâll, kan man dock fa för sig att det knakar en aning i fogarna. Begreppsligt behövde domstolen hâr röra sig bort frân det faktiska och mot det râttsliga - och emedan den konkreta materia som skulle bedömas utgjordes av ett stycke tolkningsargumentation var det naturligt att anknyta till distinktionen mellan tolkning och utfyllning. Det âr ju just genom denna distinktion som frâgan om förhâllandet mellan det fak tiska och det râttsliga traditionellt har hanterats pâ tolkningslârans omrâde. "Faktiskt" och ”râttsligt” âr emellertid inte utan vidare samma sak i avtalsrâtten som i processrâtten.652 Den nogrâknade kan följaktligens. 44
45.249s. 44
46.finna vissa brister i HD:s skâl (bedömda efter de krav som följer avs. 45
47.rattens eğen logik) - effekter av att skillnaderna slâtats över.653s. 45
48.Till stöd för sina pâstâenden om förhâllandet mellan tolkning ochs. 45
49.utfyllning anger HD ett stâlle i de avtalsrâttsliga kâllorna: ”se t ex Vahlen,s. 45
50.Avtal och tolkning s 193 f". Som vi har sett âr det just detta kâllstâlles. 45
51.man âberopar nâr man vill belâgga den traditionella doktrinâra uppfatt-s. 45
52.ningen om distinktionen. Och Vahlens verk âr förvisso betydelsefullt -s. 45
53.en av ytterligt fâ svenska monografıer pâ omrâdet, vâlskriven, vâl motta-s. 45
54.gen, ofta âberopad - men man bör nog inte ta för givet att vad dâr star ârs. 45
55.representativt och râttvisande. İnte desto mindre anger HD uttryckligens. 45
56.att passagen hos Vahlen utgör ett exempel, och dârmed förmedlas bud-s. 45
57.skapet att vi i distinktionen mellan tolkning och utfyllning har ett mers. 45
58.eller mindre oomtvistat grundelement i den avtalsrâttsliga strukturen.s. 45
59.Aven om man bortser frân att det vid tillfâllet var trettionio âr sedans. 45
60.”Avtal och tolkning” publicerades, âr detta nâgot missvisande.654 Ifrâga-s. 45
61.varande uttalande om innebörden av distinktionen mellan tolkning ochs. 45
62.utfyllning bör nog betraktas, inte som ett uttryck för den allmânnas. 45
63.meningen, utan som ett försök att befâsta en i svensk râtt ny lâras. 45
64.(Ussings). Nu âr vâl detta inte direkt nâgonting att uppröra sig över.s. 45
65.Man fâr finna sig i att domstolarna i sitt sökande efter hâllpunkter förs. 45
66.den râttsliga argumentationen gör nedslag i kâlltexterna och att resulta-s. 45
67.tet, utifrân den aktuella râttsvetenskapliga debattens horisont, kans. 45
68.komma att te sig godtyckligt.s. 45
69.Det ligger dock nâgot av en ironi i att just HD, nâr man nu gjort sigs. 45
70.anledning att genom ett konkret avgörande bidra till defınierandet avs. 45
71.förhâllandet mellan tolkning och utfyllning, vâljer att helt enkelt hâmtas. 45
72.en definition frân doktrinen, och att man âberopar just Vahlen, som ârs. 45
73.den författare som varit tydligast med att râttsvetenskapen i denna frâgas. 45
74.har att râtta sig efter domstolarna, och som framhâllit att en abstrakts. 45
75.bestâmning av distinktionen mellan tolkning och utfyllning omöjligts. 45
76.250 kan ge verklig ledning för konkreta grânsdragningsproblem.655 Det âr en smula ironiskt - sârskilt som HD:s sâtt att handskas med den inlânade konstruktionen synes bekrâfta Vahlens skeptiska instâllning. Det gâllde att râttsligt kvalifıcera HD:s âberopande av "allmânt tillâm pade försâkringsvillkor”. I skâlen för avgörandet i det senare fallet fıgurerar âtminstone tre alternativa etiketteringar: 1) Vad klaganden gjorde gâllande, nâmligen att HD grundat domen pâ en icke âberopad omstândighet (ett icke âberopat râttsfaktum) - ett alternativ som i skâlen flyter samman med alternativet att klassificera de âberopade villkoren som handelsbruk;656 2) Ett alternativ som nâmns inledningsvis, indirekt och liksom i förbifarten, nâmligen att villkoren kan betraktas som bevisfakta till stöd för tolkningen av det ifrâgavarande försâkringsavtalet;657 3) Det alternativ som HD stannar för, det vill sâga att de allmânna principerna âr att berrakta som râttsliga principer som HD anvânt vid utfyllningen av avtalet och dârmed som râttstillâmpningsfakta, som inte behöver âberopas. Indelningsgrunden âr uppenbarligen och naturligen processrâttslig. Vi har tre kategorier av fakta att vâlja mellan: râttsfakta, bevisfakta och râttstillâmpningsfakta. Det âr nâr HD motiverar valet mellan dessa kategorier som distinktionen mellan tolkning och utfyllning kommer till anvândning. Man hade fyllt ut avtalet, utfyllning âr en râttslig verksamhet (se Vahlen), alltsâ var de aktuella omstândigheterna, de âberopade villkoren, att berrakta som râttstillâmpningsfakta. Men ... distinktionen mellan tolkning och utfyllning âr en dikotomi, och den âr en sâ kallad âkta dikotomi, i den bemârkelsen att den uttömmer alternativen sâvitts. 45
77.251s. 46
78.güller faststâllandet av avtals râttsverkningar. Det som inte âr utfyllnings. 47
79.âr med andra ord tolkning. Tolkningen har HD gjort reda för - i dens. 47
80.specifıka systematik som inrâttas i skâlen - genom att förklara, att des. 47
81.omstândigheter som lâggs till grund för avtalstolkning âr att berraktas. 47
82.som bevisfakta, som inte behöver âberopas. Hârav synes dock följa, atts. 47
83.handelsbruk inte âr att berrakta som tolkningsdata, ty förefintligheten avs. 47
84.handelsbruk klassificeras som râttsfakta. Ur avtalsrâttslig synvinkel setts. 47
85.âr detta dock svârt att förstâ, redan av det skâlet att det inte fınns nâgots. 47
86.tredje alternativ - om det nu âr sâ att vad det hâr gâllde var att faststâllas. 47
87.avtalets râttsverkningar, vilket bruket av utfyllningsterminologin förut-s. 47
88.sâtter. Handelsbruket faller tillsynes pâ ett otillâtet sâtt mellan stolarna.s. 47
89.Vad vi hâr har att göra med âr, skulle man kunna sâga, ett översdttnings-s. 47
90.problem - en effekt av hoppandet mellan diskurserna. HD bygger upps. 47
91.sin argumentation i NJA 1999 s 629 genom att kontrastera detta atts. 47
92.grunda en dom pâ handelsbruk (nâgonting faktiskt, processrâttsligt sett),s. 47
93.mot utfyllandet av ett avtal med allmânna principer (nâgonting râttsligt,s. 47
94.avtalsrdttsligt sett). Detta innebâr en halv tillâmpning av distinktionens. 47
95.mellan tolkning och utfyllning. Utfyllningens motsats âr tolkning, intes. 47
96.det att grunda domar pâ handelsbruk. Frâgan, vad domen grundats pâ,s. 47
97.âr överhuvudtaget inte avtalsrâttslig, utan processrâttslig. Den relevantas. 47
98.avtalsrâttsliga frâgan gâller vilket förfarande som bör och skall anlitas vids. 47
99.faststâllandet av ett avtals râttsverkningar. Dessa bâda frâgor kan, dets. 47
100.medges, i ett konkret fall vara svâra att hâlla isâr. Och man kan tycka atts. 47
101.svaren, i ett fall som det förevarande, borde överlappa. Men det gör des. 47
102.bevisligen inte. Genom att tillâmpa distinktionen mellan tolkning ochs. 47
103.252 utfyllning till hülften, lârnnar HD den överblivna termen - "tolkningen" - hângande. Men man kan inte göra sig av med den - sâledes fâr man en tredelning istâllet för en tudelning. Förloppet âr tydligt i det ovan i detta avsnitt efter referaten âtergivna uttalandet. Det fınns inte, sâger HD, belâgg för att man grundat den angripna domen pâ handelsbruk (1). İstâllet far skâlen lâsas sâ, att domstolen sedan det kunnat konstateras att tolkningen (2) inte givit nâgot resultat, fyllt ut avtalet med allmânna principer (3). Vad man har gjort âr att byta tema under upprâkningens gâng - nâgonting som blir uppenbart om man stâller sig frâgan, vad âberopandet av handelsbruk âr, betraktat frân den horisont som tillhandahâlls av den lokala diskursen kring distinktionen mellan tolkning och utfyllning.s. 47
104.Har man tvâ lâdor — en för tolkning och en för utfyllning - och frâgar sig i vilken av dem ’’handelsbruk” skall lâggas, sâ âr svaret: ”Det beror pâ omstândigheterna.” Ty medan det processrâttsliga klassifikationssystem, som HD synbarligen haft för ögonen i NJA 1999 s 629, ytterst gâller arten av de omstandigheter som domstolen grundat sitt avgörande pâ, gâller den avtalsrâttsliga distinktionen mellan tolkning och utfyllning arten av den verksamhet som domstolen râtt besett âgnat sig ât vid fast stâllandet av ett avtals râttsverkningar. Den senare indelningen tar inte sikte pâ vad râttstillâmparen anvânder, utan pâ hur han anvânder det — för att tolka, eller för att fylla ut.658 Handelsbruk kan sâledes och till exempel komma till anvândning sâvâl vid tolkning som vid utfyllning, vilket gör kontrasten mellan ’’handelsbruk” och "principer som kommer till uttryck i allmânt tillâmpade standardvillkor” verkningslös, sâvitt syftet varit att avgöra huruvida domstolen âgnat sig ât utfyllning eller ej.659 Till den Vahlenska definition av utfyllningens begrepp som HD âbero pade hör ocksâ en upprâkning av de viktigaste bland de kâllor som nyttjas vid utfyllning, och denna avslutas med anmârkningen: ”Vidare âr sâr-s. 48
105.253s. 48
106.skilt att beakta handelsbruk och andra sedvanjor.”660 HD hade alltsa,s. 49
107.synes det mig, lika garna och med anvandning av samma kalla, kunnats. 49
108.konstatera att domstolen genom att grunda domen pa handelsbruk fyllts. 49
109.ut avtalet och sâledes inte förfarit i strid med RB 17:3. Det hade varkens. 49
110.varit mer eller mindre korrekt, ur avtalsrâttslig synvinkel sett (men dets. 49
111.hade förstâs varit oförenligt med den traditionella processrâttsliga instâll-s. 49
112.ningen till handelsbruk).661s. 49
113.Det âr vâl sâ, att man inte med hjâlp av den traditionella distinktios. 49
114.nen mellan tolkning och utfyllning kan hantera den typ av grânsdrag-s. 49
115.ningsproblem som HD stod inför i NJA 1999 s 629. Utfyllning âr,s. 49
116.enligt traditionell uppfattning, mer eller mindre detsamma som râtts-s. 49
117.tillâmpning - nârmare bestâmt tillâmpning av dispositiv râtt662 - ochs. 49
118.RB 17:3 handlar just om ingenting annat. Genom denna bestâmmelses. 49
119.avgrânsas ju den krets av râttsfakta som domstolen, sâvida ”saken [âr]s. 49
120.sâdan, att förlikning dârom âr tillâten”, kan beakta i sin tillâmpning, vils. 49
121.ket vill sâga att dârmed âven avgörs vilka regler och vilka râttsföljders. 49
122.domstolen kan ge effekt ât. Tillâmpningen av utfyllande regler - ’’utfylls. 49
123.ning” — förutsâtter att de omstândigheter som i de ifrâgavarande reglernas. 49
124.tas upp som râttsfakta har âberopats.663 Vad de formuleringar av dens. 49
125.klassiska distinktionen mellan tolkning och utfyllning, som âterfinns hoss. 49
126.till exempel Ussing och Vahlen, gör gâllande, genom att framhâlla atts. 49
127.utfyllningen âr ett förfarande av ’’rent râttslig natur” âr helt enkelt, atts. 49
128.254 utfyllningen âr juridik som alla annan juridik. Och det âr viktigt att understryka detta, eftersom det inte âr försvarbart att som râttstillâmpare skyla över sin juridiska verksamhet med tolkningsterminologi. Det âr i alla fall budskapet. Âtskillnaden mellan râttsfakta och râttstillâmpnings fakta kan följaktligen lika lite göras genom att det i det enskilda fallet konstateras att det rör sig om utfyllning, som genom konstaterandet att domstolen har tillâmpat râtten.s. 49
129.Lâgg hârtill, att distinktionen mellan tolkning och utfyllning âr tânkt som en ungefârlig beskrivning - av tolkningsförfarandet i domstol. Detta gör det rent logiskt nâgot mârkligt, att under detta tolkningsförfarande anvânda distinktionen för att avgöra konkreta grânsdragningsfrâgor. Ett sâdant beteende âr rimligen inte lojalt mot tanken bakom dis tinktionen. Vad den krâver av domstolarna âr snarare att de verkligen tânker efter nâr de âgnar sig ât avtalstolkning, och strâvar efter att se till, att sjâlva tolkningsresonemanget har tâckning i de individuella omstândigheterna i det konkreta fallet. Problemet âr vâl att distinktionen inte ger nâgon direkt ledning för hur denna sjâlvrannsakande verksamhet egentligen skall gâ till. Allt den erbjuder âr en stelbent, men samtidigt tâmligen diffus, begreppsbestâmning. Om det âr riktigt, att HD:s avgörande i NJA 1999 s 629 âr det avgörande i förefıntlig praxis, som nârmast berör lâran om skillnaden mellan tolkning och utfyllning,664 âr det svârt att se hur denna lâra skulle kunna förses med en "ordentlig verifıering i râttstillâmpningen”, sâ som Vahlen önskade.665 HD hânvisar tillbaka till Vahlen, och den som söker grunden för distinktionen mellan tolkning och utfyllning i râttskâllorna, kastas fram och âter, mellan praxis och doktrin.s. 50
130.255s. 50
131.Âr det sâ, att grunden bör sökas pâ annat hâll (till exempel i semanti-s. 51
132.ken)? Eller âr det möjligen sâ, att distinktionen mellan tolkning ochs. 51
133.utfyllning de facto âr grundlös (vilket borde innebâra att vi skulle kunnas. 51
134.överge den)? För eğen del hâller jag fast vid en tredje möjlighet. Jag trors. 51
135.inte att frâgan om distinktionens grund behöver nâgot svar. Eller râttares. 51
136.sagt: Stâller man frâgan med tillrâcklig radikalitet, skall man finna, atts. 51
137.den âr missriktad - och det âr förvisso ocksâ ett svar. Distinktionen visars. 51
138.sig vara sin eğen grund, om vi kan förlika oss med det faktum att dens. 51
139.ofrânkomligen hör till det avtalsrâttsliga sprâket. Frâgan âr bara, vad dens. 51
140.betyder. Grunden kan man endast frâga efter sâ lânge som man tror atts. 51
141.det gör nâgon skillnad huruvida man lyckas река ut en grund eller inte.s. 51
142.Om inte annat borde erfarenheten ha lârt oss att sâ inte âr fallet. Vilkets. 51
143.element i den avtalsrâttsliga begreppsapparaten har en "grund”, som intes. 51
144.blott âr tillfâllig och pâ nâgot sâtt ett utslag av det akademiska modet?s. 51
145.Distinktionen mellan tolkning och utfyllning âr inte "grundad", utans. 51
146.en myt.666 Jag tror âtminstone att det hjâlper, om vi kan berrakta sakens. 51
147.pâ sâ sâtt.s. 51