1.sen. Denna skillnad i skyddsändamål förklarar också skillnader i talerätt: avtal behäftade med fel implicerande en ”nullité absolue” kan klandras av en var person som är berörd av avtalet. Talerätten är i dessa fall inte begränsad enbart till avtalsparterna. En ”nullité relative” kan däremot endast påtalas av avtalsparterna.135s. 110
2.Ett ogiltigt avtal kan bli verksamt med hjälp av olika metoder. Den part som berörs av ogiltigheten kan avstå från att göra gällande ogiltigheten (”confirmation”) och parterna kan tillföra avtalet det element som tidigare brast (”régularisation”). Vidare kan givetvis parterna ingå ett nytt avtal, som saknar den brist som vidlådde det första avtalet (”refection”).136 Möjligheten att reparera en brist i ett existerande avtal är dock beroende på felets betydel se. Vissa ”nullitées absolues” kan inte repareras utan endast åtgärdas genom att parterna skriver ett nytt avtal.137s. 110
3.I fransk doktrin introducerades under 1800-talet ytterligare ett begrepp, "l'inexistence d’un acte juridique”. Med detta uttryck skulle en rättshandling klassificeras som, på grund av allvarliga brister, helt enkelt inte existerade. Härmed hade således en tredje kategori av brister i rättshandlingar skapats vid sidan av de nyssnämnda ”nulliteterna”. Mazeaud/Mazeaud/Chabas138s. 110
4.3.2 Föremålet för preskriptionen 111s. 111
5.hävdar helt enkelt att detta begrepp är meningslöst och felaktigt, medan Ter-s. 111
6.ré/Simler/Lequette139 är mer försiktiga och framför tvivel på om detta bes. 111
7.grepp skall tillåtas spela någon roll i fransk rätt. Bandrac synes visserligens. 111
8.utgå ifrån att begreppet ”inexistence” fortfarande spelar en roll, men att desss. 111
9.användningsområde är mycket begränsat.140 3.2.1.2.4 Om preskriptionen av ”les actions en nullité”s. 111
10.Rätten att föra talan med anledning av en ”nullité absolue” eller en ”nullité res. 111
11.lative” är underkastad preskription och det understryks i doktrinen att det verks. 111
12.ligen är fråga om en preskriptionstid i egentlig mening. Detta torde förvåna en var svensk jurist - skulle en talan med anledning av att ett avtal strider mot avs. 111
13.talslagen § 29 eller § 30 vara underkastad den allmänna preskriptionstiden pås. 111
14.10 år och övriga bestämmelser i preskriptionslagen avseende till exempel pres. 111
15.skriptionsavbrott? Svensk rätt känner inte till en sådan ordning. Icke desto mins. 111
16.dre torde även i svensk rätt processer om återgång av avtal inte anhängiggörass. 111
17.efter mycket lång tid. I den mån yrkandet om återgång eller upphävande av avs. 111
18.talet syftar till en obligationsrättslig prestation torde denna förpliktelse nämlis. 111
19.gen vara underkastad den tioåriga preskriptionstiden, även om inte yrkandet ärs. 111
20.det.s. 111
21.En liten utvikning måtte tillåtas här. Antag att X säljer en bil till Y. Avtalets. 111
22.upprättas skriftligt och prestationerna utförs. Efter mer än 10 år upptäckers. 111
23.X att avtalet är ogiltigt enligt någon av de grunder som anges i avtalslagen.s. 111
24.X stämmer då Y och yrkar att utfå bilen, eftersom någon överföring av ägans. 111
25.derätten inte förekommit. Y kan principiellt sett inte invända att yrkandet ärs. 111
26.preskriberat, eftersom svensk rätt inte känner till adkvisitiv preskription avs. 111
27.lösa saker i sådana fall.141 Emellertid kan X göra gällande att Ys krav preskris. 111
28.berats, eftersom det kravet är en fordran i egentlig mening och preskriberass. 111
29.enligt reglerna i preskriptionslagen. Skall utgången av målet bli att X kan bes. 111
30.hålla pengarna och återfå bilen? En sådan utgång vore oskälig. Om X ficks. 111
31.rätt och avtalet skulle anses vara behäftat med en ogiltighetsgrund, skulles. 111
32.domstolen förmodligen föreskriva att prestationerna skulle gå åter på ömses. 111
33.sidor. Preskriptionsfrågan skulle kunna lösas med hjälp av avtalslagens § 36s. 111
34.eller kanske snarare grunderna för stadgandet. - Sandstedt har beskrivit etts. 111
35.problem som det nu nämnda,142 det hade dock avseende på fast egendom. I 112 3 Preskription enligt fransk rätt rättsfallet NJA 2003 s. 302 hade E år 1989 sålt en fastighet i ett detaljplanelagt område, en fastighet som av köparen styckades och såldes vidare år 1991 och 1998. E gjorde gällande att avtalet var ogiltigt eftersom E saknade kän nedom om att planen medgav den styckning köparen hade verkställt. Efter som fastigheterna sålts vidare till godtroende förvärvare kunde E inte kräva återgång av köpet, istället gjorde E gällande anspråk på skadestånd. Preskrip tionstiden för detta anspråk ansågs ha börjat löpa när fastigheten vidaresåldes, eftersom säljarens sakrättsliga anspråk gick under vid denna tidpunkt. Preskriptionstiden för ett yrkande om ”nullité absolue” bestäms av den allmän na regeln om preskription i C.c. art. 2262, som stadgar att all rätt till talan pre skriberas efter 30 år. Denna rättspraxis har kritiserats; kritiker har gjort gällande att lagstiftningen inte kan låta tiden etablera ett förhållande som från början inte borde ha existerat överhuvudtaget, vars grundval inte finns och är en nul litet. Denna kritik har emellertid tillbakavisats och ”la Cour de Cassation” har vidhållit att art. 2262 skall tillämpas i dessa fall.143 Preskriptionsregeln avseende ”nullité relative” finns i C.c. art. 1304, vilken regel är placerad i det avsnitt i Code civil som reglerar avtal och förpliktelser.144 Tidsfristen är fem år lång. Båda dessa preskriptionstider torde kunna skjutas upp eller avbrytas på sam ma sätt som andra preskriptionstider, vilket särskilt framhålls avseende pre skriptionen enligt C.c. art. 1304.145 En inskränkning finns emellertid i dessa preskriptioners verkan på så sätt, att det endast är själva yrkandet att domstolen måtte förklara en rättshandling vara en nullitet, som preskriberas. En invänd ning om att grunden för ett krav eller ett yrkande är en nullitet preskriberas dä remot inte. Denna inskränkning i preskriptionens effekt grundas dels på orda lydelsen i art. 1304 respektive art. 2262, där det talas om ”faction”, dels på en tillämpning av den latinska maximen, ”quae temporalia sunt ad agendum, per pétua sunt ad excipiendum.”146 3.2.1.2.5 Syftet med preskription av ’les actions en nullité” Författare har sökt förklara tillämpningen av den kortare preskriptionstiden av seende ”les actions en nullité relative” på olika sätt. En del uppfattar att avtalet är ett uttryck för de autonoma parternas samstämmiga vilja och preskriptionens effekt är därför ett resultat av den ena partens tysta samtycke till det - i grunden ogiltiga - avtalet. De som ser avtalet mer ur en social synvinkel, som ett sätt atts. 111
36.3.2 Föremålet för preskriptionen 113 ordna samhälleliga förhållanden, finner att regelns syfte är att skydda medkontrahenten och tredje man.147s. 113
37.Enligt Terré/Simler/Lequette betingas den femåriga tidsfristens existens av att ogiltighetsgrunderna avser ett enskilt förhållande och därför endast kan gö ras gällande av den part som är direkt berörd av ogiltighetsgrunden. Icke desto mindre har avtalet betydelse, givetvis för medkontrahenten,148 men också för en tredje man som på olika sätt kan beröras av avtalet. Funnes inte preskriptions regeln skulle dessa tredje män stå under hotet av att under en obegränsad tid möta ett yrkande om att avtalet måtte förklaras vara en nullitet, utan att själva kunna provocera fram ett yrkande för att få frågan prövad. Dessas position blir alltså oviss eftersom avtalets rättsliga effekter är oklara. Preskriptionsregeln un danröjer denna osäkerhet.149s. 113
38.Den längre, trettioåriga preskriptionstiden avseende talan rörande ”nullité absolue” har en annan grund och ett annat syfte, vilket förklarar sig redan ur den omständigheten att alla, det vill säga även en tredje man som är berörd av avtalet kan föra en nullitetstalan. Man synes i fransk doktrin vara överens om att syftet med preskriptionsregeln är densamma som för preskriptionstider i all mänhet, det vill säga att förhållandena skall stabiliseras efter en viss tid, inte minst till förmån för den samhälleliga rättssamfärdseln.150 Mazeaud/Mazeaud/ Chabas konkretiserar grunderna för denna preskriptionstid, grunder som till delar även torde ha relevans för bestämmandet av syftet med den femåriga pre skriptionstiden. i) Preskriptionen är en sanktion mot passiviteten hos eventuella klagande, ii) Det ligger i handelns eller omsättningens intresse att avtal och de av avtalet föranledda dispositionerna vidmakthålls. Avtalen har ju uppenbarli gen haft en handlingsdirigerande effekt även om de har verkställts endast på skenbarligen laga grunder, iii) Väntar den berättigade längre än 30 år på att anhängiggöra en talan om ”nullité absolue” har motparten ofta mycket svårt att motbevisa påståendet, det vill säga att visa att käranden har orätt i sitt påståen de.151s. 113
39.Sammanfattningsvis kan betraktaren alltså se ett gemensamt element för dessa båda preskriptionsregler: när vissa resultat uppnåtts, rättsligt genom avtal eller faktiskt genom utbyte av prestationer på grund av avtal, skyddas dessa re sultat och vidmakthålls även om avtalet ”egentligen” inte borde vara handlings dirigerande, åtminstone inte i det skick det föreligger. Status quo vidmakthålls helt enkelt genom konstaterandet av att ett visst förhållande har åstadkommits 114 3 Preskription enligt fransk rätt och att en viss tid har förlöpt. Härvidlag skiljer sig dessa preskriptionstider inte från adkvisitiv eller exstinktiv preskription i övrigt, vilka preskriptionstider har rättigheter (till exempel äganderätt respektive fordringsrätt) som föremål, inte rättigheten att föra talan i ett visst fall.s. 113
Vad är inte föremål för preskription?
1.Inledningsvis skall framhållas att vissa ”rättigheter”152 självklart inte preskribe ras. Med Hage Chahines153 terminologi är rättigheter för omedelbart verkstäl lande (”droits à realisation immédiate”)154 impreskriptibla. Sådana rättigheter är rätt till liv och hälsa, rätt till namn och integritet i privatlivet, rätt till heder,155 frihet att välja livsstil, samvetsfrihet, näringsfrihet, med mera.156 Enligt C.c. art. 2226 är sådant gods undantaget från preskription, som inte är föremål för handel.157 Regeln har tillämpats i situationer som ur svensk syn punkt är relativt udda. Så finns till exempel ett rättsfall enligt vilket en gravvård inte befanns vara föremål för handel och därför inte heller kunde preskriberas adkvisitivt. Inte heller kan upphovsmannens personliga, lagenliga rätt till intel lektuell egendom begränsas genom preskription. Däremot kan rätten till ett ef ternamn preskriberas, om användandet av namnet inte kan anses illojalt.158s. 114
2.Bland de rättegångar som syftar till en återgång av ett fastighetsköp finnss. 114
3.”l’action en revendication”, talan om återgång av fastighetsköp på grund avs. 114
4.att fastigheten tillhörde tredje man. Denna rättegång regleras i C.c. art.s. 114
5.1599.159 I rättspraxis har fastlagts att ”faction en revendication” inte preskris. 114
6.beras och därför utgör ett undantag från regeln i C.c. art. 2262.160 Bandracs. 114
7.finner denna praxis undflyr varje försök till logisk förklaring (”échapper às. 114
8.tout explication logique”).161s. 114
9.3.2 Föremålet för preskriptionen 115s. 115
En sammanfattning
1.Vad innebär alltså konstaterandet i Code civil art. 2262 att ”Faction” är före målet för preskriptionen, om läsaren bortser från att bestämningen leder en svensk betraktare in i en delvis främmande tankevärld? Några viktigare punkter finns det anledning att framhålla.162s. 115
2.Enligt C.c. art. 2262 skall föremålet för preskriptionen vara föremål för han del och alltså ha ett marknadsvärde. En mer betydelsefull faktor torde emellertid processförutsättningarna vara, bland annat reglerna om ”intérêt” och "qualité”.163 Härigenom anges också föremålet för preskriptionen, om än inom myck et vida ramar.s. 115
3.Gränsen mellan obligationsrätt och sakrätt, en skillnad som är av grundläg gande betydelse för svensk rätt, har inte samma betydelse i fransk rätt. Omstän digheten tillsammans med frånvaron av en allmän obligationsrättslig del inne bär att fransk rätt och doktrin är mer konkret och rättegångsinriktad än förfat tare behöver vara i svensk eller tysk rätt. Härigenom förklaras att författare i doktrin tenderar att beskriva en ”rättighet” genom att nämna de rättegångsformer som står den klagande till buds. I svensk doktrin används snarare tekniken att använda särskilda benämningar för att formulera och särskilja de rättigheter som skall bedömas i en rättegång.s. 115
4.Även idén att rätten att framföra ett yrkande inför domstol är underkastad preskription är främmande för en utomstående iakttagare. Preskriptionsinstitutet fyller emellertid även i detta fall syftet att stabilisera och konservera inträffa de förändringar.s. 115
5.Konsekvensen av de ovan nämnda omständigheterna är att föremålet för den extinktiva preskriptionen på ett allmänt plan inte kan anges, så att en bild av föremålet uppstår, även om bilden är vag. Betraktaren måste som nyss anteck nats undersöka de konkreta situationer som är föremål för rättegångarna och är alltså tvungen att räkna upp de särskilda fallen när reglerna om exstinktiv pre skription skall tillämpas. Motsvarande gäller naturligtvis frågan om när regel verket om adkvisitiv preskription skall tillämpas eller huruvida det är fråga om till exempel den ”delai prefix” och alltså preskriptionsinstitutet inte kommer att tillämpas överhuvudtaget.s. 115
6.Anknyts emellertid till det grundläggande stadgandet i N.C.P.C. art. 30164 framkommer emellertid ett annat resultat. Enligt nämnda stadgande är ”la pre tention” (anspråket) föremålet för ”Faction” (rättegången). ”L’action” är alltså det medel en part måste använda för att hävda sitt anspråk. Utifrån detta synsätt kunde hävdas att anspråket är föremålet för preskriptionen i fransk såväl som i 116 3 Preskription enligt fransk rätt tysk rätt. Preskriptionen och invändningen därom förhindrar ju käranden att nyttja medlet (”Faction”) för att hävda sitt anspråk. Att den franske lagstiftaren kategoriserat preskriptionsinvändningen som en ”fin de non-recevoir” kan knappast betecknas som ett förbiseende. Såsom redo görelsen i nästa avsnitt visar, sträcker sig teorierna om föremålet för preskriptio nen över ett vitt fält. Med bortseende från dem som fokuserar på gäldenärens valrätt spänner uppfattningarna från en renodlat substantiell syn på preskriptio nen till en renodlat processuell syn på preskriptionen. Genom att inte ta ställ ning i denna fråga, antyder den franske lagstiftaren att preskriptionen och den härpå grundade invändningen kan ha både substansen och processen som före mål. Denne har inte kunnat välja ut en av dessa komponenter och hävda att den ena är viktigare än den andra.s. 115
Preskriberas talan eller rättigheten?
1.I fransk doktrin har preskriptionens föremål beskrivits utifrån två diametralt motsatta synsätt, i alla fall på det principiella planet, och debattörerna har kun nat visa skäl, envar för sin uppfattning. Å ena sidan har de funnits, som hävdat att föremålet för preskriptionen är ”Faction” det vill säga rättegången, å andra sidan har det gjorts gällande att det är den materiella rättigheten som preskribe ras. Den ena uppfattningen ger uttryck för en processualistisk syn, den andra har en substantiell syn på preskriptionen.165s. 116
2.Den substantiella synen på preskriptionen kan vara mer eller mindre renod lad. Den mest renodlade uppfattningen, som inte längre hävdas av någon,166 gör gällande att förpliktelsen upphör helt och hållet, utan att efterlämna ens en s.k. naturlig fordran. Fordringsrelationen upplöses således i sin helhet med pre skriptionen. Borgenärens brist på agerande, som uppfattas vara vårdslöst, är det faktum, som utlöser den effekt som är preskriptionens inträde. Denna effekt in träder oavsett parternas vilja och oberoende av om rättegång anställs eller inte. Preskriptionen inträder alltså under två förutsättningar, vilka tillsammans är både nödvändiga och tillräckliga, nämligen att gäldenären försummat sin pre station och att den i lagen stipulerade tidsfristen löpt ut.167s. 116
3.3.2 Föremålet för preskriptionen 117s. 117
4.Det outrerade substantiella synsättet har modifierats i andra synsätt, vilkas. 117
5.också är substantiella i tendensen, men mindre långtgående och därför kan klass. 117
6.sificeras vara modererat substantiella. En spridd uppfattning är att preskriptios. 117
7.nen visserligen träffar rättighetens substans, men att denna effekt inte inträders. 117
8.förrän den förpliktade har åberopat sig på preskriptionen och framfört en pre-s. 117
9.skriptionsinvändning gentemot kravet.168 Härigenom låter sig en del av pres. 117
10.skriptionens rättsverkningar förklaras: att betalning efter preskriptionstidenss. 117
11.utgång inte kan återkrävas och att avståendet från att åberopa preskription är ens. 117
12.ensidig rättshandling.169s. 117
13.Under det att de just nämnda substantiella teorierna riktar in sig på förutsätts. 117
14.ningarna för preskriptionens inträde, finns andra substantiella synsätt som nys. 117
15.anserar uppfattningen med avseende på preskriptionens effekter. Dessa lärors. 117
16.kan i huvudsak sammanfattas i två undergrupper. Enligt det ena synsättet bestårs. 117
17.obligationen av två delar som är fristående och självständiga i förhållande tills. 117
18.varandra. Å ena sidan finns skuldrelationen, å andra sidan finns en tvångsrela-s. 117
19.tion, det vill säga en behörighet finns, som kan förknippas med tvång. Inom ras. 117
20.men för detta synsätt finns två skolbildningar. Enligt den ena skolan identifierass. 117
21.rätten att föra talan, ”faction” med borgenärens behörighet, vilket medför atts. 117
22.preskriptionen som hindrar rättegången, även undanröjer borgenärens behörigs. 117
23.het, medan gäldenärens förpliktelse kvarstår opåverkad. Enligt den andra skols. 117
24.bildningen uppstår inte tvångsrelationen förrän borgenären har en dom i sins. 117
25.hand, vilken bifaller borgenärens yrkande. Först vid detta tillfälle har borgenäs. 117
26.ren tillgång till de tvångsmedel som staten ställer till förfogande och först dås. 117
27.uppstår den tvångsrelation som är den andra delen av obligationen. Den frågas. 117
28.som enligt dessa synsätt är avgörande är således frågan om borgenärens tillgångs. 117
29.till de statliga tvångsmedlen och huruvida preskriptionen påverkar borgenärenss. 117
30.möjligheter härvidlag. Varken ”rättigheten” eller ”rättegången” står i fokus,s. 117
31.dessa företeelser är synbarligen endast medel för tillgång till statligt tvång.170s. 117
32.Enligt det synsätt som hävdas av företrädare i den andra undergruppen gällers. 117
33.följande. Sålunda består även enligt detta synsätt obligationen av två delar. Dens. 117
34.ena består av gäldenärens förpliktelse, vars förverkligande helt och hållet är bes. 117
35.roende av dennes goda vilja. Den andra består av borgenärens behörighet,s. 117
36.tvångsrelationen. Elementet av tvång beskrivs emellertid i detta synsätt som ens. 117
37.rätt till angrepp, en rätt att angripa gäldenärens förmögenhet. Föremålet förs. 117
38.detta angrepp kan vara gäldenärens förmögenhet i stort, i vilket fall rätten atts. 117
39.angripa kan förverkligas genom kvittning eller genom ianspråktagandet av en 118 3 Preskription enligt fransk rätt särskild sak eller rättighet som pantsatts som säkerhet för borgenärens fordran. I ingetdera fallet preskriberas talan eller rättegången. Båda delarna av obligatio nen förekommer som särskilda entiteter utan att ha någon relation till rätte gången, eftersom borgenären kan erhålla gottgörelse genom att förskaffa sig själv rätt. Preskriptionen utsläcker enligt detta synsätt inte rättegången, men väl en del av obligationens substans, nämligen borgenärens behörighet eller rätt att angripa (gäldenärens förmögenhet). Vad som återstår är en ”naturlig for dran”.171 Enligt den processuella synen utsläcker preskriptionen rätten att föra en rät tegång, under det att substansen i relationen mellan gäldenär och borgenär, den materiella rättigheten, kvarstår. Rätten eller behörigheten att föra en rättegång faller alltså bort, vilket kan motiveras med två skilda argument. Enligt det ena argumentet är preskriptionens inträde ett resultat av borgenärens klandervärda brist på aktivitet att hävda sin rättighet gentemot gäldenären. Enligt det andra argumentet skall preskriptionstiden jämställas med en talefrist, en processuell tidsfrist således, som reglerar den tidsrymd inom vilken en rättegångshandling skall utföras. Preskriptionstiden mäter således ut den tid inom vilken en part har rätt att erhålla tillgång till domstolen.172 Bandrac, som skrivit ett imponerande arbete om fransk exstinktiv preskrip tion, söker kombinera den substantiella och den processuella synen på preskrip tion. Hon gör gällande att en preskriptionstid inte löper antingen avseende ”faction” eller avseende ”le droit” utan att två preskriptionstider löper avseende en och samma förpliktelse, den ena rörande ”faction” och den andra avseende ”le droit”. Hon går till och med så långt att hon hävdar att preskriptionstiderna kan ha skilda utgångspunkter.173 Även Marty/Raynaud/Jestaz hävdar, tydligen anslutande till Bandrac, att föremålet för preskriptionen är dubbelt. Å ena sidan hindras med preskriptionens inträde en rättegång om borgenärens krav, å andra sidan upphävs själva rättigheten.174s. 117
Preskriptionens föremål är beroende av iakttagarens perspektiv
1.Av den nyss gjorda redogörelsen över de teorier om preskriptionens föremål som förekommit i modernare fransk doktrin, kan slusatsen dras, att beskriv ningen av preskriptionsinstitutets verkan och betydelse i hög grad beror på vilkensynvinkel som anläggs vid betraktandet av detta institut. Än idag har man inte uppnått någon konsensus om föremålet för preskriptionen. En betraktare kan med anledning härav hysa misstanken, antingen att samtliga dessa teoris. 118
2.3.2 Föremålet för preskriptionen 119 bildningar misslyckas inför det test som Occams rakkniv inbjuder till eller att preskriptionsinstitutet är beskaffat på ett sådant sätt att det inte kan kondense ras till en enda grundläggande tanke.s. 119
3.De teorier som berörs i detta avsnitt framförs av Hage Chahine och Bandrac, eftersom båda fäster uppmärksamheten vid företeelser som annars gärna förbi gås. Hage Chahines text lägger stor vikt vid gäldenärens rätt att välja att åberopa preskription eller att inte göra det. Han fäster faktiskt så stor vikt härvid att han betecknar valrättigheten som en särskild rättighet. Bandracs teori är intressant eftersom den påvisar preskriptionens dubbla föremål. Iakttagaren kan konstate ra att det i hög grad är omständigheterna i det konkreta fallet som avgör om fö remålet är borgenärens rätt att föra talan om sin påstådda rättighet eller om själ va substansen i borgenärens rätt påverkas av preskriptionens inträde.s. 119
Gäldenärens behörighet att välja
1.En av de två viktigaste elementen i preskriptionsinstitutet är givetvis samtidigt också dess effekt, nämligen att gäldenären erhåller en rätt att avböja prestation med hänvisning till att en viss tid har förflutit. Det andra grundläggande ele mentet är preskriptionens föremål eftersom detta är avgörande för preskriptio nens detaljer, såsom utgångspunkten för preskriptionstiden, sätten att åstad komma preskriptionsavbrott, preskriptionens effekter och annat dylikt. I detta avsnitt skall frågan om gäldenärens rätt att välja att åberopa eller inte åberopa preskription närmare studeras. Denna effekt hos preskriptionsinstitutet har som nyss framhållits särskilt uppmärksammats av Hage Chahine.s. 119
2.Hage Chahines utgångspunkt är att preskriptionsinstitutet är ett arteget jus. 119
3.ridiskt institut. Domstolens prövning av om ett anspråk är preskriberat skers. 119
4.utifrån institutets egna förutsättningar. I den mån preskription inträder fins. 119
5.ner emellertid Hage Chahine att den berör anspråkets substans, varför hanss. 119
6.uppfattning kan betecknas vara av den substansiella arten. I en slutsats skris. 119
7.ver han därför att själva rättigheten upphör med preskriptionens inträde,s. 119
8.inte endast talan eller rätten till rättslig prövning.175 För att underbygga sluts. 119
9.satsen kritiseras den i Code civil lagfästa klassificeringen, att preskriptions. 119
10.skulle vara en ”fin de non-recevoir” och i stället framförs tesen att preskrips. 119
11.tionsinvändningen är en ”défense du fond”.176 Hage Chahine finner att pres. 119
12.skriptionsinvändningen verkligen uppfyller det krav på en ”défense au fond”s. 119
13.som ställs i N.C.P.C. art. 71.177 120 3 Preskription enligt fransk rätts. 119
14.Hage Chahine framhåller att för dem som försvarar uppfattningen att pres. 120
15.skriptionen är en "fin de non-recevoir”, är den materiella rättigheten huvuds. 120
16.saken medan frågan om preskription är en preliminär fråga härtill. Hages. 120
17.Chahine är av uppfattningen att frågan om preskription är en fråga med etts. 120
18.alldeles eget existensberättigande.178 Han konstaterar inledningsvis att pres. 120
19.skriptionens effekt är att kärandens anspråk tillbakavisas av domstolen. Is. 120
20.uppräkningen i C.c. art. 1234179 likställs preskriptionen med andra omstäns. 120
21.digheter vilka utan tvivel hör till den materiellträttsliga delen av rättegångs. 120
22.en.180 Den fråga domstolen alltså har att pröva är frågan om preskription hars. 120
23.inträtt, det vill säga om tillräckligt lång tid har förflutit, om preskriptionsavs. 120
24.brott har skett, om gäldenären har avstått från preskription med mera. Dens. 120
25.na prövning förutsätter processakter som korresponderar med de krav soms. 120
26.ställs på en svarande enligt C.c. art. 1315 st. 2. Regeln stadgar att den soms. 120
27.påstår att han har blivit befriad från sin prestationsskyldighet skall visa att bes. 120
28.talning skett eller att ett annat faktum inträffat som medfört att förpliktelsens. 120
29.upphört.181 Detta är just den bevisning som krävs när gäldenären åberopars. 120
30.preskription.s. 120
31.Hage Chahine avvisar alltså den processuella synen på preskriptionen ochs. 120
32.framhåller istället att preskriptionsinvändningen är en ”défense de fond”,s. 120
33.3.2 Föremålet för preskriptionen 121s. 121
34.vilket synsätt implicerar att preskriptionen siktar på substansen i anspråket.s. 121
35.Gentemot denna syn har företrädare för den processualistiska uppfattningens. 121
36.hävdat att två omständigheter särskilt tyder på att det endast är rätten att föras. 121
37.talan som preskriberas. (Läsaren bör observera att i fransk rätt sker kvittnings. 121
38.ipso jure när två kvittningsgilla anspråk står emot varandra. Vidare ansess. 121
39.innehavet av en pantsäkerhet kontinuerligt avbryta preskriptionstiden för ens. 121
40.fordran, varför ett anspråk som säkrats på detta sätt inte preskriberas.1 )s. 121
41.Dessa omständigheter är, dels i) att en betalning efter preskriptionstidens uts. 121
42.gång inte ger den betalande rätt till återkrav, dels ii) att invändningen oms. 121
43.preskription kvarstår, även om rätten att anlita tvångsmedel för att erhållas. 121
44.prestationen upphör med tiden. Den sistnämnda omständigheten är ett res. 121
45.sultat av tillämpningen av den allmänna principen: ”Quae temporalia sunts. 121
46.ad agendum, perpétua sunt ad excipiendum”.183s. 121
47.De omständigheter som medför att en ”naturlig” fordran kan anses föres. 121
48.ligga skall inte uppfattas som indicier på att preskriptionsinvändningen är ens. 121
49.”fin de non-recevoir”, det vill säga på mer formell grund föreliggande hinders. 121
50.för rättegång. Preskription kan inte likställas blott med den tid som krävs förs. 121
51.att rättsföljden skall inträda. Den förgångna tidsfristen är inte ett exklusivts. 121
52.villkor för preskription; den är en nödvändig med inte tillräcklig betingelses. 121
53.för preskriptionen. Utifrån denna utgångspunkt finner Hage Chahine i des. 121
54.båda ovannämnda fallen att alla villkor för preskriptionens effekt inte ärs. 121
55.uppfyllda.184s. 121
56.i) Med avseende på frågan om ”condictio indebiti”, finner författaren atts. 121
57.en av de förutsättningar som krävs för att preskription skall kunna åberopass. 121
58.inte förkommer. Preskriptionen och invändningen härom skall nämligens. 121
59.prövas rättsligt för att fa effekt. Härav följer, enligt Hage Chahine, att någons. 121
60.preskription inte uppkommit eftersom dennas existens är beroende av atts. 121
61.borgenären anhängiggör talan. Eftersom preskription inte inträtt, kvarlevers. 121
62.obligationen; betalningen medför alltså att en bestående förpliktelse upps. 121
63.fylls.185s. 121
64.ii) Beträffande tillämpligheten av maximen ”quae temporalia sunt ads. 121
65.agendum, perpétua sunt ad excipiendum”, finner Hage Chahine på motsvas. 121
66.rande sätt att preskription inte inträtt och att rättigheten (att anföra en ins. 121
67.vändning om nullitet) därför kvarlever.186 Att rätten att anföra en invänds. 121
68.ning inte preskriberas beror i detta fall på att partsställningen är omvänd. 122 3 Preskription enligt fransk rätts. 121
69.Hage Chahine resonerar på följande sätt: antag att föremålet för preskriptios. 122
70.nen är rätten att invända att avtalet är en nullitet, i det konkreta fallet pås. 122
71.grund av att köparen var underårig. Den mot vilken preskriptionen löper ärs. 122
72.köparen och den som har fördel av preskriptionen är säljaren. Men säljarens. 122
73.är i detta fall kärande och inte svarande, vilket är en förutsättning för att pres. 122
74.skriptionen skall fa effekt. När fråga är om preskription av rätten att åberopas. 122
75.till exempel en rättshandlings nullitet, är således den till vars förmån pres. 122
76.skriptionstiden löpt inte svarande och den person till vars nackdel preskrips. 122
77.tionen löpt är inte kärande. Enligt Hage Chahine måste partsställningens. 122
78.vara omvänd för att preskription skall kunna uppkomma.187 Hage Chahine ger alltså uttryck för ett väsentligen substantiellt synsätt. Emel lertid är det endast med svårighet som dennes teori låter sig fogas in i schemat ”substantiellt — processualistiskt”. Detta beror på att han fäster en avgörande vikt den förpliktades rätt att välja att anföra preskription eller inte.188 Åberopar han preskription framför han en invändning som rör tvisteföremålet (”défense de fond”). Åberopar han den inte, kvarstår förpliktelsen.s. 122
79.Hage Chahine finner att rätten att åberopa preskription skall betecknas som en ”droit d’option”.189 Det finns, åtminstone enligt författaren M. Najjar, till vilken Hage Chahine hänvisar, andra rättsliga situationer som kan ges beteck ningen ”droit d’option”. Denna valrättighet är en ”droit subjectif’, en rättighet som ger dess innehavare makten att förändra en oviss rättslig situation. Föränd ringen framkallas av den ena partens viljeförklaring i enlighet med en hand lingslinje som är precist beskriven och förutsebar.190s. 122
80.Att Hage Chahine förfäktar den substantiella synen på preskription kan kan ske knytas till klassifikationen av ”le droit d’option”. Denna är ju en ”droit sub jectif’ och kan av den anledningen inte utan vidare knytas till ett institut som har formell karaktär; om han ändå skulle hålla fast vid den traditionella klassi fikationen, skulle han istället få problem med klassifikationen av ”le droit d’op tion”. Emellertid är det ett bärande argument att preskriptionens effekt är be roende av gäldenärens ställningstagande till att preskriptionstiden upphört att löpa och det uttryck hans ställningstagande far. Hage Chahines iakttagelse ärs. 122
81.3.2 Föremålet för preskriptionen 123 onekligen korrekt: det krävs något utöver att preskriptionstiden är slut för att den förflutna tidsfristen skall erhålla effekt att förhindra en oönskad prestation.s. 123
82.Detta synes viktigt, nämligen att preskriptionens verkan är beroende av om preskription åberopas samt att preskription är en rättighet i sig,191 skild från den rättighet som tillkommer borgenären. I tysk rätt och doktrin betecknas denna rättighet med det där gängse uttrycket ”Leistungsverweigerungsrecht” {rätt att vägra prestation). Hage Chahine understryker än mer betydelsen av gäldenärens valmöjlighet varför han kallar rättigheten ”droit d’option”.s. 123
83.Att preskription och den härpå vilande invändningen kan uppfattas vara en särskild rättighet, kan förklara varför preskriptionen ibland verkar på den ma teriella rättigheten enligt den substantiella teorin och ibland verkar på rätten att föra talan enligt den processualistiska teorin. Rätten att åberopa preskription fö religger enligt sina egna förutsättningar och prövningen av denna invändning avser just dessa förutsättningar. Den inskränkningen måste dock göras, att för utsättningarna för att hävda preskription ofta är beroende av det stadium den grundläggande rättigheten befinner sig, det finns en koppling mellan förpliktel sen och moträttigheten. Denna koppling kan emellertid vara mer eller mindre tydlig: utgångspunkten för en preskriptionstid är enligt fransk rätt den tid när talan rörande grundrättigheten (”Faction”) uppkommer eller enligt nu gällande tysk rätt, den tidpunkt då den berättigade får kännedom om att anspråket upp kommit (”Entstehung des Anspruchs”).192 I svensk rätt är utgångspunkten för den allmänna preskriptionstiden inte knuten till rättegången men väl till den materiella fordringsrättighetens uppkomst (som i sin tur kräver tillgång till en domstol om borgenären vill använda de tvångsmedel som finns). Har emeller tid utgångspunkten för preskriptionstiden väl en gång uppnåtts löper preskrip tionstiden oberoende av hur det bakomliggande rättsförhållandet utvecklas, möjligen med undantag för att gäldenären erkänner anspråket till exempel ge nom att prestera åtminståne en del av förpliktelsen. Prövningen i efterhand om prestationen är preskriberad eller inte sker på preskriptionsrättsliga grunder, utan hänsyn till frågan hur förpliktelsen skall bedömas. Kopplingen till den grundläggande förpliktelsen finns således i bestämningen av utgångspunkten för preskriptionstiden och eventuellt i frågan om gäldenärens preskriptionsavbrott. Begreppen förpliktelse respektive preskription förenas således även med avseende på den exstinktiva preskriptionen av den ”classificatory genetive” som Kelley/Smith funnit föreligga beträffande den adkvisitiva preskriptionen.s. 123
84.Vidare ger Hage Chahines substantiella synsätt upphov till en paradox som det finns anledning att begrunda. Till skillnad från Bandrac, som finner att pre skriptionen kan ses både som en företeelse förknippad med rättegången och 124 3 Preskription enligt fransk rätt med den materiella rättigheten, finner Hage Chahine att preskriptionen helt ut släcker rättigheten, inte blott rätten att föra talan.193 Emellertid hyser han upp fattningen att det är en förutsättning för att preskription skall inträda att bor genären anhängiggör en talan (”intente une action”) vid domstol.194 Inte heller med det synsätt som Hage Chahine anlägger undkommer han därför nödvän digheten av att anhängiggöra en rättegång. Betraktaren frågar sig då om inte den substantiella effekten förutsätter en processuell orsak, åtminstone delvis? Härtill anknyter en annan svårighet med Hage Chahines synsätt. Det står inte utanför all diskussion att anhängiggörandet av rättegången är en förutsätt ning för att preskription skall inträda. En preskriptionsinvändning som bygger på att preskription entydigt inträtt torde ofta respekteras av borgenären även om någon process inte inletts. Att han skulle förlora en process av denna anled ning är säkert en verksamt bidragande orsak till dennes återhållsamhet. Dock behöver processen inte föras. Den enskilde aktören kan begränsa sig till en be dömning av vilket utfall en prövning inför domstolen skulle ge och anpassar sina handlingar till denna prognos. Ur lagstiftarens synvinkel kan det vara relativt oväsentligt, åtminstone i det enskilda fallet, om den enskilde följer en bestämmelse på grund av att denne faktiskt utsätts för tvångsmedel eller om efterlevnaden sker på frivillig basis be roende på till exempel rädsla för tvångsmedel. Det skulle knappast gå att admi nistrera en stat enbart med hjälp av tvångsmedel, statens maktmedel skulle knappast kunna räcka under mer än en begränsad tid. Ur ett massperspektiv är således den enskildes beredskap att göra dessa prognoser och att följa ett förvän tat utfall en förutsättning för att umgänget mellan människor skall fungera på ett hyggligt smidigt sätt. I den mån de regler som enligt lagstiftningen skall föl jas är legitima eller åtminstone resultatet av en legitimerande lagstiftningspro cess, följs givetvis också dessa regler utan att statens tvångsmedel anlitas, vilket dock i sin tur förutsätter att prognosen inte är alltför svår att göra.195 På så sätt sparas kostnader och arbete för rättegång och indrivning. Ur ett sådant perspek tiv kan därför hävdas att preskription inträder när de parter som har del i för pliktelsen accepterar att så är fallet och rättar sina beteenden därefter. Att hävda att domstolen måste pröva invändningen för att preskription skall anses ha in trätt, är att anlägga ett mycket snävt juridiskt perspektiv.s. 123
Preskriptionens dubbla föremål
1.I detta avsnitt skall Bandracs teori om preskriptionens dubbla föremål redovi sas, inte minst därför att Bandrac med denna försöker åstadkomma en syntes mellan de två grundläggande synsätt som framförts i fransk doktrin. Det skulles. 124
2.3.2 Föremålet för preskriptionen 125 föra för långt att här redogöra för hela hennes till sidantalet relativt begränsade, men innehållsmässigt digra framställning. Jag vill därför endast ta fasta på några punkter i hennes analys som jag funnit vara särskilt betydelsefulla.s. 125
3.En av Bandracs utgångspunkter är att preskription är ett juridiskt institut va rigenom faktumet, det som verkligen händer eller har hänt, knyts till rätten eller rättigheten. Detta sker på så sätt att rätten anpassas till faktumet så som detta etablerats genom tidens gång.196 En sådan förvandling sker även på andra om råden, således kan en sedvana förvandlas till en sedvanerätt med betydelse för rättens innehåll. Ett annat exempel finns inbäddat i uttrycket ”obsolet rättsre gel”, en rättsregel alltså som genom icke-användning upphört att bli tillämp lig.197 Preskription blir med detta synsätt en ”fait juridique”, ett juridiskt fak tum som inträder oberoende av parternas vilja.198s. 125
4.Bandrac finner i doktrin och praxis uttryck för både den substantiella och processuella synen på preskription och frågar sig om lagstiftaren ger uttryck för en genomtänkt tillämpning av olika principer eller om det mer är fråga om till fälligheternas spel.s. 125
5.Det är enligt Bandrac tydligt att preskriptionen utsläcker rättegången, vilket, om inte annat, framgår av den ovannämnda C.c. art. 2262, en uppfattning för fattarna i stort sett är eniga om i fransk doktrin.199 Att preskriptionen endast av ser talan visar sig dessutom i de fall när väl talerätt finns men den åberopade ma teriella rättigheten saknas. Denna kan saknas, antingen för att den aldrig upp kommit, eller på grund av att den utsläckts innan yrkandet om prestation framställts vid domstolen.s. 125
6.Bandrac finner å andra sidan också att preskription kan anföras mot exeku tionen av en förpliktelse, en händelse som inträffar efter det att en dom givits. Den preskriptionstid som löper efter att domen avkunnats kan enligt henne inte tänkas avse talan eller processen, eftersom det exekutiva förfarandet inte kan jämställas med de förhandlingar som föregår ett domslut. Detta framgår re dan av principen om maktdelning mellan de statliga organen. Hon finner att 126 3 Preskription enligt fransk rätt " talan ("l’action") är en rättighet till den avdömda saken, det är inte en rätt till exekution'.20° Inte heller är exekutionen ett resultat av domstolens arbete även om ett nära samband föreligger.201 Efter vissa preliminärer drar hon slutsatsen, att de uttryck för den substanti ella uppfattningen som hon redovisat inte endast är ett undantag från en annars gällande processualistisk huvudregel. Den substantiella uppfattningen kan, en ligt Bandrac, inte falsifieras.202 Det är därför tydligt att giltiga argument finnas både för den substantiella och för den processuella synen på preskription, varför Bandrac föreslår en dualistisk modell att ersätta dessa båda uppfattningar. En fråga i följd av detta konstaterande är om någon av parterna har fördel av att rättstillämpningen följer av det ena eller andra synsättet. De avgöranden som bygger på en processuell syn har givits till borgenärens fördel, eftersom dessa preskriptionstider kan börja löpa först när borgenären måste agera för att tillva ra sin rätt, under det att de avgöranden som speglar en substantiell syn givits både till gäldenärens fördel och i vissa fall till borgenärens fördel.203 Avgöran den, vars innebörd är att preskriptionstid skall börja löpa från tidpunkten för rättighetens uppkomst har otvivelaktigt givits till gäldenärens fördel.204 Andra avgöranden som speglar den substantiella uppfattningen rör klassifikationen av regler om tidsfrister och berör inte den här undersökta frågan.s. 125
7.Dessa avgöranden, vilka avgör om en viss regel om tid skall betraktas som ens. 126
8.preskriptionsregel och inte som en ”delai prefix” har givits till borgenärenss. 126
9.fördel, eftersom han då får möjlighet att avbryta tidsfristen. Hon finner atts. 126
10.domstolarnas tillämpning av preskriptionsreglerna mindre bygger på en fös. 126
11.reställning om preskriptionens innebörd och verkan än på en moralisk upps. 126
12.skattning av parternas argumentation och förtjänst.205 Bandrac finner således att två preskriptionstider löper, en avseende rätten att föra talan och en avseende själva den juridiska substansen, rättigheten. Bandrac undersöker därför om utgångspunkterna för ”preskriptionstiderna” tidsmässigt är skilda åt.206s. 126
13.3.2 Föremålet för preskriptionen 127s. 127
14.i) Utgångspunkten för preskriptionstiden från processualistisk synvinkel.s. 127
15.Utgångspunkten för preskriptionstiden avseende rätten att föra talan är den tidpunkt då rätten att föra talan uppstår.207 Denna ”action” torde inte existera förrän borgenären kräver sin rätt och gäldenären avböjer att uppfylla denna, va rigenom den tvist uppkommer som är grund för talan.s. 127
16.ii) Preskriptionstidens utgångspunkt från substantiell synvinkel.s. 127
17.Det räcker enligt Bandrac inte enbart med att en rättighet föreligger för att preskriptionstid skall börja löpa. Skulle så vara fallet skulle preskriptionstiden börja löpa när rättigheten uppkommer, vilket inte är fallet i fransk rätt.208s. 127
18.Bandrac definierar problemet på följande sätt. En grundläggande förutsättning för att preskriptionstid skall börja löpa enligt fransk rätt är att en objektiv mot sättning föreligger mellan rätten och faktumet. För att preskriptionstid skall börja löpa krävs att mot rätten (det vill säga fordringsrätten) står frånvaron av det faktum som är innehållet i rättigheten (det vill säga prestationen). Preskrip tionstiden är ett resultat av denna kontradiktion, av motsättningen mellan fak tumet och rättigheten. Preskriptionstid löper följaktligen inte om motsättning en saknas. Enligt detta synsätt börjar således preskriptionstid att löpa när den förväntade prestationen uteblir. På så sätt förklaras bland annat också varför preskriptionstid inte löper så länge inte fordringen förfallit till betalning ellers. 127
19.när fordringen uppfylls på sätt som är förutsatt. Den beskrivna förutsättningen föreligger oberoende av rätten att föra talan.209 Bandracs slutsats är att preskrips. 127
20.tionen avseende rättigheten börjar löpa vid den tid då borgenären kan begäras. 127
21.uppfyllelse av förpliktelsen, vilket principiellt sett är tidpunkten för rättighetenss. 127
22.uppkomst.210s. 127
Om klassifikationens betydelse
1.Bandracs klassifikation av preskriptionen som en ”fait juridique” kan enligt min mening ifrågasättas. Såsom Hage Chahine ovan framhållit är preskriptionens effekt beroende av gäldenärens vilja. Väljer han att inte åberopa preskription kan borgenären erhålla en dom vilken ålägger gäldenären betalningsansvar.s. 127
2.Gentemot denna invändning svarar Bandrac, att preskriptionen inträder även i det fall gäldenären inte åberopar denna, själva åberopandet av preskriptionen 128 3 Preskription enligt fransk rätt har inte i sig någon exstinktiv effekt. Enligt detta sätt att se har åberopandet en dast en deklarativ funktion.211 Utan att vilja döma över Bandracs uppfattning, kan ändå konstateras att en förutsättning för att preskriptionsinvändningen skall respekteras är att den framförs mot borgenärens krav. Gör inte gäldenären detta finns det risk för att hans handlande uppfattas som ett avstående från preskription. Faktum är, att preskriptionsinvändningen ur ett visst perspektiv kan anses ha både en deklara tiv och en konstitutiv karaktär. Deklarativ är invändningen för gäldenären som, till sin egen fördel, endast ger uttryck för något som han observerat, nämligen att viss tid har gått samt att han inte önskar prestera. Konstitutiv är invändning en för borgenären som först vid dess framställande erhåller klarhet i frågan om gäldenären avser att framföra detta hinder mot prestation eller inte. Men Bandracs grundtanke, som framställningen här återkommer till, är att den exstinktiva preskriptionstid som avses i vissa lagrum i Code civil egentligen är två preskriptionstider, vilkas utgångspunkter kan skilja sig åt och där de pre skriptionsavbrytande åtgärderna kan syfta på skilda föremål. Emellertid kan frå gan ställas, om ur omständigheten att preskriptionen har två skilda objekt den slutsatsen kan dras att två preskriptionstider löper? Det är inte säkert att det är fallet. Här skall istället göras gällande att de termer som betecknar föremålet för preskriptionen enligt lagtexten är så vida att de kan ha olika innehåll, beroende på sammanhangen. Detta behöver inte vara en svaghet i den juridiska termino login, utan kan tvärtom vara en styrka. En fråga är, om de skilda teorierna om föremålet för preskriptionen och om betydelsen av att preskriptionsinvändningen framförs, inför domstolen eller el jest, inte helt enkelt är ett resultat av att författarna i alltför hög grad fäster av seende vid de juridiska klassifikationerna. Det finns anledning att fråga sig om preskriptionsinstitutet, med sin långa historia och sin mycket praktiska inrikt ning, är lämpligt som objekt för dessa klassifikationer. Om betraktaren ser till vad som i preskriptionshänseende faktiskt föreligger i den fysiska världen är re sultatet följande. Någon utför en handling, till exempel skriver på ett dokument med ett visst innehåll, tar en vara i ett snabbköp, tar emot en sak som tillhör någon annan eller utför en handling som medför skada för någon eller något. Därutöver finns inget annat än att tiden går. Denna sistnämnda omständighet är naturgiven men givetvis också ett resultat av en klassifikation, det vill säga en uppdelning av tiden i dag och natt, timme och minut. Denna tidsliga struktur tilläggs juridisk relevans, eftersom lagen tillägger strukturen relevans. Det finns dock en skillnad mellan ”vanlig” tid och preskriptionstid: den sistnämnda tiden har en för människor iakttagbar början och ett motsvarande slut medan den ”vanliga” tiden hela tiden omger en människa ungefär som luften vi andas.s. 127
3.3.2 Föremålet för preskriptionen 129 Klassifikationen fortsätter med en bestämning av vem som skall kunna begära, vem som skall tillmötesgå denna begäran och vilken prestation som avses. Dessa klassifikationer implicerar en fråga, nämligen ett ”varför”, ett sökande efter en verklig, empirisk grundval för klassifikationerna.s. 129
4.Bestämningen kan ha en juridisk grundval men kan lika gärna ha utomjuri-s. 129
5.diska motiv, till exempel moraliska eller sociala. Detta betyder att klassifikas. 129
6.tionen förmodligen skulle förekomma åtminstone avseende de grundläggans. 129
7.de och primitiva dragen även om det nu gällande juridiska regelverket intes. 129
8.fanns. Även utomjuridiska regelverk torde lämna utrymme för att själva tis. 129
9.dens gång har eller snarare tilläggs en konserverande effekt; avtryck av dylikas. 129
10.värderingar finns i talesätt som att ”let bygones be bygones” eller ”det var jus. 129
11.så länge sedan”. Förmodligen skall preskriptionsinstitutet betraktas lösgjort från det grundläg gande, preskriberade objektet: vad som finns är en utgångspunkt och en tidsfrist som tillagts rättslig relevans. Sett på detta vis är det inte förvånande att preskrip tionsinstitutet ser olika ut beroende på den synvinkel som anläggs, bakgrunden färgar av sig på det studerade objektet. Iakttagelsen får stöd även av den slutsats som Bandrac redovisar i slutet av sin bok. Hon konstaterar nämligen där, att preskriptionen inte har något särskilt avgränsat objekt. Preskriptionens omfatt ning är av generell karaktär, vilket är orsaken till att preskriptionen till en del verkar på rätten att föra talan, till en annan del är en tidsmäsig begränsning av den materiella rättigheten.212s. 129
12.Sammanfattningsvis kan alltså konstateras, att i den mån preskriptionsinsti tutet erbjuder problem, uppkommer dessa vid klassifikationen eller strukture ringen av ett visst händelseförlopp. Därmed blir också problemen en språklig fråga, en fråga om hur denna strukturering sker och vilken förankring den har bland dem som skall tillämpa dessa regler. De sistnämnda är inte endast dom stolarna eller ens bara juristerna. Tvärtom torde många som tillämpar preskrip tionsreglerna vara icke-jurister, till exempel bokförare, revisorer, inkassobyråpersonal eller affärsinnehavare.s. 129
Termernas obestämbarhet
1.Förhållandet att de termer som betecknar preskriptionens föremål skiftar i inne börd beroende på sammanhangen torde, som ovan antyds, bero på att termerna täcker ett omfattande betydelseområde. Om vi betraktar föremålet för preskrip tionen såsom det är angivet i lagtexten finner vi att detta i Sverige kallas "for dran”, i Tyskland ”der Anspruch” och i Frankrike ”faction”. Åtminstone prin cipiellt kan dessa termer ange mycket stora delar av åtaganden i mänskliga rela130 3 Preskription enligt fransk rätt tioner, åtaganden som har rättslig relevans. Det som då blir avgörande är hur rättstillämparna i det konkreta fallet bestämmer betydelseområdet. Dessa ter mers närmare innebörd kan därför inte bestämmas in abstracto utan kräver när mare konkretiseringar. Det ligger nära till hands att anta, att det just är denna obestämdhet som ger upphov till tillämpningsproblem, samtidigt som denna vaghet medför att begreppen är mycket användbara.s. 129
2.Framställningen återkommer här helt kort till frågan om de faktiska förhål landenas betydelse för rättsreglerna. Många av dessa klassifikationer innehåller två element som är invävda i varandra, nämligen dels en beskrivning (av hur för hållandena påstås vara eller skall vara ordnade), dels en värdering (till exempel att den ene skall kunna begära att den andre utför en prestation). Enligt exem pelvis termen ”fordran” föreligger en relation mellan två människor på det sätt att den ena kan begära något av den andre. Detta är lika väl en beskrivning som en värdering av omständigheterna. Sett i ett ”preskriptivt” sammanhang finns ytterligare en värdering i normen att den tid under vilken detta läge föreligger mellan parterna skall vara begränsad. En rättsregel innehåller alltid ett element av deskription av en på visst sätt beskaffad verklighet. Denna beskrivning nor meras, vilket givetvis innebär att situationen värderas med en anvisning till be traktaren om hur denne bör bete sig utifrån de givna förutsättningarna. En pre skriptionsregel värderar således resultatet av att tiden går utan att borgenären har gjort det som förväntas enligt den beskrivning som är innehållen i rättsre geln. Den värdering som finns innehållen i en preskriptionsregel är att det un der vissa omständigheter skulle föra för långt att med tvång genomdriva den fordran borgenären hävdar att han har och möjligen också kan visa. De närmare skälen härtill kan variera, det är kanske inte ens alltid viktigt att veta huruvida det är det ena eller andra skälet som grundlägger regleringen.213 Vad som är be tydelsefullt är att en källa till tvistigheter förr eller senare undanröjs.s. 130
3.Konstaterandet av att preskription har inträtt är alltså resultatet av en klassi fikation som bygger på två beståndsdelar; dels en beskrivning av ett sakförhål lande, ett konstaterande av att tid förlöpt i förhållande till ett inträffat skeende, dels en värdering, som har avseende på effekten av att denna tid förlöpt. Denna dubbelhet i termens eller institutets innehåll medför att rättstillämpningen ten derar att följa den värdering som finns implicit i preskriptionsinstitutets kon struktion. Blandningen av värdering och beskrivning leder till att rättstillämparen ibland tillåter värderingen att påverka beskrivningen, vilket i sin tur kan leda till att egendomligheter uppkommer inom ramen för preskriptionsinstitu tet. Belägg förekommer i både svensk och fransk rätt: i svensk rätt med avseende på att preskription kan anses förekomma i fall då varken borgenär eller gäldenär känner till att en förpliktelse föreligger (utomobligatorisk skadestånd, villkora-s. 130
4.3.3 Preskriptionstidens utgångspunkt 131 de fordringar) eller i fransk rätt när domstolarna medvetet överträder ett förbud i lagen mot att medge preskriptionsuppskov som inte är förutsedda där.214 Här interagerar synen på den grundläggande förpliktelsen med den värdering som finns inom ramen på preskriptionsinstitutet. I de nyss nämnda konkreta fallen leder Interaktionen till att domstolarna formulerar grundläggande definitioner på utgångspunkten för preskriptionstiden.215 Det rör sig ju hela tiden om att parternas befogenheter i förhållande till varandra är beroende av den tid respek tive part har förfogande för att göra gällande sin befogenhet, det vill säga när och under vilka omständigheter staten skall ställa sina maktmedel till borgenä rens förfogande och när de skall förvägras honom.s. 131
5.Den franska lagens term ”action” innehåller inte lika tydligt en värdering som det svenska uttrycket ”fordran”. Värderingen kommer inte till synes förrän frågan besvaras, varför en person anhängiggör en talan.s. 131
6.I nästa kapitel om tysk rätt kommer Bruns uppfattning om betydelsen avs. 131
7.”der Anspruch” i tysk rätt att redovisas. Här måste emellertid framställnings. 131
8.en föregripa denna redovisning. Enligt Bruns har nämligen termen ”der Ans. 131
9.spruch”, föremålet för preskription enligt tysk rätt, en metodologisk funks. 131
10.tion. Motsvarande funktion torde avseende svensk rätt böra tillskrivas dens. 131
11.svenska termen ”fordran” eller det franska uttrycket ”Faction”. Med dessas. 131
12.termer identifieras det som skall preskriberas, det är en sålunda karakterises. 131
13.rad relation mellan människor som skall upphöra genom preskription.s. 131