1.14.3.1 Inlednings. 35
2.Licensieringsplikt kan komma ifråga utan att fördenskull en licensvägrans. 35
3.utgör en del av en selektiv, diskriminerande licenspolitik eller att det ärs. 35
4.fråga om ett avbrott av en bestående licensrelation.s. 35
5.Läran om essential facilities (”oumbärliga resurser”, ”nödvändiga nyttigs. 35
6.heter” m.m.), som ofta åberopas i dessa sammanhang, är både omdiskuterads. 35
7.och ofta omskriven. En fullständig redogörelse är här utesluten; området ärs. 35
8.därtill alltför omfattande. Generellt har kritik riktats mot den bristande pre-s. 35
9.67 Jfr också Subiotto/O’Donoghue, Defining the Scope of the Duty of Dominant Firmss. 35
10.to Deal with Existing Customers under Article 82 EC, ECLR 2003, s. 683, 686, soms. 35
11.identifierar det otillfredsställande i att de negativa effekterna av en vägran kan sammans. 35
12.falla men bedömas olika: “A... problem is that the apparent distinction in EC competitions. 35
13.law between dominantfirms’ duties towards new and existing customers seems arbitrary ins. 35
14.circumstances where, in economic terms, the effect of the refusal may be similar. It seemss. 35
15.arbitrary that a dominant firm (i) could refuse to deal at all if it never supplied any thirds. 35
16.party; (ii) may have a duty to deal if it supplied a third party in the past, but since ceaseds. 35
17.to; and (Hi) may have a duty to deal with a new customer ifi t continues to supply an exists. 35
18.ing customer in the same position (i.e. discrimination). Thus, conduct with equally antis. 35
19.competitive effects may be lawful or unlawful depending on whether there was an earliers. 35
20.course of dealings, which seems an arbitrary way of framing clear legal duties.” Jfr vidares. 35
21.Ritter/Rawlinson, European Competition Law — a practioners’ guide, 3 uppl., 2004,s. 35
22.s. 438 ff., samt kommissionens beslut i COMP/C3/37.792, Microsoft, p. 562. Jfrs. 35
23.vidare Elhauge, Defining Better Monopolization Standards, Stan.L.Rev. November 2003,s. 35
24.s. 253, 314 ff.; att i denna kontext tillämpa en gentemot innehavaren alltför hård stans. 35
25.dard kan leda till att imaterialrättigheten aldrig upplåts, eftersom art. 82 då skulle närs. 35
26.mast automatiskt skulle slå till vid en uppsägning.s. 35
27.414 cisionen i läran, inte bara i Europa utan också i dess ursprungsland, USA.68 6 9 Supreme Courthax i likhet med EG-domstolen heller aldrig begagnat termen ”essentialfacility" och det kan diskuteras om någon av dessa domstolar verk ligen anammat en distinkt sådan lära. Det amerikanska justitierådet Breyer har så sent som 1999 omtalat läran som "an antitrust doctrine that this Court has never adopted" låt vara att uttalandet skedde som obiter dictum. I Verizon v. Trinko7® från 2004 såg sig Supreme Court inte föranledd att vare sig bekräfta eller förkasta doktrinen som "established law" och påpekade också att den var "crafted by some lower courts".s. 35
28.I sitt yttrande i ett av de grundläggande EG-fallen på området, Bronner,71 konstaterade generaladvokaten att i varje fall kommissionen tveklöst anser essentialfacilities-Vr^n inrymmas i art. 82, även om EG-domstolen till skill nad från kommissionen72 aldrig använt begreppet som sådant. Såvitt kunnat utläsas av generaladvokatens utredning bör enligt denne essentialfacilitiesdoktrinen ses som ett specialfall inom det större begreppet kontraheringsplikt, som även innefattar mer traditionell kontraheringsvägran.73 7 D4oherty har delat in kommentatorerna av essentialfacilities-Vrzvi i ”troende” och ”tvivlare”: ” The believers argue that the doctrine explains many judgments and decisions, even those which do not explicitly use the term ‘essentialfacilities’. The doubters argue that these judgments — even those which do use the term — can be explained without referring to the doctrine."7^ Trots den kritik som riktats mot läran 68 Se t.ex. Areeda/Hovenkamp, Antitrust Law, vol. 3 A, s. 173 (“[T]he ‘essentialf acility’ doctrine is both harmful and unnecessary and should be abandoned”), Areeda, Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles, Antitrust L.J. 1989, s. 84 Iff. (tillika en ständigt åberopad ”klassiker” på området) och Marquardt/Leddy, The Essen tial Facilities Doctrine and Intellectual Property Rights: a Response to Pitofiky, Patterson, and Hooks, Antitrust L.J. 2003, s. 847 ff.; se dock Pitofsky/Patterson/Hooks, The Essential Facilities Doctrine under U.S. Antitrust Law, Antitrust L.J. 2002, s. 443 ff. 69 Se dennes votum i AT&T Corp. v. Iowa Utilities Bd., 525 U.S. 366 (1999). 70 Verizon Communications Inc. v. Trinko et al., 540 U.S. 398 (2004). Målet är rik haltigt kommenterat i företrädesvis amerikansk doktrin, något som här lämnas därhän. 71 Mål C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG mot Mediaprint Zeitungs- und Zeit schriftenverlag GmbH & Co., REG 1998, s. 1-7791. 72 Det senaste exemplet på kommissionens utnyttjande av begreppet är beslut 2004/33/EG, GVG/FS, EUT L 11, 2004, s. 17, p. 120 et seq., där järnvägsrelaterad infrastruktur identifieras som en essential facility. 73 Se p. 33 et seq. och p. 55 et seq. i dennes yttrande. 74 Just what are Essential Facilities?, CMLRev. 2001, s. 397.s. 9
29.415s. 9
30.råder det knappast något tvivel om att företag som behärskar en kritisk pros. 10
31.duktionsresurs kan bli tvungna att upplåta denna åt andra om en duplicerings. 10
32.av resursen av rättsliga, ekonomiska, tekniska eller andra skäl är utesluten ellers. 10
33.orimligt betungande, samtidigt som den konkurrenspolitiska värderingens. 10
34.av de negativa effekter som en vägran att dela med sig av resursen medförs. 10
35.leder till att förfarandet kan kvalificeras som missbruk.s. 10
36.De tre klassiska invändningarna mot en bred tillämpning är att de kortsiks. 10
37.tigt positiva effekterna kommer till korta när de långsiktiga konsekvensernas. 10
38.vävs in i kalkylen: (i) incitamenten för konkurrenter att tillskapa nya, kons. 10
39.kurrerande produktionsresurser till en essential facility minskar om de hars. 10
40.obehindrad tillgång till den, (ii) essential facilityÅnndxwattns incitaments. 10
41.att investera i produktförbättringar, nya produktkombinationer etc. i relas. 10
42.tion till en essentialfacility minskar om han automatiskt måste dela med sigs. 10
43.av resursen,75 och (iii) konkurrensmyndigheter och domstolar omvandlass. 10
44.till ett slags exakta marknadsregulatörer av priser och villkor — doktrinens. 10
45.ställer krav på mer eller mindre permanent övervakning från det offentliga,s. 10
46.något som dels är kostsamt, dels inte ligger i linje med marknadsekonomiskas. 10
47.grundprinciper.s. 10
48.Vidare leder doktrinen ibland till att direkta konkurrenter sluter avtal, is. 10
49.vad som i och för sig är ett framtvingat affärsförhållande. Men detta kans. 10
50.bidra till att parterna närmar sig varandra och att det ursprungligen påtvings. 10
51.ade förhållandet med tiden glider över i kollaboration, med samordning avs. 10
52.priser och andra kartelliknande företeelser som följd. Till detta kan läggas dens. 10
53.75 Som exempel på ett explicit åberopande av invändningarna (i) och (ii) i immaterial-s. 10
54.rättssammanhang kan tas Data General Corp. v. Grumman Sys. Support Corp., 761 F.s. 10
55.Supp. 185 (D. Mass. 1991). Fristående operatörer ville utnyttja mjukvaruföretagets. 10
56.Data Generals programvara m.m. för att producera tjänster och tilläggsprodukter tills. 10
57.Data Generals datasystem genom att bl.a. åberopa essentialfacilties-Åo\nrmcn. Doms. 10
58.stolen uttalade: ”The ‘bottleneck’ of[ Data General’s] superior knowledge in the design ofs. 10
59.[its] computers is insufficient to invoke the essentialf acilities doctrine; a better mousetraps. 10
60.is not necessarily an essentialfacility. The Sherman Act has not been interpreted to requires. 10
61.manufacturers to abandon their advantage in creating accessories to their systems. If manus. 10
62.facturers of complex and innovative systems were required to share with competitors thes. 10
63.development ofa ccessories, because they had a possibly absolute advantage through producings. 10
64.the system, the incentives of copyright and patent laws would be severely undermined. Nots. 10
65.only would the manufacturer, who is in the best position to create these accessories, have lesss. 10
66.incentive to do so, but also the impetus for competitors to reverse engineer andproduce coms. 10
67.peting solutions would be reduced.” Domstolens argumentation torde vara principiellts. 10
68.relevant även för EG-rätten.s. 10
69.416 övergripande iakttagelsen att doktrinen är påfallande ex />orf-orienterad.76 En frekvent och lättvindig tillämpning kan leda till att nyttiga produktions resurser inte alls tas fram och lanseras, eftersom investerare ex ante skulle avskräckas av en överinterventionistisk konkurrensrätt. Doktrinen skulle därmed inte kunna tillämpas alls, eftersom resursen överhuvudtaget inte till skapats.s. 10
70.Även om EG-domstolen inte explicit använde termen essentialf acility för det distributionssystem för tidningar som prövades i Bronner måste EG-domstolens resonemang i detta avgörande om (i) att en tjänst kan vara oundgänglig för att den som efterfrågar den skall kunna bedriva sin verksamhet på så sätt att det inte existerar något faktiskt eller potentiellt alternativ till systemet för tidningsutbärning och (ii) att vägran att tillhandahålla tjänsten eliminerar all konkurrens på dagstidningsmarknaden från den som efterfrågar tjänsten, ses som ett konstaterande av doktrinens giltighet,77 låt vara att det var tvivel aktigt om distributionssystemet in casu verkligen utgjorde en essentialf acility. Ett explicit erkännande av doktrinen föreligger däremot i svensk praxis rörande 19 § KL, se MD 2002:11, Saint-Gobain Isover AB ./. Nordvästra Skåne Södra Halland Energi, där domstolen använde begreppet ”nödvändig nyttighet” för tillhandahållandet av elkraft: "Bedömningen i förevarande fall far också göras mot bakgrund av att tillhandahållande av elnätet utgör vad som brukar betecknas som en s.k. nödvändig nyttighet. Andra aktörer på marknaden måste ha tillgång till elnätet för att kunna driva verksamhet. Den som har en monopolställning och som förfogar över en sådan nyttighet har ett särskilt ansvar vad avser uppträdandet på marknaden Ts. 11
71.Likväl kvarstår tvivel om tillgänglig praxis beträffande kontraheringsvägran enkelt kan hänföras till essentialfacilities-åo\str\ncn eller ofta är ett utslag av allmänna konkurrensrättsliga principer enligt art. 82 som tillämpats på omständigheterna in casuN Det skulle därmed vara överflödigt att etikettera den produktionsresurs som utsätts för tvångsingrepp som en essentialfacility. Doherty fortsätter angående doktrinens ”troende” och ”tvivlare”: "It has been said that ‘the doctrine has become an empty label and, in turn, has fostered a 76 Se diskussionen i Bergman, The Role of the Essential Facilities Doctrine, Antitrust Bulletin 2001, s. 403, 422 ff. 77 Se p. 41 i domskälen; att notera är dock det något kryptiska uttalandet om en eventuell distinktion mellan immaterialrättigheter och ”en äganderätt vilken som helst” i samma punkt. 78 Se p. 42 et seq. i domskälen. 79 Jfr generaladvokatens yttrande, p. 65.s. 11
72.417s. 11
73.misleading approach to antitrust analysis’ and leads to j‘udging by catch phrase. ’s. 12
74.Doubters in turn are accused of wishing to reinterpret decided cases so as tos. 12
75.achieve the same conclusion by a more traditional analysis, so that their objections. 12
76.to the essentialf acilities theory is as much psychological as legal.”80 81s. 12
77.Det grundläggande avgörandet rörande tvångslicens på upphovsrättsområ-s. 12
78.det, Magill, har av flera kommentatorer uppfattats som ett uttryck för essentials. 12
79.facilities-Åcfrxnncnfr vilket inte är en orimlig tolkning. EG-domstolen anfördes. 12
80.följande omständigheter, som ledde att TV-företagens licensvägran förklaradess. 12
81.lagstridig:s. 12
82.”53. Således har klagandena — som på grund av omständigheterna är de endas. 12
83.källorna till basuppgifter om programmen som är den första oundgängliga föruts. 12
84.sättningen för skapandet av ett veckovis utkommande TV-programblad — inte getts. 12
85.de TV-tittare som vill skajfa sig information om programmen under den kommandes. 12
86.veckan någon annan möjlighet än att köpa varje kanals veckovis utkommandes. 12
87.TV-programblad och själv ta fram de nödvändiga uppgifterna för att kunna göras. 12
88.jämförelser.s. 12
89.54. Klagandenas vägran att med åberopande av nationella upphovsrättsligas. 12
90.bestämmelser utlämna basuppgifter har således förhindrat tillkomsten av en nys. 12
91.produkt, ett heltäckande veckovis utkommande TV-programblad, som klagandenas. 12
92.inte erbjöd och för vilket det fanns en potentiell efterfrågan hos konsumenternas. 12
93.vilket utgör ett missbruk enligt artikel [82(b)] i fördraget.s. 12
94.55. För det andra kunde denna vägran varken motiveras med TV-sändnings-s. 12
95.verksamhet eller med utgivningen av TV-tidskrifter...s. 12
96.56. Avslutningsvis och för det tredje — såsom förstainstansrätten redan fastställts. 12
97.- har klagandena genom sitt beteende tillskansat sig en tillhörande marknad, marks. 12
98.naden för veckovis utkommande TV-programblad, genom att utestänga all konkurs. 12
99.rens från marknaden (se dom av den 6 mars 1974, Commercial Solvents mots. 12
100.kommissionen, 6/73 och 7/73, Rec. s. 223, punkt 25), eftersom klagandena nekades. 12
101.till tillgången till basuppgifter som är den nödvändiga basvaran för skapandet avs. 12
102.ett dylikt blad. ”s. 12
103.80 A. st. (fotn. utel.).s. 12
104.81 Se t.ex. Ridyard, Essential Facilities and the Obligation to Supply Competitors, ECLRs. 12
105.1996, s. 438 ff. och Fine, NDS/IMS: A Logical Application of the Essential Facilitiess. 12
106.Doctrine, ECLR 2002 s. 457, 459; jfr dock Whish, Competition Law, s. 667 f.s. 12
107.418 Särskilt punkterna 53 och 56 är ekon av återkommande, centrala teman i essentialyzzn/zZz^-doktrinen: TV-företagen kontrollerar helt en kritisk pro duktionsresurs, in casu programinformationen, och förbehåller sig en ”relate rad marknad”, in casu marknaden för veckovis utkommande TV-guider.s. 12
108.Punkten 55 däremot bör däremot ses som ett uttryck för att objektivt motiverade sakskäl alltid kan rättfärdiga en kontraheringsvägran och inte bara specifikt vid essentialfacilities-Vsa^n, där i och för sig sådana skäl också kan berättiga en vägran.s. 13
109.Inte heller punkten 54, att TV-bolagen hindrade uppkomsten av en ny produkt för vilken en specifik efterfrågan konstateras, utgör ett traditionellt kriterium vid en tillämpning av essentialfacilities-åo\stn\icsi.s. 13
110.I punkten 56 hänvisade EG-domstolen direkt till sitt gamla avgörande i Commercial Solvents, som också av många uppfattats som ett av de första exemplen på tillämpningen av en essentialfacilities-doktrin. EG-domstolen jämförde och likställde i Magill de aktuella TV-företagens upphovsrättsskyddade information för sina sändningar med den råvara som företaget ICI behärskade i Commercial Solvents, varför Commercial Solvents fungerade som direkt prejudikat för EG-domstolens bedömning i Magill.^ EG-domstolen använde Commercial Solvents som rättslig referensram vid bedömningen av det faktum att TV-bolagen lade under sig och utestängde all konkurrens från 82 Se p. 56 i domskälen.s. 13
111.419s. 13
112.en ”avhängig” eller ”relaterad” marknad (eng. ofta "downstream market")^,s. 14
113.i detta fall marknaden för veckovis utkommande tv-guider.s. 14
114.1 4.3.2 Praxis till stöd för en essential facilities-doktrins. 14
115.i förhållande till immaterialrätts. 14
116.Oavsett om man vill rubricera Commercial Solvents och Magill som utslags. 14
117.av en essential facilities-Mta. eller inte har målen tolkats som i varje falls. 14
118.präglade av samma principer som återfinns i essentialfacilties-ÅoVtrmcn ochs. 14
119.denna har lämnat tydliga avtryck på förhållandet mellan art. 82 och tvångs-s. 14
120.83 Noteras bör den kritik som i doktrinen riktats mot fokuseringen på ”tvåmark-s. 14
121.nadsfrågan”, dvs. det lätt artificiella och formalistiska i att se det som nödvändigt atts. 14
122.det sker en eliminering av konkurrensen på en ”downstream market” som står i någons. 14
123.slags bestämd relation till en ”primärmarknad”. Som påpekats är det ofta en fiktions. 14
124.att laborera med en ”downstream market” i förhållande till ett slags ”primärmarknad”,s. 14
125.från vilken marknadsinflytandet utsträcks till till ”^^^^^”-marknaden. ”Primärs. 14
126.marknaden” kanske inte alls utgör någon marknad i ordets normala mening; soms. 14
127.exempel kan tas TV-informationen i Magill, distributionssystemet för tidningar is. 14
128.Bronner och databasstrukturen i IMS Health (i det sistnämnda avgörandet laborerades. 14
129.heller inte kommissionen i sitt beslut med ”två marknader”; jfr dock mål C-418/01,s. 14
130.IMS Health II, p. 42 et seq., där EG-domstolen - med hänvisning till Bronner -s. 14
131.framhåller det ”avgörande” i att en analys inkluderar huruvida ”två olika produktions-s. 14
132.led” (p. 45), där det första är avgörande för det andra, kan identifieras). I stället skulles. 14
133.essential facilities-3o\M\ne.n i realiteten vara fråga om att öppna för access till en visss. 14
134.marknad utan att det fördenskull är nödvändigt att etikettera denna som en ”downs. 14
135.stream market”. Att tillämpa essentialfacilities-teonn skulle därmed inte förutsätta någots. 14
136.aningen fiktivt laborerande med ”två marknader”. Tvärtom kan en modell som är fixes. 14
137.rad vid ”två marknader” kritiseras, se Venit/Kallaghuer, Essential Facilities: A Comparas. 14
138.tive Law Approach, i Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute 1994s. 14
139.(red. B. Hawk), s. 339 f., Fine, NDS/IMS: A Logical Application oft he Essential Facilitiess. 14
140.Doctrine, ECLR 2002 s. 457, 458 f£, och Pitofsky/Patterson/Hooks, The Essentials. 14
141.Facilities Doctrine under U.S. Antitrust Law, Antitrust LJ. 2002, s. 443, 458 f£; jfrs. 14
142.dock Temple Lang, Defining Legitimate Competition: Companies’ Duties to Supply Coms. 14
143.petitors, and Access to Essential Facilities, i Annual Proceedings ofthe Fordham Corporates. 14
144.Law Institute 1994 (red. B. Hawk), s. 305 f£, dens., Anticompetitive Non-Pricing Abusess. 14
145.under European and National Antitrust Law, i Annual Proceedings oft he Fordham Corpos. 14
146.rate Law Institute2003 (red. B. Hawk), s. 265 If och 289 ff., och Marquardt/Leddy, Thes. 14
147.Essential Facilities Doctrine and Intellectual Property Rights: a Response to Pitofiky, Patterson,s. 14
148.and Hooks, Antitrust L.J. 2003, s. 847, 849 ff.s. 14
149.84 Mål T-504/93, Tiercé Ladbroke SA mot kommissionen, REG 1997, s. 11-923.s. 14
150.420 licenser. I Ladbroke^ uttalade förstainstansrätten, med direkt referens till Magill, angående att vadslagningskedjan Ladbroke vägrades licens att visa TV-sändningar från hästkapplöpningar i sina butiker: ”Den vägran som rik tades mot sökanden kan... omfattas av förbudet i artikel [82] endast om det skulle avse en produkt eller tjänst som antingen är väsentlig för utövandet av verksamheten ifråga, så att det inte finns någon faktisk eller potentiell ersätt ning, eller utgör en ny produkt vars tillträde förhindras trots en potentiell specifik, bestående och reguljär efterfrågan från konsumenternas sida... ”.85 Förstainstans rätten förefaller därmed ha erkänt en essentialfacilities-ÅoVirm i förhållande till licensiering av immaterialrättigheter. Något krav på att licensvägran sam tidigt hindrade en ”ny produkt” uppställdes inte av domstolen, vilket måste ses som att Magill tolkades strängt gentemot immaterialrättshavare.s. 14
151.Någon faktisk tillämpning av doktrinen kom av flera skäl inte till stånd i Ladbroke, varför prejudikatvärdet av uttalandet är begränsat. Förstainstans rätten konstaterade dock att Ladbroke-företaget kunde bedriva och faktiskt bedrev vadslagning för hästkapplöpningarna i fråga trots att det nekats licens att visa kapplöpningarna i butikerna. Det var inte fråga om någon essential facility i klassisk tappning.86 87s. 15
152.Förstainstansrättens ovan citerade uttalande i Ladbroke togs upp av kommissionen i IMS Health?1 där bland annat Ladbroke åberopades till stöd 85 Punkt 131 i domskälen (understr. här); eng: ” The refusal to supply the applicant could not fall within the prohibition laid down by Article [82] unless it concerned a product or service which was either essential for the exercise of the activity in question, in that there was no real or potential substitute, or was a new product whose introduction might be pre vented, despite specific, constant and regular potential demand on the part ofconsumers... ”. Jfr i sammanhanget Temple Lang, Anticompetitive Non-Pricing Abuses under European and National Antitrust Law, i Annual Proceedings oft he Fordham Corporate Law Institute 2003 (red. B. Hawk), s. 288 n. 77, som inte vill tillerkänna passusen långtgående bety delse. 86 Se p. 132 i domskälen: ”Såsom kommissionen...betonat, är TV-sändning av kapp löpningarna i det föreliggande fallet inte nödvändig för vadhållarnas huvudsakliga verk samhet, nämligen upptagning av vad, även om den utgör en till och med lämplig tilläggs tjänst som erbjuds till spelarna. Detta bevisas av att sökanden är närvarande på den belgiska marknaden för upptagning av vad och innehar en betydande ställning på området för vad slagning avseende def ranska kapplöpningarna. I den mån TV-sändningen sker efter avslutad vadslagning är det dessutom inte nödvändigt att ha sändning, eftersom den inte i sig påver kar spelarnas val och inte kan förhindra vadhållarna att utöva sin kommersiella verksamhet.” 87 Beslut 2002/165/EG, NDCHealth/IMSHealth: Interimistiska åtgärder, EGT L 59, 2002, s. 18.s. 15
153.421s. 15
154.för en tvångslicens till förmån för konkurrenter på marknaden för läkemedelss. 16
155.information.88 Företaget IMS Health innehade upphovsrätten till en, soms. 16
156.kommissionen uppfattade det, de ^cro-standard för strukturering av dens. 16
157.relevanta informationen på denna marknad. Även om kommissionen intes. 16
158.explicit använde begreppet essential facility framgår av dess argumentations. 16
159.att en licens att utnyttja den skyddade strukturen var oundgänglig för atts. 16
160.marknadsinträde skulle kunna ske.89 Databasstrukturen i fråga, den s.k.s. 16
161.1860-metoden, kunde därför ses som en essentialfacility och tycks ha upps. 16
162.fattats så av kommissionen.90 Kommissionen argumenterade heller inte enligts. 16
163.linjen att IMS Health genom sin licensvägran blockerade tillkomsten av ens. 16
164.ny produkt.91s. 16
165.Kommissionen hade därmed svängt från den uppfattning man redovisades. 16
166.i samband med ärendet Lederle-Praxis Biologicals i kommissionens XXIVths. 16
167.Report on Competition Policy (1994),92 som rörde en eventuell tvångslicenss. 16
168.för innehållet i läkemedelsbolags registreringshandlingar och leverans av etts. 16
169.vaccin. Det framgår inte av rapporten exakt vilka ” intellectualproperty rights's. 16
170.som egentligen avsågs men det var sannolikt förutom det patentskyddades. 16
171.vaccinet mot gulsot den kvasi-immaterialrätt som täcker delar av sakinnehåls. 16
172.let i ansökningshandlingar i samband med introduktion av nya läkemedel.93s. 16
173.Kommissionen uttryckte osäkerhet om huruvida ett nödvändigt kriteriums. 16
174.för tvångslicensiering var att en ny produkt hindrades men antydde att sås. 16
175.troligen måste vara fallet, åtminstone vad beträffade rättsläget vid dennas. 16
176.tidpunkt. Något utrymme för tvångslicensiering befanns inte vara för handen,s. 16
177.88 Se p. 68, 179-180 och 211 i beslutet.s. 16
178.89 Se p. 63 et seq. i beslutet.s. 16
179.90 Jfr Fine, NDS/IMS: A Logical Application of the Essential Facilities Doctrine, ECLRs. 16
180.2002 s. 457 ff. Av kommissionens beslut (p. 57 et seq.} framgår dock samtidigt att dets. 16
181.fanns en viss konkurrens på marknaden, varför saken inte är alldeles given.s. 16
182.91 Se T-184/01 R, beslut meddelat den 26 oktober 2001 av ordföranden vid första-s. 16
183.instansrätten, IMS Health mot kommissionen, REG 2001, s. 11-3193, p. 101: "Ihuvudsaks. 16
184.förefaller kommissionens bedömning vara att det, genom att vägra licensiera en immateriells. 16
185.rättighet, kan utgöra ett missbruk att förhindra uppkomsten av nya konkurrenter som ärs. 16
186.beredda att i bästa fall erbjuda nya varianter på samma tjänster och på samma marknads. 16
187.som det dominerande företaget, när dessa konkurrenter inte på annat sätt kan komma ins. 16
188.på den aktuella marknaden på grund av att det skyddade verket utgör en de facto-standards. 16
189.för industrin.”; jfr dock p. 128.s. 16
190.92 Se nämnda rapport, s. 353; ärendet berörs också i kommissionens beslut 94/770/EC,s. 16
191.Pasteur Mérieux-Merck, OJ L 309, 1994, s. 1, p. 5.s. 16
192.93 Se något om denna figur i Domeij, Läkemedelspatent, s. 446.s. 16
193.422 visserligen inte bara till följd av att ingen ny produkt kunde identifieras men också beroende på dynamiken i läkemedelsindustrin och de höga investe ringsnivåerna. En stark konkurrensrättslig restriktivitet antyddes här av kom missionen.94s. 16
194.Förstainstansrättens ordförande suspenderade, som ovan nämnts, kom missionens beslut i IMS Health med hänvisning till att Magill-avgörandet eventuellt uppställer två kumulativa kriterier för tvångslicensiering: förutom att (i) immaterialrättigheten måste utgöra en nödvändig produktionsresurs och nekan till access blockerar all konkurrens måste även (ii) tillkomsten av en ”ny produkt” hindras genom licensvägran i fråga (i Magill heltäck ande, veckovis utkommande TV-guider). Han frångick därmed sin egen domstols tidigare uttalande i Ladbroke enligt vilket, såvitt framgår av orda lydelsen, det för tvångslicensiering räcker med att en immaterialrättighet är ”väsentlig” (eng. ”essential”) för utövandet av en verksamhet. Något krav på att en ny produkt hindras uppställdes inte i Ladbroke,95s. 17
195.Förstainstansrättens ordförande ville emellertid inte utesluta att kom missionens tolkning av rättsläget i IMS Health — dvs. att Magill inte upp ställer kumulativa kriterier — var riktig, men att det i varje fall fanns tvivel om saken.96 (Se vidare ang. det eventuella kravet på en ny produkt 14.3.4 nedan.) 14.3.3 Gränsdragningen mellan upphovsrättigheter som essentials. 17
196.facilities och licensieringsplikt enligt sedvanliga principer oms. 17
197.kontraheringstvång Beträffande licensvägran i rättspraxis förefaller det rimligt att hänföra vissa typer av licensvägran till essentialyäcz/z/y-omständigheter och vissa till mer traditionell kontraheringsvägran även om skalan är flytande.s. 17
198.Särskilt vad gäller STIM./. TV3 et al. är det adekvat att det samlade upp94 Se rapporten, s. 353. Noteras kan här kommissionens referens till att tvångslicensie ring inte är möjlig enligt ”the current stage of EC competition law”, vilket kan ses som ett uttryck för kommissionens uppfattning att tillämpningen av art. 82 är dynamisk och expanderande. 95 Jfr Fine, a.a., s.460ff. 96 T-184/01 R, beslut meddelat den 26 oktober 2001 av ordföranden vid förstainstansrätten, IMS Health mot kommissionen, REG 2001, s. 11-3193, p. 104 et seq.s. 17
199.423s. 17
200.hovsrättsinnehavet ses som en produktionsresurs av essentialfacility-V^v^VxÅvT1s. 18
201.Det var fråga en upphovsrättsorganisation med mycket kraftigt marknadsin-s. 18
202.flytande och stark kontroll över en produktionsresurs som är vital för mångas. 18
203.verksamheter, framföranderättigheter till musik. Att musikanvändare meds. 18
204.stöd av missbruksregeln kan genomdriva tvångslicensiering kan ses som etts. 18
205.uttryck för ett essential^cz/zfz^-tänkande. Det kan visserligen uteslutas atts. 18
206.STIM avsåg att eliminera konkurrensen på TV-marknaden och självt gå ins. 18
207.och monopolisera denna. I fallet med organisationer med mycket starkts. 18
208.marknadsinflytande är dock frågan om monopolisering av en relaterad marks. 18
209.nad av mindre intresse. Kontrollen över musiken är i sig nog och effekternas. 18
210.av en licensvägran centrala. Som tingsrätten noterade — beslutet fastställdess. 18
211.utan egen motivering av MD - skulle en licensvägran kunna ”åsamka bolagens. 18
212.svåra skador”, en referens till det faktum att stora delar av tv-sändningarnas. 18
213.helt måste upphöra utan musiktillstånd, då tv-programmen är genomsyrades. 18
214.av bakgrundsmusik, musiksnuttar etc.s. 18
215.Vad gäller Volvo mot Veng kan den modernare varianten appliceras, dvs.s. 18
216.på den programvara för felsökning och reparation som är en nödvändigs. 18
217.insatsvara för operatörer på bilreparationsmarknaden. EG-domstolen förs. 18
218.klarade i Volvo mot Veng att en godtycklig leveransvägran av karossdelar tills. 18
219.oberoende verkstäder kunde utgöra ett missbruk. Genom en likaledes gods. 18
220.tycklig licensvägran riktad mot oberoende bilverkstäder för upphovsrättens. 18
221.till programvaran — en kritisk produktionsresurs — skulle biltillverkarnas. 18
222.kunna eliminera konkurrensen på marknaden för bilreparationer av det egnas. 18
223.märket. Huruvida en licensplikt i detta fall motiveras av en specifik essentials. 18
224.facility-ÅoVtnn eller allmänna principer om kontraheringstvång enligt art. 82s. 18
225.är inte alldeles självklart men heller inte avgörande. Att en licensplikt föres. 18
226.ligger enligt art. 82 torde stå klart.s. 18
227.97 Det bör dock noteras att Marknadsdomstolen avstod från motivering. Tingsrättenss. 18
228.beslut lyder i relevanta delar: ”Flertalet programinslag i TV innehåller upphovsrättsligts. 18
229.skyddad musik. TV-bolagen är därför beroende av S TIM... S TIM:s åtgärd att... återkallas. 18
230.deför TV-bolagen gällande musiktillstånden är närmast att jämföra meden leveransvägran,s. 18
231.som kan ja tillföljd att TV-bolagen tvingas upphöra med sina sändningar, vilket i sin tur kans. 18
232.åsamka bolagen svåra skador.” Visserligen sägs STIMs förfarande vara jämförbart meds. 18
233.en ”leveransvägran” men motiveringen tycks närmast vara baserad på en essentialfacili-s. 18
234.ZzA-analys. Vad gäller avvägningen mot upphovsrätten konstaterade tingsrätten lakoniskts. 18
235.att ”upphovsrätten inte kan utgöra hinder” mot ett åläggande; se om ärendet ocksås. 18
236.Rosén, Medie- och immaterialrätt, s. 167 f., som konstaterar att ensamrätten transfors. 18
237.merades till en ersättningsrätt men noterar att det var fråga om en kollektiv förvaltnings-s. 18
238.miljö.s. 18
239.424s. 18
240.För Micro Leader och Buena Vista förefaller däremot den intuitiva jäm förelsen ligga närmare en traditionell leveransvägran och sedvanlig kontraheringsplikt snarare än med en essentialf acility. För det första är fysiska ex emplar involverade, dvs. videokassetter respektive exemplar av datorprogram. För det andra tycks varken parallellimportören/grossisten Micro Leader eller videokedjan FilmTajm ha varit så fullständigt beroende av licens för import/spridning resp, försälj ning/uthyrning av exemplar att essential facilities-läran aktualiseras.s. 19
241.Gränsdragningen mellan licensieringstvång enligt sedvanliga principer om kontraheringstvång och enligt essentialfaciltiesAäran är vansklig och fly tande. Som ytterligare ett exempel på att distinktionen i någon mening är konstlad kan tas det exempel på licensvägran som diskuterades av general advokaten i Metronome.98 9G9eneraladvokaten laborerade hypotetiskt med ett scenario där dominerande filmföretag blankt vägrar uthyrningslicens för exemplar till fristående videokedjor i syfte att själva monopolisera uthyrningsmarknaden för filmerna: ”Ett svårlöst problem uppstår... om det visas att förbudet att bevilja licenser för uthyrning har som enda syf e att eliminera dem som bedriver uthyrningsverksamhet från marknaden, och detta i syfte att därefter erövra just denna marknad genom företag som kontrolleras av framställarna... För det fall formerna för utövande av ensamrätten i fråga skulle ifrågasättas, anser jag emellertid, med tanke på domstolens senare rättspraxis, inte att man med säkerhet kan påstå att de krav på allmänintresse som motiverat tillerkännandet av denna rättighet är av den karaktären att de även rättfärdigar former för utövande av den rättigheten, som står i uppenbar motsättning till de bestämmelser som avses i artikel [82] i fördraget.”^ Generaladvokaten antydde att en exkluderande licensvägran gentemot oberoende videohandlare — enligt upphovsrättslagstiftningen ett helt oantastligt förfarande - skulle kunna angripas med art. 82.s. 19
242.Problemställningen som den definierades av generaladvokaten rymmer inslag av både essentialfacilitiesMaan och en sedvanlig standard för kontraheringsplikt. Beträffande licensvägran som sker i syfte att monopolisera en 98 Mål C-200/96, Metronome Musik GmbH mot Music Point Hokamp GmbH, REG 1998, s. 1-1953. 99 Punkt 33 i yttrandet. Den ”senare rättspraxis” som generaladvokaten avsåg är Magillavgörandet; i varje fall åberopades endast detta avgörande, se fotn. 19 i yttrandet. Det förefaller också som om generaladvokaten sökte göra något slags distinktion mellan upphovsrätt och närstående rättigheter och därvid tillerkänna närstående rättighetshavare en svagare position än upphovsrättshavare.s. 19
243.425s. 19
244.speciell marknad, in casu uthyrningsmarknaden, känns essentialfacilitiesAåran.s. 20
245.igen. Uthyrningslicens till filmverk — låt vara att dominans befinns föreliggas. 20
246.— är dock knappast den sedvanliga typ av produktionsresurs som brukars. 20
247.hänföras till essential facilities.s. 20
248.Den konkurrensrättsliga problematiken i situationer av den typ soms. 20
249.generaladvokaten beskrev är med dennes ord svårlöst. Det skulle väl i ochs. 20
250.för sig vara möjligt att angripa filmbolagens licensvägran som ett utslag avs. 20
251.selektiv, diskriminerande licenspolitik mellan auktoriserade och oauktorises. 20
252.rade operatörer eller ett avbrytande av den etablerade affärsförbindelsens. 20
253.mellan filmbolagen och de fristående videohandlarna. Det var dock knappasts. 20
254.i en sådan kontext som generaladvokaten förde sitt resonemang. Det skisses. 20
255.rade scenariot visar på att licensplikt på konkurrensrättslig grund kan kommas. 20
256.i fråga enligt principer som påminner om essential facilities, även om produks. 20
257.tionsresursen i fråga — in casu uthyrningslicenser till exemplar — inte nöds. 20
258.vändigtvis är av det slag som brukar hänföras till essential facilities.100s. 20
259.14.3.4 Blockerandet av en ny produkt som missbruks. 20
260.14.3.4.1 Utgångspunkters. 20
261.Att diskutera blockerandet av en ny produkt som missbrukselement är ens. 20
262.aning konstlat eftersom den dynamiska konkurrensen generellt är ett centralt,s. 20
263.underliggande övervägande vid tillämpningen av art. 82 mot exkluderandes. 20
264.missbruk. Genom att konkurrenter, faktiska eller potentiella, utestängs vids. 20
265.exkluderande förfaranden minskar konkurrenstrycket och produktutvecks. 20
266.lingen — den dynamiska aspekten av konkurrens — riskerar att stagnera.101s. 20
267.En distinktion mellan, å ena sidan, att eliminera konkurrens och, å den andra,s. 20
268.att hindra tillkomsten av en ny produkt förefaller inte alltid meningsfull.s. 20
269.Förklaringen till den rättsfallstorka som föreligger rörande spörsmålets. 20
270.om blockerandet av nya produkter som specifikt missbruk är sannolikt atts. 20
271.vinstmaximerande operatörer sällan ignorerar en betydande och distinkts. 20
272.konsumentefterfrågan. På konkurrensutsatta marknader är detta rimligens. 20
273.mycket ovanligt. Inte heller bland dominerande aktörer är det väl brukligts. 20
274.att helt negligera efterfrågesidans markerade preferenser. Förekomsten avs. 20
275.ett dominerande företag och störda konkurrensmekanismer kan rubba dettas. 20
276.antagande. Mot bakgrund härav förefaller det befogat med ett inte obetyds. 20
277.100 Jft generaladvokatens yttrande i Bronner, p. 65.s. 20
278.101 Jfr kommissionens beslut i COMP/C3/37.792, Microsoft, p. 693 et seq.s. 20
279.426 ligt svängrum i vilket ett dominerande företags åsidosättande av en specifik efterfrågan på nya produkter bör kunna bli föremål för konkurrensrättslig intervention i form av tvångslicensiering.s. 20
280.Blockerandet av en ny produkt som missbruk har egentligen åtgärdats bara i Magill. I art. 82(b) föreskrivs att missbruk kan bestå i att ”begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdelf ör konsumenterna”, ett stadgande som sällan direkt åberopats i rättspraxis.102 I Magill gjorde emellertid EG-domstolen detta explicit med referens till att en ny produkt blockerades.103 Det råder ingen tvekan om att blockerandet av en heltäck' andeTV-guide, som det fanns en specifik och konkret efterfrågan på, utgjorde ett centralt element i missbruksbedömningen. Att det fanns en konstaterad efterfrågan på denna typ av produkt utvecklades inte närmare av domstolen. Av utredningen i målet framgår att heltäckande TV-guider fanns tillgängliga i EGs övriga medlemsstater.104 Det måste anses uppenbart att en distinkt efterfrågan på denna produkt förelåg.s. 21
281.Någon abstrakt definition av vad som utgör en till den grad ny produkt att det föranleder ett ingripande enligt art. 82 låter sig knappast göras utan 102 Det förekommer dock, se t.ex. mål C-179/90, Merci convenzionaliporto di Genova SpA mot Siderurgica Gabrielli SpA, ECR 1991, s. 1-5889, där EG-domstolen med hän visning till art. 82(b) omtalar ett hamnföretags missbruk som bl.a. bestående i att "vägra använda modern teknologi... vilket leder till ökade kostnaderf ör arbetet och en för längning av den tid som erfordras för dess utförande" (p. 19 i domskälen); se även United Brands, p. 183 i domskälen, och exempelvis kommissionens Tillkännagivande om tillämp ningav konkurrensreglerna på tillträdesavtal inom telesektorn, EGT C 265, 1998, s. 2, p. 88, ang. access till telenätet i ett resonemang som är präglat av doktrinen om essential facilties-. ” Om det intef inns några kommersiellt gångbara alternativ till det begärda tillträdet till nätresurser, kan den som begär tillträde inte bedriva verksamhet på tjänstemarknaden om inte tillträde beviljas. En vägran i detta fall skulle därför hämma utvecklingen av nya marknader, eller nya produkter på dessa marknader, i strid med artikel [82(b)], eller hämma utvecklingen av konkurrens på befintliga marknader. En vägran med sådana verkningar kommer sannolikt att innebära missbruk." Se om tillkännagivandet Westin, Access till telenätet, ERT 1999 s.3O5ff. Jfr vidare kommissionsbeslutet i COMP/C3/37.792, Microsoft, p. 693 et seq. 103 Se p. 54 i EG-domstolens domskäl. 104 Se kommissionens beslut, p. 23, och förstainstansrättens avgörande, p. 62.s. 21
282.427s. 21
283.saken får avgöras från fall till fall.1051 Magill ansåg alla instanser att det vars. 22
284.fråga om en ny produkt varför art. 82 aktiverades. Däremot ansåg generals. 22
285.advokaten inte att så var fallet.106 I Ladbroke konstaterade förstainstansrät-s. 22
286.ten att TV-sändningar från hästkapplöpningar i samband med vadslagnings. 22
287.i spelbutiker utgjorde ”en till och med lämplig tilläggstjänst som erbjuds tills. 22
288.spelarna” ,107 men däremot inte att det var fråga om en till den grad ny produkts. 22
289.att ett konkurrensrättsligt ingripande var motiverat.s. 22
290.Det kan antas att ett krav uppställs på en specifik och konkret efterfrågans. 22
291.på en likaledes specifik och konkret produkt som med relativt enkla medel kans. 22
292.komma i produktion för att hindrandet av en ”ny produkt” som ett artegets. 22
293.missbruk skall aktualiseras, även om rättsläget på denna punkt knappast ärs. 22
294.klart. I Magill var dessa förutsättningar uppfyllda. Den nya produkten vars. 22
295.enkel att tillskapa. Utgivandet av ett heltäckande tablåinnehåll i kombinations. 22
296.en licens från TV-bolagen var tillräckligt. Generellt torde det annars alltids. 22
297.råda en abstrakt efterfrågan på produktförbättringar, nya produkter, nyas. 22
298.distributions- och konsumtionsformer och nya produktkombinationer soms. 22
299.skapar ett mervärde — en sådan utveckling pågår ständigt på marknaden.s. 22
300.105 Jfr Ullrich, Intellectual Property, Access to Information, and Antitrust: Harmony,s. 22
301.Disharmony, and International Harmonization, s. 397 f. Gränsfall är inte svåra att tänkas. 22
302.sig, jfr t.ex. generaladvokatens yttrande i C-418/01, IMS Health II, ä.e.r., p. 39 därs. 22
303.företaget IMS Healths konkurrent NDC gjorde gällande att man är berättigad tills. 22
304.tvångslicens på bl.a. den grunden att den produkt man saluför påstås vara ”i fleras. 22
305.avseenden bättre än upphovsrättsinnehavarens (i förevarande fall, till exempel, är det etts. 22
306.vidare spektrum av uppgifter som behandlas, erbjuds kunderna en möjlighet att ha tillgångs. 22
307.till uppgifterna on-line, är uppgifterna av bättre kvalité och presenteras dessa på ett trevlis. 22
308.gare sätt för kunderna)”. Generaladvokaten tog emellertid inte ställning in casu utans. 22
309.lade endast fast en abstrakt standard (varor el. tjänster ”med andra egenskaper, som —s. 22
310.även om de konkurrerar med rättighetsinnehavarens varor/tjänster— möter särskilda kravftåns. 22
311.konsumenterna som inte uppfylls av de varor/tjänster som redan finns”, p. 66 i yttrandet).s. 22
312.EG-domstolen (p. 52) preciserade inte sig i denna del utan hänvisade till ”nya varors. 22
313.eller tjänster som inte erbjuds av innehavaren av den immateriella rättigheten och för vilkas. 22
314.det föreligger en potentiell efterfrågan från konsumenterna.”.s. 22
315.106 Se p. 98 i dennes yttrande: ”A comprehensive weekly television guide would both bes. 22
316.cheaper and give a better overview but it would basically meet the same consumer needs ass. 22
317.may be met by buying weekly television guides for the individual television broadcastings. 22
318.organizations. In those circumstances the interests of the copyright proprietor should prevails. 22
319.over the interests ofconsumers. There is no new product in a sense that may be relevant fors. 22
320.the application ofA rticle [82] and thus no special circumstance capable of justifying inters. 22
321.ference with the specific subject-matter.”s. 22
322.107 Se p. 132 i domskälen.s. 22
323.428 Det innebär inte att all licensvägran som potentiellt påverkar den dynamiska konkurrensen negativt kan betraktas som ett hindrande av en ny produkt och därmed kan klassificeras som missbruk. Snarare bör en en licensvägran som resulterar i en allmän reduktion av konkurrenstryck och dynamisk kon kurrens inrangeras i sedvanlig analys av kontraheringsvägran som rimligen innefattar art. 82(b), som i och för sig explicit referades till av EG-domstolen i Magill.s. 22
324.Rimligtvis måste också den nya produkt som undanhålls konsumenterna vara av en sådan valör och art att det mot bakgrund av allmänna konkurrens politiska överväganden är angeläget att utbudet i fråga kommer till stånd.108 Ett obskyrt eller begränsat specialintresse för tillkomsten av en ny produkt räcker knappast för att aktivera art. 82. Rimligen måste en kvalitativt och kvantitativt objektiv måttstock tillämpas och en tröskel passeras som gör det konkurrenspolitiskt relevant att tillgripa missbruksregeln mot hindrandet av en ny produkt. 1 4.3.4.2 Särskilt om nya distributions- och konsumtionssätt För upphovs rättsligt skyddade verk sker hela tiden en produktutveckling, inte bara beträffande verksinnehållet som sådant utan också sätten att dis tribuera och konsumera det. avgörandet är självt ett exempel på detta. Den ”nya” produkt som kom till stånd representerade inte en förändring eller förbättring av verksinnehållet som sådant utan medförde ett för kon 108 Det skulle kunna diskuteras om ett sådant konkurrenspolitiskt intresse verkligen förelåg i Magill, jfr generaladvokatens yttrande, p. 98, och Latham/Geissmar, Should competition law be used to compel the grant by owners of intellectual property rights of licenses in respect of their creations?, Int.Rev.Comp.Law, 3. 1995, s. 7, 10, där konsument nyttan ifrågasätts i relation till ingreppet. Från EG-domstolens domskäl kan citeras: ”Endast ett veckovis utkommande TV-programblad med fullständiga uppgifter om den kommande veckans program gör det möjligtför konsumenterna attpå förhand kunna avgöra vilka sändningar de vill titta på och planera sina fritidsaktiviteter under veckan därefter. ” (Punkt 52.) TV-tittande kanske inte borde representera ett starkt allmänintresse. Konkur rensrätten bör dock rimligen inte lägga kulturkonservativa, värdeladdade aspekter på vilken typ av efterfrågan som skall tillerkännas relevans vid laborerandet med ett för summat konsumentbehov. Det skulle emellertid i samband med t.ex. avgörandet i Ladbroke kunna diskuteras i vilken mån bedömningen påverkades av att ärendet rörde vadslagning om hästkapplöpningar, knappast den mest typiska av samhällsekonomiskt nyttiga verksamheter.s. 23
325.429s. 23
326.sumenterna smidigare, billigare och effektivare sätt att få tillgång till den aktus. 24
327.ella informationen genom en heltäckande TV-guide.109s. 24
328.Särskilt den digitala omvälvningen har lett till helt nya affärsmodeller,s. 24
329.som sändning, nedladdning och konsumtion av film, musik, rättsinformations. 24
330.m.m. genom PCn över internet och kabelnät.110s. 24
331.109 Det kan dock noteras att EG-domstolen antydde att licensvägran hindrade ens. 24
332.produktutveckling i mer påtagligt hänseende. I punkten 51 anfördes: ”1 det föres. 24
333.varande fallet består klagandenas [dvs. TV-företagens] klandrade beteende av att dessas. 24
334.åberopat den av den nationella lagstiftningen garanterade upphovsrätten för att förhindras. 24
335.att Magill — eller varje annatf öretag med samma planer - varje vecka skulle kunna pubs. 24
336.licera uppgifter (kanal, dag, tid och rubrik för sändningarna), kommentarer eller bilder soms. 24
337.erhållits utan klagandenas hjälp.” Genom egenhändigt producerade kommentarer ochs. 24
338.bilder som tagits fram oberoende av TV-företagen skulle möjligen en ny operatör kunnas. 24
339.vidta en produktförbättring av TV-guiderna. Denna tankelinje varken åberopades ellers. 24
340.utvecklades emellertid i de mer operativa delarna av domskälen.s. 24
341.110 Som exempel från rättspraxis kan nämnas kommissionens beslut i 2003/300/EG,s. 24
342.IFPI ”Samsändning”, EUT L 107, 2003, s. 58, där ett horisontellt samarbete mellans. 24
343.ett stort antal rättighetshavare rörande kollektiv hantering genom ”paketlicenser” avs. 24
344.rättigheter för ”samsändning” (parallell sändning av radio och TV i sedvanliga kanalers. 24
345.och samtidigt på internet) beviljades undantag enligt art. 81.3. Avtalet befanns meds. 24
346.föra en effektivisering av produktion och distribution, ge upphov till en ny produkts. 24
347.och ett ökat utbud till konsumenternas gagn utan att för den skull verksinnehållet soms. 24
348.sådant påverkades, se beslutets p. 87 et seq:s. 24
349.”.. .[A] vtalet ger upphov till en ny produkt, en licens för samsändning som täckerf lera ters. 24
350.ritorier och omfattar utbud av ljudinspelningar förvaltade av ett antal upphovsrättsorga-s. 24
351.nisationer, vilket gör det möjligt för ett programföretag som erbjuder samsändningar atts. 24
352.begära en enda licens från en enda upphovsrättsorganisation för sin samsändning som kans. 24
353.tas emot praktiskt taget var som helst i världen via Internet.s. 24
354.Det faktum att användningen av samsändningstekniken ökas genom... avtalet leder tills. 24
355.attfler ljud- och videoinspelningar görs tillgängliga förf ler konsumenter. Skivor och videors. 24
356.med inspelningar av musik som sänds via marksändare, satellit och/eller kabel har meds. 24
357.nödvändighet en begränsd [sie] räckvidd av tekniska skäl. Genom att göra skivor och videors. 24
358.med musikupptagningar tillgängliga via Internet genom samsändning kommer programs. 24
359.företag som erbjuder samsändning att göra det möjligt för praktiskt taget alla överallt is. 24
360.världen att få tillgång till dessa produkter.s. 24
361.Skapandet av en laglig marknadsplats för samsändning kommer att gagna konsumenternas. 24
362.både på kort och lång sikt.s. 24
363....På kort sikt kommer konsumenterna att lättare fa tillgång till ett större utbud avs. 24
364.430s. 24
365.I USA har Lessig diskuterat huruvida det i Copyright Act borde införas en tvångslicens för digital distribution av musik och film över internet (med EG-terminologi ”överföring till allmänheten”) för det fall medieindustrin helt skulle strypa denna produktutveckling, som det finns ett uppenbart konsu mentintresse för. Han föreslår att om medieindustrin med stöd av upphovs rätt skulle stoppa denna distributionsform borde en tvångslicenskonstruktion institutionaliseras i upphovsrättslagstiftningen.111 1 1E1123ftersom medieindustrin i högsta grad har tillskapat eller är i färd med att bygga upp digitala, legala marknadsplatser för nedladdning och konsumtion tycks förslaget ha varit förhastat och överflödigt.s. 25
366.Det principiella i spörsmålet är dock av generell relevans. Ett snarlikt sce nario diskuterades hypotetiskt av generaladvokaten i LaserdiskenV2 Han laborerade med tankegången att filmbolag blankt och generellt vägrar uthyrningslicens till laserskivor (en numera avsomnad föregångare till DVD:n) i syfte att styra konsumentkollektivet från att hyra skivor till att i stället köpa dem: ”Enligt min mening är det... relativt klart... att om [rättighetshavarna] utnyttjar sin ensamrätt till uthyrning negativt, endast i syfte att för hindra att det... byggs upp en marknadf ör uthyrning av laserskivor — med den följden att berörda... konsumenter blir tvungna att köpa produkterna till ett högre pris, även om de skulle föredra att hyra dessa — kan ett sådant beteende hindra konkurrensen på marknaden.”^ Det agerande som hypotetiskt tillskrevs filmbolagen tycks lika orealistiskt som föreställningen att medieindustrierna skulle försöka att helt strypa digital distribution av exempelvis musik och film över internet i lagliga, auktoriserade affärsmodeller. Såvitt känt har för faranden av denna typ inte vidtagits. I likhet med Lessigs resonemang är dock generaladokatens problemställning av principiellt intresse. För det fall dominerande upphovsrättshavare håller tillbaka en konkret produktutveck ling beträffande distribution och konsumtion till nackdel för konsumenterna musik genom de tillgängliga samsändningarna. Vidare kommer de genom Internet att få tillgång till sina favoritmusikprogram på radio och!eller TV utan de tekniska begränsningar som är förbundna med traditionell sändning, och de kommer att ha tillgång till sådana program från praktiskt taget var som hebt i världen.” 111 Se The Future ofI deas, s. 254 f. Han tycks t.o.m. mena att en tvångslicensordning är befogad även om medieindustrierna i och för sig tillhandahåller musik över webben över egna kanaler. 112 Mål C-61/97, Föreningen af danske Videogramdistributorer mot Laserdisken, REG 1998, s. 1-5171. 113 Se p. 17 i yttrandet (fotn. utel.).s. 25
367.431s. 25
368.eller andra avnämare bör det finnas ett betydande utrymme för ingripandes. 26
369.enligt art. 82.114s. 26
370.14.3.4.3 Hindrandet av en ny produkt som ensamt missbruksmoments. 26
371.I EG-praxis har det inte klargjorts huruvida hindrandet av en ny produkts. 26
372.ensamt är tillräckligt för att aktivera missbruksregeln. I Magill utgjordes. 26
373.detta otvivelaktigt ett konstituerande element. Men missbrukskvalifikationens. 26
374.innefattade också vad EG-domstolen betecknade som att TV-fö retagen monos. 26
375.poliserade marknaden för TV-guider.s. 26
376.Att döma av förstainstansrättens uttalande i Ladbroke skulle det vara tills. 26
377.räckligt att en ny produkts tillträde förhindras trots en potentiell specifik,s. 26
378.bestående och reguljär efterfrågan från konsumenternas sida. Detta överenss. 26
379.stämmer också med generaladvokatens hypotetiska resonemang i Laserdisken,s. 26
380.dvs. att filmbolag sannolikt skulle göra sig skyldiga till missbruk om des. 26
381.blockerade uppkomsten av en uthyrningsmarknad för filmer på laserskivors. 26
382.trots en konsumentefterfrågan. Det skulle inte primärt vara fråga om atts. 26
383.monopolisera och förbehålla sig en marknad utan denna marknad i ställets. 26
384.helt stryps.s. 26
385.I brist på entydig rättspraxis kan det inte med anspråk på säkerhet fasts. 26
386.ställas huruvida en licensvägran som hindrar uppkomsten av en ny produkts. 26
387.är tillräcklig för att aktivera art. 82. Mot bakgrund av art. 82(b) förefallers. 26
388.dock ett betydande utrymme finnas. Magill skall heller inte nödvändigtviss. 26
389.tolkas restriktivt i detta avseende. Tvärtom utesluter inte de operativa delarnas. 26
390.av domskälen att den specifika effekt av TV-bolagens vägran, som innebars. 26
391.att ett betydande konsumentbehov ignorerades, skulle ha varit tillräckligs. 26
392.för att aktivera art. 82. Visserligen framhöll EG-domstolen därutöver atts. 26
393.företagen förbehöll sig marknaden för TV-guider och därmed utestängde alls. 26
394.konkurrens. Det följer dock inte nödvändigtvis att det skulle vara fråga oms. 26
395.två kumulativa kriterier bestående av (i) blockerandet av en ny produkt ochs. 26
396.(ii) uteslutandet av konkurrens på marknaden för TV-guider; dessa tvås. 26
397.punkter gick inte att separera in casu. Vad EG-domstolen företog var ens. 26
398.rättslig överprövning av förstainstansrättens bedömning, varvid det konstas. 26
399.terades: ”Mot bakgrund av alla dessa omständigheter har förstainstansrättens. 26
400.114 Jfr dock Konkurrensverkets beslut 1996-10-08 i InfoDirect, Dnr 525/95, där rättig-s. 26
401.hetshavarens vägran att ge licens för digitalisering av material från NJA I inte ansågss. 26
402.medföra att någon ny produkt hindrades. Materialet finns numera tillgängligt i digitals. 26
403.form (både on line och på cd-rom) och ärendet får ses som något av ett ”barn av sins. 26
404.tid”, dvs. före digitalteknikens allmänna genombrott och den då ofta bristande insiktens. 26
405.om den nya teknikens alla förtjänster.s. 26
406.432 inte gjort någon rättslig felbedömning då densamma kvalificerat klagandenass. 26
407.beteende som missbruk av dominerande ställning enligt artikel [82] i fördraget. ”115 1 16 Logiskt kan det inte uteslutas att hindrandet av en ny produkt ensamt hade räckt för att konstatera ett missbruk i MagiUM6s. 27
408.14.3.5 Sammanfattning och diskussion En blank licensvägran kan även i avsaknad av en selektiv, diskriminerande licenspolitik och oberoende av om parterna haft ett tidigare affärsförhållande innefatta ett missbruk. Kriterierna härför är dock oklara och rättskällematerialet relativt tunnsått. Bara i ett enda fall, Magill, har en tvångslicens med stöd av art. 82 faktiskt beslutats av kommissionen, därefter vandrat genom samtliga instanser och klarat prövningen. De åberopade skälen var i detta avgörande att TV-företagen monopoliserade marknaden för TV-guider och blockerade tillkomsten av en ny produkt, heltäckande TV-guider, för vilken det fanns en konstaterad efterfrågan.s. 27
409.Redan i Volvo mot ITwghade emellertid EG-domstolen gjort klart att ett totalt strypande av utbudet för en efterfrågad immaterialrättsligt skyddad produkt — karossdelar till bilar — kunde utgöra missbruk. En blank, generell licensvägran i kombination med egen utebliven tillverkning och försäljning skulle vara olaglig. Sannolikt skulle det i den modernare varianten på samma situation utgöra ett missbruk om en biltillverkare generellt och blankt licens vägrade programvara för reparation och felsökning - i kombination med biltillverkarens egna underlåtenhet att utföra reparationstjänster — med följ den att bilar inte alls kunde repareras.s. 27
410.För svensk rätts del har Marknadsdomstolen i praktiken ålagt en upphovsrättshavare licensplikt endast i ett fall, STIM./. TV3 et al., vilket rörde kollektiv rättighetsförvaltning med en synnerligen stark position för rättighetshavaren STIM. Kontraheringsplikt som principiell utgångspunkt kan under sådana omständigheter knappast betvivlas, låt vara att objektiva sakskäls. 27
411.115 Förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen, REG 1995, s. 1-743, p. 57 i domskälen. I lokutionen "alla dessa omständigheter” inne fattade EG-domstolen utöver faktorerna (i) och (ii) att objektiva sakskäl också saknades för licensvägran. 116 Jfr generaladvokaten i Bronner, p. 43 (”.. .Det tycks. ..som om missbruk... kan bestå av enbart en vägran att ge licens, när den hindrar en ny produkt från att komma ut på en angränsande marknad som konkurrerar med den produkt som företaget i dominerande ställning själv har på den marknaden].s. 27
412.433s. 27
413.in casu kan motivera en vägran. Något krav på en monopolisering av någons. 28
414.relaterad marknad kan heller inte uppställas vid bedömningen av upphovs-s. 28
415.rättsorganisationernas licenspolitik.s. 28
416.I övrigt är rättskällematerialet av lägre valör. De omständigheter som kans. 28
417.motivera konkurrensrättslig tvångslicensiering har därför inte utkristalliseratss. 28
418.med några skarpa konturer.117 Ett långtgående uttalande gjordes av första-s. 28
419.instansrätten i Ladbroke, där Magill tolkades extensivt till nackdel för ims. 28
420.material rättshavare. Det konstaterades att licensvägran kunde utgöra etts. 28
421.missbruk för det fall rättigheten utgjorde en essentialfacility eller att vägrans. 28
422.blockerade tillkomsten av en ny produkt.s. 28
423.Ordföranden i samma tribunal var försiktigare i det senare, interimistiskas. 28
424.avgörandet i IMS Health. Han framhöll att Magill möjligen skall tolkas soms. 28
425.innefattande två kumulativa kriterier: (i) det skall vara fråga om en essentials. 28
426.facility och licensvägran skall medföra en total utestängning av konkurrens,s. 28
427.och (ii) tillkomsten av en ny produkt skall förhindras. Det andra kriteriet,s. 28
428.tillkomsten av en ny produkt, var inte för handen i IMS Health. Mellans. 28
429.förstainstansrättens bedömning i Ladbroke och IMS Health går en markerads. 28
430.skiljelinje som endast kan överbryggas genom EG-domstolens framtidas. 28
431.praxis. Visserligen kan EG-domstolens förhandsavgörande i IMS Health IIs. 28
432.ses som ett starkt indicium på att förutsättningarna är kumulativa.118 Mans. 28
433.svävade man dock aningen på målet. Domstolen anförde att det för tvångs-s. 28
434.licens i tidigare rättspraxis varit ”tillräckligt” (p. 38) — man använde intes. 28
435.termen ”nödvändigt” - att en ny produkt blockerats, att vägran varit avs. 28
436.beskaffenheten att utestänga all konkurrens och att en ”objective justification”s. 28
437.saknats. Vidare anfördes (p. 48) att frågan innefattar en avvägning och atts. 28
438.art. 82 kan aktiveras om licensvägran ”hindrar utvecklingen” - en flexibels. 28
439.lokution med stöd i art. 82(b) - till skada för konsumenterna och att (p. 49)s. 28
440.förmånstagaren för en eventuell tvångslicens förutsätts ”ha för avsikt” atts. 28
441.erbjuda nya varor eller tjänster. Något tidsperspektiv ur vilka dessa bedöms. 28
442.ningar skall göras — kort, medellångt eller långt — preciseras inte. Någons. 28
443.vägledning beträffande vad som egentligen utgör en ”ny produkt” eller intes. 28
444.— och det rör sig rimligen ofta om en flytande skala — gavs heller inte.119s. 28
445.Tilläggas kan att det beträffande den nya produkt som blockeras räckers. 28
446.117 Jfr Pehrson, Musiken och konkurrensen, i Jubileumsskrift till STIM, s. 125.s. 28
447.118 Se p. 48-49 i domskälen:s. 28
448.119 Jfr Stothers, Case Comment: IMS Health and its implications for Compulsory Licensings. 28
449.in Europe, EIPR 2004, s. 467,470; jfr vidare kommissionsbeslutet i COMP/C3/37.792,s. 28
450.Microsoft, p. 693 et seq.s. 28
451.434 med en ”potentiell” efterfrågan, något som förefaller att öppna för ingri panden snarare än att inskränka möjligheterna därtill. Möjligen kommer saken att framstå i klarare dager efter prövningar i den pågående Microsoftsaken.120 Kommissionen synes i detta ärende — beslutet kom en knapp månad före EG-domstolens förhandsavgörande i IMS Health II— luta sitt beslut på sedvanliga principer om kontraheringsplikt enligt art. 82. Betydande vikt lades bl.a. vid att Microsofts vägran att utge gränssnittsinformation hindrar utvecklingen av servermarknaden till nackdel för konsumenterna; härvid åberopades art. 82(b). Förstainstansrätten har i ett interimistiskt förfarande ställt sig tveksam till kommissionens analys, men inte beviljat Microsoft upp skov med verkställighet av beslutet.s. 28
452.En annan fråga är huruvida blockerandet av en ”ny produkt” för vilken det finns en specifik efterfrågan ensamt utgör ett tillräckligt missbruksmoment för att utlösa tvångslicensiering. För detta talar förstainstansrättens uttalande i Ladbroke och generaladvokatens yttrande i Laserdisken, där denne laborerade med hypotesen att dominerande aktörer i filmbranschen med stöd av upphovsrätt blockerar uthyrningsmarknaden och i stället tvingar konsumentkollektivet att köpa skivorna. Enligt generaladvokaten var det ”relativt klart” att en sådan strategisk utbudsminskning skulle kunna angripas konkurrensrättsligt.s. 29
453.Något avgörande som påvisar att blockerandet av en ny produkt ensamt skulle vara tillräckligt för att konstituera en överträdelse av art. 82 har inte påträffats. Magill kan dock tolkas i denna riktning. Det kan inte uteslutas att blockerandet av heltäckande TV-guider ensamt hade räckt för att konsti tuera ett missbruk. Rättsläget är emellertid inte tillräckligt utmejslat för att berättiga till säkra slutsatser.s. 29
454.På motsvarande sätt kan det inte uteslutas att en monopolisering av mark naden för heltäckande TV-guider ensam hade kunnat utgöra ett missbruk. Under det hypotetiska antagandet att de treTV-bolagen hade satt upp ett sys tem med en triangulär, exklusiv korslicensiering hade en heltäckande guide kunnat lanseras från vart och ett av de tre TV-företagen. Den ”nya produkt” som undanhölls konsumentkollektivet hade i så fall tillskapats. Inte ens under sådana omständigheter är det säkert att TV-bolagen klarat sig undan ansvar för missbruk. Att förbehålla sig en marknad på detta vis hade mycket väl ensamt kunnat konstituera en överträdelse av art. 82. Flera andra kon kurrensrättsliga angreppssätt kan tänkas. En möjlighet som ligger nära till hands skulle vara att angripa ett exklusivt korslicensieringssystem med 120 COMP/C3/37.792, T-201/04 Rs. 29
455.435s. 29
456.art. 81,121 alternativt skulle en sådan licenspolitik från vart och ett av de tres. 30
457.TV-företagen (som vart och ett ansetts dominerande) kunna ses som diss. 30
458.kriminerande gentemot oberoende operatörer och därmed även falla ins. 30
459.under art. 82. Detta resonemang är hypotetiskt. Något system med triangulär,s. 30
460.exklusiv korslicensiering fanns inte och diskuterades heller inte i ärendet.s. 30
461.Vart och ett av TV-bolagen utgav endast sin egen TV-guide med den egnas. 30
462.kanalens programtablåer. Av kommissionens avgörande följer också atts. 30
463.samtliga tre TV-företag ålades att licensiera alla och envar som önskades. 30
464.publicera programinformationen. Förmånstagare för tvångslicenserna vars. 30
465.oberoende operatörer som Magill-bolaget liksom vart och ett av de tre TV-s. 30
466.bolagen.122 Det ”mellanting” till situationen före respektive efter den bes. 30
467.slutade tvångslicensen som ett system med triangulär, exklusiv korslicensis. 30
468.ering mellan TV-bolagen hade kunnat utgöra kom aldrig att prövas. Dets. 30
469.kan inte uteslutas att ett sådant förfarande hade utgjort missbruk trots atts. 30
470.den nya produkten då hade förts ut på marknaden.123s. 30
471.Det följer inte logiskt av Magill — och inte heller av IMS Health II, viss. 30
472.serligen beroende på hur avgörandet skall tolkas — att det uppställs kumu-s. 30
473.lativa kriterier innefattande monopolisering av en marknad i kombinations. 30
474.med blockerande av en ny produkt för att ett missbruk skall föreligga. Vissers. 30
475.ligen talar mycket för att båda dessa delmoment in casu tillsammans vars. 30
476.avgörande. Men det förefaller inte osannolikt att kriterierna skall ses soms. 30
477.alternativa snarare än kumulativa, möjligen med den kvalifikationen atts. 30
478.elimineringen av konkurrens skall ha som effekt att dynamisk konkurrenss. 30
479.i någon form skall störas. Inte heller följer det nödvändigtvis av Magill ochs. 30
480.IMS Health II att kontraheringsplikt inte skulle kunna utlösas på andras. 30
481.grunder.s. 30
482.Vid ett generellt grepp på licensvägran som exkluderande missbruk föres. 30
483.faller en ensidig fokusering på essentialfacilitiesMv^n vara ett onyanserat sätts. 30
484.att närma sig problematiken. Att det sker en dragning till essentialfacilities-s. 30
485.doktrinen är i och för sig begripligt till följd av upphovsrättsfigurens kons. 30
486.struktion. Upphovsrätten reser sällan mycket höga, bestående inträdesbarriärers. 30
487.och endast i sällsynta fall saknas substitut till ett verk; en faktisk och potentiells. 30
488.121 Jfr Temple Lang, European Antitrust Law: Innovation Markets and High Technologys. 30
489.Industries, i Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute 1996 (red. B.s. 30
490.Hawk), s. 569.s. 30
491.122 Se beslut 89/205/EEC, Magill TV Guide mot ITP, BBC och RTE, OJ L 78, 1989,s. 30
492.s. 43, art. 2.s. 30
493.123 Kommissionen tycks ha varit av denna uppfattning, se dess beslut, p. 27.s. 30
494.436 konkurrens föreligger normalt. Endast undantagsvis fungerar rättighetsinnehavet och den kontroll över en produktionsresurs som detta innebär som en mer eller mindre absolut etableringströskel.124 I de relativt sällsynta fall där detta sker är det därför naturligt att ett essential facilities-resonemang akti veras.s. 30
495.Därmed är inte sagt att essential facilitiesAåran - i en eventuell kombi nation med ett krav på hindrandet av en ”ny produkt”, eller i varje fall med ett krav på störning av den dynamiska konkurrensen — exklusivt skulle handha frågan om tvångslicensiering enligt art. 82. Två primära skäl talar för detta. För det första är läran inte tillräckligt preciserad, stabil och ut mejslad för att kunna utgöra den fasta grund som ibland antyds. För det andra visar det tillgängliga rättskällestoffet på det simplistiska i att söka en förklarande teori som alltid skulle kunna fungera som analysverktyg och rättstillämpningsmetod för tvångslicensiering enligt art. 82. Upphovsrätten är en mångfasetterad, flerdimensionell rättsfigur som fungerar på en rad olika sätt på många marknader med sinsemellan helt skilda karakteristika. De konkurrensstörningar som uppträder är därför av heterogen natur och kan inte alltid enkelt klassificeras in i ett Magill/IMS Health-p^v^Åftm. Likaledes är konkurrensrätten mångfasetterad. Licensieringsplikt kan komma att aktua liseras som en konsekvens av många konkurrenspolitiska överväganden utan att det är nödvändigt att finna en minsta gemensamma nämnare som motive rar tvångslicensiering.s. 31
496.De allmänna konkurrensrättsliga principer som utvecklats i anslutning till kontraheringsvägran som missbruk av dominerande ställning, varav essential facilities-Åokvdncvi bara är en del, förefaller vara en lämpligare grund att stå på.125 Tillämpningen av art. 82 på upphovsrättigheter skulle därmed princi piellt inte skilja sig från tillämpningen på övriga typer av egendomsrättigheter, med den viktiga kvalifikationen att en tillämpning bör ske med stor restriktivitet. Omsorg om den dynamiska konkurrensen ingår i en standardanalys i art. 82, och det lätt dubiösa ”ny produkt”-kriteriet, som rimligen i realiteten är fråga om en gråskala, kan ses som ett uttryck för detta centrala övervägande. 124 Jfr 10.2.4 om upphovsrätt och dominans. 125 Jfr kommissionsbeslutet i COMP/C3/37.792, Microsoft, p. 550 etseq., särsk. p. 555 (” On a general note, there is no persuasiveness to an approach that would advocate the exis tence ofa n exhaustive checklist and would have the Commission disregard a limine other circumstances of exceptional character that may deserve to be taken into account when assessing a refusal to supply.”), och de uppfattningar som redovisas i T-201/04 R, Microsoft mot Kommissionen, ä.e.r., p. 104, 190 och 206.s. 31
497.437s. 31
498.Givetvis måste också en upphovsrättshavare - och det råder väl knappasts. 32
499.någon tvekan härom - kunna anföra objektiva sakskäl för en licensvägran,s. 32
500.dels på sedvanliga grunder som t.ex. att köparen är på obestånd eller skadars. 32
501.innehavarens goodwill genom att inte möta kvalitetskrav, dels på mer specis. 32
502.fika grunder hänförliga till upphovsrättens särdrag som t.ex. att oauktorises. 32
503.rade mångfaldiganden och utnyttjanden kan ske mycket enkelt och till förs. 32
504.sumbar kostnad.126 Mer specifika upphovsrättsliga hänsyn bör kunna spelas. 32
505.126 Beträffande objektiva sakskäl för kontraheringsvägran i allmänhet och sådana soms. 32
506.är specifika för upphovsrätt i synnerhet är rättsläget knappast välutvecklat, jfr Lowe,s. 32
507.DG Competitions Review oft he Policy on Abuse of Dominance, i Annual Proceedings oft hes. 32
508.Fordham Corporate Law Institute 2003 (red. B. Hawk), s. 170f. Det är närmast frågas. 32
509.om en bedömning från fall till fall (jfr generaladvokatens yttrande C-53/03, Synetairis-s. 32
510.mos Farmakopoion Aitolias &Akarnanias (Syfait) m.fl. mot GlaxosmithklineAEVE, ä.e.a.,s. 32
511.p. 53 et seq). Från praxis kan några exempel tas. I Magill-äKnAe.t gavs TV-bolagens. 32
512.möjlighet att i samband med tvångslicensieringen ställa upp villkor relaterade tills. 32
513.kvalitet och deras public service-uppdrag, se p. 27 i kommissionsbeslutet: ”. ..ITP, BBCs. 32
514.and RTE may include in any licences granted to third parties such terms as are considereds. 32
515.necessary to ensure comprehensive, high-quality coverage ofa ll their programmes, includings. 32
516.those of minority and/or regional appeal, and those of cultural,historical and educationals. 32
517.significance.” Koncentrationsärendet IV/M.2050, Vivendi/Canals/Seagram, EGT Cs. 32
518.311, 2000, s. 3, gällde bl.a. on //«c-musik, där riskerna för oauktoriserade massutnytt-s. 32
519.janden är närmast enorma. Upphovsrättsinnehavaren Universal Music Group åtog sigs. 32
520.visserligen att licensiera musikrättigheter till konkurrerande distributörer på on line-s. 32
521.marknaden. Bolaget ansågs dock berättigat att kräva att licenstagare mötte säkerhets. 32
522.skrav uppställda i syfte att hindra oauktoriserade utnyttjanden och kunde därutövers. 32
523.hänvisa till de mer allmänna grunderna att licenstagaren upprätthåller kvalitetskravs. 32
524.och inte utgör en kreditrisk (”objective reasons include but are not limited to the securitys. 32
525.of the systems operated by such customers (e.g., systems that prevent unauthorized downs. 32
526.loading, streaming or retransmission, such as those that may be proposed by the Secure Digitals. 32
527.Music Initiative), the quality oft heir technology (e.g, technology that provides comparables. 32
528.audio quality), and their creditworthiness.”} I det amerikanska Ä/zcraro^-ärende som slus. 32
529.tade i en stadfäst överenskommelse, U.S. et al. v. Microsoft Corp., 231 F. Supp. 2d 144s. 32
530.(D.D.C. 2002), kan Microsoft ställa som villkor att licenstagare “(a) has no history ofs. 32
531.software counterfeiting or piracy or willful violation of intellectual property rights, (b) hass. 32
532.a reasonable business needfor the API, Documentation or Communications Protocol for as. 32
533.planned or shipping product, (c) meets reasonable, objective standards established bys. 32
534.Microsoft for certifying the authenticity and viability of its business,...” (se p. III J.2 is. 32
535.överenskommelsen); punkten (a) är specifikt immaterialrättslig medan (b) och (c) är avs. 32
536.allmän karaktär. I Konkurrensverkets ärende Buena Vista (Dnr 1413/94, 1996-06-07)s. 32
537.anförde upphovsrättsinnehavaren till Walt Disneys filmer i Sverige, Buena Vista, soms. 32
538.grund för sin licens-/leveransvägran till videohandlarkedjan FilmTajm att man ertappats. 32
539.438 in till förmån för upphovsmannen. Vid strypandet av ett utbud i fråga om klassiska verkstyper bör upphovsmannens personliga koppling till verket kunna utgöra ett viktigt hänsynstagande.127 Som exempel kan tas att regis sören Stanley Kubrick och filmbolaget Warner Brothers under mer än 25 år blockerade biografvisningen av filmen A Clockwork Orange i Storbritannien. Exemplet är inte idealiskt som underlag för diskussion: dels är det mycket tveksamt om en dominansposition är för handen (A Clockwork Orange kon stituerar knappast en egen relevant marknad128), dels finns olika versioner av skeendet, bakgrunden och bevekelsegrunderna (bl.a. att det var Kubricks reaktion på negativa skriverier och en inflammerad debatt över filmens påstått våldsförhärligande inslag, eller att det var filmbolagets oro för negativ publicitet efter att s.k. copycats imiterat de kriminella handlingar som begås i filmen). I brist på rättspraxis kan exemplet ändå få representera att en upphovsmans intresse av att stoppa exploatering kan väga tungt. Allmän intresset av ett realiserat utbud bör kunna komma till korta i avvägningen mot upphovsmannens individuellt baserade intresse i fråga om kreativa verk som befinner sig inom upphovsrättens klassiska kärnområde. Licensvägran under sådana omständigheter kan karakteriseras som ett objektivt sakskäl, låt FilmTajm med att vid enstaka tillfällen hyra ut köpkassetter. Konkurrensverket gjorde en samlad bedömning i vilken man tillmätte upphovsrättsintrånget viss betydelse. Man bedömde dock att intrånget inte varit av systematisk natur, att det närmast var fråga om ett svepskäl från Buena Vistas sida och att licens-Zleveransvägran i varje fall var en oproportionerlig reaktion på intrånget, särskilt som FilmTajm varit en kund sedan många år. I COMP/C3/37.792, Microsoft, har också frågan om objective justification uppkommit, se bl.a. kommissionens beslut, p. 783, jfr T-201/04 R, Microsoft mot Kommissionen, ä.e.r., p. 214 et seq. Det förefaller närmast vara fråga om att kommis sionen avfärdar Microsofts argument att immaterialrättsskydd i kombination med stora investeringar i sig kan utgöra en objective justification, men kommissionen synes mena att immaterialrättskydd i kombination med stora investeringar och för sig skall vägas in och kan tala mot en konkurrensrättslig tvångslicensiering, eftersom de negativa effek terna av en sådan - t.ex. störningen av incitamentsfunktionen — vid en övergripande bedömning kan överstiga de positiva effekterna (som en ökning av utbudet, nya pro dukter etc.). Kommissionens principiella argumentation skulle därmed snarare vara ”immaterialrättsvänlig” än tvärtom. Förstainstansrätten uttrycker dock vissa betänk ligheter inför detta parti i kommissionsbeslutet. 127 Jfr Derclaye, Abuses ofD ominant Position and Intellectual Property Rights, World Competition 2003, s. 685, 700. 128 Jfr Stothers, The End ofExclusivity? Abuse ofIntellectual Property Rights in the E. U., EIPR 2002, s.86ff.s. 32
540.439s. 33
541.vara av speciell natur (tankemässigt är man här nära de i vissa länder utvecks. 34
542.lade ideellrättsliga figurerna droit de divulgation och droit de repentir).s. 34
543.För att återgå till kontraheringsplikt generellt bör de negativa effekter soms. 34
544.följer av en licensvägran vara avgörande. Ett antal olika typer av konkurrens-s. 34
545.rättsligt relevanta effekter kan identifieras. En eliminering av konkurrenss. 34
546.som missbruksmoment kan iakttas på marknaden för TV-guider i Magill,s. 34
547.på marknaden för bilreparationer i Volvo mot Veng genom leveransvägran avs. 34
548.reservdelar (i den moderna varianten ett nekande för oberoende verkstäders. 34
549.att använda programvara för felsökning och reparation) och marknaden förs. 34
550.uthyrning av exemplar i generaladvokatens hypotetiska resonemang i Metros. 34
551.nome, där rättighetshavarna licensvägrar oberoende videohandlare i syftes. 34
552.att själva förbehålla sig uthyrningsmarknaden för laserskivor med filmer. Is. 34
553.samband med eliminering av konkurrensen kan också den särskilda konkurs. 34
554.renspolitiska målsättningen att av flera skäl upprätthålla en struktur med smås. 34
555.och medelstora företag göra sig gällande, särskilt påtagligt vid exemplet meds. 34
556.oberoende bilverkstäder.s. 34
557.En annan konkurrensrättsligt relevant effekt är det fullständiga strypandets. 34
558.av ett specifikt utbud. Det kan röra sig om en ny produkt för vilken det finnss. 34
559.en potentiell, identifierbar efterfrågan eller negligerandet av en etablerads. 34
560.efterfrågan som i och för sig inte rör en ny produkt. Som exempel på dets. 34
561.förra kan tas Magill, där heltäckande TV-guider blockerades, och generals. 34
562.advokatens hypotetiska resonemang i Laserdisken, där ett scenario diskutes. 34
563.rades som innebar att rättighetshavaren helt blockerade uthyrningsmarknadens. 34
564.för laserskivor i syfte att styra konsumentkollektivet till att i stället köpas. 34
565.skivorna. Som exempel på det senare kan tas strypandet av tillgången tills. 34
566.reservdelar som anfördes i Volvo mot V^goch som också kan appliceras på dens. 34
567.moderna varianten med programvara för felsökning och reparation. Genoms. 34
568.ett negativt utnyttjande av en immaterialrättighet kan en berättigad efters. 34
569.frågan, bilägarnas tillgång till reparationsmöjlighet för sina bilar, helt neglis. 34
570.geras och köpare av bilar, som kan ha gjort dyra inköp, bli stående med ens. 34
571.produkt som tappar mycket kraftigt i värde. Ett besläktat exempel rörandes. 34
572.datorprogram är det fenomen som berördes av Konkurrencestyrelsen i desss. 34
573.rapport om konkurrensproblem på mjukvarumarknaden, ”manglende supports. 34
574.og vedligeholdelsepå tidligere versioner", som visserligen såvitt känt inte prövatss. 34
575.enligt art. 82 men som illustrerar problemet.s. 34
576.Slutligen kan tas den specifika effekten att produktutveckling och dynas. 34
577.misk konkurrens hindras, som i Microsoft, där dynamiken på servermarknadens. 34
578.påstås kringskäras, eller IMS //e^/rA-problematiken, där produktutvecklingens. 34
579.440 på marknaden för tillhandahållandet av läkemedelsinformation stod på spel. Den minskning av den dynamiska konkurrensen, och ytterst produktutveck ling, t.ex. i form av nya produkter, är en i hög grad relevant effekt som kan följa av en licensvägran. Även om ingen ny produkt blockeras på kort sikt kan den allmänna innovationstakten på kort- och medellång sikt störas väsentligt, liksom givetvis att en vägran ibland blockerar tillkomsten av en ny produkt på kort sikt.s. 34
580.Mellan dessa konkurrensrättsligt relevanta effeketer går inte nödvändigt vis alltid vattentäta skott. De bör inte alltid ses som separata kategorier. Tvärtom är de inte sällan interrelaterade och gör sig samtidigt gällande i ofta komplexa marknadssituationer. Ett visst agerande från ett dominerande före tag resulterar ofta i flera konkurrenspolitiskt relevanta effekter. Att ställa upp statiska och till synes enkla steg för steg-bedömningar låter sig därför inte utan vidare göras.s. 35