1.Till sin rättstekniska konstruktion är upphovsrätten en ensamrätt. Rättigs. 4
2.heten är som sådan negativt formulerad, men syftet är givetvis att den skalls. 4
3.kunna exploateras genom licensiering etc. Förfoganderättens negativa sidas. 4
4.kan sägas vara formellt bestämmande.s. 4
5.Rättighetshavaren har möjlighet att påtala intrång i upphovsrätten ochs. 4
6.därmed beskära andra aktörers kommersiella handlingsfrihet. Strängt tagets. 4
7.föreligger inte någon positiv rättighet. Genom att upplåta sina rättigheters. 4
8.— eller i undantagsfall i egen regi disponera över verket på en marknad — fårs. 4
9.upphovsmannen ersättning. Formellt sett är det dock den negativa sidan avs. 4
10.förfoganderätten som utgör en faktisk eller potentiell konkurrensbegränss. 4
11.ning.s. 4
12.De rättigheter till det skyddade verket som tillkommer upphovsmannens. 4
13.är komplicerade från systematisk synpunkt. De internationella fördragens. 4
14.laborerar med en begreppsapparat och systematik som ofta inte sammanfallers. 4
15.med terminologi och systematik i de olika nationella rättssystemen, även oms. 4
16.rättsskyddet materiellt sett är mycket likt. Emellertid kan man hävda atts. 4
17.108 upphovsrätten syftar till att skänka innehavaren en principiellt fullständig förfoganderätt över den kommersiella exploateringen av verket.1 Innehavaren kan kontrollera var, när, hur och under vilka former verket exploateras. För denna framställnings syfte räcker det med att konstatera att det, såvitt kunnat utrönas, inte föreligger något sätt för en kommersiell aktör att i betydande mån utnyttja ett verk utan att upphovsmannens rättigheter träds för när. I fall där nya viktiga kommersiella utnyttjandeformer till följd av en teknisk ut veckling uppkommit, t.ex. uthyrning av filmverk på videokassett, har lag stiftaren relativt snabbt tillerkänt upphovsrättshavaren en anpassad exklusiv rättighet.s. 4
18.Visserligen finns begränsningar redan när det gäller utformningen av rättigheterna. Så måste t.ex. ett framförande eller en visning ha offentlig karaktär för att omfattas av ensamrätten; privata framföranden och visningar omfattas inte. Vissa grundläggande avgränsningar har gjorts redan vid utform ningen av rättigheterna. En exploatering som på ett effektivt sätt kan äga rum inom ramen för en marknadsstruktur är dock regelmässigt förbehållen upphovsrättshavaren.s. 5
19.Rättigheterna är både i konventionsregiering och nationellt uppsplittrade och förgrenade på ett antal särrättigheter. Från svensk rätt kan nämnas dis kussionen om rätten till ”tillgängliggörande för allmänheten”. Spörsmålet har gällt om uppspjälkningen i framförande, visning och spridning är uttöm mande eller endast exemplifierande.2 Domstolarna synes — även om saken 1 Se Ricketson, The Berne Convention for the protection of literary and artistic works: 1886-1986, s.383, som i Bernkonventionen identifierar exklusiva rättigheter till: “ making a collection of speeches; translation; reproduction in any manner or form; public performance of dramatic, dramatico-musical and musical works by any manners or means; communication to the public ofp erformances; broadcasting and any communication to the public by any means of wireless diffusion of signs, sounds or images; communication to the public by wire of broadcasts and rebroadcasts; public communication of broadcasts by loud speakers or other analogous instruments; public recitation of literary works; public commu nication ofr ecitations of literary works; adaption arrangement and other alterations; cinema tographic adaption; distribution of cinematographic adaptions and reproductions ofw orks; public performance of and communication to the public by wire of cinematographic adap tions and reproductions; the droit de suite in original works ofa rt and original manuscripts of writers and composers.” Därtill skall läggas rättigheterna i WCT, TRIPs, EG-direktiven och ev. nationell rätt; jfr Pehrson, Musiken och konkurrensen, i Jubileumsskrift till STIM, s. 104 f. 2 Se härom Nordell, Rätten till det visuella, s. 203 f. och generellt ang. konstruktionen av förfoganderätten i 2 § URL i ljuset av infosoc-direktivet Rosén, Medie- och immaterialrätt, s. 56 ff.s. 5
20.109s. 5
21.måste anses oklar — ha stannat för uppfattningen att listan är uttömmande,s. 6
22.men de har å andra sidan tolkat begreppet offentligt framförande brett.s. 6
23.Därmed kunde exempelvis ett förfogande som att länka till en webbplats därs. 6
24.skyddad musik var tillgänglig fångas upp av framföranderätten.3 EG-har-s. 6
25.moniseringen och införandet av begreppet ”överföring till allmänheten” förs. 6
26.distansöverföringar som specificerad rättighet torde innebära slutet på dennas. 6
27.diskussion.4 Framdeles blir det EG-domstolen som får utmejsla förfogandes. 6
28.rättens materiella innehåll.s. 6
29.Att exempelvis upprätthålla en distinktion mellan visning och framförandes. 6
30.kan vara lämpligt från rättsteknisk synpunkt när man utformar en lagstiftning.s. 6
31.Ett fenomen som internet visar dock hur artificiell en sådan distinktion är ochs. 6
32.hur snabbt den kan bli föråldrad. Att överföra terminologi och begreppss. 6
33.apparat från en analog värld till en digital leder till rättstillämpningsproblem.s. 6
34.Exempelvis visar det i en digital miljö så omstridda begreppet exemplarframs. 6
35.ställning på komplikationerna med tekniska paradigmskiften. Att förbehållas. 6
36.upphovsmannen rätt till exemplarframställning är ju ofta inte ett ändamål is. 6
37.sig, utan ett medel att säkra dennes kontroll över kommersiell exploatering avs. 6
38.verket och motverka oauktoriserad masskopiering och spridning. På grund avs. 6
39.bl.a. detta har man fastnat i ett mycket långtgående exemplarframställnings-s. 6
40.begrepp. Det har i sin tur utlöst behov av en komplicerad undantagsreglerings. 6
41.för s.k. tekniska kopior.5s. 6
42.Man kan med Perlmutter diskutera huruvida på sikt en enda rättighets. 6
43.kommer att ersätta det nuvarande knippet av rättigheter: En ensamrätt atts. 6
44.exploatera verket.6 Den nuvarande uppspjälkningen förklaras möjligen främsts. 6
45.3 Se NJA 2000 s. 292 (MP3). Formellt avsåg frågan närstående rättigheter, men frams. 6
46.förandebegreppet ansågs vara detsamma som upphovsrättens.s. 6
47.4 Se infosoc-direktivets art. 3.1 och Ds 2003:35 s. 86 ff. Därmed är inte sagt att MP3-s. 6
48.målet nödvändigtvis får samma utfall enligt EG-direktivet som enligt den vid tidpunks. 6
49.ten för intrånget tillämpliga svenska lagstiftningen.s. 6
50.5 Se infosoc-direktivets art. 2 och art. 5.1 ang. undantag från ensamrätten för s.k. teks. 6
51.niska kopior.s. 6
52.6 Se Convergence and the Future of Copyright, EIPR 2001, s. 111, 115 £: “A single rights. 6
53.is likely to eventually replace the current ‘bundle’ ofs eparate economic rights: a general rights. 6
54.to exploit or disseminate.s. 6
55.The reason for the ‘bundle’ of rights is the historical accretion of responses to new usess. 6
56.and new technologies (beginning with the right to make copies impelled by the inventions. 6
57.of the printing press). But all these rights are aimed at a single goal: giving the author cons. 6
58.trol over valuable markets in order to obtain rewards for creativity. In addition, in somes. 6
59.countries, the ‘bundle’ approach reflects a policy choice to define rights as narrowly as pos-s. 6
60.110 av historiska faktorer.7 Men det är från olika rättssystematiska synpunkter också lämpligt och kanske nödvändigt att spjälka upp en upphovsrättighet i olika beståndsdelar, t.ex. när man skall reglera undantag och inskränkningar i rättigheten. Likaså förvaltas i praktiken rättigheterna ofta av olika organisa tioner enligt de mer traditionella och etablerade mönster som är resultatet av den ekonomiska rättens uppsplittring. Ändringar kan vara svåra och kost samma från rent praktisk synpunkt.8s. 6
61.För att här inte fastna i upphovsrättslig terminologisk diskussion kan sägas att de ekonomiska rättigheterna är och troligen förblir uppspjälkade av flera skäl. Om man väljer att betrakta systemet ur ett mer övergripande perspek tiv kan det konstateras att de ekonomiska förfoganderättigheterna tycks täcka samtliga de sätt som ett verk kommersiellt kan exploateras i normal mening. Någon annan än innehavaren kan inte utan dennes medgivande utnyttja verket kommersiellt i betydande och lönsam skala. Någon generell inskränk ning av den principiellt fullständiga ekonomiska förfoganderätten för att specifikt gynna konkurrens står heller inte att finna. Punktinsatser har vis serligen gjorts genom undantag och inskränkningar. På ett övergripande plan är syftet att systemet av förfoganderättigheter inte skall innehålla några breda luckor genom vilka en lönsam exploatering kan ske utan innehavarens sam tycke. sible, giving the creator what is needed and no more. To put it bluntly, this approach no longer works. Even rights deliberately written to be tech nologically neutral are quickly called into question by the rapidity of todays technological developments. There ensues a tremendous diversion oftime and energy in debating the pre cise borders ofeach right. Which rights are implicated by a particular type of dissemination —for example, ‘makingavailable’online? Reproduction? distribution? rental? communication?s. 7
62.One step in the right direction was taken in the WCT The treaty combines the frag mented and specific rights contained in Berne articles 11,11 bis and 1 Iter, unifying them into a single broad right of communication to the public.s. 7
63.It must be acknowledged, however, that difficulties lie in the way of achieving this simplification. First, the existence offragmented subject matter andf ragmented rights have given rise to fragmented management. This is a practical reality today. Second, there is the view that narrowly delineated rights are an appropriate mechanism for avoiding an over broad scope of protection. ” 7 A.st 8 A.st.s. 7
64.Ills. 7
Undantag och inskränkningar
1.De uttryckliga undantag och inskränkningar som återfinns i upphovsrättss. 8
2.lagens andra kapitel syftar till en balans. Det är svårt att tänka sig legitimitets. 8
3.i systemet som helhet om en undantagsreglering inte fanns. Undantagen ärs. 8
4.generellt tillämpliga i den meningen att de normalt är neutrala i förhållandes. 8
5.till upphovsrättshavarens marknadsposition. Såväl mäktiga mediekonglo-s. 8
6.merat som enskilda upphovsmän träffas av reglerna. Undantagen och derass. 8
7.rättstekniska utformning är av heterogen och komplicerad natur. En helhetss. 8
8.analys ligger utanför denna framställning9 1s0om tar sikte på konkurrensrelate-s. 8
9.rade aspekter.s. 8
10.4.3.1 Undantagen och konkurrenters intressens. 8
11.4.3.1.1 Högsta domstolens principuttalandens. 8
12.Om man anlägger ett konkurrensperspektiv kan det konstateras att undans. 8
13.tagen och inskränkningarna sällan har till direkt syfte att påverka konkurrenss. 8
14.förhållandena på utbudssidan. Rent kommersiella intressen, och särskilt hoss. 8
15.direkta konkurrenter, tillgodoses inte annat än i undantagsfall av inskränks. 8
16.ningarna. I NJA 1986 s. 702 {Demonstrationsmusik) karakteriserade Högstas. 8
17.domstolen undantagsregleringen enligt följande: ”[Det är] tydligt att upphovss. 8
18.männens rätt att förfoga över sina verk utgör en så att säga fullständig och hels. 8
19.täckande rätt varifrån vissa i lag särskilt angivna undantag har gjorts i syfte atts. 8
20.tillgodose samhälleliga intressen. Med denna uppbyggnad av lagen finns endasts. 8
21.ett synnerligen begränsat utrymme domstolarna att i lagen intolka andra bes. 8
22.gränsningar av upphovsmännens rätt än dem som är angivna i lagen. Det syness. 8
23.vara nära nog uteslutet att uppställa sådana begränsningar i syfte att tillgodoses. 8
24.andra intressen än samhällets, såsom kommersiella intressen.” (Understr. här.)s. 8
25.Visserligen måste också en effektiv konkurrens rimligen ses som ett ”sams. 8
26.hällsintresse”, men av HDs karakteristik framgår att konkurrens knappasts. 8
27.skyddas genom undantagsregleringen. Med samhällsintressen synes ha avsettss. 8
28.allmänna intressen av allehanda slag, dock inte att andra aktörer än innes. 8
29.9 Om undantag och inskränkningar generellt, se t.ex. Baulch/Green/Wyburn (red.),s. 8
30.The Boundaries of Copyright: its proper Limitations and Exceptions, ALAI Study Days,s. 8
31.University of Cambridge, 14-17 September 1998, och WIPO Study on Limitationss. 8
32.and Exceptions of Copyright and Related Rights in the Digital Environment, Standings. 8
33.Committee on Copyright and Related Rights, Ninth Session, Geneve, 23-27 junis. 8
34.2003 (tillg. på <www.wipo.int/documents/en/meetings/2003/sccr/pdf/sccr_9_7.pdf>).s. 8
35.10 Jfr prop. 1960:17 s. 60 och Nordell, Rätten till det visuella, s. 207 m. hänv.s. 8
36.112 havaren i kommersiellt syfte kan utnyttja verket. Det kan dock noteras atts. 8
37.HD inte fullständigt uteslöt att kommersiella intressen beaktades, även om de ”nära nog” var uteslutna.s. 9
38.I sammanhanget kan även citeras HDs uttalande i NJA 1993 s.263s. 9
39.(Uppsala stadshus): ”Med upphovsrättslagens uppbyggnad — en ensamrätt förs. 9
40.upphovsmännen att förfoga över sina verk varifrån vissa i lag särskilt angivnas. 9
41.undantag har gjorts i syfte att tillgodose samhälleliga intressen - är det tydligt att det finns endast ett synnerligen begränsat utrymme för domstolarna att i lagens. 9
42.intolka andra inskränkningar än dem som är angivna där. Sådana inskränks. 9
43.ningar syns nära nog uteslutna för andra fall än när den uppkomna situatios. 9
44.nen är atypisk och knappast förutsedd av lagstiftaren samt starka samhällsins. 9
45.tressen kan åberopas; regleringen av mer förutsebara fall av konflikt mellans. 9
46.upphovsmännens individuella intressen och motstående intressen måste förbes. 9
47.hållas lagstiftaren” (Understr. här.) Referenserna till ”atypiska situationer”,s. 9
48.”av lagstiftaren knappast förutsedda situationer” och ”starka samhällsints. 9
49.ressen” skulle kunna tolkas som en öppning för en mer flexibel bedömnings. 9
50.till förmån för konkurrens.11 Andra aktörers kommersiella intressen skulles. 9
51.möjligen kunna tillgodoses, i den mån dessa befanns utgöra ett ”starkt sams. 9
52.hällsintresse”. Det förefaller mycket ovisst om HD öppnade för att konkurs. 9
53.rensintresset kan vägas in av domstolarna ens i atypiska och för lagstiftarens. 9
54.oförutsebara situationer.12 Det gjordes dock också en direkt hänvisning till dets. 9
55.11 Jfr även NJA 1985 s. 893 (Manifestet), där det refereras till ”atypiska” och av lagstifs. 9
56.taren ”knappast förutsedda” situationer i samband med konflikter mellan yttrandefrihet och upphovsrätt. Avgörandet berör frågan om straffrihet vid ett intrång.s. 9
57.12 Intressant är dock HovR:s resonemang i Uppsala stadshus, som explicit involverars. 9
58.resonemang kring den speciella ”monopolställning” som tillkommer arkitekten till ett hus i förhållande till husets ägare. Hovrätten anförde: ”För att en bestämmelse om rätt för ägaren till en byggnad att ändra den utan samtycke från upphovsmannen inte skall urholkass. 9
59.måste bestämmelsen rimligen ges det innehållet att ägaren också skall ha rätt att använda de ursprungliga ritningarna för att projektera en ändring I annat fall skulle ägaren vara i händerna på den ursprunglige arkitekten som skulle kunna ställa upp olika mer eller mindre acceptabla villkor för att tillåta att ritningarna används. Ett sådant villkor skulle kunnas. 9
60.vara att endast den ursprunglige arkitekten självf ick rita ändringarna av byggnaden, något som i realiteten skulle ge honom en monopolställning, framför allt vid ändringar där kosts. 9
61.naderna för att utföra nya relationsritningar skulle bli oproportionerligt höga. En sådans. 9
62.tillämpning av bestämmelsen kan enligt HovR:ns meninginte ha varit lagstiftarens mening.”s. 9
63.(Understr. här). Den ”monopolställning” som här åsyftas är knappast av den art eller magnitud att konkurrensrättens missbruksregel aktiveras. Det kan dock inte uteslutas att så är fallet.s. 9
64.113s. 9
65.citerade uttalandet i Demonstrationsmusik, som ”nära nog” uteslutit ”koms. 10
66.mersiella intressen”.s. 10
67.I EG-direktivet om informationssamhället, infosoc, bestäms uttryckligens. 10
68.för flera undantag att en förutsättning är att användningen varken direkts. 10
69.eller indirekt är kommersiell eller sker i vinningssyfte.13 Som exempel kan tass. 10
70.forskning och biblioteks- och arkivverksamhet.14 I de fall det inte uttryckligts. 10
71.föreskrivs att bruket måste vara icke-kommersiellt är det fråga om utnytt-s. 10
72.janden där det kommersiella inslaget typiskt sett är mindre framträdandes. 10
73.eller obefintligt.15 Exempelvis får exemplarframställning göras i ”rättsligas. 10
74.förfaranden”. Även i vissa fall där utnyttjandet inte får vara av kommersiells. 10
75.natur föreskrivs dessutom att ”skälig ersättning” skall utgå. Som exempel kans. 10
76.anges mångfaldigande för enskilt bruk och för användning på sjukhus. Vads. 10
77.gäller undantaget för mångfaldigande av ”tekniska kopior” förskrivs atts. 10
78.exemplarframställningen måste sakna ”självständig ekonomisk betydelse”.s. 10
79.Högsta domstolens generella karakteristik av den svenska upphovsrättenss. 10
80.undantag behöver därför knappast revideras med anledning av infosoc-direk-s. 10
81.tivets implementering.s. 10
82.4.3.2 Undantagen och incitamentsfunktionens. 10
83.4.3.2.1 Ex ante- och ex post-perspektivs. 10
84.Undantag och inskränkningar syftar till att upprätthålla upphovsrättens alls. 10
85.männa balanser under det givna antagandet att en tillfredsställande produks. 10
86.tion av verk äger rum. Vid utformningen kan ett ex/wr-perspektiv anläggas:s. 10
87.Verken finns producerade, är allmänt tillgängliga och utsätts för inskränks. 10
88.ningar och undantag i allmännyttigt syfte. Ett parallellt ex zz/z^-perspektiv,s. 10
89.dvs. beaktandet av investeringsskydd och incitament för skapande, syness. 10
90.också ha anlagts: Få eller inget av undantagen tycks på något avgörande sätts. 10
91.rycka undan möjligheterna för innehavaren att erhålla de vinster som seds. 10
92.vanlig kommersiell exploatering ger.s. 10
93.13 Se under art. 5.2.s. 10
94.14 Art. 5.2 (c).s. 10
95.15 Visst finns här gränsfall som kan diskuteras, såsom exempelvis undantaget för pass. 10
96.tisch och parodi. Sådana alster kan ju vara högst kommersiella. Parodiundantaget ärs. 10
97.dock speciellt. För att tala med Koktvedgaardäx parodiundantaget av ”humoristisk ochs. 10
98.mentalhygienisk art” (Immaterialretspositioner, s. 249). (Här bortses från diskussionens. 10
99.om att parodier defmitionsmässigt skulle vara att anse som nya och självständiga verk,s. 10
100.jfr 4 § 2 st. URL, och därmed falla utanför ensamrätten för det parodierade verket.)s. 10
101.114s. 10
102.Så länge inte undantagen inskränker den kommersiella marknaden för innehavaren kan de formuleras tämligen fritt. Incitamentsfunktionen sätts inte i fara. I fall där de utnyttjanden som undantas ger upphov till ekono miskt förlust för innehavaren föreskrivs dessutom ofta att ”skälig ersätt ning” skall utgå till honom. Incitamentsfunktionen är därför lämnad intakt främst av två skäl: normal kommersiell exploatering förbehålls innehavaren och ”skälig ersättning” utgår vid utnyttjanden som medför betydande eko nomiska förluster. 43.2.2 En splittrad reglering — allmännyttiga intressen Samhälleliga intressen andra än ”kommersiella intressen”, som HD uttryckte saken i Demonstrationsmusik, tillgodoses genom undantagen. Så tillgodoses exempelvis yttrandefriheten och informationsfriheten av citaträtten m.m.;s. 11
103.undantag gör det möjligt att använda verk i undervisning; arkiv och biblio tek har en gynnad ställning; särbestämmelser finns i förhållande till rätts vårdens intressen; s.k. ”tekniska kopior” undantas i syfte att möjliggöra webbdistribution och digital handel etc. Vissa typer av verk, t.ex. författ ningar o. dyl., lyfts av uppenbara skäl helt bort från upphovsrättsskyddet.s. 11
104.Likaså baseras flera undantag, däribland konsumtionsprincipen i delar, på föreställningen om ett marknadsfallissemang till följd av höga transaktions kostnader. Om varje verksutnyttjande krävde en förhandling skulle inga affärer alls utföras. Upphovsrättssystemet skulle leda till ineffektiva situatio ner.16 43.23 Undantag med parallella syften inklusive konkurrensintressets. 11
105.— dekompileringsundantaget Gränsfall finns där inskränkningarna förutom att främja ett bredare sam hällsintresse och förebygga marknadsfallissemang också fungerar direkt konkurrensbefrämjande. Dessa undantag verkar därmed dämpande på innehavarens kommersiella handlingsfrihet. Möjligheterna till privatkopie ring och bibliotekens utlåning medverkar möjligen till en viss prispress, ett slags skydd mot alltför höga priser. Vad som kan kallas inomverkskonkurrensen för ett specifikt verk ökar genom dessa undantag. Det primära syftets. 11
106.16 Samma grund kan ses som grund för tvångslicens och kollektiva lösningar. Genom att införa tvångslicenser, avtalslicenser eller genom att på andra sätt främja frivilliga, kollektiva lösningar nås i vart fall något som liknar en effektiv marknad. Både inne havare och nyttjares intressen tillgodoses: innehavaren far i vart fall viss ersättning och nyttjarsidan får tillgång till skyddat verksinnehåll.s. 11
107.115s. 11
108.med att tillåta privatkopiering och utlåning är dock knappast att hålla neres. 12
109.priserna. Det handlar i stället om att upprätthålla balans, legitimitet ochs. 12
110.realism i systemet.17 Men i viss mån fungerar väl också dessa inskränkningars. 12
111.återhållande på upphovsrättshavarens prissättning. För att tala med Ginsburgs. 12
112.angående kopiering för enskilt bruk: ”In any event, even were one to consider...s. 12
113.that personal enjoyment copying can never be exploitative or ‘commercial’, its. 12
114.certainly can compete with the copyright owners’marketfor the work.”18 Särskilts. 12
115.gör sig detta gällande i en digital nätverksmiljö som internet, där ett masss. 12
116.kollektiv kan företa nedladdning av filer med upphovsrättsligt skyddat mates. 12
117.rial med bibehållen kvalitet och till mycket låg kostnad. (I den pågåendes. 12
118.svenska implementeringen av infosoc-direktivet föreslås ett remedium mots. 12
119.detta, då lagligheten av exemplarframställning för privat bruk förutsätters. 12
120.att förlagan är tillgängliggjord med innehavarens samtycke.19)s. 12
121.I vissa fall fyller undantagen en påtagligt konkurrensfrämjande funktion.s. 12
122.Konsumtionsprincipen för fysiska exemplar medför att möjligheterna tills. 12
123.parallellhandel ökar vilket försvårar geografisk diskriminering och ävens. 12
124.annan prisdiskriminering. Idén om konsumtion betingas därutöver ocksås. 12
125.av andra hänsyn, även om konkurrensmotivet sannolikt är det viktigaste.s. 12
126.Som exempel på andra motiv kan tas idén om ett marknadsfallissemang —s. 12
127.varje transaktion med exemplar skulle kräva auktorisation från rättshavarens. 12
128.- och även överväganden rörande omsättningens säkerhet. Exempelvis börs. 12
129.en godtroende förvärvare av ett exemplar rimligen kunna lita på att han hars. 12
130.rätt att förfara med det på det sätt han finner lämpligt. Konsumtion kans. 12
131.17 I en digital värld kan det förhålla sig annorlunda till följd av riskerna för oauktorises. 12
132.rad masskopiering och spridning. Se ang. privatkopiering infosoc-direktivets preambel,s. 12
133.p. 31 {”En skälig avvägning mellan rättigheter och intressen hos de olika kategorierna avs. 12
134.rättsinnehavare samt mellan de olika kategorierna av rättsinnehavare och användarna avs. 12
135.skyddade akter måste upprätthållas. De befintliga undantag och inskränkningarfrån rättigs. 12
136.heterna som fastställts av medlemsstaterna måste bli föremålför en ny bedömning där hänsyns. 12
137.tas till den nya elektroniska miljön. ”) och p. 38 ("Digitalprivatkopiering kan bli vanligares. 12
138.och få större ekonomisk betydelse. Vederbörlig hänsyn bör därför tas till skillnaderna mellans. 12
139.digital privatkopiering och analog privatkopiering, och det bör i vissa avseenden göras åts. 12
140.skillnad mellan dem.”). Angående utlåning kan exempelvis konstateras att utlåning avs. 12
141.datorprogram, den mest digitala av alla verkstyper, inte är tillåten utan innehavarenss. 12
142.samtycke; inte heller är kopiering för enskilt bruk tillåten av datorprogram.s. 12
143.18 Copyright Use and Excuse on the Internet, Colum.-VLAJ.L. & Arts, Fall 2000, s. 1, 32.s. 12
144.19 Se Ds 2003:35 s. 135 ff. Detta ligger i linje med vad som föreslagits i doktrinen, ses. 12
145.Rosén, Medie- och immaterialrätt, s. 128 ff.s. 12
146.116 anses spegla flera grunder för en adekvat avgränsning av immaterialrättshavarens exklusiva kontrollmöjligheter.20s. 12
147.I något fall är undantag direkt utformade för att öka konkurrensen mellan aktörer på utbudssidan, dvs. mellanmärkeskonkurrensen. Det s.k. dekompileringsundantaget i datorprogramdirektivet syftar till att öka konkurrensen mellan av varandra oberoende producenter av programvara. Men dekompileringsundantaget kan också ses som ett på rättssystematiska grunder infört undantag i syfte att principiellt oskyddade element i ett verk skall vara tillgängliga för andra än innehavaren och avgränsa upphovsrätten mot teknisk driftkompatibilitet och funktionlösning.s. 13
148.Vid köpet och användningen av ett normalt litterärt verk, t.ex. en bok, har förvärvaren, en sedvanlig nyttjare eller en konkurrent, inga svårigheter att tillgodogöra sig verkets innehåll, inklusive dess underliggande principer och idéer. Huruvida han verkligen förstår idéerna och principerna eller inte spelar ingen roll. Han bereds öppet möjlighet att göra så. Ingenting är gömt. Inte heller föreligger på området för klassiska verk några tekniska kompatibilitetsproblem mellan olika verk eller i förhållandet mellan exemplaret av verket och användaren. Några ”gränssnitt” av teknisk natur — genom vilka verket fungerar med andra produkter eller med nyttjaren av verket - före ligger vanligen inte.s. 13
149.På området för datorprogram, med det styrande EG-direktivet i botten,21 förhåller det sig i dessa avseenden helt annorlunda. Datorprogram skrivs i s.k. källkod (”source code"). För att hårdvaran skall fungera krävs att käll koden kompileras, dvs. omvandlas till en för datorn begriplig binär objektkod C object code”) i form av ettor och nollor. Genom ”översättningen” till objektkod från källkod blir koden maskinläsbar och vice versa. På mot svarande sätt kallas en översättning från objektkod till källkod för dekompilering. Programmet skyddas av upphovsrätt i båda dessa former, liksom i 20 Ang. konsumtionsprincipen generellt och de många skäl som uppbär den, se Rognstad, Spredningav verkseksemplar, s. 164ff. Se även dens., Konsumpsjon og digitale över föringer, i Festskrift till Koktvedgaard, s. 447 f£, ang. konsekvenserna av avsaknaden av konsumtion på on /zw-marknaden; framställningen kan ses i kontexten av den all männa diskussionen kring det (o)lämpliga i att den ”privata sfären” i allt högre grad ockuperas av upphovsrättshavarens förfoganderättigheter. 21 Rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorpro gram, EGT L 122, 1991, s.42.s. 13
150.117s. 13
151.annan form.22 Den binära objektkoden är normalt inte begriplig för mäns. 14
152.niskan, endast för en dator. Källkoden är begriplig, om inte för envar så is. 14
153.varje fall för dem med fackkunskap i programmering och programspråks. 14
154.De exemplar av datorprogram som säljs eller licensieras har regelmässigts. 14
155.formen av objektkod. En köpare/licenstagare har normalt inte tillgång tills. 14
156.källkoden, av vilken programmets egentliga verksinnehåll framgår.23 Att laddas. 14
157.och köra ett datorprogram medför heller inte att verksinnehållet automatiskts. 14
158.blir tillgängligt för användaren. Det förblir dolt. Inte heller den principiellts. 14
159.oskyddade s.k. gränssnittsinformationen framgår.s. 14
160.I och med att köparen/licenstagaren inte har tillgång till källkoden saknars. 14
161.han följaktligen möjlighet att närmare studera verket eller den s.k. gränssnittss. 14
162.informationen. Denna kan vara helt avgörande för konkurrensen, närmares. 14
163.bestämt för att framställa kompatibla produkter. Informationen är avgörandes. 14
164.för teknisk driftskompatibilitet eller interoperabilitet (el. samverkansförmåga)s. 14
165.mellan mjukvara av olika fabrikat. Med preambelns ord: ”Ett datorprogramss. 14
166.funktion är att kommunicera och verka tillsammans med andra komponenter is. 14
167.ett datorsystem och med användare. För detta ändamål krävs en logisk, is. 14
168.förekommande fall även fysisk, sammankoppling och växelverkan så att allas. 14
169.detaljer i hårdvara och mjukvara kan fungera på alla de sättsom de är avseddas. 14
170.att fungera på tillsammans med annan hårdvara och mjukvara samt med ans. 14
171.vändare av datorprogrammet. De delar av programmet som sörjer för en sådans. 14
172.sammankoppling och växelverkan mellan detaljer i hårdvara och mjukvaras. 14
173.betecknas allmänt som gränssnitt.” Datormiljön har beskrivits som ”absolutelys. 14
174.unforgiving'; om inte en viss programvara innehåller exakt och adekvats. 14
175.information för driftskompatibilitet är denna programvara helt värdelös ochs. 14
176.22 Se art. 10.1. TRIPs: ” Computer programs, whether in source or object code, shall be pros. 14
177.tected as literary works under the Berne Convention (1971)”; se även WCT, art. 4: ” Coms. 14
178.puter programs are protected as literary works within the meaning of Article 2 ofthe Bernes. 14
179.Convention. Such protection applies to computer programs, whatever may be the mode ors. 14
180.form of their expression' samt "agreed statement” i anslutning till härtill: ” The scope ofs. 14
181.protection for computer programs under Article 4 of this Treaty, read with Article 2, is cons. 14
182.sistent with Article 2 of the Berne Convention and on a par with the relevant provisions ofs. 14
183.the TRIPS Agreement”.s. 14
184.23 Givetvis förekommer på marknaden överenskommelser där licenstagaren far tills. 14
185.gång till källkoden, vilket ofta föranleder särskilda avtalslösningar om deponerings-s. 14
186.förfarande, sekretess etc.s. 14
187.118 osäljbar, eftersom den inte kan samverka med de andra komponenterna i datasystemet.24s. 14
188.Beträffande konkurrens och interoperabilitet har Furman/Stiglitz använt termen ”divided technical leadership” inom den övergripande marknaden för PC-plattformen.25 Med termen avses ett konkurrenstillstånd. Ett företag kan visserligen dominera ett segment, som viss sorts hårdvara eller ett visst slags programtyp, t.ex. operativsystem eller applikationer som ordbehand lingsprogram, kalkylprogram etc. Historiskt skedde utvecklingen av PCplattformen under sådan konkurrens. På området för hårdvara var IBM starkt, för operativsystem Microsoft, Intel handhade centrala processenheter i hårdvaran och företag som Lotus och WordPerfect var starka operatörer på marknaden för applikationsprogram, som kalkyl- och ordbehandling. De olika aktörerna inom skilda segment utövar i ett ”divided technical leadership” ett faktiskt eller potentiellt konkurrenstryck på aktörerna i andra segment. Furman/Stiglitz drar slutsatsen att ett sådant tillstånd bör befrämjas: ”Any measures to facilitate divided technical leadership, even ift hey leave the monopoly at any given layer intact, willf acilitate competition and thereby benefit consumers in the form of greater innovation, more choices, and lower prices.”1^ 24 Se Amicus curiae brief, ingivet till Supreme Court i Lotus Dev. Corp. v. BorlandInt’l Inc. 49 F.3rd 807 (1st Cir. 1995), aff’d by an equally divided court, 116 S. Ct. 804 (1996), av American Committee for Interoperable Systems och Computer & Communications In dustry Association: “ Unlike traditional literary works such as novels and plays that stand alone and do not need to interact with any other work, computer programs never function alone; they function only by interacting with the computer environment in which their de velopers place them. This environment is absolutely unforgiving. Unless the computerprogram conforms to the precise rules for interacting with the other elements oft he system, no interac tion between the program and the system is possible. As a consequence, no matter how much better or cheaper the new program is, it will not enjoy a single sale ifi t cannot interoperate in its intended environment. If the developer of one part of the environment can use copy right law to prevent other developers from writing programs that conform to the system of rules governing interaction within the environment — interface specifications, in computer parlance — thefirst developer could gain a patent-like monopoly over the system without ever subjecting it to the rigorous scrutiny ofa patent examination?' 25 Declaration offoseph E. Stiglitz andfason Furman, yttrande ingivet till distriktsdom stolen i mål U.S. et al. v. Microsoft Corp., 231 F. Supp. 2d 144 (D.D.C. 2002), på upp drag av Computer & Communications Industry Association, (tillg. på <www.ccianet.org/ legal/ms/tunney/stiglitz.pdf>), s. 12 m. hänv. (Det bör observeras att den aktuella typen av inlaga inges av part men att författaren beedigar att han/hon varit objektiv.) 26 A.st.s. 15
189.119s. 15
190.Idealbilden med ett ”divided technical leadership” motsvarar inte alltids. 16
191.verkligheten, särskilt inte på marknader med mycket starka företag i besitts. 16
192.ning av ^^cfo-standarder och andra nyckelresurser. Problemet är välbekants. 16
193.för konkurrensmyndigheterna. I det klassiska IBM-ärendet från 1980-talet,27s. 16
194.som rörde missbruk av dominerande ställning, fick kommissionen efter förs. 16
195.handlingar med företaget IBM i början av 1980-talet till stånd en uppgörelses. 16
196.om att företaget åtog sig att upplåta gränssnittsinformation till de företag soms. 16
197.begärde det. I praktiken rörde det sig om tillverkare av IBM-kompatiblas. 16
198.produkter som på detta vis fick access till en rad olika marknader. Överenss. 16
199.kommelsen ingicks 1984 och gällde fram till IBMs uppsägning 1994. Unders. 16
200.denna tid hade IBM mottagit begäran om utlämnande av information i 212s. 16
201.fall från 23 företag avseende 1 565 konkreta frågor.28 I en senare generations. 16
202.konkurrensrättsundersökningar har företaget Microsoft, med sin myckets. 16
203.starka ställning på marknaden för operativsystem (Windows), anklagats förs. 16
204.”creeping monopolization”, där Microsoft sakta men säkert lägger under sigs. 16
205.segment efter segment av PC-relaterade marknader för mjukvara. Microsofts. 16
206.har i USA efter en omfattande process mot konkurrensmyndigheter åtagits. 16
207.sig att frigöra kompatibilitetsinformation.29 Även i Europa har Microsoft-s. 16
208.koncernen attackerats av kommissionen med stöd av art. 82. Driftskompas. 16
209.tibilitet och Microsofts vägran att tillhandahålla av kompatibilitetsrelevants. 16
210.information utgör ett centralt moment.s. 16
211.27 Se kommissionens fourteenth Report on Competition Policy (1984), p. 94—95; ses. 16
212.även XXIVth Report on Competition Policy (1994), s. 365.s. 16
213.28 Se a.st.; se vidare Lomholt, The 1984 IBM Undertaking — Commissions Monitorings. 16
214.and Practical Effects, kommissionens Competition Policy Newsletter, nr 3 1998, s. 6ff.,s. 16
215.där ungefärligen samma statistik redovisas. Se vidare om ärendet Goyder, EC Compes. 16
216.tition Law, s. 302 ff; jfr även kommissionsbeslutet i COMP/C3/37.792, Microsoft,s. 16
217.p. 736 et seq.s. 16
218.29 Målet är - liksom den europeiska motsvarigheten (se nedan) — av närmast gigantisks. 16
219.karaktär och en behandling av ärendena ligger utanför ramen för denna framställning.s. 16
220.Av den uppgörelse som slutligen kom till stånd mellan parterna, och som stadfästes is. 16
221.U.S et al. v. Microsoft Corp., 231 F. Supp. 2d 144 (D.D.C. 2002), stipuleras 'disclosures. 16
222.of application protocol interfaces (API’s) and communication protocols’ från Microsofts. 16
223.sida; tredje man bereds här tillgång till nödvändig kompatibilitetsinformation (ävens. 16
224.om den är immaterialrättsskyddad, se överenskommelsens avsn. III.I) på skäliga ochs. 16
225.icke-diskriminerande villkor i en ”timely manner” (ett liknande krav på att utge infors. 16
226.mationen uppställs i en ”timely manner” kommissionens AfzcrcwÄ-beslut (se nedan),s. 16
227.art. 1 (3) och 5(b).s. 16
228.120 I mars 2004 beslutade kommissionen att Microsoft genom att inte utge gränssnittsinformation gjort sig skyldigt till missbruk. Företaget tilldelades böter och ett åläggande att utge den relevanta informationen. Beslutet, som är mycket omfattande och komplicerat, fokuserar i denna del på servermarknaden (även mediespelarmarknaden berörs genom ett påstått olagligt kopplingsförbehåll, men denna aspekt bortses från här). Microsofts dominerande ställning på marknaden för operativ system (Windows) - som inte bestritts av Microsoft i den europeiska processen — medför att man har man en speciell position på servermarknaden. För att vara kom mersiellt gångbara måste servrar vara tekniskt kompatibla med operativsystemen i användarkollektivets PC-apparater, dvs. i flertalet fall Windows-systemet. Kom missionen har därför, förenklat, ålagt Microsoft att utge sådan gränsnittsinformation som är nödvändig för att de fristående servertillverkarnas produkter tekniskt skall kunna samverka med Windows. Gränssnittsinformationens immaterialrättsliga status in casu är inte klarlagd, men kommissionen anser att för det fall ett sådant skydd föreligger är en tvångslicens befogad. I ett intermistiskt beslut har förstainstansrätten inte beviljat Microsoft uppskov med verkställighet av beslutet.30 Inlemmandet av den för upphovsrättens del aningen främmande verkstyp som datorprogrammen utgör har, förutom konkurrensrättsliga ingripanden, lett till att korrigeringsmekanismer utlösts inom upphovsrättens ram. Inom EG har saken fått sin lösning genom datorprogramdirektivets art. 6. (Reg leringen återfinns i 26 h § URL.) Denna bestämmelse rörande dekompilering är detaljerad och utgör en subtil avvägning mellan upphovsrättshavarens och andra aktörers intressen. I syfte att öppna marknadstillträde för fristående mjukvaruoperatörer är dekompilering tillåten, dock endast under vissa för utsättningar. Något krav på att målprogrammet skall representera ett marknadsinflytande finns inte — bestämmelsen är strikt neutral i rättstekniskt hänseende.s. 16
229.Bestämmelsen, detaljerad och i delar öppen för skilda tolkningar, fastslår att exemplarframställning genom dekompilering är tillåten om (i) åtgärderna utförs av licenstagaren eller av annan person som har rätt att använda en 30 COMP/C3/37.792, Microsoft, ochT-201/04 R, Microsoft mot Kommissionen, ä.e.r. Jfr också det äldre Microsoft-ärende som redogörs för i XXPVth Report on Competition Policy (1994), p. 197 och 206 etseq. och 364 f. (ärendet rörde inte primärt kompatibilitetsinformation men väl Microsofts dominans för operativsystem och de återverk ningar detta hade).s. 17
230.121s. 17
231.kopia av programmet, eller för deras räkning av en person som har rätt därs. 18
232.till, (ii) den information som är nödvändig för att uppnå samverkansförmågas. 18
233.inte tidigare varit lätt åtkomlig för de i punkt (i) angivna personerna, ochs. 18
234.(iii) åtgärderna är begränsade till de delar av originalprogrammet som ärs. 18
235.nödvändiga för att uppnå samverkansförmåga.s. 18
236.Den information som erhållits får vidare inte (iv) användas för andras. 18
237.ändamål än att uppnå det självständigt skapade datorprogrammets sams. 18
238.verkansförmåga, (v) överlämnas till andra personer, utom när detta är nöds. 18
239.vändigt för det självständigt skapade datorprogrammets samverkansförmåga,s. 18
240.eller (vi) användas för utveckling, tillverkning eller marknadsföring av etts. 18
241.datorprogram som i väsentliga delar liknar det berörda programmets uttryckss. 18
242.form, eller användas för andra åtgärder som medför intrång i upphovsrätten.31s. 18
243.Regeln öppnar för att gränssnittsinformation frigörs och att konkurrenters. 18
244.därmed får access till marknader genom att kunna producera kompatiblas. 18
245.produkter. Med preambelns ord är ” [e]tt av syftena med detta undantag. ..atts. 18
246.göra det möjligt att koppla samman alla komponenterna i ett datorsystem, ävens. 18
247.sådana som är av skilda fabrikat, så att de kan fungera tillsammans”, någots. 18
248.som anknyter till idén om ett ”divided technical leadership”. Det är vanskligts. 18
249.att uttala sig med säkerhet om dekompileringsregelns praktiska betydelse.s. 18
250.Det har dock anförts att bestämmelsen haft betydande effekter och uppnåtts. 18
251.sitt syfte.32 För att undvika att dekompilering sker skall rättshavare till pro-s. 18
252.31 Som påpekats i doktrinen är det möjligt att tolka kriteriet under (vi) som att dets. 18
253.innehåller ett element av illojal konkurrens vid sidan av sedvanliga upphovsrättsprin-s. 18
254.ciper. Om ett företag utför dekompilering och utvecklar en produkt med inslag av idés. 18
255.stöld och efterbildning — dock utan att upphovsrättsintrång nödvändigtvis föreligger,s. 18
256.utan endast ”väsentliga likheter i uttrycksform” av annat slag — skulle dekompileringens. 18
257.kunna angripas. Sannolikt avses emellertid inte något sådant skydd mot illojal kons. 18
258.kurrens. I praktiken kan ett program framtaget med dekompilering direkt konkurreras. 18
259.med målprogrammet, så länge det inte utgör upphovsrättsintrång. Det rör sig troligens. 18
260.snarast om en något klumpigt utformad författningstext (jfr Rosén, Upphovsrättens avtal,s. 18
261.s. 216, och Dreier, The Council Directive of1 4 May 1991 on the Legal Protection of Coms. 18
262.puter Programs, EIPR 1991, s. 319, 325.)s. 18
263.32 Se Gaster, New Challenges for EU Copyright Law: Computer Programs, Databases,s. 18
264.Multimedia,... What Next?, s. 89, ang. regeln: “It has prevented a lot oflitigation and its. 18
265.has achieved its results. No-one in practice takes the risk that Article 6 is invoked. Lnteresteds. 18
266.parties have found other means to ensure inter-operability ofo ther programs.”s. 18
267.122 gramvara ha ingått avtal som möjliggjort interoperabilitet mellan program. Därmed skulle regelns syfte att sätta tryck på programinnehavare att lös göra information ha förverkligats.33 I samband med lagstiftningsprocessen om datorrelaterade uppfinningar och gemenskapspatent har det också gjorts klart att eventuellt patentskydd inte bör tillåtas inskränka möjligheten att dekompilera.34s. 18
268.För att kort beakta den amerikanska rättsordningen har dekompileringsfrågan där i praktiken fått en snarlik lösning. I lagtekniskt avseende har den s.k. fair ^f-doktrinen35 tolkats så, att dekompilering i syfte att nå samverkansförmåga mellan datorprodukter under vissa omständigheter innefattats i s.k. fair useN Rättspraxis från Supreme Court saknas visserligen, men den 33 A.st. 34 Se Förslag till rådets förordning om gemenskapspatent — Reviderad text, dokument nummer 8539/03, Bryssel den 16 april 2003, art. 9.i: ”De rättigheter som är knutna till gemenskapspatent skall inte omfatta följande... Handlingar som är tillåtna enligt artik larna 5 och 6 i direktiv 9H250/EEG om rättsligt skyddf ör datorprogram, i synnerhet i kraft av dess bestämmelser om dekompilering och driftskompatibilitet.”. I kommissionens Förslag till direktiv om patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar, KOM (2002) 92 slutlig, fastslås i art. 6: ”Handlingar som är tillåtna enligt direktiv 91/250/EEG om rättsligt skydd för datorprogram, och särskilt bestämmelserna i det direktivet om dekompilering och samverkansförmåga... skall inte påverkas av detp atentskyddför uppfinningar som gäller inom detta direktivs räckvidd.” 35 § 107 i Copyright Act, se vidare om fair use kap. 5. 36 De ledande rättsfallen är fortfarande Atari Games Corp. v. Nintendo ofA merica, Inc., 975 F.2d 832 (Fed. Circ. 1992), samt Sega Enterprises Ltd v. Accolade, Inc., 977 F.2d 1510 (9th Circ. 1992)(viss senare praxis finns också). Från Atari v. Nintendo kan cite ras följande: ”An individual cannot even observe, let alone understand, the object code on Nintendos’ chip without reverse engineering... When the nature ofa work requires inter mediate copying to understand the ideas and processes in a copyrighted work, that nature supports a fair use for intermediate copying. Thus, reverse engineering object code to discern the unprotectable ideas in a computer program is a fair use.”-, från Sega v. Accolade: ”... an attempt to monopolize the market by making it impossible for others to compete runs coun ter to the statutory purpose of promoting creative expression and cannot constitute a strong equitable basis for resisting the invocation oft hefair use doctrine... We conclude that where disassembly is the only way to gain access to the ideas andf unctional elements embodied in a copyrighted computer program and where there is a legitimate reason for seeking such access, disassembly is a fair use of the copyrighted work, as a matter ofl aw.”.s. 19
269.123s. 19
270.uppfattning som federala appellationsdomstolar uttryckt anses allmänt speglas. 20
271.gällande rätt.37s. 20
272.37 I den s.k. Digital Millennium Copyright Act saken reglerats på ett sätt som upps. 20
273.visar tydliga likheter med datorprogramdirektivets ordalydelse. Se Copyright Act, §s. 20
274.1201 (f), som lyder: ”... a person who has lawfully obtained the right to use a copy ofa coms. 20
275.puter program may circumvent a technological measure that effectively controls access to as. 20
276.particular portion of that program for the sole purpose of identifying and analyzing thoses. 20
277.elements of the program that are necessary to achieve interoperability ofa n independentlys. 20
278.created computer program with other programs, and that have not previously been readilys. 20
279.available to the person engaging in the circumvention, to the extent any such acts of idens. 20
280.tification and analysis do not constitute infringement under this titled Bestämmelsen tars. 20
281.sikte på brytande av tekniska skyddsspärrar i syfte att dekompilera. Det rör sig alltsås. 20
282.inte om en direkt reglering av dekompilering, som i stället prövas under fair «jr-dokt-s. 20
283.rinen. Brytandet av s.k. tekniska skyddsspärrar kring programvara är dock tillåtet dås. 20
284.det sker i syfte att uppnå interoperabilitet. Regleringen är införd i syfte att vidmakts. 20
285.hålla den praxis som enligt fair use öppnar upp för konkurrens: Den är "intended tos. 20
286.allow legitimate software developers to continue engaging in certain activities for the purs. 20
287.pose of achieving interoperability to the extent permitted by law prior to the enactment oft hiss. 20
288.chapter. The objective is to ensure that the effect ofc urrent case law interpreting the Copys. 20
289.right Act is not changed by enactment of this legislation for certain acts of identifications. 20
290.and analysis done in respect ofc omputer programs. See, Sega Enterprises Ltd. v Accolade, Inc.,s. 20
291.977 F.2d 1510, 24 U.S.P.Q.2d 1561 (9th Cir. 1992.). The purpose of this section is tos. 20
292.foster competition and innovation in the computer and software industry." (105th Cons. 20
293.gress Report, Senate 2d Session 105—190, s. 32, tillg. fr. <thomas.loc.gov/home/s. 20
294.rl05query.html>.) Med viss förenkling kan det amerikanska rättsläget sammanfattass. 20
295.så, att dekompilering kan vara tillåten under fair use. Om så är fallet är det dessutoms. 20
296.rättsenligt att bryta skyddsspärrar i syfte med stöd av fair use att uppnå interoperabis. 20
297.litet mellan programvara. I Europa har ingen regel liknande den i § 1201 (f) behövt ins. 20
298.föras, eftersom infosoc-direktivets regler om tekniska skydd inte gäller datorprograms. 20
299.(se p. 50 i preambeln till infosoc). Datorprogramdirektivets egen regel om tekniskas. 20
300.skyddsåtgärder (art. 7.1 .c) hindrar heller inte brytande av skyddsspärrar i dekompi-s. 20
301.leringssyfte. Jfr även ang. s.k. tekniska skyddsåtgärder - i allt väsentligt baserade pås. 20
302.programvara - Commission Staff Working Paper, Digital Rights — Background, Systems,s. 20
303.Assessment, 14 februari 2002, SEC(2002) 197, där bristande kompatibilitet mellan s.k.s. 20
304.DRM-system {digital rights managment, dvs. system med tekniska skydd mot kopierings. 20
305.och spridning) noteras som ett potentiellt konkurrensproblem; se även Meddelandes. 20
306.från kommissionen till rådet, Europaparlamentet och Europeiska Ekonomiska och socialas. 20
307.kommittén — Förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter på den inre marknas. 20
308.den, KOM 2004(261) slutlig, p. 1.2.5; se vidare Current Developments in the Field ofD igis. 20
309.tal Rights Management, WIPO Standing Committee on Copyright and Related Rights,s. 20
310.Tenth Session, Geneve, 3-5 november 2003, s. 102, 108 ff. och 119 ff. (<www.wipo.int/s. 20
311.124s. 20
312.Införandet av datorprogramdirektivet har inte inskränkt kommissionens rätt att vidta åtgärder med stöd av konkurrensreglerna. Det följer dels av signalen i direktivets preambel, som föreskriver att ”[b]estämmelserna i detta direktiv [inte inverkar]på tillämpningen av konkurrensreglerna i artikel [81] och [82] i fördraget, om en leverantör med dominerande ställning vägrar att tillhandahålla sådan information som krävs för att uppnå samverkansförmågan så som denna definieras i detta direktiv] dels av det faktum att direktiv inte kan åsidosätta fördragsreglerna. Kommissionen gav också under processen med direktivets införande uttryck för sin tolkning av art. 82: ”... the ability ofa competing manufacturer to write an independent but compatible program often depends on his possibility to have access to the target program or to certain information relating to it. Access to information is not a matter of copyright law. Article [82] always applies where a dominant company abusively refuses access to such information or unreasonably restricts such access”Att vägra tillgång till gränssnittsinformation är visserligen inte ett missbruk per se (.”abusively refuses”) men en dominerande ställning förefaller enligt kommissionens upp fattning innebära mycket långtgående konkurrensrättsliga förpliktelser.s. 21
313.Det står klart att dekompileringsregeln inte ensam får bära ansvaret för en ökad öppenhet kring de ^arto-standarder och den allmänna tillgången till gränssnittsinformation. Mot en dominerande aktör kan art. 82 tillgripas — vilket Microsoft-ärendet är ett exempel på — liksom givetvis vid konkurrensbegränsande överenskommelser även art. 81. Resultatet är naturligt. Efter som dekompilering är en mödosam, tidskrävande och osäker process, kan konkurrensrättsliga ingrepp bli nödvändiga i syfte att säkra smidig tillgång till exakt information inom en rimlig tidsram. documents/en/meetings/2003/sccr/pdf/sccr_10_2.pdf>); se även generellt Digital Rights Managment and Consumer Acceptability (red. N. Helberger) m. hänv., tillg. på <www.indicare.org/soareport>. 38 Se kommissionens Eighteenth Report on Competition Policy (1989), s. 56 f.s. 21
314.125s. 21
315.Den yttersta regulatorn — marknaden själv — har också producerat alters. 22
316.nativ till systemet med dold källkod i form av open 5oz/rce-lösningar.39 Källs. 22
317.koden - inbegripen gränssnittsinformation - är offentlig, lättillgänglig ochs. 22
318.kan användas av envar. I open source-modellen tillämpas en princip soms. 22
319.innebär att källkoden inte alls är hemlig utan tvärtom i högsta grad offentlig.s. 22
320.Operativsystemet Linux torde vara det mest kända exemplet på denna tras. 22
321.dition inom programvaruvärlden och utgör ett kommersiellt hot mot mers. 22
322.traditionella operativsystem. Koden kan inte bara studeras fritt utan fårs. 22
323.dessutom användas av envar (dock med restriktioner och utan att upphovss. 22
324.rätten överges). En påtaglig skillnad är att man inom open source tillåters. 22
325.exemplarframställning och kommersiellt utnyttjande av koden utan ersätts. 22
326.ning.40 Datorprogramdirektivet utgår — givetvis — från att detta inte är etts. 22
327.sedvanligt kommersiellt förfarande. I stället tar programtillverkarna typiskts. 22
328.sett betalt för sina licenser och håller källkoden hemlig.41 Ett korrektiv —s. 22
329.dekompileringsmöjligheten — som öppnar upp för studier av koden är där-s. 22
330.39 En närmast oändlig mängd artiklar har skrivits om open source och en vidares. 22
331.diskussion ryms inte i denna framställning. På svenska återfinns Pawlo, Något om fris. 22
332.programvara och öppen källkod — nya licenstyper för datorprogram, NIR 2002 s. 380 fE,s. 22
333.där en orientering ges i begreppsapparaten och till open source besläktade företeelser.s. 22
334.Även Statskontoret har företagit en utredning där det redogörs för praktiska implis. 22
335.kationer för inköpare av IT-system, Förstudie om Öppen programvara (2003:8), tillg.s. 22
336.på <www.statskontoret.se/pdf/200308.pdf>. För en analys av relevans även för svenskas. 22
337.förhållanden, se danska Teknologirådets rapport Open source software - i den digitales. 22
338.förvaltning, oktober 2002, tillg. på <www.tekno.dk/pdf/projekter/p02_open-source-s. 22
339.rapport.pdf>. För en kritisk diskussion, se Strasser, A New Paradigm in Intellectual Pros. 22
340.perty Law? The Case Against Open Sources, 2001 Stan.Tech.L. Rev. 4 <stlr.stanford.edu/s. 22
341.STLR/Articles/01_STLR_4/article.htm>. För en mer positiv inställd analys, se Benk-s. 22
342.ler, Coasess’ Penguin, or, Linux and The Nature of the Firm, Yale L.J. 2002, s. 369s. 22
343.<www.yale.edu/yalelj/112/112-3ab 1 .html>; se vidare Merges, A New Dynamism in thes. 22
344.Public Domain, U.Chi.L.Rev 2004, Winter, s. 183, 191 ff.s. 22
345.40 En rad restriktioner läggs dock på licenstagaren, något som ligger utanför dennas. 22
346.framställning.s. 22
347.41 Mellan dessa ytterligheter - fullt offentliggörande och totalt hemlighållande - liggers. 22
348.ett spektrum av möjliga strategier för innehavaren. Denne kan offentliggöra delar avs. 22
349.koden, upprätta licensavtal med särskilda tillverkare av applikationsprogram varvid dessas. 22
350.får tillgång till koden alt. gränssnittsinformation etc. Så har t. ex. mjukvaruj ätten Micros. 22
351.soft förbehållit sig själv viss gränssnittsinformation i syfte att upprätthålla sitt förs. 22
352.språng gentemot konkurrerande tillverkare. I andra fall har man släppt information ochs. 22
353.licensierat användning av koden.s. 22
354.126 för nödvändigt. Marknadsaktörerna inom open source agerar på ett sätt som visserligen inte i något avseende står i strid med direktivet men som knappast är förutsett eller ligger inom direktivets syfte att reglera. Open .swme-modellen omfattar - i varje fall ursprungligen - ett idealistiskt drag baserat på övervä ganden som knappast återfinns hos samtliga vinstmaximerande marknads aktörer i mjukvarubranschen. Det är på denna sistnämnda typ av aktörer som dekompileringsregeln tar sikte.s. 22
355.Sammanfattningsvis kan om dekompileringsregeln sägas att en upphovsrättshavare inte skall kunna förbehålla marknader för sig själv eller på annat sätt störa marknadsmekanismerna genom bristande kompatibilitet eller samverkansförmåga. Syftet med dekompileringsundantaget tycks primärt vara att få till stånd ett smidigt system mellan programinnehavaren och den som vill tillverka kompatibla program. Rättighetshavaren kan - genom att förse de tillverkare som så önskar med information — undvika att hans programvara utsätts för långtgående reverse engineering. Tillverkare av kompatibla pro gram slipper å sin sida genomföra den krångliga, tidsödande och osäkra dekompileringsprocessen genom att direkt erhålla informationen. Regeln är utformad så att parterna skall få ett incitament till en frivillig uppgörelse.42 Den utgör därmed ett påtryckningsmedel för att innehavare skall delge andra tillverkare information. Därmed öppnas standarder på mjukvaruom rådet.43 Regeln är knappast tänkt att komma till frekvent användning. Bris ten på rättspraxis är också påtaglig. Principiellt råder dock ingen tvekan om att det är fråga om en internalisering inom upphovsrättens ram i konkurrensbefrämjande syfte, liksom att traditionella upphovsrättsligt-systematiska skäl också kan åberopas. Mellan dessa två förklaringsmodeller finns ingen motsättning. 4.3.3 Undantagen — sammanfattning Typiskt sett berör inte undantagen och inskränkningarna det horisontella förhållandet mellan aktörerna på utbudssidan, med dekompilering och i viss mån konsumtionsregeln som avvikelse. Undantagen syftar till att ge ut rymme för vissa verksutnyttjanden för att tillgodose allmänna ändamål. De avvägningar som görs inom ramen för undantag och inskränkningar är oftast av social, politisk och kulturell natur. De träffar alla upphovsrätts42 Jfr Czarnota/Hart, Legal Protection of Computer Programs in Europe, s. 79 f. samt Gaster, a.st. 43 Jfr Dreier, a.a., s. 323.s. 23
356.127s. 23
357.havare som får finna sig i de inskränkningar och undantag som lagstiftarens. 24
358.lagt fast. Dekompileringsregeln utgör här ett undantag och är införd för atts. 24
359.öppna för konkurrens.s. 24
360.Upphovsrättssystemets alla undantag har inte nödvändigtvis lett till, ochs. 24
361.kan nog heller inte leda till, en perfekt situation där de inblandades. 24
362.intressena balanseras på ett genomgående optimalt sätt. Därtill är den verks. 24
363.lighet på vilken upphovsrätten dagligen tillämpas alltför mångskiftande,s. 24
364.komplicerad och föränderlig.s. 24
Trestegstestets andra led
1.4.4.1 Inlednings. 24
2.För att belysa undantagsregleringens begränsningar i förhållande till koms. 24
3.mersiellt utnyttjande av tredje man bör det andra ledet i det s.k. trestegs-s. 24
4.testet särskilt uppmärksammas. Testet återfinns på högsta normativa nivå:s. 24
5.i Bernkonventionen rörande exemplarframställning och i generell form is. 24
6.WCT och TRIPs samt i flera av EG-direktiven.44 Utan att någon fullständigs. 24
7.analys av testet görs här kan det konstateras att utrymmet för undantag tills. 24
8.förmån för kommersiella intressen begränsas av trestegstestets andra led.s. 24
9.Undantag får inte ”göra intrång i det normala utnyttjandet av verket” (”nors. 24
10.mal exploitation of the work”). Breda formuleringar av detta slag är alltids. 24
11.öppna för skilda tolkningar och begreppet ”normalt utnyttjande” av verkets. 24
12.är långt ifrån precist.45s. 24
13.44 Se Bernkonventionens art. 9.2, WCTs art. 10, TRIPs art. 13, datorprogramdirektis. 24
14.vet art. 6.3, databasdirektivets art. 6.3 och infosoc-direktivets art. 5.5 och 11.1 (b); ses. 24
15.generellt Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-Step Test.s. 24
16.45 Jfr Heide, The Berne Three-step testand the Proposed Copyright Directive, EIPR 1999,s. 24
17.s. 106 ff.s. 24
18.128 4.4.2 WTO-panelens analys av ”normalt utnyttjande” På internationell nivå har en WTO-panel diskuterat vad som konstituerar det ”normala utnyttjande” som inte får inskränkas.46 Avgörandets prejudi katvärde kan diskuteras,47 men det är ändå av intresse till följd av den prin cipiella diskussion som panelen förde. Det aktuella ärendet rörde, något förenklat, bestämmelser i den amerikanska upphovsrättslagen om offentliga framföranden. Vissa typer av utnyttjanden var inte ersättningspliktiga utan helt fria. Bland annat öppnade amerikansk lagstiftning för att mindre affärer och restauranger inte behövde betala royalties vid framförandet av musik.s. 24
19.EG inledde ett panelförfarande gentemot USA enligt WTOs tvistlösningsmekanism. Gemenskapen ansåg bl.a. att vissa undantag i den amerikanska upphovsrättslagstiftningen innebar en överträdelse av trestegstestets andra led.s. 25
20.Panelen diskuterade huruvida begreppet ”normalt utnyttjande” är norma tivt eller empiriskt. Slutsatsen blev att begreppet ”normal” skall ges båda dessa betydelser.48 I sin analys av vad som konstituerar ”normalt utnyttjande” hämtade WTO-panelen vägledning i det arbete som föregick införandet av trestegstestet i Bernkonventionens art. 9.2 angående exemplarframställning. Panelen citerade en under svensk medverkan författad rapport inför Stock holmsko nferensen 1967 i vilken det sades att ”allforms of exploiting a work, which have, or are likely to acquire, considerable economic or practical impor 46 World Trade Organization, Dispute Settlement Body Report on “ United States — Section 110(5) of the US Copyright Act” (WT/DS160/R), 15 juni 2000. Avgörandet analyseras av bl.a. Ginsburg, Toward supranational copyright law? The WTO panel deci sion and the “three-step test”for copyright exceptions, RIDA 2001, Janvier, s. 3 ff, Senft leben, a.a.,och dess följder kommenteras av Owens, TRIPS and the Fairness in Music arbitration: The Repercussions, EIPR 2003, s.49ff. 47 Ginsburg identifierar tre faktorer som påverkar avgörandets betydelse: ”Member State compliance with Panel decisions; the precedential effect of one Panel decision on later dispute resolution panels; and the willingness ofn ational courts to look to WTO Panel deci sions for guidance in evaluating local exceptions”, se a.a., s. 7. 48 Se Ginsburg, a.a., s. 17f (WTO-panelen yttrade i detta sammanhang: ”Thus it appears that one way of measuring the normative connotation ofn ormal exploitation is to consider, in addition to those forms of exploitation that currently generate significant or tangible revenue” (p. 6.180).)s. 25
21.129s. 25
22.tance, must be reserved to the authors”Rapportens förslag till utformnings. 26
23.av art. 9.2. i Bernkonventionen lydde: ” ...it shall be a matter for legislations. 26
24.in the countries of the Union, having regard to the provisions ofthis Convention,s. 26
25.to limit the recognition and the exercising of that right, for specified purposes,s. 26
26.and on the condition that these purposes should not enter into economic compes. 26
27.tition with these works” .4 509 5 D1irekt ”ekonomisk konkurrens” skulle därmeds. 26
28.inte vara godtagbar.s. 26
29.Panelen konstaterade vidare att det ”normala utnyttjandet” av ett verks. 26
30.inte kunde inskränkas till att avse den dominerande exploateringsformens. 26
31.för ett verk. Om ett verk kan utnyttjas på olika sätt genom separata rättigs. 26
32.heter, kan dessa olika sätt ses som ”normala utnyttj anden”. Att en viss rättighets. 26
33.är den ekonomiskt mest betydelsefulla utesluter därför inte att mindre viktigas. 26
34.exploateringsformer också är ”normala utnyttjanden”. Olika sätt att exploas. 26
35.tera samma verk skall analyseras individuellt vid bedömningen av huruvidas. 26
36.ett undantag står i konflikt med ett ”normalt utnyttjande”. WTO-panelens. 26
37.drog följande slutsats: ”... [W]e emphasize that a possible conflict with a normals. 26
38.exploitation ofa particular exclusive right cannot be counter-balanced or justifieds. 26
39.by the mere fact of the absence of a conflict with a normal exploitation of anothers. 26
40.exclusive right (or the absence of any exception altogether with respect to that right),s. 26
41.even if the exploitation of the latter right would generate more income... Wes. 26
42.agree... that whether a limitation or an exception conflicts with a normal exploits. 26
43.ation ofa work should be judgedfor each exclusive right individually”^s. 26
44.Panelen diskuterade också det att ett undantag får till följd att rättighets-s. 26
45.havaren utsätts för konkurrens från det ”egna” verket. Man ville dock inte gås. 26
46.49 Punkt 6.181 i panelens yttrande.s. 26
47.50 Citatet är hämtat från Ricketson, a.a., s. 479 f. (understr. här).s. 26
48.51 Punkterna 6.172—173 i panelens yttrande.s. 26
49.130 så långt som att hävda att samtliga förfoganden över ett verk med stöd av ett undantag som företas av andra än innehavaren, och som leder till kommersiell vinning för dessa, innebär en konflikt med innehavarens ”normala utnytt jande”. Ett visst utrymme finns därför för undantag som möjliggör använd ning av annans verksinnehåll i vinningssyfte. Annars skulle det knappast finnas någon möjlighet till undantag, eftersom ”normalt utnyttjande” i så fall helt skulle sammanfalla med rättigheterna: ” [I]n our view, not every use ofa work, which in principle is covered by the scope of exclusive rights and involves com mercialgain, necessarily conflicts with a normal exploitation of that work. Ift his were the case, hardly any exception or limitation could pass the test... because normal exploitation would be equated with full use of exclusive rights.”^2s. 26
50.Panelen sökte precisera någon form av abstrakt måttstock som innebar att kommersiell exploatering skulle vara förbehållen upphovsmannen: ” We believe that an exception or limitation to an exclusive right in domestic legis lation rises to the level ofa conflict with a normal exploitation of the work (i.e., the copyright or rather the whole bundle of exclusive rights conferred by the ownership of the copyright), if uses, that in principle are covered by that right but exempted under the exception or limitation, enter into economic competition with the ways that right holders normally extract economic value from that right to the work (i.e., the copyright) and thereby deprive them of significant or tangible commercial gains'^ Om ett undantag innebär att innehavaren ut sätts för konkurrens från det egna verket i vad som är ett ”normalt” eko nomiskt utnyttjande och det medför ett inte obetydligt ekonomiskt tapp aktualiseras en konflikt med det andra ledet i trestegstestet.55 5 423 52 Punkt 6.182. 53 Punkt 6.183. (Understr. här.) 54 Jfr generaladvokatens yttrande i Magill, där det andra ledet i trestegstestet diskute rades i samband med ett tvångslicensförfarande: ” ...an obligation to grant licences for the production ofp roducts which basically meet the same consumer needs as the copyright owners’ product, and which are therefore in competition with it, will in my view ’conflict with a normal exploitation oft he work’.” (p. 167). Jfr även Eklöf, Konkurrensbegränsningsrättoch immaterialrättslig konventionsregiering, NIR 1998 s. 391 fif. och Rosén, Offent lighetsprincipen och ensamrätten, i Festskrift till Karnell, s. 612.s. 27
51.131s. 27
52.4.4.3 Slutsatsers. 28
53.Det är sannolikt inte möjligt att uttömmande definiera vad som utgör etts. 28
54.sådant ”normalt utnyttjande” som inte far trädas för när genom undantagss. 28
55.bestämmelser.55 Vad som konstituerar denna ”normala” exploatering fårs. 28
56.avgöras in casu med användande av sunt förnuft.56 Vad som är ”normalt”s. 28
57.är sannolikt också föränderligt i takt med teknisk, ekonomisk och annans. 28
58.55 Viss risk för cirkelresonemang föreligger också; se Ginsburg, a.a., s. 45 m. hänv. tills. 28
59.Goldstein, International Copyright, s. 295 f.: “At least historically, an author will normallys. 28
60.exploit a work only in those markets where he is assured of legal rights; by definition, marketss. 28
61.for exempted uses fall outside the range of normal exploitation. Consequently, it might bes. 28
62.thought that to expand an exemption is to shrink the ‘normal market, ’ while to expand thes. 28
63.definition of‘normal market’ is to shrink the permitted exception.” Goldstein fortsätter:s. 28
64.”Common sense offers the surest guide out of this paradox... [n]ovels, schoolbooks etc. are nors. 28
65.mally exploited by beingp rinted and sold to the public... and these activities are consequentlys. 28
66.immunizedfrom any national exemption. Similarily, exploitation ofa udiovisual works ons. 28
67.digital compact discs would appear to be immunef rom exemption, even at a time when nos. 28
68.market for licensing this use has yetformed.” (Fotn. utel.)s. 28
69.Beträffande konsekvenserna av digitalisering och ”normalt utnyttjande” kan anförass. 28
70.att undantagsrättens balanser till förmån för allmänna samhälleliga intressen bör upps. 28
71.rätthållas även i en digital miljö. Som Ginsburg noterat, säkerligen sneglande på digitals. 28
72.samhällets nya marknadsplatser och exploateringsmöjligheter, finns en fara i att se alls. 28
73.potentiellt möjlig kommersiell exploatering som ”normalt utnyttjande” (se a.a., s. 43 ff.s. 28
74.o 49ff). I en digital miljö är det på ett annat sätt än i den analoga möjligt att byggas. 28
75.upp tekniska system som drastiskt minskar transaktionskostnaderna. Köpare och säljares. 28
76.kan få kontakt med varandra mycket enklare, snabbare och billigare. Upphovsrättsinne-s. 28
77.havare kan också kontrollera access och nyttjande i förhållande till individuella nyttjares. 28
78.på ett helt nytt sätt. Den faktiska kontrollen över verksutnyttjanden ökar kraftigt. (Avigs. 28
79.sidan av den digitala miljön är naturligtvis att också oauktoriserade massförfogandens. 28
80.också enkelt kan äga rum.) En rent empirisk tolkning av begreppet ”normalt utnyttjande”s. 28
81.skulle därmed kunna innebära att sådana nyttj anden som privat bruk, citering och ans. 28
82.vändande inom undervisning och forskning faller inom begreppet ”normalt utnyttjans. 28
83.de”, just därför att den digitala miljöns förutsättningar möjliggör drastiskt sänkta transs. 28
84.aktionskostnader och därmed kommersiella transaktioner mellan parterna. Detta vores. 28
85.knappast en lämplig väg att gå. En undantagsreglering som möjliggör fria nyttjandens. 28
86.har sin självklara plats i upphovsrätten. Att anlägga ett normativt synsätt parat med etts. 28
87.empiriskt, där upphovsrättens allmänna ändamål beaktas, förefaller därför vara en lämps. 28
88.ligare lösning än ett rent empiriskt synsätt.s. 28
89.56 Se Ricketson, a.a., s. 483.s. 28
90.132 utveckling i produktion, distribution, konsumtion, konsumentpreferenser57 och regionala skillnader beträffande vad som anses ”normalt”.58s. 28
91.Utrymmet för att införa direkta undantag i syfte att andra än innehavaren skall kunna använda verk i kommersiellt förvärvs- och vinningssyfte av be tydelse tycks, som WTO-panelen uppfattade saken, vara starkt begränsat om än inte uteslutet.59 Vad beträffar konkurrensaspekter synes trestegstestets andra led innebära en viktig men inte absolut begränsning för möjligheterna för tredje man att oauktoriserat utnyttja verk i näringsverksamhet. 57 WTO-panelen yttrade i detta sammanhang: ” Thus it appears that one way of measu ring the normative connotation of normal exploitation is to consider, in addition to those forms ofe xploitation that currently generate significant or tangible revenue, those forms of exploitation which, with a certain degree of likelihood and plausibility, could acquire con siderable economic or practical importance” (p. 6.180) samt ” We base our appraisal oft he actual andp otential effects on the commercial and technological conditions that prevail in the market currently or in the near future. What is a normal exploitation in the market-place may evolve as a result oft echnological developments or changing consumer preferences. Thus, while we do not wish to speculate onfiiture developments, we need to consider the actual and potential effects of the exemptions in question in the current market and technological envi ronment” (p. 6.187, fotn. uteL). 58 I detta ärende begränsade sig panelen till den amerikanska marknaden. 59 Jfr också Dreier, Primär- und Folgemärkte, s. 72 f., som diskuterar huruvida trestegstestet lämnar utrymme för att hålla ”eftermarknader” fria (”eftermarknader” i Dreiers mening skall icke förväxlas med begreppet ”eftermarknad” som det används i denna sammanställnings kap. 9, även om de kan sammanfalla). De blir därmed inte föremål för ensamrätten. Dreier laborerar med tankegången att det för en verkstyp finns en ”primär marknad” och att det ”normala utnyttjandet” hänför sig till denna primära marknad. När det är fråga om ”eftermarknader”, som t.ex. merchandising, omfattas sådana förfoganden över verket inte nödvändigtvis av begreppet ”normalt utnyttjande”. Han använder begreppet ” neutrale Ausgangsposition”, vilket innebär att lagstiftaren skulle ha ett betydande utrymme att utesluta ”eftermarknader” från förfoganderätten utan att det skulle innebära en konflikt med trestegstestets andra led (a.a., s. 73; se även s. 62 f.). Jfr även Koktvedgaard i NIR 1976 s. 114 och Bergström i NIR 1977 s. 77, där det skiljs mellan ”primära” och ”sekundära” uttnyttjanden (el. förfoganden) men samtidigt konstateras att distinktionen är oskarp - något som knappast minskat sedan dess.s. 29
92.133s. 29