Om vi övergår till överlämnande till särskild vård, kan det konstateras

1.att motsvarande hänsyn som åberopats beträffande för att låta böter omfattas av regleringen i BrB kap. 34 i allt väsentligt gör sig gällande på straffmatningsnivån. Den dömde har ett berättigat intresse av att i sam­ band med påföljdsbestämning för ny brottslighet få tillgodoräkna sig att han verkställt en vårdpåföljd som innehåller repressiva inslag.33 Ett typ­ exempel på en sådan situation är att en person i dom 1 har överlämnats till vård enligt LVM och senare döms för nyupptäckt brottslighet till fängelse. Tvångsvård av missbrukare på ett LVM-hem kan innefatta att den dömde är beskuren sin frihet och underkastad tvångsvård, vilket kan ha tydligas. 31

2.501 inslag av repressiv karaktär.34 Att bortse från detta i samband med straff­ mätningen vid dom 2 framstår som orättvist. Om påföljderna skall verk­ ställas parallellt bör det beaktas att den totala reaktionen inte blir strängare än om gärningsmannen hade dömts för all brottslighet vid samma tillfälle. En jämförelse med andra påföljder visar vidare att regleringen är inkonsekvent utformad i detta avseende. Vid händelse av undanröjande av skyddstillsyn, är domstolen skyldig att ta skälig hänsyn till vad den dömde har undergått till följd av skyddstillsynen (BrB 34:6 st. 5). Frågan är därför varför inte motsvarande skall gälla om den tidigare domen avser påföljd enligt BrB kap. 31. Som nämnts är det inte uteslutet att man i domstol vid straffmätningen i dom 2 tar hänsyn till en tidigare dom, där påföljden har bestämts till överlämnande till särskild vård. Det saknas dock uttryckligt lagstöd för en sådan tillämpning. Inte heller kan det anses vara tillfreds­ ställande att tydliga regler saknas, vilka skulle främja en enhetlig rätts­ tillämpning på området.s. 31

3.När det däremot gäller val av påföljd och påföljdens verkställighet finns det vissa påtagliga skillnader mellan de särskilda vårdpåföljderna i BrB kap. 31 och övriga påföljder. Det ursprungliga motivet som anfördes för att utelämna dessa situationer från BrB kap. 34 var främst att man öns­ kade undvika kompetenskonflikter mellan de rättsvårdande myndighe­ terna och de institutioner inom hälso- och sjukvården som ansvarar för vårdpåföljderna.35 Detta skäl har fortfarande viss giltighet. Det finns anledning att försöka undvika att domstolars beslut påverkar övriga myn­ digheters utformning av vården i större utsträckning än vad som blir följ­ den av påföljdsbestämningen i dom 2. I den mån påföljderna kan verk­ ställas parallellt, bör det vara upp till den ansvariga myndigheten att avgöra hur verkställigheten skall ske och när den bör upphöra. Detta gäl­ ler även om vården i dom 1 har tvångskaraktär. Slutsatsen blir att det även fortsättningsvis inte bör vara möjligt att undanröja en tidigare påföljd avseende överlämnande till särskild vård.s. 32

4.Det ovan sagda talar för att man i de nu aktuella situationerna tydligare bör skilja mellan konkurrensproblem som uppstår på domsnivå respek­ tive verkställighetsnivå. De förstnämnda bör regleras i enlighet med vad som har sagts ovan beträffande böter. Den dömde bör vid straffmätningen 502 i skälig utsträckning få tillgodoräkna sig vad han har undergått till följd av en tidigare dom. Om den nya brottsligheten är nyupptäckt, bör således straffskalorna begränsas i dom 2 enligt BrB 26:2 och 25:6. I dom 2 bör mängdrabatt ges vid straffmätningen. Vid valet av påföljd bör det endast vara möjligt att döma särskilt. I dessa fall bör det naturligtvis vara möjligt att på nytt döma till samma påföljd som i dom 1. Verkställigheten sker därefter parallellt i den mån det är möjligt. Detta motsvarar ju i praktiken vad som redan sker idag. En lagändring av detta slag skulle främst inne­ bära att parallell verkställighet sker med stöd av BrB kap. 34. Vad därefter gäller de konkurrens- eller kollisionssituationer som upp­ står då det inte är möjligt att verkställa påföljder parallellt, bör lösningarna av problemen regleras i lag.36 Om påföljd i kriminalvårdens regi normalt anses ha företräde framför särskild vård, bör detta anges i lagtexten. En sådan reglering bör innehålla regler om vem som är behörig att besluta om upphävande av vården samt ange i vilka fall den särskilda vården inte kan verkställas parallellt med en annan påföljd. Eftersom detta rör sig om verkställighetskonkurrens, är det inte nödvändigt att bestämmelser av detta slag införs i BrB kap. 34.s. 32

Före och efter dom — var går gränsen?

Var bör brytpunkten förläggas?

1.8.4.1.1 Inledning Jag har i avsnitt 8.3 gjort gällande att gränsen för vilka brott som skall omfattas av regleringen av påföljdskonkurrens i iterativa tillämpnings­ situationer bör dras vid den tidigare domen. Åtminstone vad gäller straffmätningsnivån borde endast sådan brottslighet som är begången före dom (nyupptäckt brottslighet) omfattas av regleringen i BrB kap. 34. Jag åter­ kommer i avsnitt 8.5 till hur återfallssituationer bör behandlas i iterativa tillämpningssituationer och huruvida samtliga lösningsalternativ skall vara möjliga för domstolen att välja. I det följande avser jag endast att dis­ kutera gränsdragningen mellan före och efter dom. Frågan gäller endast på vilka fall som asperationsprincipen skall tillämpas. Förslaget om att flytta gränsen för när domstolen skall beakta en tidi­ gare dom vid straffmätningen till ”den tidigare domen” är en radikal för­ ändring av nuvarande tillämpningsområde, genom att man helt frikopplar frågan om konkurrensregleringens tillämplighet från frågan om den tidigare påföljdens verkställighet.s. 33

2.503s. 33

3.Vad jag inte har sagt något om är den närmare innebörden av uttrycket ”före tidigare dom”. Formuleringen utgår från en viss bestämd tidpunkt - nämligen domen - vilket förutsätter att man kan precisera vad som avses med detta uttryck. I princip kan härmed avses tre olika tillfällen. För det första kan avses själva huvudförhandlingen på vilken domen grun­ das. Uttrycket ”före dom” skulle då (i princip) sammanfalla med gränsen för när det inte längre är möjligt införa nya åtalspunkter i målet.37 För det andra kan med ”före dom” avses själva meddelandet av domen, vilket kan ske antingen genom att domen meddelas skriftligen eller genom att den avkunnas efter huvudförhandlingen. Vid avkunnande av domen samman­ faller således tidpunkten för ”domen” med huvudförhandlingens avslutan­ de. För det tredje kan man tänka sig att ”före dom” skall förstås som innan domen vinner laga kraft. Dvs. först när domen vinner laga kraft och inte längre kan ändras, upphör möjligheten att i senare domar beakta den tidigare domen.s. 34

4.Var brytpunkten mellan före respektive efter dom skall placeras är inte självklart. Olika lösningar finns representerade i olika rättssystem. Av naturliga skäl har frågan i högre grad aktualiserats i andra rättsordningar, eftersom man där upprätthåller en principiell skillnad mellan nyupptäckt brottslighet och återfall. Som framgått förordar jag att denna distinktion tydligare borde upprätthållas i svensk rätt. 8.4.1.2 Betydelsen av att den tidigare domen har vunnit laga kraft Först skall undersökas om det tredje alternativet att placera brytpunkten vid tidpunkten då dom 1 vinner laga kraft är lämpligt.s. 34

5.I denna del kan konstateras att man på ungefär samma grunder varmed jag har kritiserat den nuvarande ordningen — i vilken man knyter olika rättsverkan till den tidigare påföljdens verkställighet - kan argumentera för att tidpunkten för vinnande av laga kraft är olämplig som brytpunkt. Frågan när domen vinner rättskraft är precis som frågan om när verkstäl­ lighet påbörjas eller avslutas beroende av omständigheter, vilka inte har något med vare sig straffmätning eller påföljdsval att göra. Lagakraftvinnandet - och därmed den tänkbara gränsen - påverkas av huruvida domen har överklagats. Om det skulle vara en förutsättning att den tidi­ gare domen har vunnit laga kraft för att få tillämpa konkurrensbestäm­ melserna, skulle den dömde genom att överklaga domen kunna utverka en möjlighet att få mängdrabatt vid straffmätningen. Även om domen inte har överklagats, kommer det att finnas en period efter domen (men innan den vunnit har laga kraft) där reglerna om mängdrabatt och återfallsskärpning kommer att sammanträffa. Att förlägga brytpunkten vid tidpunkten då domen vinner laga kraft skulle således inte i något väsent­ ligt avseende lösa de problem som finns med dagens reglering. Att brytpunkten inte bör förläggas vid domens lagakraftvinnande skall inte sammanblandas med frågan om den tidigare domen måste ha vunnit laga kraft för att asperationsprincipen skall få tillämpas i dom 2. I svensk rätt finns idag inte något sådant krav. Som angivits i avsnitt 7.3.3 finns möjligheter att korrigera påföljden i dom 2 enligt BrB 34:10 för det fall att den tidigare domen i samband med ett överklagande kommer att änd­ ras. Korrigeringsmöjligheten gäller dels om domstolen i dom 2 har tagit hänsyn till dom 1 och denna därefter har ändrats varför mängdrabatt har beräknats — eller konsumtionsdom har meddelats — utifrån premisser som senare har kommit att ändras, dels då den tilltalade har ådömts fäng­ else och domstolen i dom 2 har underlåtit att ta hänsyn till den tidigare domen vid straffmätningen. I tysk rätt har man hållit fast vid ett krav på att den tidigare domen skall ha vunnit rättskraft för att det skall vara möjligt att meddela ett nytt kollektivt straff i efterhand.38 I sammanhanget vill jag hänvisa till ett citat av Bringewat: ”Anderenfalls bestünde die Gefahr, dass einer (nachträglichen) Gesamtstra­ fenbildung durch den späteren Wegfall einer einbezogenen Einzelstrafe der Boden entzogen wird — ein mit dem Grundgedenken des § 55 StGB un­ vereinbares und deshalb sinnwidriges Ergebnis, das vor allem dann unerträg­ lich ist, wenn die Gesamtstrafe beim nachträglichen Wegfall der Einzelstrafe bereits in Rechtkraft erwachsen wäre und nur noch im Wege eines Wieder­ aufnahmeverfahrens zu Gunsten des Verurteilen gern. § 359 Ziff. 5 StPO beseitigt werden könnte”.39 Bringewats motivering påminner om den som Hagströmer gav till varför ett krav på laga kraft måste gälla vid tillämpning av konkurrenslösningar i iterativa konkurrenssituationer, nämligen att olämpliga resultat kan upp­ stå om det senare visar sig att den tidigare domen (dom 1) ändras i sam­ band med att målet slutligen avgörs.40 Förklaringen till att situationen kommer att kompliceras är, att om man använder sig av kollektivt straff och vid varje ny dom undanröjer den tidigare domen, kommer ett nytts. 34

6.505 kollektivt straff att bildas vid varje tillfälle en person döms. Det finns dock möjlighet att låta påföljdsbestämningen i dom 2 anstå i avvaktan på att dom 1 vinner laga kraft, varefter förutsättningar finns att bilda ett nytt kollektivt straff enligt StGB § 55.41s. 35

7.De ovan av Bringewat utpekade riskerna är enligt min mening i viss mån överdrivna. Eftersom brotten konkurrerar reellt, har domstolen vid varje dom utmätt ett enskilt straff för respektive brott som den tilltalade döms för (Einzelstrafe). För det fall att en tidigare dom som inte har vun­ nit laga kraft sedermera skulle komma att ändras i överrätten, finns det - på samma sätt som gäller i nuvarande BrB 34:10 - möjlighet att korri­ gera den senare domen vad gäller både straffmätning och val av påföljd. I vissa avseenden är möjligheterna att i efterhand göra en adekvat straff­ mätning t.o.m. bättre om man använder sig av modellen med kollektivt straff än om man använder sig av modellen med gemensamt straff. Med hänsyn till att en separat straffmätning har gjorts för varje enskilt brott är sannolikheten större att den slutliga straffmätningen av den samlade brottsligheten blir korrekt jämfört med om straffmätningen för ett ge­ mensamt straff i efterhand skall upplösas och respektive brott läggas till grund för en ny straffvärdebedömning. Situationen skall jämföras med den som idag gäller i Sverige, där domstolar i vissa fall i efterhand måste uppskatta straffvärdet hos tidigare brottslighet utifrån vad som framgår av domskäl och gärningsbeskrivningar. Med den tyska regleringen behöver en domstol vid ett motsvarande korrigeringsförfarande i princip endast bestämma storleken på mängdrabatten. En annan sak är emellertid att processuella regler - med hänsyn till hur reglerna om villkorlig frigivning är konstruerade - kan försvåra förfarandet och att problem kan upp­ komma om den tidigare domen har börjat verkställas.42 Det sistnämnda skälet var som bekant orsaken till att man uppgav huvudregeln om undanröjande i svensk rätt i samband med BrB:s tillkomst.43 I tysk rätt finns möjligheter att i efterhand korrigera utfallet av två domar där principen om kollektivt straff inte har kunnat beaktas i dom 2 på grund av att dom 1 vid det aktuella tillfället inte hade vunnit laga kraft.44 Enligt StPO § 460 kan ett kollektivt straff bildas i efterhand genom ett separat beslut från domstolen. Möjligheten är avsedd att tillämpas då förutsättningar för att i efterhand bilda ett kollektiv straff inte har förelegat (t.ex. på grund av att den tidigare domen inte vunnit laga kraft) eller då sådana förutsättningar har förelegat, men domstolen i dom 2 av någon anledning underlåtit detta (t.ex. därför att domstolen inte känt till dom 1 eller av andra skäl försummat att tillämpa asperationsprincipen).45 Ett beslutsförfarande av nu nämnt slag vilar på samma grund som den i StGB § 55 uttryckta principen, nämligen att av rättvise­ skäl korrigera det slutliga resultatet av flera påföljdsbestämningar i olika rättegångar. I vissa avseenden skiljer sig bestämmelserna åt. Den viktigas­ te skillnaden består i att då ett beslut i efterhand fattas enligt StPO § 460, förekommer ingen muntlig förhandling.46 En fullständig värdering av de olika brotten är såtillvida möjlig endast då ett kollektivt straff bildas i samband med en dom enligt StGB § 55.47 Vidare är det endast möjligt att överpröva domen eller domarna enligt StPO § 460 genom omedel­ bart besvär till överrätt till skillnad från ett kollektivt straff som kan över­ klagas med ordinära rättsmedel.48 Bortsett från vissa detaljer och processuella bestämmelser, påminner den tyska regleringen starkt om möjligheterna att enligt BrB 34:10 korri­ gera påföljdsbestämningen och tidigare lösningar av olika konkurrens­ problem. Ett korrigeringsförfarande enligt BrB 34:10 sker också genom beslut i vilket domstolen, efter anmälan från åklagare, prövar påföljdsbe-s. 36

8.507s. 37

9.stämningen i den dom som sist avgjorts. Inte heller i dessa fall förekommers. 38

10.normalt någon muntlig förhandling.49s. 38

11.En slutsats vi kan dra av det sagda är att kravet på att dom 1 skall has. 38

12.vunnit laga kraft mer hänger samman med lösningsalternativet att undan­s. 38

13.röja tidigare påföljd och utdöma ny gemensam dom (BrB 34:1 st. 1 p. 3)s. 38

14.och mindre med de materiella förutsättningarna för huruvida den tidi­s. 38

15.gare domen bör beaktas vid den nya påföljdsbestämningen. Detta förkla­s. 38

16.rar också varför man i svensk rätt har kvar ett krav på att dom 1 skall has. 38

17.vunnit laga kraft för det fall att lösningsalternativet i BrB 34:1 st. 1 p. 3s. 38

18.skall användas.s. 38

19.Däremot har Bringewat en poäng i att det föreligger bättre förutsätt­s. 38

20.ningar för ett materiellt riktigt beslut, om den domstol som åtminstones. 38

21.har prövat viss del av den åtalade brottsligheten också slutligen bestäm­s. 38

22.mer det kollektiva straffet. Annorlunda uttryckt: den domstol som slutli­s. 38

23.gen avgjort målet bör ha de bästa möjligheterna att avgöra hur stor mängd­s. 38

24.rabatten bör vara. Det är ofrånkomligt att en granskning av handlingarnas. 38

25.i ett tidigare mål ofta ger ett alltför begränsat underlag för bedömningens. 38

26.av mängdrabattens storlek.s. 38

27.Vad som nu har sagts skulle kunna tala för att det bör finnas en möjlig­s. 38

28.het att vilandeförklara ett mål i avvaktan på att den tidigare domen vinners. 38

29.laga kraft. En sådan ordning förutsätter dock att en vilandeförklaring ärs. 38

30.möjlig med hänsyn till processuella frågor som t.ex. användningen avs. 38

31.straffprocessuella tvångsmedel, regler om frister för doms meddelande efters. 38

32.hållen huvudförhandling, möjlighet att göra uppehåll i förhandlingen etc. Jag avstår från att ta ställning till hur detta i så fall närmare skulle reglerass. 38

33.samt vilka ändringar som skulle krävas i processuellt hänseende. De slut­s. 38

34.satser som kan dras från konkurrenssynpunkt är dels att brytpunkten intes. 38

35.bör förläggas vid tidpunkten då den tidigare domen vinner laga kraft, delss. 38

36.att mängdrabatt bör ges endast vid ett tillfälle i situationer där enderas. 38

37.domen har överklagats till överrätt.s. 38

38.8.4.1.3 Närmare om brytpunktens placerings. 38

39.Efter att ha avvisat tanken på att förlägga brytpunkten mellan före ochs. 38

40.efter dom vid domens lagakraftvinnande, övergår jag till att diskuteras. 38

41.vilket av de återstående alternativen (att förlägga brytpunkten vid huvud­s. 38

42.förhandlingen eller vid domens meddelande) som är mest lämpligt.s. 38

43.508 I den nordiska doktrinen har frågan om den närmare innebörden av uttrycket ”före tidigare dom” främst diskuterats av Matningsdal. I en utförlig artikel uppställer han olika typfall för när den nya brottsligheten kan vara begången och vilken betydelse detta har för den norska uppfatt­ ningen av ”forud for Dommen”.50 De naturliga utgångspunkterna är att den nya brottsligheten (brott 2) kan vara begången (i) före den tidigare huvudförhandlingen, (ii) efter huvudförhandlingen men innan domen meddelas, eller (iii) efter meddelande av dom 1.51 I det första fallet är det enligt Matningsdal klart att brott 2 är begånget ”före domen”. Således skall konkurrensbestämmelsen i norska SL § 64 tillämpas.52 Matningsdal dryftar vissa skäl för och emot att brottslighet begången efter huvudförhandlingen (men innan domen har meddelats) skall be­ traktas som brottslighet ”före tidigare dom”. Mot att den nya brottslighe­ ten skulle vara att betrakta som nyupptäckt talar att gärningsmannen har visat lagtrots genom att efter huvudförhandlingen på nytt begå brott, var­ för han inte har något rättmätigt krav på att asperationsprincipen skall tillämpas på den nya brottsligheten. Mängdrabatt borde således inte ges i samband med straffmätningen av den nya brottsligheten.53 För att det skall vara att betrakta som nyupptäckt brottslighet talar emellertid olika legalitetsskäl. Av ordalydelsen i den norska SL § 64 följer att brottet skall vara begången ”forud for Dommen” eller ”for den betingete dommen ble avsagt”. Matningsdal sammanfattar diskussionen med att norsk rätts­ praxis har anslutit sig till de åberopade legalitetsskälen och således förlagt brytpunkten till domens meddelande.54 Ny brottslighet efter domens med­ delande är att betrakta som återfall. De skäl som har angivits för den norska lösningen är visserligen goda, men det skall framhållas att de bygger på en tolkning av hur den norska SL § 64 är utformad. Om man de lege ferenda diskuterar hur den svenska regleringen bör vara utformad, är man inte bunden av den norska for­ muleringen. Den norska situationen ger emellertid en erinran om att man måste utforma konkurrensbestämmelsen på så sätt att det klart framgår vilken tidpunkt som avses. Jag tror att det finns vissa skäl att välja domens meddelande - och inte huvudförhandlingen - för att dra gränsen mellan nyupptäckt brottslighet och återfall. När det gäller att precisera vad som utgör ”före tidigare dom” måste det noteras att rättviseargumentet inte sträcker sig längre än att ange att det skall vara fråga om ”nyupptäckt brottslighet”. Såvida inte domstolar i varje enskilt fall skall behöva pröva vilka åtal som en tidigare domstol hade kunnat pröva och kumulera (i processrättslig mening) med andra åtal i en tidigare rättegång, måste uttrycket ”före tidigare dom” bestämmas utifrån andra faktorer än sådana som direkt anknyter till rätt­ viseargumentet och olika tillfälligheter. Problemen med att domstolen i dom 2 skall göra en kontrafaktisk prövning huruvida den tilltalade skulle ha givits skäligt rådrum, om det hade varit lämpligt att målen handlades tillsammans etc. är så stora att jag anser det vara en fördel om brytpunk­ ten fixeras på ett enklare sätt, även om detta innebär att rättviseargumen­ tet ges en tillbakaskjuten roll vid själva preciseringen av brytpunkten.55 Detta ligger i linje med den tidigare nämnda enkelhetsprincipen.56 Likaså anser jag det vara förenligt med det tidigare gjorda påpekandet att domen skall uttrycka klander för gärningar begångna fram till en viss tid­ punkt och inte vissa i åtalet särskilt angivna gärningar.57 Denna slutsats innebär dock att vi måste hämta vägledning från vissa hjälpargument.s. 38

44.Enligt min mening kan dessa hjälpargument bestå dels i en återkopp­ ling till domens kommunikativa funktion,58 dels i ett antagande om att konkurrensläran bör harmoniera med återfallsregleringen i så motto att kollisioner dessa emellan bör undvikas. Det sistnämnda hjälpargumentet följer av det i kapitel 2 diskuterade kravet på att lagstiftningen bör vara motsägelsefri och värderingsmässigt sammanhängande. Jag skall i det föl­ jande utveckla idén, vilken bygger på ett resonemang i flera led.s. 40

45.Vi inleder med hjälpargumentet som utgår från den kommunikativa funktionen. Hjälpargumentet utgår i denna del från att det vid sidan av domens vedergällande funktion finns en kommunikativ klandrande funk­ tion. Som jag argumenterade för i avsnitt 8.3.1 bör detta klander avse all den brottslighet som gärningsmannen har begått fram till en viss tidpunkt. I annat fall kan tillfälligheter medföra att vissa brott inte kommer att omfattas av den samlade bedömningen, vilket skulle vara orättvist. Detta förutsätter i sin tur att vi måste bestämma en gräns för vilken brottslighet som skall ingå i den gemensamma bedömningen. Oavsett var man väljer att placera brytpunkten, förutsätter en skillnad mellan nyupptäckt brotts510 lighet och återfall att man drar en gräns.59 När denna gräns dras måste bedömningen - oavsett var brytpunkten förläggs - rimligen bli retrospek­ tiv. Fastställandet av vilka brott som skall ingå i den gemensamma bedöm­ ningen bör avse endast sådana brott som faktiskt är begångna före till den valda tidpunkten. Man kan inte beakta (nya) brott som vid den aktuella tidpunkten (ännu) inte är begångna. Detta leder oss till nästa hjälpargu­ ment, vilket ger stöd för tanken att det är domen — och inte huvudför­ handlingen - som bör avgöra var brytpunkten placeras, nämligen relatio­ nen till återfallsregleringen. Utifrån de idag gällande principerna för påföljdsbestämning, skall ny brottslighet begången efter en viss tidpunkt betraktas som återfall, vilket kan leda till att en senare påföljdsbestämning skärps. Återfallsskärpning kan inte aktualiseras förrän det har konstaterats att den tilltalade har begått brott. Det krävs inte att detta har skett i dom, men det måste finnas en sakerförklaring. Denna följer av fällande dom, strafföreläggande eller ord­ ningsbot. I de bestämmelser i vilka återfall eller tidigare brottslighet utgör grund för en strängare reaktion, förutsätts således att gärningsmannen har lagförts för brottet.60 Återfallsregleringen ger således stöd för att den sista tidpunkt för då det nya brottet måste vara begånget är då återfallsregle­ ringen blir tillämplig, dvs. vid domen. Av de båda hjälpargumenten kan vi hitintills dra slutsatsen att brytpunkten allra senast kan förläggas vid domen. Brott begångna efter denna tidpunkt kan inte sägas ingå i det gemen­ samma klander som domen förmedlar. Av vad som har sagts framgår emellertid inte att gränsen måste dras vid domen. Det är ju fullt tänkbart att gränsen dras vid ett tidigare tillfälle (t.ex. vid huvudförhandlingen). Inför det fortsatta resonemanget vill jag framhålla att det förmodligen är ofrånkomligt att den närmare preciseringen av var gränsen bör dras kommer att ske på ett arbiträrt sätt. Frågan är om hjälpargumenten ändock kan ge någon vägledning för var brytpunkten bör förläggas. Vi återvänder till domens kommunikativa funktion. För att kunna besvara om denna kan ge oss vägledning måste vi precisera vad vi egent­ ligen menar med en kommunikativ funktion. I denna del tror jag att det är fruktbart att uppmärksamma att domen innehåller olika budskap. Jag angav i avsnitt 3.2 att domens kommunikativa funktion i första hand handlar om att förmedla klander. Budskapet i en fällande dom är att den dömde klandras för sitt handlande. Såväl den dömde som samhället i övrigt får vidare ta del av domstolens värdering av hur klandervärd den brottsliga gärningen är.s. 40

46.Vid sidan härav kan emellertid domen också innehålla andra budskap, vilka framgår av hur den konkreta bestraffningen skall utformas. Val av påföljdsform, tolerans för återfall etc. är typiska instrument för domstolen att kommunicera ett visst budskap. T.ex. innebär den prövotid som följer med en villkorlig dom eller en skyddstillsyn att den dömde erhåller en ”varning” om vad ny brottslighet - begången efter domen - kan komma att medföra vid en senare påföljdsbestämning. Min tanke är att frågan om gränsdragningen mellan nyupptäckt brottslighet och återfall skulle kunna göras utifrån ett liknande synsätt. På samma sätt som domen kan ges en varnande funktion om vad ny brottslighet kan komma att leda till, skulle domen kunna innebära att den dömde upplyses om att från och med denna tidpunkt kommer ny brottslighet inte att bedömas gemen­ samt med övrig brottslighet som är begången fram till denna tidpunkt.61 Slutsatsen blir att gränsen för vad som skall anses utgöra nyupptäckt brottslighet bör relatera till brott begångna fram till dess att budskapet kommuniceras. Brott begångna efter det att klandret har förmedlats bör inte anses omfattas av domstolens kommunikation. Det nu diskuterade budskapet kan inte sägas ha kommunicerats med gärningsmannen - eller någon annan — förrän det är klarlagt att denne skall dömas för brottet.62 512 Detta konstateras först i och med att domen avkunnas muntligen eller meddelas skriftligen.63 Utifrån det sagda skulle man kunna argumentera för att det som bör ingå i en gemensam bedömning — och således var brytpunkten bör förläg­ gas - definieras negativt till vad som utgör återfall. Brott begångna fram till det att straffskärpningsbestämmelserna på grund av återfall blir tillämp­ liga anses utgöra nyupptäckt brottslighet och bör bedömas som om de hade varit föremål för prövning samtidigt. Annorlunda uttryckt: bryt­ punkten för vad som utgör nyupptäckt brottslighet i iterativa tillämp­ ningssituationer placeras där återfallsregleringen blir tillämplig, nämligen vid domen (oavsett om denna avkunnas muntligen eller meddelas skriftli­ gen). . . . Det är som sagt inte nödvändigt att gränsen för när brottslighet skall betraktas som nyupptäckt dras på samma ställe som gränsen för när brotts­ lighet i teknisk mening skall betraktas som återfall. Det är fullt möjligt att ha ett mellanrum mellan dessa brytpunkter, där varken mängdrabatt eller straffskärpning kan aktualiseras. En fördel med ett sådant synsätt skulle vara att asperationsprincipen inte skulle behöva tillämpas i de fall då ny brottslighet aktualiseras efter huvudförhandlingen men innan domstolen meddelar domen. Det är inte osannolikt att den dömde efter huvudförhandlingen, men innan domen har meddelas, begår nytt brott. Exempel saknas inte på att detta i vissa fall har skett redan innan den tilltalade har lämnat rättens lokaler. Anser man att detta skäl är starkt, måste brytpunkten förläggas vid en annan tid­ punkt. Lämpligt torde i så fall vara att välja huvudförhandlingen. Men även en definition av nyupptäckt brottslighet som ”brott begånget före huvudförhandlingen” måste preciseras närmare. Avses med detta uttryck huvudförhandlingens början eller är det huvudförhandlingens avslutning? Frågan är viktig eftersom det inte är ovanligt med rättegångar som pågår under en längre period. Personligen kan jag inte se att ett förläggande av brytpunkten till ”huvudförhandlingen” löser något av de ovan nämnda problemen på ett bättre sätt än om ”domen” väljs.64 Mot bakgrund av vad som sagts om straffdomens funktioner, anser jag att det finns vissa skäl att placera bryt­ punkten så att gränsen mellan återfall och nyupptäckt brottslighet dras enhetligt och att detta skall ske vid domens meddelande. Härvidlag måste man acceptera den ovan nämnda konsekvensen att en tilltalad som omedelbart i anslutning till en avslutad huvudförhandling - men innan domen har meddelats - gör sig skyldig till ny brottslighet, vid en ny rätte­ gång skall bedömas såsom om brotten hade förekommit till bedömning i ett sammanhang.s. 42

47.En särskild situation som kan vålla problem är om det nya brottet utgör persevererande brottslighet och således begås under en längre period, vilken sträcker sig över den nu utpekade brytpunkten.65 Brottsligheten är således begången såväl före som efter tidigare dom. Härigenom blir man tvungen att ta ställning till huruvida principen om gemensamt straff skall tillämpas.s. 44

48.Det finns i vart fall två lösningar på detta problem. Enligt en första lös­ ning kan man dela upp det aktuella brottet och endast låta den del av brottsligheten som är hänförlig till tiden före den tidigare domen bestraf­ fas med beaktande av en tidigare dom, varvid asperationsprincipen tilläm­ pas vid straffmätningen. Detta kan ske antingen genom att konsum­ tionsdom meddelas eller - om gärningsmannen skall dömas särskilt för denna brottslighet - att man vid straffmätningen beaktar asperations­ principen. För den resterande delen av brottsligheten utdöms straff utan hänsyn till den tidigare domen. En andra lösning är att hänföra hela brot­ tet till endera sidan av brytpunkten, dvs. betrakta all brottslighet som begången före eller efter tidigare dom.s. 44

49.Frågan om hur persevererande brottslighet skall behandlas i påföljdshänseende har mig veterligen aldrig diskuterats i den svenska doktrinen. Matningsdal anger att beträffande norsk rätt torde skälen bakom regle­ ringen i norska SL § 64 tala för att den del av brottet som begicks före tidigare dom bör bestraffas med beaktande av principen om gemensam straff. Å andra sidan tillstår han att det ibland kan vara onaturligt att göra en uppdelning av nu nämnt slag.66 514 När man i tysk rätt skall avgöra om ett brott är begånget före eller efter en tidigare dom, tenderar man i gällande rätt att generellt lägga vikt vid brottets materiella fullbordan med vilket avses tidpunkten då brottet avslutas.67 Vid tvivel om huruvida brottet skall anses vara begånget före eller efter tidigare dom, tillämpas en tumregel som anger att domstolen skall välja den lösning som är mest fördelaktig för den tilltalade.68 Inom doktrinen har bl.a. Bringewat riktat kritik mot denna uppfattning.69 Enligt honom borde frågan om det nya brottet har begåtts före den tidi­ gare domen avgöras utifrån ett formellt gärningsbegrepp, varvid tidpunk­ ten för brottets fullbordanspunkt blir avgörande. Om fullbordanspunkten för brottet är nådd vid en tidpunkt som inträffar före den tidigare domen, finns formella förutsättningar för att döma för brottet och därmed skall brottet anses vara begånget ”före den tidigare domen”.70 Problem kan dock uppkomma med brott som begås fortlöpande. Bringewat konstate­ rar även beträffande persevererande brottslighet att situationen skall be­ dömas enligt den av honom föreslagna huvudregeln.71 Det är för frågan om ett kollektivt straff skall meddelas i efterhand inte intressant när brottsligheten avslutas?1 Det viktiga är att brottet har fullbordats före den tidigare domen. Bringewat avvisar således — till skillnad från Matningsdal - tanken på att dela upp ett pågående brott i olika delar, vilka anses vara begångna före respektive efter den tidigare domen. Han säger: ”In mehrfacher Hinsicht überzeugt indessen auch diese Ansicht nicht. Zum einen sprengt sie die materiellstrafrechtlich und prozessual typische Ein­ heitlichkeit des Fortsetzungszusammenhangs an einer Stelle, wo es nach dem Grundgedanken des § 55 Abs. 1 StGB und dem Sinn des Asperationsprin­ zips weder erforderlich noch zulässig ist. Zum anderen liegt ihr unausge­ sprochen eine durch nichts zu belegende Fiktion zu Grunde: Genaugenom­ men müsste aus ihrer Sicht die ”frühere Verurteilung” nämlich rückwirken eine auf die vom Täter in Aussicht genommene Anzahl von Einzeltaten bezogene Reduzierung des ursprünglich gefassten Gesamt- oder Fortsetzungs­ vorsatzes zur Folge haben und des weiteren bewirken, dass der Täter für die restlichen Teilakte nach der ”früheren Verurteilung” einen neuen Gesamtbzw. Fortsetzungsvorsatz fasst.”73s. 44

50.515 I ett rent förtjänstperspektiv tror jag att det är mest konsekvent att an­ vända asperationsprincipen på straffmätningsnivån på det sätt som Mat­ ningsdal anger. För att inte ge rabatt för den del av brottsligheten som lig­ ger i tiden efter den tidigare domen talar att gärningsmannen - under förutsättning att han har haft erforderlig gärningskontroll — knappast kan sägas ha ett berättigat krav på att få den efterföljande brottsligheten be­ dömd i ett sammanhang med brottsligheten i dom 1. Om man uppfattar dom 1 som en kommunikation med gärningsmannen och utgår ifrån att domen innehåller en varning om att ny brottslighet inte kommer att bedömas gemensamt med den tidigare avdömda brottsligheten, kan den gärningsman som fortsätter att begå ett annat brott efter dom 1 inte sägas bli utsatt för en orättvis behandling om mängdrabatt inte ges vid bedöm­ ningen av den efterföljande brottsligheten. Fortsatt brottslighet behöver inte behandlas strängare än den tidigare brottsligheten. Däremot saknas det anledning att ge mängdrabatt vid straffmätningen. Detta gäller sär­ skilt om huvuddelen av brotten ligger i tiden efter dom 1.74 På motsatt sätt kan man säga att gärningsmannen för den del av brottsligheten som ligger i tiden före den tidigare domen har ett berättigat krav på att bli bedömd som om brottsligheten hade prövats vid samma tillfälle. Det kan upplevas som orättvist mot gärningsmannen om denne inte bedöms i enlighet med asperationsprincipen om huvuddelen av t.ex. ett innehav härrör från tiden före en tidigare dom. Detta gäller särskilt om den tidi­ gare domen avsåg likartad brottslighet och det i dom 1 hade funnits möj­ lighet att ge stor rabatt.s. 45

51.En princip om uppdelning torde gälla oavsett vilken typ av persevere­ rande brottslighet det är fråga om. Vad som kan utgöra ett skäl mot upp­ delning är att det praktiskt sett kan vara mycket svårt att genomföra upp­ delningen. Beträffande drivande av verksamhet och intermittenta brott är det teoretiskt sett möjligt att föreställa sig att händelseförloppet delas upp i olika delar.75 Till skillnad från vad som gäller i de situationer när lagen ändras eller upphävs under det att det persevererande brottet begås och domstolen måste avgöra enligt vilken lag som brottet skall bestraffas, är det vid straffmätning inte nödvändigt att bestämma sig för en lösning som styr bedömningen av hela brottsligheten.76 516 Som Bringewat riktigt påpekar blir konsekvensen, att vad som på pla­ net för brottslighetskonkurrens betraktas som ett brott (begångna inom en brottsenhet) är att betrakta som olika delar vid lösningen av konkurrens­ problem på planet för påföljdsbestämning.77 Vad som nu har sagts gäller under förutsättning att det är möjligt såväl att ge mängdrabatt för den del av brottsligheten som ligger i tiden före den tidigare domen som att göra en separat straffmätning beträffande den del som ligger i tiden efter den tidigare domen. Om brottsligheten sker kontinuerligt, t.ex. ett innehav, blir det prak­ tiskt svårare att dela upp händelseförloppet i olika moment. Ofta består brottet endast i en längre underlåtenhet (att avbryta det tillstånd som uppfyller rekvisiten för en straffbelagd gärning). Det är sannolikt att mängdrabattsprincipen vid dylik brottslighet kommer att ha en mindre effekt om en viss del av brottsligheten bedöms enligt asperationsprincipen i förhållanden till en tidigare dom. Det är nämligen inte säkert att straff­ värdet hos persevererande brottslighet ökar linjärt med tiden. Antag t.ex. att A skall dömas för innehav av narkotika, vilket pågått under 1 månad (dom 2). Vid förhandlingen framkommer att A redan har dömts för annan brottslighet, vilket skedde en vecka efter att narkotikabrottet fullbordades. Fråga uppkommer om narkotikabrottsligheten skall anses vara begången före eller efter dom 1. Om en uppdelning av den perseve­ rerande brottsligheten sker, skall en veckas innehav av narkotikan anses utgöra nyupptäckt brottslighet och tre veckors innehav (av samma narko­ tika) anses utgöra återfall.78 Straffmätningen beträffande innehav av nar­ kotikan under den första veckan skall relateras till en tidigare dom och straffvärdet beträffande innehav under tre veckor bedömas självständigt. Att man ger rabatt beträffande den första veckan torde inte påverka straff­ värdet annat än marginellt i förhållande till den samlade brottsligheten. Man skulle också kunna uttrycka det som att straffvärdet i dessa situa­ tioner är mer eller mindre odelbart.s. 46

52.Ett rättsfall som kan utgöra utgångspunkt för en diskussion om en sådan konkurrensproblematik är NJA 1985 s. 544. Omständigheterna i fallet var följande: Två personer gjorde sig skyldiga till försök till grov stöld. Enligt gärningsbeskrivningarna hade de gemensamt och i samråd sedan i vart fall början på december månad 1984 förberett en stöld genom att anskaffa och framställa en falsk nyckel till en bil. Den 20 feb­ ruari 1985 beredde de sig tillträde till bilen för att där stjäla värdefulla ädelstenar, vilka dock hade avlägsnats från bilen efter att ägaren hade för­ varnats av polisen. Fara för brottets fullbordan ansågs vara utesluten av tillfälliga omständigheter.s. 48

53.Det i sammanhanget intressanta är att en av den tilltalade (A) under den aktuella perioden vid två tillfällen dömdes av domstol för annan brottslighet. Domarna meddelades dels under den period som förbere­ delsebrottet begicks, dels samma dag som försöksbrottet begicks. Vid det förstnämnda tillfället dömdes A till fängelse i 2 år och 6 månader (dom la). I den andra domen (dom Ib) dömdes A till fängelse i 4 månader. I den nya domen (dom 2) beaktade HD vid straffmätningen att den nya brottsligheten var begången innan de tidigare domarna hade börjat verk­ ställas (BrB 34:3 st. 2). Tillämpningssituationen såg således ut på följande 518 vis. Den heldragna pilen utgör en tidsaxel. De övre pilarna markerar för­ beredelsen (brott X) respektive försöksgärningen (brott ¥), vilka skall behandlas i dom 2. Streckad pil anger att utförandet av brott X pågår.s. 48

54.brott X ¥s. 49