flerfaldig brottslighet

1.Allt vad som sagts hittills om tilldelning av straffskala utgår från antagan­ det att det är ett brott som skall bedömas. Även om det är tänkt att straff­ skalorna skall täcka huvuddelen av de fall som ryms inom de olika straff­ buden, så säger de oss inget om hur flerfaldig brottslighet skall bedömas. Eftersom det är möjligt att i en tillämpningssituation använda samtliga rättsföljder av de brott för vilka gärningsmannen döms, blir den avgöran­ de frågan om en kollektiv tillämpning är lämplig. Om det är olämpligt måste man förklara varför samt avgöra hur denna olägenhet bäst kan undanröjas. 166 Teoretiskt sett är de möjliga lösningarna, precis som tidigare, kumula­ tion, absorption och asperation. Motsvarande principer gör sig gällande även när det blir aktuellt att göra en konkret straffmätning för den sam­ lade brottsligheten. Däremot behöver inte samma princip tillämpas på den abstrakta och den konkreta nivån. Vad som anses vara olämpligt vid konstruktion av straffskala behöver inte vara olämpligt vid straffmät­ ningen. Det är därför angeläget att skilja mellan dessa två nivåer. Vanligtvis har man i olika straffsystem reglerat frågan om hur flerfaldig brottslighet skall bedömas på en av dessa nivåer. I Sverige förekommer t.ex. begränsande regler beträffande konstruktionen av straffskalan (på en abstrakt nivå), vilket beror på att man i Sverige som huvudregel använder sig av den i avsnitt 3.5 diskuterade principen om gemensamt straff.36 Först konstrueras en gemensam straffskala för den samlade brottsligheten inom vilken därefter en gemensam straffmätning företas. I länder som tillämpar principen om kollektivt straff skiljer man mellan om brotten konkurrerar ideellt eller reellt. Vid idealkonkurrens sker begränsningen på straffskalenivån på samma sätt som vid gemensamt straff. Konkurrerar brotten däremot reellt sker straffmätning först för varje enskilt brott, varefter de olika straffmätningsvärdena läggs samman till ett kollektivt straff. Regler som begränsar sammanläggningen på den abstrakta nivån bestäms således först efter att den konkreta straffmätningen för de enskil­ da brotten har gjorts.37 Det skall framhållas att situationen oftast är mer komplicerad än att man enbart konstaterat vilken av dessa principer som används på de nämnda nivåerna.38 I varje straffsystem finns regelmässigt samtliga lösningsprinciper representerade på ett eller annat sätt, och komplexiteten i påföljdssystemet tar sig uttryck i att en rad olika kombinationer och undantag förekommer på olika nivåer. Man kan ju exempelvis tänka sig att ett påföljdssystem i huvudsak använder sig av absorptionsprincipen för att bestämma tillämplig straffskala för det kollektiva straffet, men att undantag finns där man beträffande vissa påföljdskombinationer tillämpar kumulationsprincipen. Därutöver använder man sig kanske av asperationsprincipen vid straffmätningen av flerfaldig brottslighet (mängdrabatt).39 På motsvarande vis kan man tänka sig att ett bestraffningssystem vid sammanläggningen av samtliga straff utformar straffskalan efter aspera­ tionsprincipen, men vid straffmätningen tillämpar renodlad kumula­ tion.40 Det finns således ett stort antal kombinationsmöjligheter.s. 17

2.I det närmast följande avser jag att diskutera de olika lösningsalternativen när det gäller konstruktionen av straffskala vid flerfaldig brottslig­ het. Det skall framhållas att frågan om vilken eller vilka principer som används för att lösa konkurrensproblem beror på vilket bestraffningsideologiskt synsätt som straffsystemet bygger på samt vilka principer som bestämmer utformningen på straffskalorna vid enkel brottslighet (om sådana används). De styrande principerna för svensk påföljdsbestämning är, som ovan angivits, straffvärdeproportionalitet och humanitet, vilka måste utgöra utgångspunkten för vår analys. I praktiken torde det vara mycket ovanligt att kumulationsprincipen an­ vänds i sin mest renodlade form. Det förekommer endast i ett fåtal rätts­ system att man (av rent optiska skäl) kan utdöma t.ex. fängelsestraff som överstiger en människas möjliga livslängd flera gånger om.41 Man skulle kunna tänka sig att ett straffsystem byggt på ren individualprevention inte uppställer några krav på straffskalor, i syfte att kunna uppnå maxi­ malt resultat av bestraffningen i form av individuell avskräckning, inkapacitering eller behandling. Avsaknad av en straffskala vid flerfaldig brottslighet kan ju beskrivas som en gränslös kumulation.42 Kumulationsprincipen har historiskt sett - på goda grunder - utsatts för stark kritik. Ett adderande av brottstypernas straffmaxima leder inte sällan till alltför stränga resultat. Det är inte svårt att föreställa sig situa­ tioner där en enkel addition av straffmaxima leder till en tillämplig straff­ skala som i realiteten motsvarar livstids fängelse.43 Någon djupare analys torde inte erfordras för att förklara det olämpliga i detta, och historiskt sett har man på olika sätt sökt metoder för att undvika effekterna av den rena kumulationen samtidigt som man inte berövar straffsystemets dess möjligheter att låta bestraffningens intensitet öka vid flerfaldig brottslig­ het (jämfört med enkel). Vid sidan av den okomplicerade observationen att kumulationsprincipen lätt kan leda till straffsummor som framstår som alltför stränga, innebär en tillämpning av denna princip lätt att de för svensk rätt viktiga principerna om proportionalitet och humanitet aventyras. Aven i strarrsystem som i storre utsträckning betonar intres­ set av resocialisering och annan form av prevention framstår ren kumula­ tion som oförnuftigt.45 Det skall dock nämnas att i äldre svensk rätt uppfattades kumulation som det naturliga sättet att bestämma straff vid flerfaldig brottslighet (i den mån det var möjligt att skilja enkel brottslighet från flerfaldig brottslighet). De tidigaste skälen som anfördes mot att använda kumulativa straff byggde inte på överväganden hänförliga till gärningsmannens straffvärdhet eller på resonemang om förminskad skuld vid flerfaldig brottslighet, utan istället på att det av rent praktiska skäl inte var möjligt att verkställa olika straff samtidigt. Om det var möjligt att verkställa straffen, kunde de kumuleras obegränsat.s. 19

3.Effekterna av den äldre rättens uppfattning om kumulation av straff kunde emellertid i praktiken ofta begränsas av överrätternas leuterationsbefogenhet samt det faktum att domstolarna inte var bundna av be­ stämda straffskalor, varvid större billighetshänsyn kunde tas vid straffmät­ ningen.46 Sedan 1864 års SL har tydliga begränsningar funnits för de fall lösningsprincipen kumulation använts, varigenom det svåraste straffet fick överskridas endast med viss särskilt angiven tid. Vad det egentligen var fråga om var således en begränsad kumulation eller, mer korrekt ut­ tryckt, en form av asperationsprincip, vilken i denna form tidvis har kal­ lats reduktionsprincipen eller skärpningsprincipen beroende på hur jämkningen skulle beräknas.47s. 21

4.För svenskt vidkommande torde det i dagsläget vara uteslutet att gene­ rellt tillämpa en ren kumulationsprincip. Även om inte gränserna för straffmätningen i form av angivet straffmaximum behöver reflektera hur straffmätningen vid flerfaldig brottslighet skall utföras, så torde risken för att man hamnar i konflikt med den ovan diskuterade principen om rela­ tiv proportionalitet ändock vara uppenbar. Problemet kan illustreras på följande vis. Antag att någon skall dömas för att ha begått 20 stölder. Eftersom straffmaximum för en stöld är fängelse i 2 år skulle en ren kumu­ lativ beräkning av straffskalan utmynna i ett straffmaximum motsvarande 40 års fängelse. Brottskombinationer bestående av flerfaldig tillgrepps170 brottslighet skulle således (teoretiskt sett) vara att anse som svårare än (ett) dråp. Relativ likvärdighet skulle uppstå först vid fyra kumulerade dråp, låt vara att straffmätningen inte behöver följa samma additionsprincip som gäller vid kumulation av straffskalor. Om det abstrakta straffvärdet skall uttrycka en brottstyps straffvärde i förhållande till andra brott, kan inte enkla brottskombinationer sätta denna rangordning ur spel. Vidare fram­ går tydligt att det teoretiskt sett skulle vara möjligt att utdöma straff som framstår som uppenbart orimliga, inhumana och stridande mot de vär­ deringar som bestämmer den allmänna repressionsnivån. Det nu sagda skall inte uppfattas som att ett användande av kumula­ tionsprincipen vid påföljdsbestämning är helt uteslutet i svensk rätt. Det viktigaste exemplet på detta återfinns i den kompletterande bestämmel­ sen i BrB 26:2 som stadgar att fängelse som gemensamt straff inte får överskrida summan av maxima för de enskilda brotten. Detta påvisar den starka kopplingen mellan straffskalornas utformning och val av lösnings­ princip. Om det finns en stor variation i straffskalor, där vissa brott har ett betydligt lägre straffskalemaximum än andra brottstyper, kan den situationen uppstå att en addition av de befintliga straffmaxima enligt kumulationsprincipen faktiskt leder till ett lägre straffskalemaximum än vad som blir resultatet med det schablonartade tillägg som skall göras enligt BrB 26:2 och som följer av asperationsprincipen.48 BrB 26:2 kom­ mer att beskrivas senare i detta avsnitt. Slutsatsen är att kumulationsprincipen inte är utesluten i de fall denna lösning leder till ett lindrigare resultat än vad som blir fallet då alternativa principer används. Detta är givetvis helt förenligt med såväl humanitets­ principen som proportionalitetsprincipen. Vad gäller den förstnämnda torde inte påståendet om överensstämmelse mellan princip och regel krävas. 21

5.171 någon närmare förklaring. Vad gäller proportionalitetsprincipen torde saken likaså vara klar. Om en ökning av straffskalemaximum sker enligt vissa schablonartade intervall och resulterar i en straffskala med ett högre maximum jämfört med vad en ren kumulation av de enskilda brottens straffmaxima medför, måste man — om denna lösning förordas — kunna förklara varför den samlade brottsligheten skall kunna åsättas ett högre abstrakt straffvärde än vad brotten tillsammans som mest anses kunna förtjäna.s. 22

6.Det förekommer vidare att kumulationsprincipen tillämpas genom att undantag görs från principen om gemensamt straff (BrB 30:3 st. 2). Detta kan innebära att en påföljd (vilken bestäms enligt vissa kriterier) används för viss del av brottsligheten medan en annan påföljd används för den övriga brottsligheten. Bestraffningen blir kumulativ genom att det inte sker någon jämkning eller liknande av de olika straffen. Denna fråga kommer att behandlas under avsnitt 4.4.s. 23

7.Till sist skall nämnas att kumulationsprincipen används i situationer då någon skall dömas för ny brottslighet (nyupptäckt eller återfall) och bestämmelserna i BrB kap. 34 inte är tillämpliga. I dagsläget omfattas inte tidigare bötesstraff av denna reglering. Härigenom exkluderas dessa fall från konkurrensbestämmelserna i BrB kap. 34, varvid den enda möj­ ligheten är att utdöma ett straff som kommer att kumuleras till den tidi­ gare påföljden utan att hänsyn tas till den tidigare brottsligheten vid kon­ struktionen av straffskala. Viss brottslighet som hade kunnat bedömas inom ramen för principen om gemensamt straff och asperationsprincipen (dvs. nyupptäckt brottslighet), kan således komma att bestraffas enligt kumulationsprincipen på grund av den tillfälligheten att brottsligheten behandlas i olika rättegångar.s. 23

8.Om vi därmed lämnar kumulation som styrande princip för kon­ struktion av straffskala vid flerfaldig brottslighet, står normalt valet mel­ lan nagon variant av absorptions- eller asperationsprincipen. Aven dessa båda principer har varit föremål för diskussion och utsatta för kritik. En av fördelarna med absorptionsprincipen är att den i teorin är mycket enkel att tillämpa.49 Straffskalemaximum för det svåraste brottet utgör alltid straffmaximum för den samlade brottsligheten. Detta underlättar inte minst när man i efterhand skall konstruera straffskalor för brottslig172 het som lagfors vid olika tillfällen, dvs. när någon skall lagforas för nyupptäckt brottslighet eller återfall efter tidigare dom, genom att det endast skulle finnas en straffskala att utgå från.50 Fördelarna i detta hän­ seende blir dock mycket begränsade eftersom denna princip normalt inte är avsedd att tillämpas vid straffmätningen på så sätt att straffmätningen för det svåraste brottet absorberar straffmätningen för den övriga brotts­ ligheten. I t.ex. den danska SL § 88 anges att absorptionsprincipen som huvudregel skall användas vid fastställandet av straffskala vid utdöman­ det av ett gemensamt straff. Att straffskalan för det svåraste brottet nor­ malt sätter gränserna för straffmätningen innebär emellertid inte att den konkreta straffmätningen påverkas. Enligt huvudregeln om gemensamt straff ”udmåles en fellesstraf, der efter omstaendighederne rummer en modereret kumulation”.51 Det är således inte fråga om att låta det svå­ raste enskilda straffet konsumera den övriga brottsligheten vid straffmät­ ningen. I tysk rätt används huvudsakligen absorptionsprincipen för bestäm­ mande av straffmaximum vid ideellt konkurrerande brott (StGB § 52). Vid likartad konkurrens blir denna bedömning mycket enkel. Det finns då endast en straffskala att tillgå. Om konkurrensen däremot är olikartad bestäms straffskalan genom att straffmaximum utgörs av det svåraste straff som kan följa på det brott som har den högsta straffskalan. Där­ emot bestäms straffminimum av det högsta minimum som kan följa på något av brotten (vilket inte nödvändigtvis måste vara det brott som har högst straffmaximum). Detta har föranlett att man tidvis har ansett det vara mer rättvisande att tala om en kombinationsprincip än en absorptionsprincip.53s. 23

9.Likheterna mellan det tyska systemet och den tidigare gällande regle­ ringen i svensk rätt är uppenbar. Problemet med den tyska regleringen är därför att den fortfarande begagnar sig av distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens och att den således förutsätter att man kan skilja mellan brott som har begåtts genom samma handling och brott som begåtts genom olika handlingar. Jag har tidigare redogjort för det diskutabla med att upp­ rätthålla denna distinktion i samband med påföljdsbestämningen.54s. 25

10.Som exempel på ett undantag från den nu diskuterade ordningen med olika former av gemensamt straff kan nämnas vissa former av straffbe­ stämning i engelsk och amerikansk rätt. Av vad som sagts i avsnitt 3.5.1 om att utdöma straff parallellt (concurrent) och seriellt (consecutive), fram­ går att det enligt den förstnämnda varianten finns möjlighet att utdöma - åtminstone frihetsberövande - straff kumulativt men samtidigt för­ ordna att de skall avtjänas parallellt.55 Den praktiska konsekvensen härav blir att straffmätningen för det svåraste straffet absorberar den övriga brottsligheten. Det spelar ju ingen roll om en frihetsberövad person i for­ mellt hänseende anses verkställa flera straff samtidigt, så länge som straf­ fet de facto består i att han frihetsberövas.s. 25

11.Som jag har redogjort för i kapitel 3 finns det möjlighet att acceptera parallell verkställighet så länge som detta inte äventyrar principerna för påföljdsbestämning. Men absorption av det slag som kan komma att ak­ tualiseras i engelsk och amerikansk rätt — med en renodlad parallell verk­ ställighet - kan leda till betänkliga rabatteffekter och förutsätter att man kan avgöra i vilka fall som denna påföljdsbestämning skall användas. Är lösningen — som den förefaller vara i engelsk rätt — främst avhängig frågan om brotten har begåtts genom samma handling (”a single transaction”) är vi tillbaka i problemet med distinktionen mellan ideal- och realkon174 kurrens.56 I så fall har man i förenklingshänseende vunnit litet med att vid påföljdsbestämningen tillämpa absorptionsprincipen. En försiktig slutsats av det hittills sagda är att argumentet om förenk­ ling, som kan åberopas till förmån för absorptionsprincipen vid kon­ struktion av straffskala, väsentligt undermineras såvida inte motsvarande princip också gäller vid straffmätningen (vilket sällan torde vara fallet). Likaså kompliceras tillämpningen avsevärt om den endast skall gälla brotts­ lighet som är begången genom ”samma handling”. Det är naturligtvis oftast så att straffskalan för det svåraste brottet är tillräcklig för att även kunna återspegla straffmätningen av den samlade brottsligheten. Straffskalorna är generellt sett så vida att det sällan finns ett praktiskt behov av en straffskala som sträcker sig längre än straffmaxi­ mum för det svåraste brottet. Men detta påverkar inte frågan om princi­ pen för hur den abstrakta straffskalenivån skall utformas. Den vanligaste invändningen mot absorptionsprincipen är att den innebär en alltför stor begränsning av möjligheten att bestraffa gärnings­ mannen för flerfaldig brottslighet.57 Det har vidare - främst på allmänpreventiv grund — hävdats att absorptionsprincipen kan medföra att en gärningsman som har begått ett visst antal brott, vilka i straffmätningen kommer att närma sig straffskalemaximum för det svåraste av brotten, skulle kunna förutse att han inte kan komma att drabbas av någon ytter­ ligare sanktion om han begår flera brott. Straffimmunitet skulle sålunda inträda efter ett eller ett visst antal brott, varvid straffets avskräckande effekt skulle gå förlorad.58 Farhågor om brottslingars kalkylerande av att de efter ett visst antal brott uppnår straffimmunitet får nog anses vara överdrivna. Resonemanget förutsätter att brottslingar i allmänhet har kännedom om hur straffskalor är utformade samt hur domstolens straffmätning kommer att gestalta sig. Vidare förutsätter det att brottslingar utgår från att all begången brotts­ lighet kommer att bli föremål för prövning vid samma tillfälle. (Annars är det ju inte säkert att absorptionsprincipen skall tillämpas.) Det kan ifråga­ sättas huruvida det finns en empirisk grund för ett sådant antagande om brottslingars framsynthet vad gäller kommande bestraffning. Dessutom kan det väl sägas att den framförda kritiken om straffimmunitet också träffar asperationsprincipen (låt vara att straffskalan är något vidare i dessa fall). En annan sak är att vissa strafformer, som t.ex. döds- eller livstids­ straff, av naturliga skäl oftast absorberar övrig bestraffning. Problemet med straffimmunitet får därför betydelse för svensk rätts vidkommande främst i samband med att livstidsstraffet används.s. 25

12.Däremot kan absorptionsprincipen sägas bli diskutabel i ett proportionalitetsperspektiv om straffskalan för det svåraste brottet inte räcker till för att återspegla straffmätningen för den samlade brottsligheten.59 Absorp­ tionsprincipen kommer att innebära en betydligt mer radikal begränsning av straffskalan jämfört med en tillämpning av kumulationsprincipen eller asperationsprincipen. I vilken utsträckning som detta får praktisk bety­ delse är helt avhängigt utformningen på straffskalorna. I ett straffsystem med mycket vida straffskalor får absorptionsprincipen mindre konsekven­ ser och betydelse jämfört med ett system med mer begränsade straffskalor.s. 27

13.På ett principiellt plan kan man emellertid inte bortse från denna aspekt. I vart fall teoretiskt måste straffskalan för den flerfåldiga brottslig­ heten medge att olika brottskombinationer kan jämföras och rangordnas sinsemellan. I annat fall riskerar man att - nu på motsatt sätt jämfört med kumulationsprincipen — sätta den relativa proportionaliteten ur spel. Som påpekades tidigare kunde en tillämpning av kumulationsprincipen inne­ bära att flerfåldig brottslighet tilldelas straffskalor som vida överstiger straffskalorna för viss enkel brottslighet (vars relativa straffvärde förmodas vara mycket högre), varigenom kravet på relativ proportionalitet mellan olika brottskombinationer inte kan upprätthållas. På motsvarande sätt kan nu absorptionsprincipen innebära att den tillämpliga straffskalan försvårar en rangordning av olika brottskombinationer i förhållande till varandra.s. 27

14.Låt oss anta att en person skall dömas för två eller flera brott, vilka samtliga omges av så försvårande omständigheter att det maximala straf­ fet för respektive brott aktualiseras. Om straffmaximum för den samlade brottsligheten är begränsat till straffmaximum för det svåraste brottet, finns inget utrymme att uttrycka att den aktuella brottskombinationen är mer straffvärd än det svåraste brottet. Vid användande av absorptions­ principen skulle man i dessa fall från samhällets sida signalera att utöver straffmaximum för det svåraste brottet är det likgiltigt hur många brott 176 som den dömde har begått.60 Flerfaldig brottslighet kan - men behöver inte — vara svårare än vad som framgår av det straffmaximum som följer av det svåraste brottet. Såsom ovan nämnts är straffskalorna för olika brottstyper konstruerade så att de skall rymma huvuddelen av de fall som ryms inom de respektive olika brottsbeskrivningarna. Med detta avses endast ett fall av brottslighet, och det skall sålunda (teoretiskt sett) finnas enskilda fall som är så straffvärda att de förtjänar straffmaximum. Med en tillämpning av absorptionsprincipen skulle man således kunna förlora möjligheten till differentiering om flera likvärdigt straffvärda handlingar aktualiseras samtidigt. I vart fall kan det förmodas att straffskalorna skulle behöva revideras om de alltid - i egenskap av strängaste straffskala - vore avsedda att utgöra ramen för alla tänkbara kombinationer av fler­ faldig brottslighet som skulle bedömas i en tillämpningssituation. Det nu anförda skall inte sammanblandas med det faktum att de befintliga straffskalorna för enskilda brott är så vida att den övre delen i praktiken sällan behöver användas, och att det således endast undantags­ vis finns ett behov av att vid flerfaldig brottslighet överskrida straffskalan för det svåraste brottet. Detta är en konsekvens av rådande straffmätningspraxis och utformningen av straffskalorna i Sverige. Det utgör inte något principiellt argument rörande frågan huruvida absorptionsprincipen är förenlig med proportionalitetsideologin. Det sagda kan enkelt påvisas genom att man föreställer sig att straffskalorna i Sverige drastiskt skulle ändras i lindrande riktning. Ju mer utrymmet för straffmätning krymper i det enskilda fallet, desto mindre blir möjligheten till differentiering. Även om det inte förefaller sannolikt att en straffskalerevision i dagsläget kommer att aktualiseras, framgår ändå att proportionalitetstänkandet kräver att brottsflerhet på något sätt kan beaktas och rangordnas, vilket förutsätter en straffskala för flerfaldig brottslighet som medger ett dylikt utrymme.61 Detta leder oss avslutningsvis till asperationsprincipen som alltså utgör en blandning av de två tidigare principerna och ett exempel på lösningsprincipen modifikation; dvs. de individualiserande straffskalorna kumuleras, varefter en större eller mindre jämkning av totalsumman företas.62 Aspe­ rationsprincipen möjliggör en försiktig ökning av straffskalorna, varvids. 27

15.177 brottsflerhet kan differentieras i förhållande till enkel brottslighet, sam­ tidigt som principen inte är förenad med samma problem som vid gräns­ lös kumulation eller absorption.63 Historiskt sett har också denna princip vuxit fram som en reaktion på kumulationsprincipens konsekvenser och inte som en princip som står på självständig grund.64 Asperationsprinci­ pen kan således sägas göra det möjligt att modifiera sammanläggningen av straffskalor så att mer rimliga resultat åstadkoms och såtillvida, sett utifrån ett strikt praktiskt perspektiv, sägas vara okomplicerad.65s. 28

16.Om vi för stunden söker finna argument för asperationsprincipen såsom straffskalebegränsande princip, kan man konstatera följande. För det första behövs någon form av kumulation för att kunna upprätthålla principen om relativ proportionalitet vid brottsflerhet. Därmed inte sagt att den behöver vara obegränsad. För det andra behöver det finnas be­ gränsningar i hur mycket straffskalan får öka vid flerfaldig brottslighet, varigenom man kan undvika de konsekvenser som de övriga principerna (kumulation och absorption) leder till.s. 29

17.Vad gäller det första argumentet så förutsätter detta att lagstiftaren vid tilldelandet av straffskalor för de enskilda brotten har haft huvuddelen av de fall som ryms inom de olika straffbuden i åtanke. Eftersom man vid bedömningen av vad som är lämpliga straffskalor för enkel brottslighet (teoretiskt sett) inte har beaktat kombinationer av flerfaldig brottslighet, måste man acceptera att flerfaldig brottslighet kan vara allvarligare än som framgår av det maximum som är möjligt att utdöma för det svåraste brottet. I annat fall förlorar man möjligheten att säga att två fall av viss brottslighet, omgärdad av så försvårande omständigheter att straffmaxi­ mum bör användas, är mer straffvärt än ett fall. Som jag har påpekat är detta argument delvis underminerat av att straffskalorna inte konsekvent 178 har konstruerats utifrån ambitionen att straffskalan skall uttrycka brottets abstrakta straffvärde. Men från teoretisk utgångspunkt är det nödvändigt att beakta att straffskalan i vissa fall kan behöva utsträckas för att möjlig­ göra en rangordning av olika brottskombinationer. Annorlunda uttryckt: asperationsprincipen ger ett rimligt utrymme för upprätthållande av prin­ cipen om relativ proportionalitet. Det andra argumentet bygger huvudsakligen på humanitetsprincipen och intresset av att fixera straffsystemet på en måttlig och moraliskt anständig nivå. Det framstår nämligen som främmande för det svenska rättssystemet att, om så endast teoretiskt, möjliggöra en rent kumulativ straffmätning.66 Konkurrenslösningen på den abstrakta nivån bygger helt enkelt på att man pekar på det olämpliga i alternativen. Enkelt uttryckt: det ”lämp­ liga” konstitueras av vad som bedöms vara ”icke olämpligt”. Våra all­ männa värderingar och uppfattningar i samhället om vad som är rättvist eller förtjänt leder till ett behov av att dels kunna utsträcka bestraffningen utöver vad som kan följa på ett enkelt fall av brottslighet, dels sätta en bortre gräns för när en kumulation av straffen blir orimlig. Att straff­ systemet måste fixeras och att absoluta straffnivåer måste fastställas enligt vissa principer har diskuterats ovan.67 Enligt mitt förmenande kan man - utan att underskatta det komplice­ rade sambandet mellan straffmätningspraxis och tilldelande av straffska­ lor för de enskilda brotten - nöja sig med denna förklaring såvitt avser bestämmandet av straffskala vid flerfaldig brottslighet. En reservation skall göras för att det finns vissa normativa problem med att avgöra hur stor jämkning som skall göras vid bestämmandet av maxi­ mum för den gemensamma straffskalan. Anda från SL:s införande 1865 till 1989 års påfölj ds reform gällde nämligen att straffskalan för flerfaldig brottslighet kunde utsträckas med 2 år utöver det svåraste brottet.68 Oav­ sett hur stränga straffskalorna var, begränsade den statiska straffskalehöj-s. 29

18.179 ningen med 2 år möjligheten till differentiering.69 I sitt betänkande påta­ lade FSK att denna ordning kunde leda till orimliga konsekvenser.70 Vid lindrig brottslighet - som t.ex. snatterier med ett straffmaximum på 6 månaders fängelse - kunde fem enkla brott bestraffas med fängelse i 2 år och 6 månader. Brottsligheten fick därigenom ett straffskalemaximum som översteg straffminimum för allvarliga brott som t.ex. våldtäkt (BrB 6:1). Vid mycket allvarlig brottslighet - som t.ex. grovt narkotikabrott med ett straffmaximum på fängelse i 10 år - kunde straffskalan inte överstiga fängelse i 12 år oavsett antalet brott.s. 30

19.FSK ansåg att en höjning av straffskalemaximum med 2 år medförde en orimlig ökning vid lindrig brottslighet (6 månader + 2 år) och en allt­ för kraftig rabatt vid allvarlig brottslighet (10 år + 2 år). Departements­ chefen anslöt sig till FSK:s uppfattning, varvid en differentierad skala infördes i BrB 26:2 med uttryckliga spärregler. Numera kan straffmaxi­ mum för det svåraste straffet överskridas med 1, 2 eller 4 år beroende på straffmaximum för det svåraste brottet.71s. 31

20.Huvudregeln om hur mycket straffskalan får utvidgas är emellertid försedd med en viktig kompletterande regel. Som ovan påpekats får straffmaximum för den samlade brottsligheten aldrig överskrida summan av maxima för de enskilda brotten. Dvs. om en addition av de enskilda brottens straffmaxima skulle innebära ett lindrigare resultat än vad de angivna spärreglerna medför, skall ren kumulation tillämpas.72 Kumula180 tionsprincipen kan således leda till ett lindrigare totalresultat jämfört med asperationsprincipen. Man kan således inte dra några slutsatser utifrån vilken lösningsprincip som väljs.73 Straffminimum för den samlade brottsligheten bestäms av det högsta av de straffminima som är stadgade för de olika brotten. Det finns här­ igenom i vart fall en teoretisk möjlighet att straffmätningen för den flerfaldiga brottsligheten stannar på straffminimum för det svåraste brottet.74 Denna ordning skiljer sig en aning från den tyska regleringen beträffande reellt konkurrerande brott. I tysk rätt måste nämligen även straffminimum för det svåraste brottet höjas med vissa i lagen angivna enheter, vilka beror på straffskalan för det svåraste brottet.75 En tentativ slutsats är således att, utifrån proportionalitetsprincipens krav på att straffmätningen skall återspegla varje brotts straffvärde på något sätt, borde inte den totala straffmätningen kunna stanna vid straff­ minimum för det svåraste brottet (såvida inte särskilda skäl föreligger). Såtillvida tycks den tyska varianten av asperationsprincipen bättre över­ ensstämma med proportionalitetsprincipen och kravet på att varje brott måste komma till uttryck vid straffmätningen. Det skall noteras att detta är ett principiellt argument. Jag har därmed inte sagt något om i vilken utsträckning som straffmätningen måste återspegla att det är fråga om flerfaldig brottslighet eller om de enheter som straffminima förlängs med i tysk rätt är väl avvägda. Likaså är den reella betydelsen av sådana be­ stämmelser främst optisk till sin natur. Dylika funktioner skall emellertid inte underskattas om man vill framhäva bestraffningens kommunikativa funktion. Vad straffsystemet uttrycker på den abstrakta nivån kan få stor betydelse på den konkreta nivån.s. 31

21.Vid sidan av de nu berörda generella bestämmelserna finns ytterligare en bestämmelse som kan påverka straffskalan vid flerfaldig brottslighet. I BrB 26:3 stadgas att i vissa situationer kan straffskalan - utöver vad som redan angivits - utsträckas med ytterligare 4 år, nämligen då det är fråga om återfall i grov brottslighet.76 Bestämmelsen är tillämplig på såväl enkel brottslighet som flerfaldig brottslighet. Vad som krävs är att gärnings­ mannen dels döms för ett brott, vars straffmaximum överstiger fängelse i 6 år, dels att han tidigare har dömts till fängelse i lägst 2 år. Det är följ­ aktligen fråga om en rent straffskärpande bestämmelse som bygger på att gärningsmannen tidigare är dömd för viss brottslighet. Det skall noga observeras att det endast är återfallet som motiverar denna utsträckning av straffskalan. Eftersom lagstiftaren genom att fastställa straffskalor för de enskilda brotten har angivit hur straffvärd respektive brottstyp är (det abstrakta straffvärdet) kan man således inte använda straffvärdeomständigheter i den utsträckta delen av straffskalan. Brottstypen kan ju rimli­ gen inte bli mer straffvärd på grund av att gärningsmannen tidigare har begått brott. Enligt min mening kan den nu diskuterade överskjutande delen på straffskalan endast användas för att beakta återfallet med stöd av andra straffmätningsbestämmelser, dvs. BrB 29:4.77 Behovet av att skärpa straffet med 4 år utöver det befintliga straffmaximumet kan rimligtvis inte vara särskilt stort. Därmed inte sagt att sådana straffskärpningar inte förekommer i praxis.s. 33

22.BrB 26:3 är tillämplig även i konkurrenssituationer. Då straffskalan skall konstrueras för flerfaldig brottslighet enligt BrB 26:2 - och något av brotten utgör sådant återfall som anges i BrB 26:3 - kan således straff­ skalan förlängas med ytterligare 4 år, vilket vid de allvarligaste brotten kan föranleda en total förlängning med 8 år. Betydelsen av återfall och BrB 26:3 kommer att diskuteras i avsnitt 6.4. 182 När det gäller bötesbrottslighet är situationen snarlik den som allmänt sett gäller för brottslighet på fängelsenivå. Enligt BrB 25:5 får böter användas som gemensamt straff för flera brott om böter kan följa på vart och ett av brotten.78 Om böter skall användas som gemensamt straff, ut­ döms dessa i dagsböter (BrB 25:6). Det existerar ett antal undantag från att använda böter som gemensamt straff. Till dessa återkommer vi i avsnitt 4.4.3. Om böter används som gemensamt straff får det i BrB 25:2 angivna högsta antalet dagsböter vid enkel bötesbrottslighet utsträckas från 150 till 200 dagsböter (BrB 25:6). Det är således fråga om en försiktig ökning av straffmaximum som kan komma i fråga i konkurrenssituationer. Annor­ lunda uttryckt: asperationsprincipen gäller som lösningsprincip även vid konkurrerande bötesstraff. I äldre rätt fanns emellertid inte några begränsningar för hur bötes­ straff vid flerfaldig brottslighet skulle beräknas. Som Hagströmer konsta­ terar var det ”lagens mening ... att böter genom sammanläggning kunna uppgå till huru högt belopp som helst”.79 Detta innebar således en form av obegränsad kumulation. Denna ordning ansågs medföra helt orimliga resultat. Den obegränsade kumulationen innebar att bötesstraffen kunde adderas till mycket höga belopp, vilket ansågs strida mot bötesstraffets karaktär av att vara ett lindrigt straff. Om bötesstraffen dessutom använ­ des på personer som var mindre välsituerade, riskerade bötesstraffet att drabba denna grupp särskilt hårt (genom att helt undergräva den dömdes ekonomi, vilket drabbade denne närstående och beroende personer). Vid dessa förhållanden riskerade bötesstraff i slutänden att bli verkningslöst eftersom betalningsförmåga ofta saknades. Som en direkt följd härav uppstod problem då bötesstraffen skulle omvandlas till fängelsestraff, varvid strafftiden kunde blir mycket lång. I samband med 1938 års reform rörande konkurrensfrågor ansåg de sakkunniga att det var nödvändigt att införa ett maximum för bötesstraffs. 33

23.183 som utdömdes gemensamt för flerfaldig brottslighet.80 Departements­ chefen anslöt sig till förslaget, och den övre gränsen för böter såsom ge­ mensamt straff bestämdes till 180 dagsböter.81s. 34

24.I samband med revideringen av bötesstraffet, varvid således asperation infördes som lösningsprincip i konkurrenssituationer, uppmärksamma­ des problematiken med att den dömde kan tänkas ha begått olika brott, vilka är belagda med straff uttryckta i olika strafformer. Problematiken kvarstår delvis idag genom att den flerfaldiga brottsligheten kan vara sådan att den omfattar dels brottslighet på bötesnivå, dels brottslighet som ligger på fängelsenivå. Eftersom det inte finns någon överlappning mellan straffskalorna för böter och fängelse, måste en gemensam straff­ skala konstrueras. Detta löses genom att bötesbrott uppgår i brottslighet på fängelsenivå enligt ett särskilt omvandlingsförhållande. I BrB 26:2 framgår att bötesstraff motsvarar 14 dagars fängelse.s. 35

25.Asperationsprincipen används följaktligen vid konstruktionen av gemensam straffskala vid flerfaldig brottslighet på såväl bötes- som fäng­ elsenivå. Gränserna för hur mycket som det totala straffet vid flerfaldig brottslighet tillåts öka är naturligtvis inte uppställda med någon preci­ sion. Såsom har framhållits i flera förarbeten är det inte möjligt att på ett teoretiskt hållbart sätt ange gränserna för hur mycket det svåraste straffet skall få överstigas.82 Detta är inte konstigare än vad som har sagts om absolut proportionalitet och fastställande av straffskala för ett enskilt brott. Det finns inget absolut mått på vad gärningsmannen (teoretiskt sett) kan förtjäna som mest i form av maximalt straff. Istället måste man utifrån straffmätningstraditioner fastställa vad som är en lämplig repressionsnivå, och därmed bedöma hur mycket lidande flerfaldig brottslighet i olika kombinationsformer skall kunna resultera i. Att sätta de bortre gränserna för flerfaldig brottslighet är således en fråga om de olika vär­ deringar som genomsyrar ett samhälle och i synnerhet dess straffsystem.s. 35

26.Det viktiga är att någon form av differentiering kan göras samt att denna - i den mån det är möjligt - återspeglar det proportionella förhål­ landet mellan olika brott. Vid allvarlig brottslighet tillämpas ett absolut straffmaximum (bortsett från fängelse på livstid). Ökningen tillåts dock 184 vara större jämfört med om det varit fråga om lindrigare brottslighet. Ändringarna i samband med 1989 års påföljdsreform möjliggjorde en sådan proportionell ökning. I syfte att göra regleringen någorlunda lätt­ hanterlig och enkel bör beräkningen av det nya straffskalemaximumet inte göras alltför komplicerad. Kravet på enkelhet medför därför att systemet blir litet kantigt. Som nämnts tidigare är det endast vid ett fåtal brott som den övre delen av straffskalan för den samlade brottsligheten överhuvudtaget utnyttjas. Det praktiska behovet för en i detalj differenti­ erad beräkning av straffskalan för den samlade brottsligheten är således litet. Vad som nu avslutningsvis har sagts om att straffskaleregleringen präg­ las av kantighet, men att den i övrigt är teoretiskt hållbar, skall inte upp­ fattas som att principlösningarna är oväsentliga. Det konstaterade behovet av differentiering får avgörande betydelse om man beaktar att konstruk­ tionen av straffskalor får principiella återverkningar på det konkreta planet, dvs. när straffmätning för den samlade brottsligheten skall göras. Här blir konkurrensproblematiken högst påtaglig och fordrar att man kan för­ klara hur straffmätningen för flerfaldig brottslighet skall göras inom den gemensamma straffskalan. Till sist: vad som nu sagts om konstruktionen av straffskala för fler­ faldig brottslighet tar sin utgångspunkt i de tillämpningssituationer som detta kapitel behandlar, nämligen påföljdsbestämning då en person sam­ tidigt döms för flera brott. Det skall inte förnekas att dessa tillämpnings­ situationer kan se mycket olika ut beroende på dels antalet brott som samtidigt är föremål för domstolens prövning, dels de enskilda brottens straffvärde. Att principen om relativ proportionalitet och humanitetsprincipen fungerar som en förklaringsmodell till varför man måste begränsa straffskalorna vid bedömningen av flerfaldig brottslighet vid samma till­ fälle, behöver inte implicera att detsamma skall gälla då flerfaldig brotts­ lighet bedöms vid olika tillfällen. Saken har delvis att göra med hur man uppfattar straffets kommunikativa funktion. Till detta återkommer jag i avdelning III.s. 35

Straffmätning vid flerfaldig brottslighet

Inledning

1.Att vi har bortre gränser för flerfaldig brottslighet löser inte frågan om hur straffmätningen inom den tillämpliga straffskalan skall göras. Precis som tidigare är det naturligtvis möjligt att tillämpa gällande straffmätningsbestämmelser på vart och ett av fallen utan att hänsyn tas till att de bedöms i ett sammanhang. Med en sådan modell skulle varje brott åsättass. 36

2.185 ett straff(mätnings)värde som uttrycker graden av förkastlighet i gärningen samt det mått av klander som den brottslige förtjänar, varefter dessa värden adderas. Den intressanta frågan är emellertid om detta är lämpligt. Om det inte är lämpligt, måste vi söka en förklaring till varför straffmätning av enkel och av flerfaldig brottslighet skall skilja sig åt.s. 36

3.På samma sätt som i de tidigare behandlade konkurrenssituationerna består de möjliga lösningarna i kumulation, absorption och asperation. Som angivits utgör vald princip för konstruktionen av straffskala för den samlade brottsligheten en indikation på hur straffmätningen skall göras. Men det finns inget krav på att samma princip måste tillämpas på båda dessa nivåer.83 I vart fall behöver inte valet av lösningsprincip göra sig gäl­ lande i samma utsträckning.s. 37

4.Utgångspunkten för all straffmätning är att brottsligheten åsätts ett ”värde”, vilket uttrycker ett mått på något.84 Detta behöver inte utgöra ett proportionellt mått på klander i förhållande till brottets svårhet, utan kan bestämmas utifrån faktorer som är relevanta i ett individual- eller allmänpreventivt perspektiv.s. 37

5.Vid en första anblick förefaller det måhända logiskt att påstå att om en domstol - explicit eller implicit85 - har kommit fram till att ett visst brott har ett visst värde, så borde inte detta påverkas av att fler brott bedöms samtidigt. Det uppskattade måttet på respektive brott skulle sålunda adderas till en gemensam summa (kumulationsprincipen). Denna ut­ gångspunkt är möjlig även om man utgår från principen om straffvärdeproportionalitet. Tanken är då att det straffvärde, som domstolen har bedömt att ett visst brott har, skall ges fullt genomslag vid straffmät­ ningen. Mot bakgrund av att viss brottslighet har konsumerats på planet för brottslighetskonkurrens och att straffskalan för den samlade brottslig­ heten är begränsad har tillräcklig hänsyn tagits till humanitetsprincipen och proportionalitetsprincipen. När därefter straffmätning skall göras, finns det inte anledning att begränsa kumulationen. I äldre framställningar finner man denna uppfattning representerad. Humbla angav att kumulationsprincipen måste anses vara den riktiga utgångspunkten och att: ”ehuru sträng den är, måste det dock medgifvas, att hvarje afvikelse derifrån, som leder till lindrigare resultat, strider både mot rättvisans och criminalpolitikens grundsatser. Det kan nemligen icke rättsenligt försvaras att det lagliga straffet för ett brott minskas eller alldeles efterskänkes derför att brottslingen begått äfven ett annat brott; och statens eller dess medbor­ gares trygghet äfventyras, om den, som begått ett visst brott vet sig kunna föröfva flera andra, utan att derför behöfva frukta något annat straff.”86 Trots vad som nu sagts om det ”logiska” i att använda kumulationsprin­ cipen vid straffmätningen, är det ett faktum att domstolar inte tillämpar denna princip när ett straff utmäts för flera brott. Att asperationsprinci­ pen numera ges avgörande betydelse även på straffmätningsnivån torde inte kunna sättas i fråga, även om det inte direkt framgår av lagtexten att så skall ske.87 Sedan länge har man i svensk rätt i samband med straff­ mätningen av flerfaldig brottslighet begagnat sig av en form av ”mängdrabattänkande”, vilket innebär att totalsumman av de olika brottens straffvärde jämkas.88 Detta är också fallet i de flesta västeuropeiska rätts­ system.89s. 37

6.187s. 38

7.Termen ”mängdrabatt” kan av många skäl förefalla tvivelaktig. Om rabatter talar man främst i ekonomiska sammanhang för att beskriva ett avdrag från det ordinarie priset. I vissa sammanhang anges att gärnings­ mannen kan begå brott ”gratis”, ”billigt” eller att straff ”kostar” mindre. Liknelsen mellan straff och priser är inte lyckad. Den bygger på en utgångspunkt att det ”ordinarie” straffet är synonymt med de enskilt utmätta straffen adderade. Men enligt praxis sker straffmätningen vid flerfaldig brottslighet bevisligen inte utifrån kumulationsprincipen. Pro­ blemet med ett språkbruk som använder termen ”rabatt” är att det impli­ cerar att man har avvikit från det ordinära, vilket förutsätter att kumula­ tion är det riktiga eller naturliga.s. 39

8.Termen ”mängdrabatt” används emellertid sedan länge i Sverige.90 När jag i det följande talar om (principen om) mängdrabatt så avses aspera­ tionsprincipen på straffmätningsnivån.s. 39

9.Att motivera varför inte straffmätning vid flerfaldig brottslighet är lika med en addition av de enskilda straffvärdena är tveklöst ett av de mest komplicerade konkurrensproblemen. Vad en domstol inför den slutliga straffmätningen har tagit för givet som ett någorlunda fixerat mått på hur förkastligt ett brott är, sätts genom användandet av asperationsprincipen i gungning. Den samlade straffmätningen blir mer eller mindre relativ beroende på hur den samlade brottsligheten ser ut. Detta är problema­ tiskt inte minst eftersom det ursprungliga straffvärdet hos respektive brott i vissa fall har använts som jämförelseobjekt för att avgöra om urvalsprincipen skall tillämpas på planet för brottslighetskonkurrens.s. 39

10.Ett ytterligare skäl till att mängdrabatter - såväl i Sverige som utom­ lands - framstår som komplicerade är den omständigheten att återfall ofta leder till ett strängare straff. Det finns sålunda ett inneboende spän­ ningsförhållande i regleringen. Upprepad brottslighet utan mellankom­ mande dom leder till mildare bestraffning medan ny brottslighet efier en tidigare dom kan resultera i en strängare reaktion.s. 39

11.Mot bakgrund av vad som nu har sagts är det förvånande hur litet uppmärksamhet denna konkurrensproblematik har rönt i lagstiftningssammanhang, doktrinen och praxis.91 Avsaknaden av diskussion har resulterät i en situation där det tas för givet att mängdrabatt skall ges samtidigt som det i väsentliga delar är oförklarat varför så bör ske. Situationen kan inte anses vara tillfredsställande. För att problematisera frågeställningen avser jag att inledningsvis i korthet undersöka den historiska bakgrunden till att straffreduktion skall följa vid bedömningen av flerfaldig brottslighet för att därefter inventera de olika sätt som fenomenet med mängdrabatter har förklarats på i Sve­ rige och utomlands.s. 39

Historisk bakgrund

1.I vart fall två huvudlinjer tycks kunna spåras i den äldre doktrinen när det gäller att förklara varför inte kumulationsprincipen skall användas vid straffmätningen. Den första förklaringen till straffreduktion vid flerfaldig brottslighet är nära förbunden med argumentet om att det måste finnas en bortre gräns för hur sträng straffmätningen kunde tillåtas bli. Argu­ mentet går ut på att på att bestraffningen och lidandet ökar progressivt i intensitet i takt med tiden. Intensitetsargumentet kan endast ha relevans vid olika former av frihetsberövande straff. Med detta synsätt innebär bestraffningen ett större lidande för gärningsmannen i slutet av verkställigheten jämfört med i början. Om flera straff sammanläggs och verkställs i ett sammanhang kommer den gemensamma strafftiden att bli längre, varvid gärnings­ mannens lidande blir större jämfört med om han hade frigivits mellan de olika straffen.92 Man möter i svensk rätt tidigt en skepticism mot denna uppfattning, och frågan är vilken roll den egentligen har spelat som förklaring till mängdrabattsfenomenet.93 Straffets ökade intensitet är emellertid fort­ farande den officiella tyska förklaringen som anges i motiven till StGB till varför mängdrabatt skall ges vid utdömandet av ett kollektivt straff.94 Inom doktrinen är flera författare starkt kritiska mot denna motivering. Geerds anför att: ”[Die] These, das Kumulieren von Strafen vermehre das Strafleiden pro­ gressiv, ist bisher nicht bewiesen und auch nicht beweisbar. Ob eine Ver-s. 40

2.Schärfung eintritt, hängt von der Lage des Einzelfalles ab. Ein routinierters. 41

3.Häftling oder Zuchthäusler wird die kumulierten Strafen mit demselbens. 41

4.stoischen Gleichmut ertragen wie die gemilderte Gesamtstrafe.”95 Liknande argument om att intagna upparbetar en s.k. anstaltstillvänjning, och att känsligheten för lidande i vart fall är individuell, har framförts av flera andra författare.96 Jareborg påpekar vidare att särskild känslighet för att verkställa långa straff kan utgöra ett billighetsskäl, vilket i enskilda fall kan motivera strafflindring (BrB 29:5 st. 1 p. 6).97s. 41

5.Även om man skulle acceptera att vissa personer kan uppleva det som mer påfrestande och därmed som ett större lidande att behöva verkställa ett längre straff än flera korta, så är detta något individuellt. Vidare torde det endast få relevans när den sammanlagda strafftiden är någorlunda långvarig. Vid korta fängelsestraff torde inte någon skillnad i intensitet hinna uppkomma. Samtidigt är det klart att rabatter ges i praxis även vid kortare fängelsestraff, varför intensitetsargumentet har ett begränsat för­ klaringsvärde även om man skulle acceptera det.s. 41

6.Sammantaget kan intensitetsargumentet inte ge någon generell för­ klaring till fenomenet mängdrabatter. I svensk rätt kan det numera be­ traktas som ohållbart och utan betydelse. Det förekommer inte heller hänvisningar till detta argument i lagstiftningssammanhang, doktrin eller praxis.s. 41

7.Den andra förklaringen till straffreduktion vid flerfaldig brottslig som ges i äldre framställningar bygger på att flerfaldig brottslighet i vissa fall innebär en minskad skuld eller straffvärdighet. Det skall härvid erinras om att konkurrensläran tidigare vilade på distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens. Det var endast i samband med brott som konkurrerade ideellt eller utgjorde fortsatt brott som det ansågs vara motiverat med någon form av reduktion i samband med straffmätningen. Jag har redan berört det ohållbara i att från straffvärdesynpunkt upprätthålla denna distinktion. Likafullt kan det vara av intresse att se på vilket sätt som mängdrabatt motiverades, i syfte att utröna skälen för varför man har ansett att vissa fall av flerfaldig brottslighet skall bedömas lindrigare.s. 41

8.Enligt Hagströmer var anledningen till en mildare bestraffning vid ideell konkurrens att: 190 ”då brotten äro sålunda förbundna med hvarandra, de icke framträda skilda och därför icke hvart för sig med samma tydlighet som eljest för medvetan­ det, i följd hvarav de afhållande motiv, som ligga i tanken på hvad brotten innebära, göra sig mindre kraftigt gällande.”98 Det är svårt att med någon säkerhet översätta detta argument till moderna straffbestämningsprinciper, men klart torde dock vara att det går att upp­ fatta Hagströmer som att en presumtion för minskad skuld förelåg om gärningsmannen genom samma handling hade begått flera brott. Under förutsättning att man upprätthåller skuldprincipen kan det inte vara uppsåtsbrist som Hagströmer refererar till (dvs. att utförandet av brott X leder till att gärningsmannen inte är medveten om att han samtidigt begår brott Y). Tanken måste istället vara att om brotten var begångna genom samma handling eller utgjorde en successiv fortsättning av ett annat brott, så var brottsligheten sammanvuxen på ett sådant sätt att den ”brottsliga med­ vetenheten”, ”samhällsfarligheten” eller ”motståndskraften mot brottsliga impulser” var mindre." Det nära sambandet mellan brotten ansågs med­ föra att brottsligheten framträdde mindre tydligt i gärningsmannens medvetande, vilket gjorde denne mindre straffvärd. Resonemanget är problematiskt. Det bygger på att man kan mäta sådant som ”brottslig vilja” och ”samhällsfarlighet”. Oavsett vad dessa begrepp ger uttryck för, så förutsätter argumentet att sådan vilja eller far­ lighet påverkas av sambandet mellan brottsligheten. Vid ideellt konkur­ rerande brott består sambandet endast av att brotten är begångna genom samma handling. Jag tror att båda dessa antaganden är felaktiga. ”Samhällsfarlighet” och ”brottslig vilja” är abstrakta begrepp, vilka för­ modligen anspelar dels på gärningsmannens attityd mot samhället (i form av trots eller olydnad), dels på gärningsmannens karaktär och disposition, dels på dennes allmänna återfallsbenägenhet.100 Att tillmäta liknande faktorer betydelse vid bestraffning av flera brott är förenat med samma problem som att förklara varför återfall efter tidigare dom skall anses utgöra en försvårande omständighet. Det bygger på att gärningsmannens karaktärsdrag är av betydelse för påföljdsbestämningen, utan att detta har kommit till direkt uttryck i gärningen. Den nära kopplingen till olika preventiva straffteorier torde vara uppenbar.s. 41

9.Vidare torde det vara omöjligt att mäta och gradera denna farlighet enbart utifrån den brottslighet som domstolen har att avgöra i det enskil­ da fallet. Det gäller särskilt om den enda indikatorn på måttet av ”brotts­ lig vilja” eller ”samhällsfarlighet” är huruvida brotten har begåtts genom samma handling eller i övrigt knyts samman i något hänseende.s. 43

10.Det förfaller också vara främmande att hävda att skulden förminskas av det faktum att gärningsmannen begår fler brott och att skuldkvoten till slut kan nå en punkt där den inte längre påverkas. Argumentet om att brottsflerhet innebär minskad skuld har framförts även i modern tysk doktrin, men avvisats såsom bl.a. empiriskt felaktig och förenad med svåra processuella problem.101s. 43

11.Om man däremot med ”minskad skuld” avser att markera att skulden är mindre än summan av skulden för respektive brott, kan argumentet emellertid vara av visst intresse. Vad det i så fall är fråga om är en strävan att undvika att gärningsmannen bestraffas flera gånger för vad som egent­ ligen utgör samma brottsliga verksamhet. Skälen för lindrande behand­ ling beträffande fortsatt brott byggde, som ovan diskuterats, på en medve­ tenhet om att vissa moment, som ingick i ett brott, i sig konstituerade ett annat brott. Motiveringen till en lindrigare bedömning vilade således på en strävan att undvika vad som skulle uppfattas som en orättfärdig dub­ belbestraffning. Om samma eller snarlika skyddsintressen hade kränkts genom olika brott och något av dem inte kunde anses innebära någon (beaktansvärd) ytterligare skada, borde det inte leda till att gärningsman­ nen erhöll full bestraffning härför.s. 43

12.Många av de konkurrenssituationer som utgjorde fortsatt brott (och även vissa fall av idealkonkurrens) torde idag vara att hänföra till konkur­ rensproblem som löses på planet för brottslighetskonkurrens. Om gär­ ningsmannen anses ha begått flera brott mellan vilka det finns ett sam­ band, kan detta utgöra ett skäl att betrakta viss del av brottsligheten som medbestraffad (eller såsom ingående i samma brottsenhet). Ett skäl att döma i s.k. lagkonkurrens är att vissa brott inte kommer att fa någon (avgörande) betydelse vid påföljdsbestämningen och således kan konsu­ meras. Samtidigt anses gärningsmannen ha begått de konsumerade brot­ ten, varför de kan påverka straffmätningen inom straffskalan för den brottslighet som han faktiskt döms för. En sådan lösning innebär noga taget att domstolen tillämpar absorptionsprincipen endast vid konstruk­ tionen av tillämplig straffskala. Genom att domstolen, vid straffmät­ ningen, ändock kan beakta den brottslighet som gärningsmannen inte döms för, kan lösningen på straffmätningsnivån betraktas som en form av asperation. Den viktiga insikten härav är dock att det i dessa fall finns ett intresse av att beakta sambandet och att straffmätningen på ett eller annat sätt påverkas av detta. Vad som nu har sagts ger emellertid endast en begränsad förklaring till mängdrabatter. Det var ingalunda enbart det faktum att det fanns ett visst samband mellan brotten som motiverade en strafflindring. Samma argument om en lägre grad av ”samhällsfarlighet” eller ”brottslig vilja”, vilket motiverade lindrigare bestraffning vid ideellt konkurrerande brott, ansågs gälla för fortsatt brott.102 Sammanfattningsvis återfinns i äldre doktrin tre olika grundtankar som motiv för en princip om strafflindring eller rabatt vid straffmätningen. För det första har lagstiftaren ända sedan SL:s införande uppställt en övre gräns för hur långt kumulation får sträcka sig. Detta gällde såväl ide­ ellt som reellt konkurrerande brott. Motivet härför var att man sökte undanröja de mest stötande konsekvenserna av kumulationsprincipen. Detta kan ses som en gradvis framväxande reaktion på den tidigare rät­ tens uppfattning om det naturliga i att utmäta straff kumulerat.103 För det andra existerade ett slags straffvärdetänkande, vilket innebar att man försökte undvika dubbelbestraffning. Om vissa brottsliga moment var gemensamma för de olika brotten som gärningsmannen skulle dömas för, skulle straffreduktion ges. Det samband som fanns mellan de olika brotten ansågs huvudsakligen vara av subjektiv karaktär. För det tredje har den under vissa perioder mycket starka fokuseringen på individualprevention medfört, att ett av straffets syften har angivits vara att bestraffa (och eliminera) intensiteten i gärningsmannens brotts­ liga viljebeskaffenhet eller samhällsfarlighet. Antagandet att denna vilja eller farlighet tog sig mindre uttryck, om gärningsmannen hade begått brotten i ett sammanhang eller om de var likartade, motiverade att be­ straffningen blev lindigare. Det förstnämnda argumentet är relevant även för dagens straffsystem. Däremot utgör det endast ett skäl för att beakta humanitetsprincipen i samband med konstruktionen av straffskala för flerfaldig brottslighet. In­ tresset av en måttlig repressionsnivå ger oss goda skäl att uppställa grän­ ser för hur långt straffmätningen teoretiskt sett kan sträcka sig. Det utgör däremot ingen förklaring till varför mängdrabatter bör ges inom dessa gränser. Det andra argumentet är i högsta grad relevant i ett straffsystem som vilar på proportionalitet, men har - av skäl som ovan angivits - till stor del kommit att förflyttas till ett annat plan av konkurrensregleringen. Att konsumera brott, som står i ett nära samband med viss brottslighet som gärningsmannen döms för, sker numera på planet för brottslighetskon­ kurrens. Därutöver kan sägas att argumentet endast fokuserar på att und­ vika dubbelbestraffning genom att samma straffbara moment beaktas vid bedömningen av två olika brott. Att sådan dubbelbestraffning bör und­ vikas torde följa redan av straffmätningsreglerna för enskilda brott. Argu­ mentet utgör således ingen tillräcklig förklaring till varför man generellt skall ge mängdrabatt vid flerfaldig brottslighet.s. 43

13.Argumentet att bestraffningen skall anpassas efter vad som behövs för att eliminera den brottsliga viljan eller samhällsfarligheten torde i dags­ läget helt sakna betydelse.s. 45

14.Denna historiska exkurs till trots är vi fortfarande långt ifrån en håll­ bar förklaring till varför mängdrabatt generellt skall ges vid flerfaldig brottslighet, vilket fordrar att vi går vidare och undersöker hur frågan har diskuterats i andra sammanhang.s. 45

Lagförarbeten

1.I SOU 1937:24 angavs att det maximistraff som fick utdömas enligt de straffskalebegränsande reglerna endast bildade den yttersta gränsen för bestraffningen. Vad som utgjorde möjligt straffmaximum skulle inte tas till utgångspunkt för hur totalstraffet skulle bestämmas. Istället skulle domstolen utgå från de straffsatser som är stadgade för de enskilda brotten. De sakkunniga anförde vidare:s. 45

2.”Detta hindrar icke, att det låter sig göra att på grundvalen av den eller des. 45

3.särskilda straffskalor, som äro tillämpliga, utmäta det straff som motsvarars. 45

4.hela den föreliggande brottsligheten, med hänsyn till de särskilda däri ingå­s. 45

5.ende brottens svårhetsgrad och antal samt icke minst till sammanträffandetss. 45

6.beskaffenhet och dess innebörd för brottslighetens bedömande. Härvid ärs. 45

7.domstolen, med hänsyn till slutresultatet, icke beroende av de särskildas. 45

8.maxima. Och även det maximum, som enligt 2 § icke får överskridas104 krä­s. 45

9.ver i allmänhet intet närmare beaktande. Ty det totalstraff, som domstolens. 45

10.anser skäligt, torde i regel ligga ganska långt därunder. Följaktligen torde etts. 45

11.noggrant uträknande av maximistraff... ofta icke erfordras; redan ett unge­s. 45

12.färligt överslag lärer visa, att domstolen ej löper fara att vid sin straffmätnings. 45

13.komma i närheten i detta maximum.”105 Angående det förhållandet att straffskalemaximum för samtliga fall av flerfaldig brottslighet skulle bestämmas enligt den princip som tidigare gällt för reellt konkurrerande brott, fortsatte de sakkunniga: 194 ”Såsom nyss utvecklats bör ett sådant maximum icke med säkerhet anses kunna användas ens vid alla förekommande typer av realkonkurrens. Så mycket tydligare bör då vara, att det ingalunda kan ifrågakomma vid varje typ av idealkonkurrens eller fortsatt förbrytelse. Att dessa icke göras till före­ mål för särskilda regler, betyder överhuvud icke att därunder hänförliga fall skulle för framtiden erhålla ett genomsnittligen lika strängt bedömande som realkonkurrens, ej heller att i fråga om visst eller vissa slag av brott, svå­ raste fall idealkonkurrens eller fortsatt förbrytelse städse skulle beläggas med samma straff som svåraste fall av realkonkurrens. Lagen lämnar helt allmänt utrymme för en sådan likställdhet, och denna möjlighet lärer i vissa fall böra begagnas. Ty såsom ... har framhållits, kunna vid idealkonkurrens och i synnerhet vid fortsatt förbrytelse ibland förekomma försvårande moment av sådan vikt att de fullt motsvara den straffhöjande betydelsen av att flera brott förekomma i realkonkurrens. Men detta torde icke kunna inträffa i fråga om alla brott, och det lär på det hela taget vara mindre vanligt. Detta bör beaktas vid straffmätningen.”106 Av det sagda framgår att asperation visserligen skulle tillämpas generellt (vid alla former av konkurrens), men att straffmätningen skulle åter­ spegla att brott begångna under omständigheter som tidigare konstitue­ rat idealkonkurrens och fortsatt brott kunde leda till större straffreduk­ tion än vid brott där det inte fanns något samband. De tidigare angivna skälen för mängdrabatt skulle således i viss utsträckning beaktas även fortsättningsvis. Däremot skulle inte straffskalan vara begränsad på det sätt som tidigare varit fallet. Genom större flexibilitet vid straffmätningen skulle domstolen, i de fall där det framstod som stötande att inte kunna gå utöver straffmaximum för det svåraste brottet, nu kunna värdera den sammanlagda brottsligheten inom en gemensam straffskala konstruerad utifrån asperationsprincipen. På samma sätt skulle beträffande reellt kon­ kurrerande brott inte längre straffmätningen kumuleras obegränsat inom den tillämpliga straffskalan. Detta möjliggjorde för domstolar att göra en straffmätning som framstod som rimlig.107 De straffmätningsregler som tidigare endast hade gällt idealkonkur­ rens och fortsatt brott upphöjdes till huvudregel, samtidigt som den nya regleringen utgick ifrån den straffskalebegränsande regeln för reellt konkurrerade brott. Fördelen med 1938 års reform blev att de negativa kon­ sekvenserna av den ohållbara distinktionen mellan ideal- och realkonkur­ rens försvann. Den omotiverat höga rabatt som kunde uppstå vid ideellt konkurrerande brott kunde därigenom undvikas, och på motsvarande sätt undvek man den oskäligt stränga bestraffningen av reellt konkurre­ rande brott. Nackdelen kan sägas vara att det blev svårare att överblicka domstolens straffmätningsoperation. Det går inte att i efterhand kontrol­ lera hur straffmätningen för respektive brott har gjorts eller - i vissa fall - ens för hur många brott gärningsmannen döms. Så länge som det av domen går att utläsa att brottens antal är större än två ansåg utredningen det vara ”överflödigt att i utslaget exakt angiva antalet”.108s. 45

14.Att 1938 års reform skulle uppfattas som att det för frågan om rabatt vid straffmätningen fortfarande var av betydelse om brotten konkurrerade ideellt eller utgjorde fortsatt brott bekräftas av Strahl i dennes beskriv­ ningO av straffmätningO vid flerfaldiOg brottsli gohet. Han konstaterade:s. 47

15.”Är det fråga om från varandra helt fristående och olika gärningar, syness. 47

16.domstolen hellre böra utgå från ett bedömande av de särskilda brotten ochs. 47

17.sedermera verkställa den reduktion, som må föranledas av att den dömdes. 47

18.skall undergå straff samtidigt för dem alla. Föreligger åter en brottslighets. 47

19.som förövats genom endast en handling eller genom handlingar som ha något,s. 47

20.om också endast psykologiskt, samband med varandra, torde domstolen böras. 47

21.utgå från den straffsats som är stadgad för det grövsta av de konkurrerandes. 47

22.brotten och låta den omständigheten att även ett eller flera andra brott för­s. 47

23.övats inverka skärpande vid straffmätningen, i den mån brottsligheten där­s. 47

24.igenom framstår såsom grövre.” [Min kursivering]109 Om man nu jämför vad som sades i förarbetena till reformen 1938 med hur straffmätning vid flerfaldig brottslighet beskrevs i samband med 1989 års påföljdsreform, visar sig flera skillnader. I Prop. 1987/88:120 uttalade departementschefen:s. 47

25.”I allt väsentligt anser jag att nuvarande praxis bör kunna tjäna till vägled­s. 47

26.ning även fortsättningsvis. Det är emellertid samtidigt angeläget att regel­s. 47

27.systemet tillämpas på ett sådant sätt att det såväl för dömda som för all­s. 47

28.mänheten tydligt framgår att straffvärdet klart påverkas av att det är frågas. 47

29.om flera brott. Särskilt om det i ett sammanhang är fråga om flera brott avs. 47

30.allvarlig karaktär, bör detta få återspeglas i straflmätningen.”110 Av uttalandet framgår att brottsflerhet vid allvarlig brottslighet bör komma till uttryck i straffmätningen. Detta säger noga taget inte mer än att vid allvarligare brottslighet bör straffmätningen ske så att det kan ut­ 196 läsas att det är fråga om flera och allvarliga brott. Däremot framgår inte huruvida rabatt skall ges i större eller mindre utsträckning beroende på om brotten haft något inre samband, förövats i en enhetlig följd eller lik­ nande. Varken i FSK:s utredning eller i propositionen uppställdes som något krav för strafflindring att brotten hade begåtts genom samma handling, förenats av någon gemensam avsikt eller ingått i samma hän­ delseförlopp. Avsaknaden av dylika hänvisningar torde kunna tolkas som att det inte (längre) är av betydelse för straffmätningen om - och i så fall hur - den flerfaldiga brottsligheten hänger samman. Frågan varför rabatt skall ges är emellertid fortfarande obesvarad. Men en viktig slutsats är dock att om det inte längre är av direkt intresse att det finns ett samband mellan brotten, så kan det inte vara ett sådant samband som motiverar att mängdrabatt skall ges.s. 47

Rättspraxis

1.Vid en undersökning av hur mängdrabatter uppfattas i rättspraxis måste man skilja mellan om asperationsprincipen tillämpas på den konkreta straffmätningsnivån, hur detta i så fall sker samt efier vilka kriterier som domstolen bestämmer mängdrabatters storlek. Vad gäller frågan om rabatter verkligen ges har jag redan i det föregå­ ende sagt att det i olika rättskällor anges att det finns en utvecklad princip om att den sammanlagda straffmätningen (inom den tillämpliga straff­ skalan) inte bör motsvara summan av de enskilda brottens straffvärde. Några exempel från HD får påvisa att principen upprätthålls i praxis. Det ena fallet avser likartad konkurrens (grov förskingring) och det andra fal­ let olikartad konkurrens (grovt rån, olaga frihetsberövande samt grov våldtäkt). I båda fallen konkurrerar brottsligheten reellt. I NJA 1997 s. 652 dömdes en tilltalad kamrer i en stiftelse för tre fall av grov förskingring (BrB 10:3). Förskingringsgärningarna bestod dels i att gärningsmannen hade utkvitterat medel från stiftelsens checkkonto, varefter han med förfalskade fakturor hade försökt dölja bristen, dels i att han tillägnat sig belopp för vilka han var redovisningsskyldig och där vär­ det av den förskingrade egendomen i sig var tillräckligt högt för att be­ döma brottet som grovt. Straffskalan för grov förskingring är fängelse i lägst 6 månader och högst 6 år. Straffskalan för den samlade brottsligheten är fängelse i 6 månader-8 år. Straffvärdet hos den samlade brottsligheten bestämdes i HD till fängelse i 10 månader.111 Om de enskilda brottens straffminimum adderas uppgår dessa till fängelse i 1 år och 6 månader.s. 48

2.197s. 48

3.I NJA 2002 s. 270 dömdes en tilltalad 20-årig man for bl.a. grovt rån (BrB 8:6), olaga frihetsberövande (BrB 4:2) och grov våldtäkt (BrB 6:1 st. 3). Vid rånet, som avsåg en taxichaufför, hade en s.k. kolsyrepistol an­ vänts. Våldtäkten genomfördes under pistolhot på en ödslig plats till vil­ ken målsäganden hade bortförts. HD konstaterade att de objektiva rekvisiten för människorov visserligen var uppfyllda, men att det saknades uppsåtstäckning för de kvalificerande rekvisiten i BrB 4:1, varför gärnings­ mannen dömdes enligt BrB 4:2 st. 1. Av BrB 26:2 följer att straffskalan för den samlade brottsligheten är fängelse i 4—14 år. Såväl grov våldtäkt som grovt rån har ett straffminimum på 4 års fängelse. Olaga frihetsbe­ rövande har ett straffminimum på fängelse i 1 år. Att döma av omstän­ digheterna i målen var inget av brotten särskilt lindrigt eller av mindre allvarlig karaktär. Påföljden bestämdes i HD till fängelse i 5 år, varvid domstolen beaktade att gärningsmannen vid tidpunkten för brotten var nyligen fyllda 20 år. Straffvärdet på brottsligheten bedömdes ligga på fängelse i mellan 7 och 8 år. Eftersom domstolen inte angav straffvärdet för respektive brott går det inte att säga hur allvarliga de olika brotten bedömdes vara sedda var för sig. Däremot kan det konstateras att det av HD fastställda straffvärdet inte uppgick till summan av straffminimum för de enskilda brotten.112s. 49

4.Dessa exempel visar att straffmätningen vid flerfaldig brottslighet i praxis normalt inte motsvarar den summa som följer av en addering av de respektive brottens straffvärde. Inte ens om man utgår från att respektive brott har bestraffats med stadgat straffminimum motsvarar den samlade straffmätningen den aktuella summan.s. 49

5.Vad därefter gäller frågorna hur mängdrabatt ges samt efter vilka krite­ rier som asperationsprincipen tillämpas, är det betydligt svårare att utläsa något ur praxis. Det är inte någon överdrift att påstå att frågan om straff­ mätning vid flerfaldig brottslighet inte har uppmärksammats särskilt mycket. Varken i domskäl eller i kommenterad praxis framgår närmare hur straffmätningen bör ske och varför. Med stor sannolikhet hänger detta samman med dels det förhållandet att domstolar inte är skyldiga att i detalj redovisa för hur många brott de dömer, dels att någon straffmät­ ning för de enskilda brotten inte behöver göras när domstolen utdömer 198 ett gemensamt straff. Om den utdömda påföljden inte avser fängelse eller böter - vilka måste kvantifieras i en bestämd tid (uttryckt i antal dagar, månader eller år) eller en bestämd penningsumma - föreligger ingen skyldighet att närmare redogöra för straffmätningen. Normalt är det till­ räckligt att domstolen anger att en till fängelse alternativ påföljd kan väl­ jas, vilket måste förstås som att straffmätningen inte har hamnat över den utpekade gränsen för när straffvärdet (ensamt) talar för att påföljden skall bestämmas till fängelse (vilket är då straffvärdet ligger omkring fängelse 1 ar). Om nu domstolar sällan redovisar hur straffmätningen går till kan det vara av intresse att se hur kommentatorerna till brottsbalken uppfattar praxis på detta område. I kommentaren sägs följande: ”Ingår det bland brotten något eller några brott som har ett markant lägre straffvärde än brottsligheten i övrigt torde det vara sällsynt att dessa brott tillmäts någon egentlig betydelse vid straffmätningen.”113 ”De fall då bedömningen av straffvärdet av flerfaldig brottslighet vållar störst problem torde ... vara när de svåraste brotten var för sig har ett någorlunda likartat straffvärde. Domstolarna torde i sådana fall i allmänhet markera det förhöjda straffvärdet i förhållande till om fråga varit om ett brott genom att gå upp i straffmätningen. När det gäller fängelsestraff far en sådan höjning av naturliga skäl relativt störst genomslag vid brott av förhållandevis ringa straffvärde. Har någon exempelvis gjort sig skyldig till två fall av misshandel eller ett fall av misshandel och ett fall av stöld där vart och ett av brotten i sig skulle förskylla en månads fängelse torde det inte vara ovanligt att straf­ fet bestäms till två månaders fängelse. Är det däremot fråga om misshandelsoch stöldbrott som i sig förskyller exempelvis ett års fängelse är det normalt uteslutet att straffet fördubblas, utan höjningen inskränker sig till kanske ett par månader.”114 ”Av stor betydelse för bedömningen av flerfaldig brottslighet är givetvis också vilken typ av brott som det är fråga om och relationen mellan de olika brotten. Vid vissa brott, t.ex. allvarligare narkotikabrott, torde antalet brott spela en helt underordnad roll i förhållande till karaktären av brottet eller brotten och vilka mängder av narkotika som den åtalade brottsligheten avser ... Förhållandena kan vara likartade vid exempelvis bedrägerier eller förskingring. Allmänt sett är det uppenbart att den relativa betydelsen av varJj e broJtt för s JtJraffmätningen blir mindrJe Jju fler brott soJm förÖeoligger till bedömning.” [Min kursivering] 115 Kommentaren beskriver en praxis som tydligt upprätthåller en princip om mängdrabatt. Intrycket är att man anser att det i viss mån är av betydelse vilken typ av brott som det är fråga om, hur relationen mellan brotten ser ut samt om straffvärdena är likartade. Men av de ovan redovi­ sade exemplen anges inget annat än att mängdrabatt skall ges generellt (dvs. oberoende av brottens samband). Vidare framgår att det uteslutande är straffvärdet hos brottsligheten som avgör hur stor rabatt som skall ges.s. 49

6.De slutsatser som man kan dra av beskrivningen av praxis i brottsbalkskommentaren är för det första att domstolar är benägna att ge mer rabatt ju fler brott som domstolen har att bedöma i ett sammanhang.s. 51

7.För det andra verkar det som om utrymmet för att ge rabatter är stort då ett brott har ett markant högre straffvärde jämfört med den övriga brottsligheten. Det skulle således finnas ett samband mellan brottens straffvärde och hur stora rabatter som ges. Ju högre konkret straffvärde som brottsligheten har, desto större rabatter ges. Denna - från proportionalitetssynpunkt något motsägelsefulla — slutsats överensstämmer med resultaten av praxisundersökningar som har gjorts i andra länder.116s. 51

8.För det tredje tycks det förhållandet att brottsligheten står i ett särskilt sammanhang inte ha någon avgörande betydelse för om mängdrabatt skall ges. Detta är i och för sig helt naturligt. Sett ur ett rent historiskt perspektiv torde det vara klart att intresset av att beakta sambandet mel­ lan brotten har sitt ursprung i de hänsyn som motiverade att ideellt kon­ kurrerande brott skulle särbehandlas. Efter att denna distinktion har av­ skaffats, upphörde även skälen för att vid straffmätningen särskilt beakta sambandet. Det kan emellertid tänkas att ett samband mellan brotten ändock kan bli aktuellt att beakta vid straffmätningen. Till detta åter­ kommer jag nedan i avsnitt 5.3.1.s. 51

9.Kommentatorerna nämner därutöver att relationen mellan brotten spelar särskild roll vid t.ex. allvarligare narkotikabrott (och eventuellt be­ drägerier eller förskingringar) och att domstolar härvid är benägna att lägga större vikt vid t.ex. de sammanlagda mängderna av narkotika än vid antalet brott. Eftersom straffmätning vid narkotikabrott är intimt för­ bunden med olika mängdresonemang, utgör väl hänvisningen i kom­ mentaren till denna typ av brottslighet noga taget ett exempel på situa­ tioner där mängdrabatt inte ges. Om det går att dra några slutsatser utifrån detta låter jag vara osagt.s. 51

10.Däremot kan det parentetiskt nämnas att dylika argument med en tyd­ lig fokusering på mängdresonemang riskerar att vid straffmätningen för­ vandla asperationsprincipen till en kumulationsprincip. Liksom på planet för brottslighetskonkurrens, då domstolen skall avgöra vad som vid lik­ artad konkurrens utgör en brottsenhet, finns det uppenbara problem med 200 att lägga samman ett antal brottsliga moment till en enhet.117 Samma sorts resonemang kan givetvis föras beträffande kumulation av straffvär­ den då det gäller narkotika. Skillnaden mellan tillskapandet av en brotts­ enhet och de straffmätningssituationer, där domstolen fäster avseende vid de sammanlagda mängderna narkotika m.m., är att i de sistnämnda fallen kan inte frågan om brottslighetens rubricering påverkas.118 Däremot leder båda lösningarna på konkurrensproblemet till en strängare bestraffning genom att särskilt avseende inte fästs vid att brottsligheten har begåtts vid flera tillfällen. Härigenom kommer straffvärdet för respektive brottsligt moment att adderas, vilket leder till ett strängare resultat jämfört med de situationer där ytterligare brottslighet, utöver det svåraste, endast funge­ rar som försvårande omständigheter. Den enda slutsats man kan dra av det sagda är att antalet brott långt ifrån alltid tycks vara något avgörande kriterium för om någon skall anses vara mer eller mindre straffvärd. I kommentaren görs inget försök till att förklara praxis på annat sätt än att asperationsprincipen skall tillämpas då en gemensam straffmätning sker inom ramen för en förhöjd straffskala samt att ”av stor betydelse för bedömningen ... är givetvis också vilken typ av brott som det är fråga om och relationen mellan de olika brotten”.119s. 51

Doktrin

1.4.3.5.1 Inledning Det är svårt att i svensk litteratur och doktrin hitta någon närmare dis­ kussion om mängdrabatter och de principiella problem som är förknip­ pade härmed.120 För att få en provkarta på hur mängdrabatter kan förkla­ ras, måste man vidga perspektivet något. Jag kommer i det följande att beröra en rad olika förslag och förklaringsmodeller som diskuteras i ut­ ländsk doktrin och litteratur. Även om det är av intresse att undersöka hur mängdrabatter eller strafflindring vid flerfaldig brottslighet förklaras eller diskuteras i andra rättssystem, vill jag ännu en gång erinra om att värdet av sådana diskussioner i många avseenden kan vara marginellt, eftersom dessa straffsystem kan bygga på helt eller delvis annorlunda principer för straffbestämning eller innehålla andra (främst processuella) regleringar som medför att mängdrabatter hanteras annorlunda.s. 52

2.Som jag har påpekat råder det i svensk rätt inga tvivel om att asperationsprincipen skall tillämpas även på straffmätningsnivån. Vad gäller Norden i övrigt och Tyskland kan inte heller sättas ifråga att flerfaldig brottslighet bedöms lindrigare än vad skulle bli fallet om de enskilda brot­ tens straffvärde adderas.s. 53

3.När det emellertid kommer till hur detta rabattfenomen skall förklaras, slutar enigheten. Mycket av kritiken mot mängdrabatter angriper meto­ den för hur rabatter skall räknas fram eller vilka resultat som rabattänkandet medför. Få konstruktiva förslag till hur mängdrabatter skall kunna motiveras har framförts. Man kanske skulle kunna säga att många inom doktrinen accepterar mängdrabatter som fenomen, men däremot inte all­ tid grunderna för deras existens eller resultat.121s. 53

4.Särskilt i tysk doktrin framkommer en bitvis kraftig kritik mot hela den teoretiska grunden för att använda asperationsprincipen (vilket in­ kluderar den sammanläggningsprocess av de enskilt utmätta straffen som skall ske vid fastställandet av ett kollektivt straff).122 Geerds anger att det faktum att asperationsprincipen är behäftad med färre angreppspunkter än kumulationsprincipen inte ändrar på att principens grundvalar är 202 ”unklar und sachlich verfehlt”.123 I sin kritik av distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens fortsätter han med att konstatera att: ”Das Aspirationsprinzip ist eine nur wenig durchdachte Abart des Kumula­ tionsprinzips, das man lediglich im Hinblick auf die rechtlich verstandenen Gesetzesverstösse, nicht aber auf quasi-tatsächliche Handlungskomplexe als eine Denkmöglichkeit anerkennen könnte, die aber mit dem Wesen der Bestrafung u.E. nicht vereinbar ist.”124 Bohnert är ännu starkare i sin kritik. Han konstaterar beträffande aspera­ tionsprincipen att: ”Seine theoretische Struktur ist den Laien am schwersten verständlich zu machen; das Prinzip führt zu vielen Komplikationen, lässt in seiner Hand­ habung der Praxis ebenso Ratlosigkeit wie freie Hand und führt trotz allem zu Ergebnissen, die praktischer Vernunft schliesslich am meisten entgegen­ kommen.”125 Det skall framhållas att mycket av kritiken i den tyska doktrinen tende­ rar att rikta sig mot uppdelningen i ideellt respektive reellt konkurre­ rande brott samt vad som uppfattas som en omöjlig - matematisk - sammanläggningsprocess vid straffmätningen av de sistnämnda.126 Kritiken stämmer i allt väsentligt överens med den som framförts mot den regle­ ring som gällde i Sverige före 1938 års reform. Vad som emellertid inte framgår av diskussionen i tysk rätt är huruvida denna kritik även omfattar rabatter rörande ideellt konkurrerande brott. Om kritiken främst är inriktad på distinktionen mellan ideal- och real­ konkurrens, konstruktionen av straffskala vid flerfaldig brottslighet i de olika fallen samt den artificiella sammanläggningen av enskilda straff till ett kollektivt straff (Gesamtstrafenbildung), behöver detta inte röra straffmätningen på den konkreta nivån. Oavsett efter vilken modell man väljer att utforma den abstrakta straffskalenivån, kvarstår problemet med hur straffvärdena på den konkreta straffmätningsnivån skall beräknas. Även om principen om gemensamt straff skulle införas i tysk rätt, och oavsett om straffskalan för flerfaldig brottslighet bestäms utifrån absorp­ tions- eller asperationsprincipen, måste man ta ställning till hur mängd­ rabatter skall hanteras. Det finns emellertid inte bara kritik. I det följande har jag systematise­ rat olika förklaringsmodeller till mängdrabatt som givits i svensk och utländsk doktrin. Värdet av de olika argumenten påverkas givetvis av dets. 53

5.203 faktum att respektive författare tenderar att utgå från sin rättsordnings konkurrenslära, varför det finns anledning att erinra om den reservation som jag gjorde inledningsvis i detta avsnitt om betydelsen av jämförelser med utländska motsvarigheter till den svenska konkurrensläran. Enligt min mening kan man emellertid diskutera konkurrenslösningar ur såväl ett externt som ett internt perspektiv. Det viktiga är att man håller isär om skälen för eller emot en viss lösning är allmängiltiga eller hänför sig till ett visst rättssystem. 4.3.5.2 Rabatt på grund av sammanhang samband etc. Man möter alltjämt argument om betydelsen av brottslighetens samband som liknar de som har nämnts ovan i redogörelsen för de olika historiska motiveringarna till mängdrabatter. Exempelvis säger Koskinen beträf­ fande straffmätningen vid utdömandet av ett gemensamt straff att:s. 54

6.”Förutom stadgandena i SL 6 kap. skall man också fästa uppmärksamhets. 55

7.vid att det gemensamma straffet står i ett rättvist förhållande till antalets. 55

8.brott, deras grovhet och inbördes samband. I och med detta krav kan dens. 55

9.åtskillnad mellan de olika konkurrensformerna som gjordes i det gamlas. 55

10.konkurrenssystemet inverka på straffmätningspraxis också framledes; såle­s. 55

11.des torde sådana situationer som enligt den gamla lagen utgjorde ideell kon­s. 55

12.kurrens (brott begångna genom samma gärning) i allmänhet anses som straff­s. 55

13.lindrande omständigheter.” [Min kursivering]127 Hänvisningen till brottslighetens ”inbördes samband” härrör direkt från lagtexten (finska SL 7:5). Vad som är intressant är att författaren drar slutsatsen att detta skall uppfattas som att sambandet vid straffmätningen skall föranleda att brott som konkurrerar ideellt är mindre straffvärda än sådana som konkurrerar reellt, vilket talar för att det vid straffmätningen är av betydelse huruvida brotten har begåtts genom samma handling eller inte. I så fall tycks den finska övergången från kollektivt straff till gemen­ samt straff, och övergivandet av distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens, inte ha fått fullt genomslag på straffmätningsnivån.128 En upp­ fattning som liknar den som Koskinen ger uttryck för framfördes i Sverige kort efter den svenska reformen 1938.129 I tysk litteratur återfinns liknande tankegångar rörande betydelsen av brottens samband.130 Vid ideellt konkurrerande brott används absorptionsprincipen och principen om gemensamt straff, vilket innebär att brottslighet begången genom samma gärning behandlas lindrigare än vad en ren kumulation inom den gällande straffskalan skulle medföra.131 Vid de reellt konkurrerande brotten används asperationsprincipen och principen om kollektivt straff. När domstolen vid reellt konkurrerande brott skall lägga samman de enskilt utmätta straffen, skall, som angivits tidigare, en ”zusammenfassenden Würdigung der Täterpersönlichkeit und der festgestellten Einzeltaten” företas.132 Innebörden av detta är att en totalvärdering skall göras av gärningsmannens personlighet och de enskilda brotten. Det ger en klar indikation på att skulden, karaktären eller straffvärdigheten i övrigt hos gärningsmannen kan påverkas av om brottsligheten betraktas i ett sammanhang eller inte. Den tyska regleringen rörande hur denna helhetsvärdering av den samlade brottsligheten skall göras är svårtillgänglig. Bohnert anmärker att lokutionen i StGB § 54 endast skall uppfattas som en plikt för dom­ stolen att se den samlade brottsligheten som en helhet.133 Enligt andra författare är domstolen vid bedömningen skyldig att beakta ett stort antals. 55

14.205 faktorer, däribland brottens samband, straffets effekter på den dömdes liv, den dömdes personlighet etc.134 Det är nödvändigt att sortera litet bland de omständigheter som kan vara av relevans för bedömningen av ”brottens samband”. Enligt min uppfattning är det nödvändigt att skilja mellan om ”sambandet” består i att brotten har begåtts i ett sammanhang (varvid sambandet kan bestå i att brottsligheten är likartad, i att brotten ingår i samma brottsplan m.m.) och om brottsligheten skall bestraffas i ett sammanhang (varvid det endast behöver vara straffbestämningen som sammanbinder brotten).s. 56

15.I en rad standardverk och läroböcker förekommer hänvisningar till att domstolar vid helhetsvärderingen är skyldiga att beakta den reellt kon­ kurrerande brottslighetens tidsmässiga, sakliga och situationsmässiga sam­ manhang.135 Uppfattningen härrör ytterst från avgöranden av BGH.136 Enligt Jescheck och Weigend skall helhetsbedömningen utgöra en åter­ spegling av gärningsmannens personlighet och de enskilda brottens sam­ manhang.137 Varför man skall lägga vikt vid brottslighetens sammanhang eller samband och gärningsmannens personlighet kan förklaras på olika sätt. Likaså kan resultatet av ett hänsynstagande till dessa faktorer bli mycket olika beroende på vid vilken av dem man lägger mest vikt.s. 57

16.Av litteraturen framgår att de utpekade faktorerna kan komma att påverka bestraffningen i främst två avseenden. (1) Ett hänsynstagande till gärningsmannens person kan leda till en lindrigare bedömning. Skä­ let bygger då på att straffet måste anpassas till de återverkningar det kan komma att få på den dömdes återstående liv oavsett om brotten har något samband eller inte. (2) Vidare kan det faktum att brotten har begåtts i ett sammanhang leda till en strängare bedömning, vilket bygger på att gär­ ningsmannen genom att begå dem i ett sammanhang har en viss attityd eller karaktär som är mer straffvärd.138s. 57

17.Vad gäller hänsynstagandet till att den totala straffsumman inte far påverka gärningsmannens fortsatta liv på ett alltför negativt sätt, påmin­ ner detta om någon form av billighetsskäl. Dylika hänsyn är vidare i viss mån förenliga med humanitetsprincipen såtillvida att det betonas att det måste finnas gränser för hur långt det kollektiva straffet får sträcka sig.139 Vad som däremot kan bli problematiskt med detta argument är att det implicerar att mängdrabatt skall ges endast i de enskilda fall i vilka dom­ 206 stolen finner att straffet annars blir för strängt. Det förutsätter att det finns kriterier för att avgöra vad som är ”för strängt” trots att straffmät­ ningen håller sig inom straffskalan för flerfaldig brottslighet. Vidare förutsätter det att det finns kriterier för att avgöra när straffreduktion skall ges, vilket i sin tur kräver att man har vissa skäl att särbehandla de dömda i de aktuella fallen. Om dessa skäl inte är generella blir helhets­ bedömningen mycket individuell och kommer att påminna om de rabat­ ter som ges då hänsyn tas till individualpreventiva intressen eller till billighetsskäl.140 Till de sistnämnda återkommer vi nedan under avsnitt 4.3.5.6. Enligt den tyska helhetsvärderingen kan flerfaldig brottslighet i vissa situationer vara att anse som mer straffvärd. Liksom tidigare är det sam­ bandet eller sammanhanget som påverkar bedömningen. Normalt består sammanhanget eller sambandet av att brottsligheten är likartad och be­ gången i en serie (seriebrottslighet). Motsatsvis kan avsaknaden av ett sådant sammanhang tala för att straffet bör bli lindigare (och att rabatt således skall ges). Konkurrensen måste i dessa fall vara reell. Frågan är då vad straffvärdheten eller straffvärdigheten beror på. Som exempel på när sammanhanget skall påverka straffmätningen anges i doktrinen främst situationer där brottsflerheten anses ge uttryck för en brottslig fallenhet eller läggning (”Hang oder Neigung”).141 Om man hävdar att gärningsmannen förtjänar straffskärpning på grund av den upprepade eller flerfaldiga brottsligheten, kommer man att betona samma typ av omständigheter som enligt olika preventiva teorier anses motivera straffskärpning vid återfall eller andra farlighetsbedömningar. Ett samband kan ges betydelse i syfte att rättfärdiga en prognostisk be­ dömning av gärningsmannens benägenhet för att begå brott (på liknande sätt som idéerna om samhällsfarlighet eller brottslig viljebeskaffenhet) eller bygga på att man särskilt straffar gärningsmannen för dennes karak­ tärsegenskaper. Jag har i avsnitt 4.3.2 redogjort för att dylika argument måste bygga på något annat än proportionalitet och humanitet. Ingen av dessa förklaringsmodeller ger någon normativt godtagbar förklaring till det svenska påföljdssystemets syn på flerfaldig brottslighet. Vad gäller den tyska regleringen och de olika förklaringarna till hur flerfaldig - reellt konkurrerande - brottslighet skall hanteras vid straff­s. 57

18.207 mätningen, finns det flera inkonsekvenser inbyggda genom att den före­ lägger domstolar att samtidigt beakta flera, bitvis oförenliga, faktorer. Bortsett från att den samlade bedömningen påverkas av ett antal olika faktorer, som kan resultera i en godtycklig och oenhetlig rättstillämp­ ning, är det oklart i vilken utsträckning som det faktum att brotten har begåtts samtidigt, i ett sammanhang eller att det finns ett samband mel­ lan brotten skall påverka straffmätningen.142 Vid ideellt konkurrerande brott anses sambandet, samtidigheten eller handlingsenheten utgöra skäl för en betydligt lindigare bedömning. Som påpekats kan motsatsvis det faktum att brott konkurrerar reellt, samt att det dessa emellan finns ett samband, utgöra ett skäl för straffskärpning. Samtidigt står det klart att straffmätningen vid reellt konkurrerande flerfaldig brottslighet (vid fast­ ställandet av ett kollektivt straff) inte bör få bli lika sträng som vid en strikt addition av de enskilda straffen.s. 58

19.Vi kan således konstatera att vi i försöken att förklara mängdrabatter utifrån brottens sammanhang eller samband möter väsentliga problem. Som Geerds påpekar är det i vart fall ingalunda säkert att hänsynstagande till brottens sammanhang eller samband måste leda till lindigare bedöm­ ning.143 Det kan därför knappast utgöra någon generell förklaring till varför flerfaldig brottslighet bör bedömas lindrigare. Regeln skulle ju i så fall få konstrueras inverterat: om något samband inte föreligger, skall gär­ ningsmannen bedömas lindrigare. Även i engelsk och amerikansk rätt påverkas bedömningen av flerfaldig brottslighet av sambandet mellan brotten eller det sammanhang vari de har begåtts. Som redan har påpekats flera gånger differentieras bestraff­ ningen genom att domstolen beslutar att straffen skall verkställas seriellt (consecutive sentencing) eller parallellt (concurrent sentencing). Ett beslut om parallell verkställighet innebär helt eller delvis en tillämpning av absorptionsprincipen. Till skillnad från vad som gäller i den nordiska och tyska konkurrensläran, innebär ett beslut om parallell verkställighet att absorption sker på den konkreta straffmätningsnivån.s. 59

20.Thomas anger att parallell verkställighet aktualiseras i främst två situa­ tioner: dels när brotten har begåtts genom samma gärning (”the one transaction rule”),144 dels när detta följer av en helhetsbedömning av den samlade brottsligheten (”the totality principle”).145 Den sistnämnda principen skall behandlas närmare i avsnitt 4.3.5.5. Att tillämpa the one transaction rule är detsamma som att använda sig av distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens. Skälet till att dessa brott skall behandlas lindrigare är, enligt Thomas, att det tycks som om seriell verkställighet är olämplig när flera olika brott har kränkt samma rättsligt skyddade intresse (skyddsintresse).146 Man kan givetvis ifråga­ sätta huruvida det förhållandet att brotten har begåtts genom ”samma handlande” utgör ett bra kriterium för att avgöra huruvida samma skydds­ intresse har kränkts eller inte. Enligt min uppfattning utgör ett konstate­ rande av att flera brott har begåtts genom samma handling endast en utgångspunkt för att avgöra om gärningsmannen är mer eller mindre straffvärd. Därefter måste man ta ställning till helt andra frågor. Typ­ exemplet är att ett beteende går att subsumera under flera straffbud. I sådana fall av överreglering finns det ibland anledning att anse vissa straff­ bestämmelser som subsidiära, varför gärningsmannen inte skall anses ha begått flera brott. Likaså kan ett utsträckt händelseförlopp innebära att en brottslig verksamhet riktar sig mot samma eller snarlika skyddsintressen, varför viss del av brottsligheten bör konsumeras av den övriga. Dessa situationer har behandlats i avsnitt 1.2.2.2 under rubrikerna regelkon­ kurrens och medbestraffade brott. Under förutsättning att de engelska domstolarna vid valet mellan con­ current sentence och consecutive sentence tillåts ta hänsyn till samma om­ ständigheter som i svensk rätt beaktas som skäl för att konsumera subsi­ diär eller medbestraffad brottslighet, kommer resultaten att bli mycket lika trots att konkurrensläran i respektive land skiljer sig åt väsentligt.147 Skill­ naden ligger i att man i engelsk rätt löser konkurrensproblemen i sam-s. 59

21.209 band med straffmätningen (eller egentligen i samband med beslutet om hur de utmätta straffen skall verkställas), medan man i svensk rätt har flyttat konkurrensproblemet till planet för brottslighetskonkurrens. Om viss brottslighet inte sorteras ut på planet för brottslighetskonkurrens, kan det vara befogat att skapa regler för hur sådana konkurrenssituationer skall lösas på planet för påföljdsbestämning.148s. 60

22.Om man däremot enbart lägger vikt vid huruvida de olika brotten är begångna genom ”samma handling”, riskerar bedömningarna att bli mycket godtyckliga. Som påpekats tidigare finns det ju många exempel på att man genom samma handlande kan kränka flera skyddsintressen. Vidare är det inte endast skyddsintresset som spelar roll när man skall avgöra hur klandervärd gärningsmannen är. Flera brott kan kränka samma skyddsintresse men ha flera angreppsobjekt. Om gärningsmannen genom samma handlande kränker samma skyddsintresse, men angriper flera olika angreppsobjekt, finns det inget som säger att gärningsmannen nödvändigtvis är mindre klandervärd och förtjänar någon form av rabatt. Med en sådan tolkning leder the one transaction rule in i samma åter­ vändsgränd, som när man i konkurrensläran väljer att hänga upp rabatter och strafflinding på distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens. Vidare kan inte the one transaction rule ge någon förklaring till hur rabatter vid reellt konkurrerande brott skall förklaras.s. 61

23.Sammantaget är det svårt att hävda att ett samband eller ett visst sam­ manhang ger någon fullgod generell förklaring till mängdrabatter. Det för svensk rätt enda egentligt relevanta argumentet består i intresset av att undvika att samma omständigheter beaktas dubbelt vid straffmätningen. Som framgått löses denna typ av konkurrens på planet för brottslighets­ konkurrens. 4.3 .5.3 Rabatt på grund av gärningens karaktär Jag har redan berört att man i tysk rätt tenderar att uppfatta viss brotts­ lighet begången i ett sammanhang, eller där det finns ett samband mellan brotten, som ett uttryck för att gärningsmannen besitter en brottslig karaktär eller har en benägenhet att begå brott. En bedömning av gär­ ningsmannens personlighet kan inte förklara mängdrabatter, eftersom det endast kan vara avsaknaden av en brottslig läggning eller personlighet som skulle kunna leda till lindrigare straff. Om vi avstår från att uppställa ett krav på samband eller sammanhang, så är det tänkbart att mängdrabatter eller strafflindring kan ledas tillbaka till någon form av karaktärs- eller skuldbedömning. Utgångspunkten är i så fall att bedömningen skall inrikta sig på gärningens karaktär och inte så mycket på brottslighetens inre sammanhang och gärningsmannens personlighet. Jareborg - som främst diskuterar en annan förklaringsmo­ dell (se nedan i avsnitt 4.3.5.5) - erinrar om att en bedömning av en per­ sons gärningar bär vissa drag av en karaktärsbedömning. Därmed inte sagt att straffmätningen skall basera sig på gärningsmannens karaktärsegenskaper.149 Den karaktärsbedömning som görs av gärningsmannen skall ske utifrån dennes gärningar. Poängen med att lägga vikt vid gärnings­ mannens karaktär är att man vid en moralisk bedömning av olika gär­ ningar inte kan bortse från de ”attityder, motiv och karaktärsdrag som gärningarna exemplifierar eller manifesterar”.150 Viss ledning till hur detta argument skall förstås kan hämtas från Duff, som diskuterar straffrättsligt ansvar och karaktärsbedömningar. Duff väcker den utmanande tanken att det är möjligt att förena å ena sidan karaktärsbedömningar och å andra sidan liberala rättsstatliga ideal om en minimerad och begränsad rätt att påverka människors privatmoral, deras uppfattningar och åsikter samt vilka val de gör i livet. Normalt leder den sistnämnda inriktningen till att straffrätten fokuseras på den skadliga eller farliga gärningen, vilken i sin tur ytterst begränsas av den skuld som kommit till uttryck i denna. Duff anför emellertid: ”Criminal law should be concerned with character, in particular with those aspects of character which constitute virtues or vices. First, what the law demands of us is not simply a set of discrete acts, but certain dispositions: of obedience to its rules, and of respect for the values it protects. This demandss. 61

24.particular character traits: dispositions of thought, attitude, and motivations. 63

25.which enable us to respond appropriately to the law. Secondly, in so far ass. 63

26.punishment has any corrective aim, what justifies punishment must bes. 63

27.something about the offender that requires correction: this cannot be thes. 63

28.particular past action or choice for which he was convicted; it must be ans. 63

29.underlying, continuing character trait, revealed by his action. Thirdly, whats. 63

30.makes my actions ”mine”, as their responsible agent, is their relationship tos. 63

31.my character: they are mine to the extent that they flow from my character:s. 63

32.the relationship between action and character is thus crucial if I am to bes. 63

33.justly condemned and punished for what I do.”151 Duffs betoning av karaktärsdrag och karaktärsbedömningar i straffrätts­ liga sammanhang kan förstås på olika sätt. Ett sätt är naturligtvis att upp­ fatta det som ett återintroducerade av de bedömningar av gärningsman­ nens - allmänt sett - (o)moraliska karaktär, vilket tillåter oss att typisera och generalisera gärningsmän utifrån vilka de är och inte utifrån vad de har gjort. Men Duff skall nog inte uppfattas på detta sätt. Han under­ stryker att:s. 63

34.”The law is not a general moral inquisitor; it is concerned only with danger­s. 63

35.ous character traits which are liable to produce obviously harmful conduct.”152 En farlig karaktär är emellertid inte tillräcklig. Det krävs därutöver att karaktären förenas med ett en gärning. Duff fortsätter:s. 63

36.”we should see criminal actions as constitutive of, and not merely as evidences. 63

37.for, the kinds of ’character trait’ or ’disposition’ which should concern thes. 63

38.criminal law.”153s. 63

39.”For what properly concerns the criminal law ... are the agent’s practicals. 63

40.attitudes as manifested in and constituted by her criminal actions. J Vad det handlar om är istället - som Jareborg utvecklar det - att fästa vederbörlig uppmärksamhet vid gärningsmannens insikter, attityder och motiv,2 v/ilka ryms inom ramen för vad som inom straffrätten konstituerar personligt ansvar; dvs. gärningsmannens karaktär såsom den kommit till uttryck i gärningen innebärande att han har kränkt vissa värden och intressen.155 Annorlunda uttryckt: gärningens karaktärsegenskaper.s. 63

41.Denna karaktärsbedömning är kvalitativ och inte kvantitativ, vilket innebär att vi inte kan dra några säkra slutsatser av gärningsmannens klandervärdhet utifrån hur många brott han har begått. Vad som främst är av intresse för denna karaktärsbedömning är vilken typ av värde eller intresse som gärningsmannen har kränkt genom sitt handlande. Detta innebär dock inte att det vid straffmätningen är likgiltigt att flera brott har begåtts. Karaktärsbedömningen får enligt Jareborg betydelse såtillvida att gär­ ningsmannen, då det är fråga om brottslighet av ringa eller måttlig svår­ hetsgrad, aldrig kan bedömas lika strängt som vid viss annan brottslighet som i sig ger uttryck för en annan mer moraliskt förkastlig karaktär.156 Detta gäller oavsett hur stort antal brott det är fråga om. Ett stort antal stölder kan exempelvis aldrig manifestera samma typ av likgiltighet inför vissa värden eller intressen som ett enda mycket allvarligt brott, vilket för­ klarar mängdrabatter då brott av måttlig svårhetsgrad skall bedömas till­ sammans med mycket allvarlig brottslighet. Jareborg påpekar emellertid att det - utifrån ett moraliskt perspektiv — av samma skäl inte är givet att två våldtäkter skall bedömas som lindrigare än det dubbla straffet för ett av dem.157 Han väcker vidare frågan om de istället kanske skall bedömas som svårare än summan av respektive brotts straffvärde. Resonemanget vidareutvecklas inte, men av det sagda står det klart att en dylik karaktärsbedömning utgör ett argument mot att ge (stora) rabat­ ter då gärningsmannen - genom att begå mycket allvarliga brott - har ådagalagt en karaktär som tyder på en likgiltighet mot att vissa värden och intressen kränks. Annorlunda uttryckt: det är ett argument för att ge fullt straff vid allvarliga brott och emot ett alltför långt drivet mängdrabattstänkande. Därutöver ger karaktärsbedömningen en förklaring till varför flerfal­ dig brottslighet av måttlig eller ringa svårhetsgrad skall bedömas som mindre klandervärd än summan av vad de enskilda brotten anses förtjäna sett isolerade. Gärningsmannen har i dessa fall inte visat en kvalitativ lik­ giltighet som är jämförbar med ett allvarligt eller mycket allvarligt brott. 4.3.5.4 Rabatter som perspektivtänkande Vi lämnar härmed de förklaringsmodeller, som bygger på att rabatter skall förklaras utifrån något samband mellan brotten eller relateras till gärningsmannens personlighet eller karaktär, och riktar blicken mot andra tänkbara modeller. Det finns anledning att lyfta fram en mer funk­ tionalistisk iakttagelse som Bohnert har gjort i en artikel om mängdrabatt i tysk rätt.158 Det skall märkas att Bohnert endast diskuterar problematiken med mängdrabatter rörande reellt konkurrerande brott vid s.k. Gesamt­ strafenbildung (dvs. straffmätning i samband med att ett kollektivt straff utmäts) och således inte söker förklara straffmätning vid ideellt konkur­ rerande inom ramen för straffskalan för det allvarligaste brotten.s. 63

42.Bohnerts funktionalistiska analys tar ett omvänt grepp på problemati­ ken vid straffmätning av flerfaldig brottslighet. Efter att ha underkänt i princip samtliga de förklaringar som har givits för varför det kollektiva straffet inte skall utmätas genom en addition av de enskilt utmätta straf­ fen för respektive brott, konstaterar han att frågor om straffmätning vid flerfaldig (reellt konkurrerande) brottslighet inte bygger på teoretiska eller normativa resonemang, utan istället bör förklaras utifrån möjlighe­ ten att jämföra olika saker. Annorlunda utryckt: människors praktiska förmåga att se saker (i detta fall brottslighet) i perspektiv.159s. 65

43.Enligt Bohnert påverkas en domares bedömningar av fyra olika ele­ ment, nämligen rumsliga relationer, tidsavståndet, brottslighetens kvan­ titet och dess kvalitet.160 När det gäller frågan att värdera flerfaldig brotts­ lighet menar han att det främst är kvalitets- och kvantitetselementen som är av betydelse.161 Ett allvarligt brott gör t.ex. att ett annat brott framstår som lindrigare om de bedöms tillsammans. Kvaliteten på det allvarligare brottet medför att en domare ser det mindre allvarliga brottet ur ett annat perspektiv än om detta bedömts isolerat. På samma sätt kan ett brott framstå som lindrigare om det bedöms tillsammans med ett stort antal andra brott. Mängden brottslighet resulterar i att ytterligare brott inte framstår som lika allvarliga som de hade gjort om de hade bedömts vart för sig. En likgiltighet inför antalet förövade brott kan således sägas upp­ stå efter ett visst antal brott. Sammanfattningsvis kan sägas att domstolar får en viss distans till brottsligheten beroende på i vilket sammanhang den bedöms. Denna ståndpunkt överensstämmer ganska väl med den bild av praxis som målas upp av författarna till brottsbalkskommentaren.s. 65

44.Bohnerts slutsats är att proportionalitet vid brottsflerhet är formell och inte avhängig materiella eller normativa bedömningar rörande gärningen och gärningsmannens skuld.162 Det finns enligt Bohnert ingen gemensam gärning eller gemensam skuld som ett gemensamt straff kan baseras på.163 214 Jareborg tillbakavisar denna förklaring på den grunden att den inte har något värde om man vill förklara varför mängdrabatter bör finnas.164 Dvs. ur ett normativt perspektiv tillför perspektivförklaringen inget svar på frågan vilka de goda skälen är för att ge mängdrabatt (såvida man inte menar att avstånd eller skillnader i tid, rum, kvantitet och kvalitet bör påverka straffvärdet).165 Om Bohnerts slutsats och motivering skulle överföras på den svenska regleringen, skulle det vara ett direkt underkän­ nande av hela proportionalitetsprincipen. Proportionalitet skulle i enlig­ het med nuvarande reglering gälla vid straffmätning av enskilda brott, men så snart det är fråga om flerfaldig brottslighet upphör kraven på att straffen skall utmätas proportionellt. Att nöja sig med en sådan slutsats skulle vidare undergräva hela min inledningsvis gjorda definition av ratio­ nalitet inom systemet. Det finns ytterligare kritik att rikta mot Bohnerts slutsats. En avgö­ rande invändning är han egentligen är lika normativ i sitt perspektivtänkande som övriga upphovsmän till olika förklaringsmodeller. Bohnert anför nämligen till stöd för sin perspektivförklaring att syftet med att se saker (i detta fall brott) i perspektiv är att åstadkomma ett visst mål, näm­ ligen ett rimligt slutresultat vid straffmätningen. I detta avseende tar han de facto ställning. Han konstaterar att det är ”naturligt” att se saker i per­ spektiv.166 Om så är fallet borde man väl följaktligen ha en reglering av straffmätningen som möjliggör ett sådant synsätt samt undersöka i vilken utsträckning som dessa perspektiv verkligen har goda skäl för sig. Bohnert accepterar en normativ teori som begränsar straffbestämningen på straffskalenivå och de praktiska resultat som asperationsprincipen medför. Motiveringen är att det är ”naturligt”. Det förefaller därför märkligt att han når slutsatsen, att den konkreta straffmätningsnivån vid flerfaldig brottslighet är formell och icke-normativ. Enligt min uppfattning är en tolkning att mängdrabatter baseras på att det är naturligt att se saker i perspektiv i sig en normativ ståndpunkt. Däremot innebär den i sig inte någon förklaring. Det förtjänar att framhållas att Bohnert gör en rad intressanta och vik­ tiga påpekanden, inte minst i sin kritik av de olika förklaringarna av mängdrabatter i tysk rätt. Bohnerts värdefulla bidrag till hur mängd­ rabatter skall förklaras skulle kunna göras ännu mer upplysande om han istället för sin funktionalistiska modell accepterade att det visst handlar om proportionalitet, och vore beredd att se just proportionaliteten i ett annat perspektiv. Detta leder oss till nästa förklaringsmodell. 4.3.5.5 Rabatter och proportionalitet Ett alternativ till att nöja sig med att konstatera att straffmätning vid brottsflerhet inte bygger på proportionalitet är naturligtvis att vända på antagandet: om vi antar att det handlar om proportionalitet, hur skall vi i så fall kunna förklara det?s. 65

45.Ett förslag till hur man kan förklara mängdrabatter normativt diskute­ ras av Jareborg, som undersökt i vilken utsträckning som mängdrabatter är förenliga med proportionalitetsideologin.167 Jareborg tar sin utgångs­ punkt i hur principen om straffvärdeproportionalitet är beskaffad.168 En sådan angreppsvinkel kräver att man skiljer mellan strikt (kumulerad) proportionalitet och proportionalitet vid en helhetsbedömning. Jareborg återknyter därefter till den i avsnitt 3.3 diskuterade skillnaden mellan absolut och relativ proportionalitet. Betraktat i ett systemexternt per­ spektiv utgår Jareborg från två premisser när det gäller att bestämma den allmänna repressionsnivån. Den första premissen avser att uppställa begränsningar för ett straffsystems övre gräns, varvid han konstaterar att elementär moralisk anständighet uppställer ett krav på att det måste fin­ nas ett övre tak för hur mycket straff som vi kan acceptera oavsett hur mycket brottslighet som en domstol i ett fall har att bedöma.169 Den andra premissen går ut på att straff måste innefatta någon form av klan­ der som är någorlunda kännbart.170s. 67

46.Sett ur ett systeminternt perspektiv innebär dessa premisser att det måste finnas ett straffskalemaximum för den flerfaldiga brottsligheten, vilket sätter en bortre gräns för hur strängt flerfaldig brottslighet kan bedömas. Som jag har diskuterat i avsnitt 4.2 framgår denna gräns i svensk rätt av straffskalorna lästa i förening med BrB 25:6 och 26:2, vilka anger hur straffskalan för den flerfaldiga brottsligheten skall bestämmas. 216 Härigenom blir der klart att det aldrig är möjligt att generellt tillämpa en princip om strikt proportionalitet. Däremot måste det finnas utrymme att uttrycka att flerfaldig brottslighet bedöms som allvarligare än enkel brottlighet. Vad därefter gäller frågan hur man skall förhålla sig till straffmätningen inom de gränser som de två premisserna uppställer övergår Jareborg till den relativa proportionaliteten och intresset av att kunna rangordna brott inom det begränsade området (dvs. den anvisade straffskalan). Frågan är således hur man skall mäta straff inom utrymmet mellan straffminimum och straffmaximum. Jareborg anger att det finns två alternativa sätt att angripa problemet. Man kan tillämpa strikt proportionalitet inom den tillämpliga straffska­ lan. Rabatter ges endast efter att man uppnått maximum för den samlade brottsligheten. Alternativt ges rabatter redan från och med det andra brottet. Det mest allvarliga brottet bildar utgångspunkt. Vid straffmät­ ningen av detta brott ges ingen rabatt. Däremot låter man bedömningen av den övriga brottsligheten påverkas av det faktum att straffskalan är begränsad. Jareborg föredrar det senare alternativet med hänvisning till humanitetsprincipen samt att det bättre tillgodoser kravet på relativ pro­ portionalitet.171 Enligt min mening finns det goda skäl för Jareborgs uppfattning att man - inom den tillämpliga straffskalan — bör undvika en kumulerad straffmätning, varigenom rabatter ges först efter att straffskalans maxi­ mum har uppnåtts. Rabatter bör ges redan från och med andra brottet. Skälen härför är flera. För detf örsta torde följden av en kumulativ straffmätning inledningsvis bli en allmän repressionsökning. En ordning med att ge rabatter redan från början torde bättre överensstämma med hur flerfaldig brottslighet behandlas systeminternt i ett svenskt perspektiv. För det andra försvårar en kumulerad straffmätning möjligheterna att ta hänsyn till principen om relativ proportionalitet. Enligt vad jag tidi­ gare sagt fordrar relativ proportionalitet att vi kan rangordna brott - och kombinationer av olika brott - i förhållande till varandra samt att denna rangordning någorlunda väl uttrycker hur mycket mer straffvärd viss brottslighet är i förhållande till annan (spridningsargumentet).172 Eftersom straffskalan är begränsad, står det klart att vi för att kunna upprätthålla möjligheten att rangordna endast bör tillåta straffet att öka försiktigt. I annat fall kommer vi snabbt att nå straffskalemaximum och därmed förlora möjligheten att uttrycka att någon annan brottslighet (i någon annan brottskombination) är mera straffvärd. Vidare skulle en obegrän­ sad kumulation - t.ex. vid vissa brottskombinationer av relativt lindrig brottslighet - innebära att brotten, bedömda tillsammans, skulle framstå som mer klandervärda än ett fall av allvarlig brottslighet. Man kan t.ex. tänka sig att en strikt proportionell bedömning av ett antal stölder snabbt åsattes samma straffvärde som en grov misshandel eller en våldtäkt. I så fall förutsätts det att man kan motivera att en brottskombination bestående av ett antal tillgreppsbrott är lika klandervärda som ett grovt vålds- eller sexualbrott, vilket torde vara svårt.173 Ännu en gång ser vi att rangord­ ningen mellan brott förutsätter att straffmätningskurvan inte kan tillåtas stiga utan att hänsyn tas till den relativa proportionaliteten och rangord­ ningen mellan brottstyper.s. 67

47.Den inte oväsentliga konsekvensen av att proportionalitet skall förstås som ”proportionalitet utifrån en helhetsbedömning” (och inte som ”strikt proportionalitet utifrån respektive brotts straffvärde”) är att man delvis flyttar perspektivet från de enskilda gärningarna till vad gärningsmannen har gjort som en helhet. Detta implicerar att det inte behöver vara av direkt betydelse hur många brott som domstolen har att bedöma. Om man uppmärksammar att bestraffning ger uttryck för klander och att detta klander innefattar en moralisk bedömning, vars innehåll är att vi uttrycker ett ogillande, samt att klandret skall vara proportionellt till brottet (dvs. ogillandet av handlingen), finner vi att varje begånget brott bör mötas av någon form av klander. Därmed inte sagt att det behöver motsvara det straffvärde som utmätts för det enskilda brottet (eller mer korrekt: det straffvärde som skulle ha utmätts om brottet hade bedömts för sig).174s. 69

48.Jareborg är inte ensam om uppfattningen att proportionalitet måste uppfattas olika beroende på om vi diskuterar enkel eller flerfaldig brotts­ lighet. Ashworth företräder en nära nog identisk uppfattning, vilken byg­ ger på den andra principen inom engelsk rätt som reglerar straffbestäm­ ningen vid flerfaldig brottslighet, nämligen the totality principle)75 Prin­ cipen har framvuxit främst i praxis och anger att domstolar, efter att ha utmätt enskilda straff för respektive brott, är skyldiga att beakta relatio­ nen mellan det totala straffet och den sammanlagda brottsligheten. Det aggregerade straffet måste i förhållande till den samlade brottsligheten framstå som rättvist och adekvat (”just and appropriate”).176 Huruvida detta är förenligt med proportionalitets- och/eller förtjänstideologiska 218 överväganden beror på vad man anser vara rättvist och adekvat vid fler­ faldig brottslighet samt på vilka grunder som det totala straffet eventuellt skall korrigeras. Enligt Thomas framgår av domstolspraxis att det finns två funktioner hos the totality principle. Den första innebär att domstolar föreläggs att företa en jämförelse mellan det kollektiva aggregerade straffet och den normala straffnivån för de mest allvarliga brotten som ingår som enskilda brott i brottskombinationen. Om det kollektiva straffet ligger betydligt över vad som brukar utdömas för det allvarligaste brottet, så finns det anledning att korrigera det totala straffet i lindrande riktning, dvs. ge en rabatt.177 Den andra funktionen är att komma tillrätta med situationer där domstolen har utdömt ett strängt straff mot en person som på indi­ vidualpreventiva grunder kan förväntas rehabiliteras eller liknande. The totality principle anger då att individualpreventiva hänsyn eller möjligen billighetshänsyn skall tas vid straffbestämningen. Denna funktion gör den ointressant om man skall förena mängdrabatter med straffvärdeproportionalitet.178 Vad Thomas anger som den första funktionen är däremot tydligt fören­ ligt med principen om relativ proportionalitet och behovet av att kunna rangordna olika brottskombinationer i förhållande till varandra. Ashworth ifrågasätter dock hur långt dessa jämförelser sträcker sig.179 Han konstaterar att jämförelser mellan olika brott och brottskombinatio­ ner säger oss att ett enstaka inbrott aldrig kan bedömas som lika allvarligt och straffvärt som en våldtäkt. Men om en våldtäkt jämförs med fyra in­ brott eller ett stort antal bagatellbrott, vad är det som säger oss att detta inte är lika straffvärt, bortsett från att det skulle strida mot ”sunt förnuft”? Ashworths slutsats är att flerfaldig bagatellbrottslighet i ett moraliskt per­ spektiv aldrig kan bli jämförbar med ett mycket allvarligt brott. Men detta leder endast till att vissa vaga begränsningar uppställs för hur brotts­ kombinationer skall jämföras (och för hur rabatter måste ges). Det är inte till mycket hjälp för den domare som i ett enskilt fall skall bedöma fler­ faldig brottslighet. När man diskuterar om ett kollektivt straff är ”just and appropriate” är det viktigt att precisera vad jämförelsen avser. Det finns flera uppfatt­ ningar representerade. Ashworth utgår från att man jämför den aktuella brottskombinationen med andra - faktiska eller förgivna - brott eller brottskombinationer. I så fall ställs det kollektiva straffet mot alla andra brottstyper och de straff som de normalt sett föranleder. Detta innebär att vissa brottstyper, som t.ex. enkla tillgreppsbrott, aldrig får bedömas som lika allvarliga som ett mord. Enligt Ashworth tillämpas the totality principle i engelsk praxis på detta sätt.180s. 69

49.Som Wells påpekar är det viktigt att uppmärksamma att detta inte är samma typ av jämförelse som görs om man frågar sig om det totala straf­ fet är adekvat (eller för strängt) i förhållande till vad gärningsmannen - genom sitt handlande - faktiskt har gjort. Hon anger:s. 71

50.”It is one thing to say that, even though all the sentences are appropriates. 71

51.and proportionate to the individual offences and rightly made cumulative,s. 71

52.the total is excessive by reference to a more serious offence; it is quite anothers. 71

53.to say that, in same circumstances, the total is excessive in relation to thes. 71

54.total conduct involved. If the sentence is reduced because it exceeds thes. 71

55.normal range of sentences for a more serious offence, it does not necessarilys. 71

56.follow that the reduced sentence is proportionate to the total conduct.”181 Slutsatsen blir således att det är något annat att avgöra vad som utgör pro­ portionell bestraffning då vi jämför brott och brottskombinationer med varandra, än att avgöra vad som är proportionell bestraffning av ett visst brott. Om detta accepteras kan vi hävda att principen om mängdrabatt är förenlig med proportionalitetsprincipen trots att den innebär att straff­ värdet för varje enskilt brott inte ges motsvarande betydelse (i absoluta mått) när det mäts ut tillsammans med annan brottslighet.s. 71

57.En fråga som återstår att ta ställning till är huruvida principen om mängdrabatt gäller generellt vid all typ av brottslighet eller inte. Saken är komplicerad.s. 71

58.Av Jareborgs diskussion framgår inte explicit att brottsligheten måste vara av viss beskaffenhet — kvantitativt eller kvalitativt — för att mängdra­ batt skall ges. Däremot anges att de problematiska fallen avser situationer då två brott av likartad svårhet skall bedömas tillsammans.182 Detta över­ ensstämmer med den i kommentaren redovisade uppfattningen.183 Vad som är intressant är att respektive författare går åt olika håll. Enligt kom­ mentaren torde störst rabatter ges vid brott med likartade och höga straffvärden. Vid t.ex. två fall av misshandelsbrott som vartdera förskyller fängelse i 1 år torde det vara ”uteslutet att straffvärdet fördubblas”.184 Enligt Jareborg är det inte säkert att två brott av likartad svårhet skall för­ anleda lindrigare straff än det dubbla.185 Argumentet bygger på det ovan diskuterade sambandet mellan straffvärdebedömningar och karaktärs­ bedömningar. Ett sätt att vidareutveckla Jareborgs resonemang - vilket i så fall inne­ bär att rabatter inte borde ges generellt — är att hävda att det kvalitativa elementet i den moraliska bedömningen vid allvarlig brottslighet inte är lika okänsligt för antalet brott. Det går inte att hävda att det efter hand blir likgiltigt hur många brott gärningsmannen har begått om brottslig­ heten är av viss beskaffenhet. Han kommer genom varje sådan gärning att visa en större grad av likgiltighet eller fientlig attityd och därmed anses vara mer klandervärd. Följaktligen skall ingen rabatt medges. Ett annat sätt att försöka motivera varför rabatter inte borde ges om det är fråga om brott med höga straffvärden är att man skulle kunna hävda att det vid denna typ av brottslighet inte är lika angeläget att beakta den relativa proportionalitetens krav. Det saknas brott i en allvar­ ligare kategori till vilket man kan relatera det ökade antalet brott. Tidi­ gare framfördes tanken att en serie tillgreppsbrott aldrig fick bedömas som lika allvarligt som t.ex. en våldtäkt. När vi bedömer allvarligare brottslig­ het gäller inte motsvarande förhållande. Det finns så att säga inga - eller i vart fall färre - brott (som har ett högre straffmaximum) kvar i förhål­ lande till vilka man kan rangordna straffen. Efter två eller flera dråp har man kanske nått upp till en sådan klandervärdhet att det inte framstår som stötande om någon skulle ådömas maximalt straff.186 Om man lämnar den moraliska bedömningen och övergår till hur det allmänna rättsmedvetandet (om något sådant nu finns) ser på straffmät­ ning vid flerfaldig brottslighet skulle man eventuellt kunna finna stöd för den tanke som Jareborg väcker. Ashworth hänvisar, i en liknande diskus­ sion, till en undersökning som gjordes i Storbritannien angående den all­ männa uppfattningen om flerfaldig brottslighets relativa straffvärde.187s. 71

59.221 Resultatet utvisade att två våldtäkter uppfattades som minst dubbelt så allvarligt som en våldtäkt.188 Det är svårt att säga huruvida man kan dra några slutsatser utifrån en sådan undersökning annat än att den allmänna uppfattningen om straffmätningsfrågor inte alltid överensstämmer med hur straffmätningsregler tillämpas. Därmed är inget sagt om huruvida all­ mänhetens uppfattning är underbyggd av goda skäl eller några skäl över­ huvudtaget.s. 72

60.Resultatet av det sagda är att det förblir oklart om principen om mängd­ rabatt gäller generellt. Såväl i praxis som i doktrinen kan man finna spår av att ingen straffreduktion sker vid viss brottslighet och att i vissa fall där reduktion sker, så ifrågasätts denna. 4.3.5.6 Rabatt som billighet, nåd eller barmhärtighet Ett återkommande argument i litteraturen är att mängdrabattsfenomenet har något att göra med humanitet, barmhärtighet eller nåd. Jag har vid flera tillfällen ovan nämnt att det förekommer sådana argument i tyska och engelska förklaringsmodeller för varför straffmätningen vid flerfaldig brottslighet skall justeras i lindrande riktning. Flera tyska författare på­ pekar att vid den helhetsvärdering, som skall göras vid bildandet av ett kollektivt straff, hänsyn skall tas till straffets inverkan på den dömdes framtida liv,189 dennes känslighet för att avtjäna straffet,190 huruvida den dömde på något sätt har sökt att förebygga eller avhjälpa skadeverkning­ arna av brottet,191 om det finns anledning att anta att den dömde skulle återanpassas till samhället bättre om han får ett lindigare straff192 etc.s. 73

61.Hoflund har uppmärksammat att straffmätningen inte skall ske kumulativt inom den tillämpliga straffskalan och endast parentetiskt angivit att det förefaller som om det är billighetshänsyn som talar häremot.193 Efter­ som billighetsskälen i BrB 29:5 till viss del måste förklaras med någon form av humanitetstänkande är det givetvis en idé att även mängdrabattsprincipen bygger på - eller motiveras av — humanitetsprincipen.s. 73

62.Samtliga ovan nämnda skäl i tysk doktrin relaterar till olika billighetseller skälighetsbedömningar. Billighetshänsyn kan emellertid ta sig olika uttryck. Man kan tänka sig att det är fråga om en generell skälighetsbe222 dömning som alltid skall göras i samband att domstolen mäter ut straff. Få författare på området har emellertid givit någon närmare förklaring till hur och varför dessa omständigheter skall påverka straffmätningen av flerfaldig brottslighet, och det är svårt att se att dessa omständigheter skulle kunna ge någon egentlig förklaring till det generella fenomenet med mängdrabatter. Ett alternativt sätt att förena billighet och mängdrabatter är att i det konkreta fallet kräva särskilda omständigheter som motivering för att straffmätningen skall lindras på grund av billighet. Endast den som för­ tjänar nåd eller barmhärtighet bör få rabatt. De ovan nämnda omstän­ digheterna är tydligt inriktade på olika individuella bedömningar i de konkreta fallen. I det följande kommer jag att endast behandla billighet i sistnämnda avseende. En utveckling av tanken på att straffmätning vid flerfaldig brottslighet kan förklaras med billighet eller nåd (”mercy”) finner man hos Bottoms.194 Hans utgångspunkt är att det utifrån ett proportionalitetstänkande är problematiskt att förena, att straffmätningen skall bestämmas proportio­ nellt utifrån gärningars skadlighet och den brottsliges skuld med att domstolar skall tillse att det totala straffet inte blir oskäligt strängt. Trots att engelska domstolar - enligt Bottoms - har accepterat att straffmät­ ningen vid flerfaldig lindrig brottslighet inte får bli så sträng att den över­ stiger straffmätningen för ett allvarligt brott (dvs. principen om relativ proportionalitet), verkar det som om han menar att ett proportionalitets­ tänkande inte erbjuder någon tillräcklig förklaring till varför rabatter skall ges (eller varför det totala straffet i vissa fall måste sättas ned).195 Bottoms tillgriper istället en förklaringsmodell baserad på att rabatter skall motiveras utifrån intresset att visa nåd, barmhärtighet eller billighet. Han utgår från vad han kallar the principle of mercy. Med ”mercy” avser Bottoms att hysa medkänsla med den dömde, vil­ ket ger ett skäl att behandla den dömde lindrigare vid bestraffningen. Medkänsla bör visas alla dömda varför en sådan strafflinding inte kolli­ derar med likabehandlingsprincipen eller andra rättvisehänsyn.196 ”The principle of mercy” utgör på detta sätt en generell möjlighet till att visa barmhärtighet och nåd vid straffmätningen. Alla som förtjänar nåd skall få sådan vid straffbestämningen. Men frågan kvarstår: när är det rationellt att visa nåd? När förtjänar den dömde en lindrigare bedömning av den samlade flerfaldiga brottsligheten?s. 73

63.Bottoms anger att domaren utifrån ett antal givna riktlinjer skall kunna undvika resultat som framstår som orättvisa eller olämpliga.197 Frågan skulle således inte överlämnas till domstolens eget gottfinnande utan istället avgöras utifrån särskilda kriterier.198 Möjligheten till barmhärtig­ het skall vidare vara öppen för alla som uppfyller kriterierna. Hur dylika kriterier skulle utformas anger Bottoms inte närmare.199 Han hänvisar emellertid till en artikel av Harrison, som anger att frågor om när nåd skall ges, skall besvaras genom att domare använder sin upptränade för­ måga att beakta olika rationella skäl i individuella fall.200s. 75

64.Sammanfattningsvis skulle mängdrabatter förklaras av att domare utvecklar någon form av kriterier för att avgöra när kollektiva straff i enskilda fall blir oskäligt stränga, varvid domare visar nåd och barmhär­ tighet och nedsätter straffet.s. 75

65.Resonemanget är problematiskt ur flera aspekter. För det första bortser Bottoms från distinktionen mellan absolut och relativ proportionalitet och underkänner, på ett orättvist sätt, proportionalitetsprincipens för­ klaringsvärde vad gäller mängdrabatter. För det andra tror jag att han underskattar problemen med den av honom anvisade modellen. Att sär­ skilda hänsyn skall tas till oskäliga resultat vid bestraffningen framgår av bl.a. BrB 29:5. The principle of mercy är således inte på något sätt irrele­ vant vid straffbestämningen. Tvärtom överstämmer den ju i allt väsent­ ligt med vad jag tidigare har sagt om humanitetsprincipens betydelse för straffbestämningen (allt under förutsättning att kriterierna vilar på goda skäl som är generellt tillämpliga). Men i detta sammanhang diskuterar vi främst fenomenet med mängdrabatter och strafflindring vid flerfaldig brottslighet och då tror jag att humanitetsprincipen endast kan spela en begränsad — och begränsande — roll.s. 75

66.Problemen med att knyta upp frågan om mängdrabatt vid flerfaldig brottslighet till individuella bedömningar av skälighet eller nåd är flera. Det finns en uppenbar risk för att rättstillämpningen blir oenhetlig. Vissa personer som anses förtjäna nåd får påtagligt lägre straff än personer som inte förtjänar det. Härigenom riskerar man att hamna i konflikt med både proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen.s. 75

67.Om straffreduktion är förbehållen endast de brottslingar som anses förtjäna nåd eller billighet, är det klart att vi förlorar möjligheten att jäm­ 224 föra straffvärdet hos olika brottskombinationer.201 En förutsättning för att brottskombinationers relativa straffvärde skall kunna jämföras är att rabatter ges generellt. Genom att föra in en variabel i form av skälighets­ bedömningar försvåras möjligheten att i efterhand kontrollera beslutsfat­ tandet. Till sist förutsätter modellen att vi kan förklara varför just dessa billighetsskäl skall motivera att rabatter ges vid flerfaldig brottslighet. Om vi antar att kriterierna för att ge mängdrabatt skulle likna dem som idag anses utgöra billighetsskäl för strafflindring, skulle rabatter ges om gärningsmannen t.ex. till följd av brottet drabbats av svår kropps­ skada, sökt förebygga eller begränsa skadeverkningarna av brottet, drab­ bats av utvisning eller liknande. För engelska förhållanden skulle det vidare kunna vara av betydelse att den tilltalade har avslöjat eller angivit medbrottslingar. Klart är väl att dessa faktorer kan vara relevanta vid straffmätningen. Men dessa faktorer skall - åtminstone utifrån ett svenskt perspektiv — beaktas oavsett om det är fråga om flerfaldig brottslighet eller inte. Vilket förklaringsvärde de därutöver har vid straffmätning av flerfaldig brottslighet förblir oklart. Det är vidare svårt att förstå varför endast personer som anses vara särskilt utsatta, drabbas särskilt hårt av bestraffningen eller andra sanktioner eller på något sätt bidragit till att beivra eller minimera skadeverkningarna av brottet, skulle förtjäna att det totala straffet jämkas i enlighet med asperationsprincipens generella budskap. Det finns också en uppenbar risk att en sådan ordning — för svenska förhållanden - skulle resultera i en påtaglig ökning av repressionsnivån. Med detta vill jag inte påstå att principen om relativ proportionalitet eller humanitetsprincipen ger oss helt fullödiga skäl till varför en enskild gärningsman inte skall erhålla ett straff som motsvarar de enskilda brot­ tens straffvärde. Det är, som sagts, snarare pragmatiska konsekvensargu­ ment än normativa skäl, inriktade på varför någon ”förtjänar” mindre bestraffning, som till sist blir avgörande. Eftersom Bottoms framlägger en alternativ modell som bygger på ett humanitets- eller billighetstänkande på det konkreta planet — relaterat till gärningsmannen - och inte på ett generellt och principiellt plan, blir min slutsats att hans modell för svenskt vidkommande inte har något förklaringsvärde vad gäller frågan varför mängdrabatter skall ges vid flerfaldig brottslighet. Det finns natur­ ligtvis en koppling mellan billighetsskälen och asperationsprincipen såtillvida att båda bottnar i humanitetsprincipen. Längre än så torde inte billighetsskälen kunna erbjuda någon förklaring till fenomenet mängd­ rabatt. Som påvisats ovan lämnar emellertid inte humanitetsprincipen någon tillräcklig förklaring.s. 75

Val av påföljd och principen om