Hela artikeln

Fotnoter

1. 1Se bl.a. Jareborg 2001 s. 430, Strahl 1976 s. 410 och Löfmarck 1974 s. 11.
2. 2Med Frändbergs terminologi tillhör de alternativa reglerna varandras antitetiska spekt­ rum om rättsreglernas olika rättsföljdsmodaliteter utgör varandras motsatser. Frändberg 1984 s. 87. Ross definierar kollision som "mods ige Ise mellom to normer", vilket föreligger då de ”til samme faktiske betingelser knytter uforenlige retsfolger”. Se Ross 1953 s. 150.
3. 3Kollision mellan regler kan förklaras som art reglerna antingen logiskt, empiriskt eller värderingsmässigt är — helt eller delvis — oförenliga, se Peczenik 1995 s. 273 f. Beträffande kollision mellan olika typer av regler, se Eckhoff 1969 s. 79 ff.
4. 4Denna situation inträffar vid s.k. flerfallskollision, vilket inträder då ett rättsfaktum enligt en regel föreligger i en tillämpningssituation tillsammans med ett eller flera andra rättsfakta tillhörande andra rättsregler där de olika rättsreglernas rättsföljder är oförenliga. Denna form av kollision behöver inte bygga på en felreglering. Istället är det ett resultat av att vissa omständigheter inträffar. Frändberg 1984 s. 93 f.
5. 5Detta är fallet då två sinsemellan oförenliga regler samtidigt är tillämpliga på ett och samma fall, se Frändberg 1984 s. 94. Om reglerna motsäger varandra - och kollisionen inte har kunnat upplösas genom tolkning eller genom principen om att en författning av högre dignitet upphäver en författning av lägre dignitet (lex superior derogat legi inferiori) — består kollisionen i en direkt felreglering. Jareborg beskriver sådana regler som logiskt inkonsistenta. Se Jareborg 2001 s. 122.
6. 6Om det rör s.k. ettfallskollision kan konflikten lösas genom att endera regeln antingen helt eller delvis reduceras genom att man (på rättstillämpningsnivå) ger den ena regeln företräde. Om det däremot är fråga om flerfallskollision finns det inte något behov av att definitivt lösa konflikten. Flerfallskollision uppkommer genom att vissa rättsregler tem­ porärt är tillämpliga tillsammans med andra rättsregler. Vid flerfallskollision behöver man endast fastställa en preferensordning. Detta sker ofta genom att domaren söker en lösning i t.ex. prejudikat eller förarbeten, gör en systematisk tolkning av reglerna eller en teleolo- gisk intresseavvägning mellan reglerna. Därutöver kan de olika derogationsprinciperna lex specialis derogat legi generali, lex superior derogat legi interferiori samt lex posterior dero­ gat legi priori tjäna som utgångspunkt för valet mellan vilken rättsregel som skall ges före­ träde. Se närmare Frändberg 1984 s. 94 ff. och Zippelius 1971 s. 48 ff.
7. 7Kollision kan således beskrivas som ett specialfall av konkurrens. Den väsentliga skill­ naden ligger i vad som är logiskt möjligt i en tillämpningssituation. Det finns emellertid situationer där det råder en subtil skillnad mellan vad som t.ex. är värderingsmässigt möj­ ligt respektive omöjligt och vad som är lämpligt respektive olämpligt. 20
8. 8Frändberg 1984 s. 102.
9. 9Termen har lånats av Frändberg, se Frändberg 1984 s. 85 ff.
10. 10Även denna term är lånad av Frändberg, se Frändberg 1984 s. 87 f.
11. 11Warda 1964 s. 81. Se även Schmitt som anger att konkurrensläran intar ”eine Naht­ stelle zwischen der Lehre von der Straftat und der Lehre von der Straffolgen”, Schmitt 1963 s. 44.
12. 12Se även Schmitt 1963 s. 44.
13. 13De olika planen och nivåerna åskådliggörs i en bild på s. 39.
14. 14Vad som utgör en brottstyp eller ett straffbud i konkurrensförhållanden är bitvis kom­ plicerat att avgöra, vilket särskilt aktualiseras vid brottstyper med alternativa rekvisit. Se närmare Löfmarck 1974 s. 16 f. och Jareborg 1995 s. 166. Beträffande äldre rätt, se Hagströmer 1901-1905 s. 613f.
15. 15Jareborg 2001 s. 107 f. och Engisch 1963 s. 23 f.
16. 16Synsättet att helheten endast kan förstås genom att man ser delarna samt att delarna förstås utifrån helheten beskrivs ofta som en "hermeneutisk cirkel". Eftersom växelspelet är dynamiskt är det egentligen mer rättvisande att tala om en ”spiraleffekt”. Angående den hermeneutiska cirkeln se bl.a. Bernt & Doublet 1998 s. 182 ff., Alvesson & Sköldberg 1994 s. 156 ff, Andersson 1993 s. 219, Andersson 1994 s. 127ff. och Jareborg 1974 s. 139. Se även Lindell 1987 s. 369 f. och Engisch 1963 s. 14 ff. Engisch benämner emel­ lertid inte växelspelet mellan översatsen och undersatsen som en ”hermeneutisk cirkel”. Särskilt Heidegger och Gadamer bör framhållas när det gäller vidareutvecklingen av den hermeneutiska cirkeln till att innefatta ett växelspel mellan även förförståelse (fördom) och förståelse, varvid cirkeln erhåller ytterligare en dimension. Detta är av särskild be­ tydelse för juridisk tolkningsverksamhet eftersom de källor som skall tolkas ofta är en pro­ dukt av tidigare erfarenheter, där andra värderingar och uppfattningar om rationalitet har gjort sig gällande. Se bl.a. Gadamer 2002 s. 139 ff.
17. 17Termen regelkonkurrens används i Jareborgs arbeten, se Jareborg 1995 s. 166 ff. Han har i tidigare arbeten benämnt denna form av konkurrens ”logisk konkurrens” eller ”begrepps­ lig konkurrens”, jfr Jareborg 1975 och Jareborg 1987. Det bör noteras att denna term används av Frändberg som en övergripande beteckning på alla relationer där regler kon­ kurrerar, se Frändberg 1984 s. 101 ff. Löfmarck använder sig av uttrycket ”det logiska för­ hållandet mellan straffbud” för att beskriva olika relationer mellan straffbud, se Löfmarck, 1974 s. 58 ff. I tysk rätt talas om Gesetzeskonkurrenz eller Scheinbare Konkurrenz med avse­ ende på samtliga konkurrensformer som uppstår då flera regler är möjliga att tillämpa på 25
18. 18Även denna term har introducerats av Jareborg. Se Jareborg 1995 s. 159 f. samt 198 ff., Jareborg 2001 s. 430 f. samt 438 ff. Jareborg har i tidigare arbeten kallat denna form av konkurrens för ”empirisk konkurrens”, jfr Jareborg 1975 s. 314 och 319 ff. samt Jareborg 1987 s. 101.
19. 19Termen är introducerad av Jareborg såsom en beteckning på huvudfrågan om en per­ son, som teoretiskt sett kan dömas för mer än ett brott, skall dömas för mer än ett brott, se Jareborg 1976 s. 237 och Jareborg 1984 s. 106. Jareborg har dock senast använt ut­ trycket ”konkurrens mellan brott” för att beskriva samma sak, se Jareborg 2001 s. 430.
20. 20Redogörelsen av gärningskonkurrens baserar sig i huvudsak på Jareborgs framställ­ ningar i ämnet, se Jareborg 1995 kap. 10 samt Jareborg 2001 s. 438 ff. Se även Strahl 1976 s. 411 ff. Hänvisningar i notapparaten kommer i följande avsnitt att inskränka sig till särskilda påpekanden.
21. 21Notera att ett straffbud inte är detsamma som en brottstyp. Kretsen som utgör ”ett straffbud” är mera vidsträckt och innefattar alla brottstyper av visst slag inom olika svår- hetsgrader, ibland även privilegierade/kvalificerade varianter samt ibland hela klasser (t.ex. tillgreppsbrott), se Jareborg 1995 s. 203 f.
22. 22De utpekade kriterierna betonas på olika sätt vid olika brottstyper. De vanligast före­ kommande kriterierna är (a) antalet angreppsobjekt (målsägande), (b) tidsligt/rumsligt sammanhang samt (c) antalet distinkta brottsobjekt, se Jareborg 2001 s. 441 och Strahl 1976 s. 412. För en genomgång i äldre litteratur av liknande omständigheter samt deras relevans vid olika brottsarter, vilka föranledde att s.k. likartad strafflagskonkurrens före­ låg, se Hagströmer 1901-1905 s. 618-648. För liknande kriterier och argument i ut­ ländska konkurrensläror, se bl.a. Frände 2004 s. 322 ff., Rostad 1993 s. 281 f. och Greve m.fl. 2001 s. 294.1 tysk rätt finns en omfattande litteratur om vad som utgör brottsenhet. Eftersom man i tysk rätt skiljer mellan ideal- och realkonkurrens är det nödvändigt att ta ställning dels till vad som utgör en handlingsenhet (Handlungseinheit), dels till vad som utgör gärningsenhet (Tateinheit). Vid likartad konkurrens motsvarar det svenska brotts- enhetsbegreppet vad som i tysk rätt kallas tatbestandliche Handlungseinheit, se Blei 1996 s. 287. Den tyska termen Tateinheit omfattar vad jag har benämnt brottsenhet och gär­ ningsenhet. Det står härvid klart att Tateinheit är synonymt med idealkonkurrens. Det är inte befogat att gå närmare in på denna problematik i detta arbete. Angående kriterier för bestämmande av det i tysk rätt omstridda begreppet naturlig handlingsenhet {natürliche Handlungseinheit), se Roxin 2003 s. 804 ff. 27
23. 23Angående motsvarande reglering i tysk rätt, se bl.a. Baumann & Weber & Mitsch 1995 s. 725, Warda 1964 s. 92, Jescheck & Weigend 1996 s. 736 och Geerds 1961 s. 206 ff.
24. 24Se bl.a. Elwin 1969 s. 265, Strahl 1976 s. 427, Jareborg 1975 s. 329 och Jareborg 1995 s. 215. Exemplet används även i andra rättsordningar, se bl.a. Geerds 1961 s. 206, Warda 1964 s. 92, Rostad 1993 s. 288 och Frände 2004 s. 322.
25. 25Geerds 1961 s. 206 och Baumann & Weber & Mitsch 1995 s. 725.
26. 26För en liknande uppfattning, se Warda 1964 s. 92.
27. 27Det är mer korrekt att säga att det brott för vilket gärningsmannen döms placeras i den näst följande högre svårhetsgraden. Det kan således förekomma att uppflyttningen i svår­ hetsgrad avser steget mellan ringa brott och brott av normalgraden.
28. 28Jareborg 1995 s. 235.
29. 29Beträffande bl.a. grovt bedrägeri (BrB 9:3), grov förskingring (BrB 10:3) och grov oredlighet mot borgenärer (BrB 11:2) framgår det direkt av lagtexten att vissa förfalsk­ nings- eller sanningsbrott utgör sådana omständigheter som skall beaktas vid bedöm­ ningen av om förmögenhetsbrottet är grovt. Vid sidan av dessa fall finns möjlighet att använda lagkonkurrens med citering, även om detta inte framgår av lagtexten, i syfte att påverka straffmätningen eller placeringen i svårhetsgrad och i vissa andra fall beträffande brott som endast skenbart konkurrerar med den övriga brottsligheten. I det sistnämnda fallet torde syftet vara närmast allmänpreventivt. Se Jareborg 1995 s. 230 f.
30. 30Se t.ex. Jareborg 1976 s. 237.
31. 31Termen påföljdskonkurrens (eller straffkonkurrens om det avser endast frågan om flera straff avseende fängelse eller böter) används av bl.a. i Fängelsestraffkommitténs (FSK) betänkande som en beteckning på situationen ”[n]är påföljd skall bestämmas för mer än ett brott”, se SOU 1986:14 s. 84. Se även Jareborg 1976 s. 237, Jareborg 1995 s. 158 och Jareborg 2001 s. 430.1 Tyskland synes påföljdskonkurrens motsvaras av uttrycket Strafen­ konkurrenz. Geerds hänvisar till ett uttalande av Höpfner: ”Von Strafenkonkurrenz spricht Höpfner beim Zusammentreffen mehrerer Strafen, d.h. wenn - bei sogenannter Verbre­ chensmehrheit - mehrere Sanktionen verwirkt sind”, se Geerds 1961 s. 58. För en lik­ nande definition, se Jakobs 1983 s. 711.
32. 32Jareborg 1995 s. 161.
33. 33Exemplet baserar sig på ett refereratavgörande från HovR för Västra Sverige, se SvJT 1970 rf s. 50. Fallet diskuteras i Jareborg 1995 s. 213 ff. samt SOU 1983:50 s. 118.
34. 34Jag vill understryka att de diskuterade lösningarna inte utgör min bedömning av hur konkurrensen bör lösas. De olika lösningarna representerar endast olika synsätt.
35. 35Typexempel på persevererande brottslighet är inledningsvis olika former av innehav av t.ex. narkotika, vapen, giftämne etc. {kontinuerliga brott). Gärningsmannen behöver efter brottets fullbordan på intet sätt företa några ytterligare moment i det brottsliga handlan­ det (annat än en underlåtenhet att upphäva det uppkomna tillståndet ifråga). Vidare kan persevererande brottslighet bestå i en repeterad ensartad aktivitet där intervaller mellan repetitionerna kan variera kraftigt. Den brottslighet som bedrivs näst intill kontinuerligt (dvs. i det närmaste kontinuerligt brott) och där intervallerna mellan det repetitiva hand­ landet är frekvent benämner Strömberg drivande av verksamhet. Man skulle kunna tänka sig att vissa former av miljöbrott bestående i att en viss typ av förorenande verksamhet (t.ex. i form av utsläpp) fortlöpande bedrivs skulle kunna inordnas i denna kategori. Till sist kan man tänka sig att det förekommer längre intervaller mellan den likartade brotts­ liga verksamheten. Strömberg nämner som exempel på denna tredje grupp - s.k. inter­ mittenta brott - olovlig försäljning av alkoholdrycker. Vid denna typ av brottslighet kan således en viss brottslig verksamhet, som endast förekommer sporadiskt, föras samman till en brottsenhet och bedömas i ett sammanhang. Se närmare Strömberg 1956 s. 161.
36. 36Jareborg anger beträffande denna lösning att det är förståeligt att åklagare vill se hän­ delseförloppet i ett sammanhang och som ett grovt brott, men att det knappast kan tillåtas utan en ändring i lagstiftningen, se Jareborg 1995 s. 214.
37. 37Denna lösning torde vara helt utesluten. Se även Jareborg 1995 s. 215. Av vissa praxis­ diskussioner framgår att det finns en benägenhet att se bedrägerigärningar som grovt brott genom att hänvisa till att brottsligheten har skett systematiskt. Härigenom det blir möjligt att samma omständighet leder till att brottsligheten anses utgöra flera brott och att samtliga placeras i en högre svårhetsgrad. Se bl.a. Protokoll HSB 2004 s. 27.
38. 38Ekelöf & Bylund & Boman 1994 s. 154 f.
39. 39Teoretiskt sett kan man också tänka sig att ett fall av misstag prövas samtidigt av olika domstolar. I dessa fall föreligger litispendens, varvid talan också skall avvisas. Se Ekelöf & Bylund & Boman 1994 s. 176.
40. 40Det skall dock noteras att i vissa brottsbeskrivningar kan tidigare brott, för vilket gär­ ningsmannen redan har dömts, utgöra ett bevisfaktum för att ett rekvisit är uppfyllt. Se t.ex. BrB 4:4a, där tidigare domar avseende likartad brottslighet kan utgöra belägg för att de åtalade gärningarna ”varit ett led i en upprepad kränkning”. Detta innebär emellertid inte att de tidigare bedömningarna prövas på nytt i ansvarsdelen.
41. 41Agge 1937 s. 626 ff.
42. 42Legalitetsprincipen anses innefatta fyra olika krav eller förbud, nämligen (1) ett krav på begriplighet och precision i lagstiftningen (obestämdhetsförbudet), (2) kravet på stöd i skriven lag, (3) förbud mot analogisk rättstillämpning till den tilltalades nackdel samt (4) förbud mot retroaktiv rättstillämpning till den tilltalades nackdel, se bl.a. Jareborg 2001 s. 57 f. och Frände 1989 s. 4.
43. 43Frände anger t.ex. att helt öppna hot om fängelse och/eller böter inte kan accepteras, men att ett visst spelrum måste accepteras, se Frände 1989 s. 240.
44. 44Frände påpekar att vid bestämmandet av ett konkret straff inom de stipulerade grän­ serna, skall en rad olika och kolliderande principer vägas mot varandra, se Frände 1989 s. 145.
45. 45Victor 1999 s. 137. Se även Toftegaard Nielsen 2002 s. 123.
46. 46Att legalitetsprincipen annars riskerar att bli en chimär anfördes som ett argument för att införa nuvarande bestämmelser i BrB kap. 29-30, se SOU 1986:14 s. 420. Se även Prop. 1987/88:120 s. 40 f. Straffsystemkommittén ansåg i sitt betänkande att straffsyste­ met i ännu större utsträckning borde präglas av förutsebarhet vad gäller påföljdernas innehåll och omfattning än vad som är fallet idag, se SOU 1995:91 s. 56 f.
47. 47De angivna premisserna kan jämföras med av Frändberg uppställda (tänkbara) kon­ kurrensförutsättningar, se Frändberg 1984 s. 103 ff.
48. 48En terminologisk anmärkning kan här göras rörande Frändbergs användning av uttrycket realkonkurrens, såsom en benämning av konkurrens som involverar flera fall, se Frändberg 1984 s. 103 ff och 110. Denna användning överensstämmer inte med gängse användning av detta uttryck inom straffrätten. Beträffande terminologin jfr bl.a. Jareborg 1995 s. 162 f.
49. 49Att konkurrensfrågor inom straffrätten uppkommer endast då olika fall eller regler konkurrerar i en tillämpningssituation avseende en person torde vara allmänt accepterat. Jfr dock att på vissa andra rättsområden torde det inte finnas något krav på att det skall vara fråga om en och samma part för att man skall kunna tala om en konkurrenssituation.
50. 50Denna premiss inbegriper vad som ovan har beskrivits som logiskt möjligt (dvs. reg­ lernas rättsföljdsmodaliteter är inte oförenliga) varvid reglerna således kan tillämpas sam­ tidigt på ett efterlevbart sätt. Detta krav på ”att det skall vara möjligt att tillämpa reglerna” torde täcka Frändbergs särskilda konkurrensförutsättning ”att de alternativa rättsreglernas rättsföljder (normtemata) är kommensurabla”, vilket är uppfyllt om rättsföljderna är mät­ bara och går att översätta till varandra. Jfr Frändberg 1985 s. 106. Vid straffrättslig kon­ kurrens är detta aldrig något problem eftersom alla straffbud i vilka domaren åläggs att utdöma straff följer en angiven straffskala. Straffskalan anger såsom straff endast böter och fängelse, vilka kan omvandlas enligt vissa förhållanden, se t.ex. BrB 25:8, 26:2 st. 3, Botes- verkställighetslagen (1979:189) § 15. Angående omräkningsförhållandet, se NJA 1989 s. 12. Att straff sedan får ersättas med andra påföljder ändrar inte det förhållandet att de i straffskalan angivna straffen är jämförbara.
51. 51Jfr Frändberg 1984 s. 103 f.
52. 52Se Frändberg 1984 s. 87 f.
53. 53Larenz 1991 s. 266.
54. 54I tysk rätt talas ibland om Zusammenlaufen som en synonym till Konkurrenz-, se bl.a. Roxin 2003 s. 797.
55. 55Humbla 1851 s. 1.
56. 56Hagströmer 1901-1905 s. 611 ff.
57. 57Se Hagströmer 1901-1905 s. 612. Bergström använder en liknande definition, näm­ ligen ”då en och samma person samtidigt är förfallen till straff för flera förbrytelser”, se Bergström 1923 s. 447. Wetter likställer sammanträffande av brott med brottskonkur- rens, dvs. att flerfaldig brottslighet samtidigt ligger en gärningsman till last, se Wetter 1932 s. 151.
58. 58Thyrén 1916s. 11.
59. 59Thyrén 1916 s. 11 f. Jfr vidare SOU 1923:9 s. 356 ff. samt 394 ff.
60. 60Agge 1952 s. 53.
61. 61Strahl 1976 s. 410.
62. 62Strahl 1976 s. 411.
63. 63Jareborg 2001 s. 430.
64. 64Det är något oklart om Jareborg härmed menar att sammanträffande av brott är en övergripande beteckning för all straffrättslig konkurrens. Det skall emellertid framhållas att Jareborg i sina arbeten inte begagnar sig av uttrycksformen ”sammanträffande av” annat än parentetiskt som en synonym till konkurrens.
65. 65Sammenstod af straffe ingår som en del i det vidare begreppet sammenstod af strafferet- lige sanktioner, vilket omfattar andra påföljder än frihetsberövande eller böter, se Greve 2003 s.473.
66. 66Waaben 1993 s. 95. Det skall noteras att när Waaben därefter går in på de olika klas­ sificeringarna av sammenstod af forbrydelser (konkurrence) sker detta med utgångspunkt i vad som ovan har kallats brottslighetskonkurrens. Denna form av konkurrens syftar emellertid till att utreda om det föreligger ett eller flera brott. Man kan inte rimligen avgöra hur någon skall dömas för flera brott (sammenstod af forbrydelser) förrän frågan om någon överhuvudtaget har begått flera brott har avgjorts. Jfr Waaben 1993 s. 95 ff.
67. 67Andenas 2004 s. 365.
68. 68Andenas 2004 s. 365 ff. samt Rostad 1993 s. 265 ff.
69. 69Andentes 2004 s. 447.
70. 70Jag har här angivit att konkurrensen avser påföljdsbestämning, och inte endast påföljd, eftersom det teoretiskt sett är möjligt att bestämma påföljd för respektive brott. Vad kon­ kurrensen slutligen skall utmynna i är en påföljdsbestämning för de olika brotten som gärningsmannen döms för. Denna form av konkurrens omfattar även de iterativa tillämp- ningssituationerna. Uttrycket ”slutlig” syftar här på att en tidigare utdömd påföljd kan komma att förändras i ett senare skede och uppgå i en påföljd av annan art. Den förblir slutlig till dess den till fullo har verkställts eller till dess en ny iterativ tillämpningssitua- tion aktualiseras. Termen påföljdsbestämningskonkurrens är normalt förbehållen kon­ kurrensfrågor med anknytning till påföljdsbestämning. I regleringen i BrB kap. 34 ingår dock flera bestämmelser som behandlar konkurrens mellan verkställighet av olika påfölj­ der. För att skilja mellan dessa nivåer kan man uppställa påföljdsbestämningskonkurrens och verkställighetskonkurrens som undergrupper till påföljdskonkurrens. 47
71. 71Det torde däremot vara mindre lämpligt att, såsom Jareborg numera gör, benämna vad jag ovan har kallat brottslighetskonkurrens för ”konkurrens mellan brott”, eftersom det noga taget är frågan om konkurrens mellan gärningar eller regler. Däremot gäller konkur­ rensen resultatet (dvs. omfattningen på brottsligheten), varför ”brottslighetskonkurrens” är mer med systematiken överensstämmande, jfr Jareborg s. 430.
72. 72Eftersom denna terminologi förekommer i framförallt äldre litteratur är det nödvän­ digt att i vissa situationer begagna den. Med hänsyn till att jag ovan karaktäriserat brotts­ lighetskonkurrens som en konflikt mellan regler rörande brott, där konkurrensproblemet avser att besvara hur många brott någon skall dömas för, är det lämpligt att fortsätt­ ningsvis förbehålla uttrycket sammanträffande av brott för dessa situationer. På motsva­ rande sätt skulle - den visserligen inte lika vedertagna - lokutionen sammanträffande av påföljd (straff) kunna användas synonymt med påföljdskonkurrens.
73. 73Angående de använda termerna på de fyra, mängdteoretiska relationer mellan brottens rättsfaktumsdior, se Frändberg 1984 s. 86 ff.
74. 74Logiska konstruktioner och deduktiva metoder är nyttiga för att analysera ett rätts­ område. Det bör dock noteras att de endast i begränsad utsträckning kan lösa problem, se bl.a. MacCormick 1978 s. 65 ff. och Andersson 2003 s. 15.
75. 75Med rättsfaktummängd avses att varje rättsregel utifrån de angivna rättfakta (rekvisi- ten) har en mängd situationer där regeln vid en given tidpunkt enligt sina rättsfakta är tillämplig, se Frändberg 1984 s. 85 f. och Frändberg 1973 s. 92 ff.
76. 76Jakobs 1983 s. 752.
77. 77Lagreglering för denna typ av konkurrensproblem har funnits åtminstone sedan in­ förandet av 1864 års SL kap. 4. Problematiken var emellertid uppmärksammad långt tidi­ gare. Hemmer anger att vissa former av begränsad kumulation vid straffmätning av bötes- brott funnits ända sedan landskapslagarna, se Hemmer 1934 s. 768 ff. Se även Humbla 1851 s. 4 ff., Tablå 1841 s. 53 ff., Förslag till Straffbalk 1844 s. 11 ff. Lagstiftning rörande påföljdskonkurrens finns i BrB 25:5—6, 26:2, 30:3 och kap. 34. Lagstiftning angående brottslighetskonkurrens förekommer endast undantagsvis och då i form av s.k. subsidia- ritetsklausuler.
78. 78Se Frändberg 1984 s. 111 och 116. Han vidareutvecklar innebörden av denna lösning såsom ”(1) att de individualiserade rättsföljderna kumuleras och (2) att därefter en större eller mindre subtraktion (jämkning) av totalsumman företas”.
79. 79Se Löfmarck 1974 s. 25 och Jareborg & Zila 2000 s. 124. I tysk används motsvarande terminologi vid konkurrens rörande påföljdsbestämningsregler. Se t.ex. Jescheck & Wei- gend 1996 s. 707 ff., Jakobs 1983 s. 712, Geerds 1961 s. 327, 339 f. och 452 ff, Wessels 1988 s. 243, Bringewat 1987 s. 117f. samt Streng 2002 s. 270 f. Därutöver förekommer benämningar såsom t.ex. Kombinationsprinzip för att beteckna situationen att en huvudprincip om absorption delvis har modifierats, se Streng 2002 s. 270, Wessels 1988 s. 243, Jescheck & Weigend 1996 s. 724 och Jakobs 1983 s. 712, och Exklusionsprinzip, vilket avser situationen där olika lösningar av regelkonkurrens utesluter tillämpningen av ett straffbud, se Jakobs 1983 s. 712.
80. 80Frändberg 1984 s. 115 f. Jag anser den av Frändberg använda terminologin vara mest neutral när det gäller att beteckna de olika logiska möjligheterna. Emellertid används i påföljdssammanhang reglermässigt termerna kumulation, absorption och asperation, var­ för jag fortsättningsvis (huvudsakligen) kommer att använda de sistnämnda i syfte att inte skapa missförstånd.
81. 81Se bl.a. Jareborg 2003b s. 142 och Raz 1975 s. 28 f. Som Raz framhåller finns ut­ rymme för att säga att ”bör” är logiskt likvärdigt med ”det finns skäl att”, men att detta inte innebär att dessa uttryck är synonyma. Skillnaden visar sig dock på ett annat plan än det som är relevant för analys av normer och argumentation. Se närmare Raz 1975 s. 28 ff.
82. 82Raz har enligt min uppfattning på ett klargörande sätt analyserat olika typer av skäl som är relevanta i praktisk argumentation (inklusive juridisk argumentation). Han utskil­ jer inledningsvis operativa skäl {operative reasons) som avser skälen för eller emot att göra något i relation till olika värden, intressen eller begär. Vid sidan av dessa finns särskilda hjälpskäl {auxiliary reasons) som bidrar till att rättfärdiga ett handlande, vilka inte - i sig — fungerar som ett skäl att göra något. Till sist skiljer han de nu nämnda skälen från en tredje typ av skäl, vilka har den funktionen att man avstår från att utföra en avvägning mellan skälen för eller emot att göra något. Istället grundar man sitt handlande på ett skäl som anger att man bör följa det föreskrivna handlingsmönstret och avstå från att göra en avvägning. Raz kallar dessa exclusionary reasons. Regler, principer och tumregler är exem­ pel på den sistnämnda formen av skäl. De utgör en empirisk generalisering av vad man bör göra i vissa föregivna situationer. Med detta är inte sagt att dessa skäl är bättre än ope­ rativa skäl eller hjälpskäl. Däremot är det nödvändigt att uppmärksamma denna indel­ ning om man skall förstå juridisk argumentation. Se närmare Raz 1975 s. 33 ff. och s. 58 ff. Angående principers funktion som handlingsskäl, se även Raz s. 227. Ett argu­ ment mot Raz indelning är att den endast är användbar då argumentation analyseras i efterhand. Precis som uppställandet av syllogismer, kan Razs modell för praktisk argu­ mentation endast fungera vid en retrospektiv analys, varvid den rättfärdigande aspekten bakom norm- eller regeltillämpning påvisas. Angående syllogismers retrospektiva och rättfärdigande funktion, se närmare Tuori 2002 s. 140 ff., Golding 1984 s. 12 ff, Zippe- lius 1971 s. 107 f. och MacCormick 1978 s. 73. 52
83. 83Raz 1975 s. 25 ff.
84. 84Jareborg 1974 s. 218, Jareborg 1975a s. 164 ff. samt Mackie 1977 s. 73 ff. Notera här skillnaden mellan om skälen hänför sig till att göra något eller att tro något. I det förra fal­ let talar man om deontiska modaliteter; I det senare fallet om alethiska modaliteter.
85. 85Styrkan av skälen är således relativ i förhållande till andra normer och de värden som ligger bakom dessa även om det får antas vara en presumtion att en regel går före en prin­ cip, se Frände 1989 s. 50.
86. 86Jfr Dworkin som menar att det finns en logisk skillnad mellan regler och principer. Vari denna logiska skillnad närmare består utvecklar Dworkin inte. Flera andra författare anser att skillnaden mellan principer och andra rättsregler består i en gradskillnad och inte en artskillnad, se bl.a. Hart 1997 s. 260 ff och MacCormick 1978 s. 15 5.
87. 87Det är i juridisk och (rätts)filosofisk litteratur vanligt att man med regel synonymt använder termen norm. Som Jareborg visat finns det vissa skäl att upprätthålla en skillnad mellan dessa termer. Se närmare Jareborg 1975b s. 85 och Jareborg 1974 s. 238. Jareborg utgår i sin beskrivning från att såväl regler som principer relaterar till normer. Med norm åsyftas (åtminstone beträffande rättsliga normer) endast en i förväg uppställd standard eller ett handlingsmönster för mänskligt handlande. Denna normkonception består i om­ satsen av villkoren för regelns tillämpning (the conditions of applications) och i så-satsen av det föreskrivna handlandet (the norm act). Se närmare von Wright 1963 s. 70 ff, Ross 1968 s. 107 och Raz 1975 s. 50. Utöver det beskrivna handlingsmönstret (normen), inne­ håller en regel en adressat (eller normsubjekt), ett område på vilket normen är tillämplig samt en modal term (eller deontisk operator), genom vilken normen ges. Normen i form av ett i förväg uppställt handlingsmönster blir en regel genom att den förses med en deon­ tisk operator i form av ”skall”, ”kan” eller ”bör” (alternativt formulerad i negerad form: ”icke-skall”, ”icke-får”, ”icke-kan” etc.). 53
88. 88Enligt MacCormick kan principer såväl rättfärdiga (”justify”) som förklara (”explain”) de mer specifika rättsreglerna i ett rättsystem. Principer är vidare allmängiltiga och relate­ rar till något önskvärt eller ett eftersträvansvärt värde, se MacCormick 1978 s. 152 och
89. 89Jareborg poängterar att principer tillgodoser olika syften och att de kan vara ”förkla­ rande”, ”rättfärdigande” eller ”systematiserande”, se Jareborg 2003b s. 144. Slutligen anger Hart att principer i större eller mindre utsträckning relaterar till något ”purpose, goal, entitlement, or value” som ur någon synvinkel anses vara eftersträvansvärt. Han anger vidare att principer generellt sett är ”broad, general or unspecific” i den bemärkelsen att andra rättsliga regler exemplifierar rättsprincipens budskap. Härigenom kan ofta ett flertal kodifierade (plikt)regler härledas tillbaka till samma princip, se Hart 1997 s. 260. Jfr dock Raz som tycks vilja uppställa en skillnad mellan normativa principer och värde­ principer. Jag kan för egen del inte se någon avgörande skillnad dessa emellan, annat än att beträffande värdeprinciper så kommer skälen för varför man bör följa den uppställda normen att stanna vid att det utpekade värdet är önskvärt att beakta (av t.ex. moraliska, etiska eller politiska skäl). Varför detta värde är eftersträvansvärt är en annan fråga. För­ modligen bygger Razs ståndpunkt på att han vill göra en uppdelning mellan å ena sidan värdeteorier som behandlar frågan om vilka värden som är goda och värdefulla samt vilka värden som är bättre än andra, och å andra sidan normativa teorier som avser att besvara frågan vad man bör göra eller hur man bör handla. Se närmare Raz 1975 s. 31 och 49.
90. 90MacCormick 1978 s. 152.
91. 91MacCormick 1978 s. 152 f.
92. 92Detta innebär dock inte att en beskriven princip av nu nämnt slag inte har en stark normativ komponent bestående i att ett urval har gjorts vid formuleringen av handlings­ mönstret. Angående denna form av principer, se Jareborg 2003b s. 139 f.
93. 93Frändberg definierar lösningsprinciper som ”de principiella argument varmed val av någon viss lösning bland de möjliga motiveras”. Se Frändberg 1984 s. 111.
94. 94Detta gäller främst olika fall av brottslighetskonkurrens. Exempel på sådana direkta hänvisningar inom straffrättslig lagstiftning är de s.k. subsidiaritetsklausulerna, se t.ex. BrB 4:2 (”i annat fall än i 1 § sägs”), BrB 9:8 (”Den som, i annat fall än förut i detta kapi­ tel är sagt”). Indirekta lösningsanvisningar, där det av lagens disposition finns en given preferensordning, är särskilt vanligt förekommande beträffande preciserade (privilegie­ rade och kvalificerade) brottstyper. Stöd för att utesluta vissa konkurrerande brottstyper kan även hämtas från ett allmänt antagande om att reglerna i ett rättssystem utgör ett sammanhängande system som är rationellt uppbyggt och därför motsägelsefritt. Ur detta antagande kan därefter den tidigare nämnda principen om lex specials användas för att ge en mer speciell regel företräde. Se närmare Jareborg 1995 s. 168, Frändberg 1984 s. 112, Löfmarck 1974 s. 63 ff. och Strömholm 1992 s. 372 f. Det förekommer dock att vissa former av direkta lösningsanvisningar på konkurrensproblem rörande påföljdsbestäm­ ning ges i lagtext. Ett exempel härpå är att det i BrB 34:2 anges att om den som undergår fängelse på livstid skall dömas för nytt brott (nyupptäckt eller återfall), får endast kon­ sumtionsdom meddelas (absorption).
95. 95En princip som anger att en åklagare är skyldig att åtala all brottslighet som hör under allmänt åtal anses grundas på den s.k. legalitetsgrundsatsen eller (den processrättsliga) legalitetsprincipen. Motsatsvis bygger en ordning där åklagaren råder över processföremå­ let, och själv bestämmer över vilka brott som skall ingå i åtalet, på den s.k. opportunitets- principen. Begreppsparet legalitets- och opportunitetsprincipen används allmänt i nordisk doktrin, se bl.a. Ekelöf 1994 s. 118 not 3, Lindström 1999 s. 152 (svensk rätt), Träskman 1980 s. 226 f. (finsk rätt), Andenses 1989 s. 426 (norsk rätt) och Feldtmann 2003 s. 36 (dansk och tysk rätt). Huruvida denna terminologi är adekvat har ifrågasatts. Om dessa principer utgör grunden för uppbyggnaden av respektive system, så förekommer en rad olika benämningar på åtalsplikten. Flera författare använder begreppsparet absolut och relativ åtalsplikt, se bl.a. Fitger s. 20:11, Olivecrona 1953 s. 41, Frände 1999 s. 148 samt Träskman 1980 s. 226 f. Ekelöf föredrog termerna obligatoriskt och fakultativt åtal, se Ekelöf 1994 s. 118.
96. 96I bl.a. svensk, finsk och tysk rätt anses legalitetsprincipen vara dominerande. I dessa system är huvudregeln att åklagarna har en absolut åtalsplikt, se bl.a. Fitger s. 20:11, Wer- säll 2003 s. 52, Träskman 1980 s. 226, Frände 1999 s. 147 samt Feldtmann 2003 s. 37. Motsatsvis anses norsk och dansk rätt bygga på opportunitetsprincipen, se Feldtmann 2003 s. 39 och Matningsdal & Bratholm 2003 s. 612.
97. 97Ekelöf 1994 s. 118 not 4.
98. 98Se närmare Frände 1999 s. 147 ff.
99. 99Åtal skall väckas om ”der foreligger fornodent bevis”. Åtalsunderlåtelse har undan- tagskaraktär, se Feldtmann 2003 s. 39.
100. 100Angående åtalsförhandlingar, se bl.a. Cressey 1979 s. 144-159, Ashworth 2000 s. 23 ff och 217ff, Davies & Croall & Tyrer 1996 s. 200 ff. och Ashworth 1998 kap. 9. Det kan noteras att inom tysk rätt förekommer numera Absprachen im Strafprozess, vilket utgör ett i riktning mot plea bargaining orienterat - men mer begränsat - institut. Åkla­ garen kan i vissa fall tillsammans med den tilltalade inför domstolen bestämma om en begränsning av åtalet i utbyte mot strafflindring. En tilltalad kan t.ex. erkänna ett brott i syfte att förmå åklagaren att avstå från åtal rörande andra gärningar. Härigenom tillåts parterna delvis att påverka straffprocessens omfång. Se närmare Streng 2002 s. 49 och s. 247 ff. Liknande utvecklingstendenser finns i flera länder i Europa idag. Jung behand­ lar franska och italienska institut liknande det i Tyskland förekommande, se Jung 2004.
101. 101Se bl.a. Ekelöf 1994 s. 119f., SOU 1953:17 s. 127 samt Tirkkonen 1972 s. 749. 58
102. 102Se närmare RB kap. 48 samt LUL § 15.
103. 103Som exempel på det sistnämnda kan nämnas krav på angivelse samt olika särskilda villkor för åtal, som t.ex. beslut om förordnande av åtal och medgivande från viss myn­ dighet. Angående krav på angivelse, se t.ex. BrB 3:12, 4:11 och 8:13. De särskilda formella villkor som kan aktualiseras är främst förordnande om åtal, vilket gäller brott med anknyt­ ning till främmande makt, utländskt territorium, utländska medborgare eller folkrättsliga brott (se BrB 2:5—7a, 5:5 st. 3 samt 19:16) samt medgivande från särskild myndighet (se t.ex. BrB 16:19). Om åklagaren efter en särskild prövning finner att de särskilda skälen inte är för handen, så skall åtal inte väckas. Härigenom har den absoluta åtalsplikten kom­ mit att vika för formella villkor eller en i vissa avseenden mer diskretionär prövning från åklagarens sida. Den sistnämnda kan naturligtvis innebära vissa risker vad gäller likabe­ handlingsprincipen samt intresset av enhetlig rättstillämpning. Se Jareborg & Zila 2000 s. 26 f.
104. 104SOU 1938:44 s. 257. Finsk rätt innehåller en motsvarande bestämmelse som formu­ leras med sannolikhetsrekvisit (”en sannolikt fällande dom”), se Frände 1999 s. 149.
105. 105Ekelöf 1994 s. 118.
106. 106Jareborg 1995 s. 161.
107. 107Angående utformningen av gärningsbeskrivningar, se bl.a. Victor 1996 samt Agge 1934 s. 21. Beträffande motsvarande regler om individualisering av åtalet i finsk rätt, se Frände 1999 s. 225 ff.
108. 108Victor 1977 s. 191 ff.
109. 109Victor 1977 s. 192.
110. 110Ordet ”berättelse” anspelar på det inledningsvis gjorda citatet.
111. 111Vid sidan av intresset av likabehandling kan noteras att en målsägande ofta kan ha ett intresse av att åklagaren väcker talan i syfte att klarlägga det straffrättsliga ansvaret, vilket kan komma att utgöra grund för en skadeståndstalan. I avsaknad av åtal är målsäganden utelämnad till att själv föra talan i denna del.
112. 112Detta avser de fall i RB 20:7 p. 1 och 2, då åtalsunderlåtelse kan ske beträffande ringa brottslighet på den grunden att brottet framstår som en ren impulshandling, begånget av ren obetänksamhet, tillfälligt förbiseende, förhastande eller liknande. Dessa grunder torde i allt väsentligt vila på olika allmän- och individualpreventiva överväganden. Åklagarens bedömning av huruvida åtal måste väckas eller inte bygger på faktorer som t.ex. huruvida lagföring behövs för att inte ”något väsentligt allmänt intresse skall åsidosättas” eller att gärningen framstår som en engångsföreteelse som inte behöver beivras. Se bl.a. Ekelöf 1994 s. 128 ff. Även om processekonomiska aspekter givetvis kan tala för en sådan ord­ ning, måste det ifrågasättas om inte en dylik diskretionär prövningsrätt för åklagare även­ tyrar likabehandlingsprincipen.
113. 113Såsom motiv för att meddela åtalsunderlåtelse på grund av billighetsskäl kan anföras de extraordinära skäl som nämns i RB 20:7 st. 2 och som avser sådana omständigheter som likaväl skulle kunna resultera i påföljdseftergift, se Ekelöf 1994 s. 130 f. samt Löf- marck m.fl. 1986 s. 91.
114. 114Löfmarck m.fl. 1986 s. 100 samt Prop. 1964:10 s. 134.
115. 115Termen ”åtalsunderlåtelse” har kritiserats av flera författare på den grunden att under­ låtenhet i straffrättsligt hänseende antyder att åklagaren har varit klandervärt försumlig i förhållande till en plikt. Det finns goda skäl att avstå från ett sådant språkbruk. Se bl.a. Lundkvist 1999 s. 281 not 1, Träskman 1999 s. 204 not 18 samt Jareborg 1992 s. 162 not
116. 116Före RB:s ikraftträdande användes det mer lämpliga uttrycket åtalseftergift. Termen åtalsunderlåtelse används numera emellertid i såväl lagtext som förarbeten, varför det är svårt att undvika denna terminologi i den fortsatta framställningen. Det kan även nämnas att liknande terminologi används i norsk rätt, där benämningen ”påtaleunnlatelse” begag­ nas. I dansk rätt används termen ”tiltalefrafald” och i finsk rätt uttrycket ”åtalseftergift”.
117. 117Detta innebär i princip att brottet måste vara erkänt. Vissa författare har därutöver uppställt som krav att det av utredningen är styrkt att brottet har begåtts, se Lundkvist 1999 s. 282.
118. 118BRÅ-rapport 1977:7 s. 429 f. Jfr Ekelöf 1994 s. 129 f. samt Träskman 1999 s. 204.
119. 119Prop. 1987/88:120 s. 88.
120. 120Se även RB 20:7 a, LVM § 46 och LUL §§ 13, 16-22.
121. 121Vid sidan av de specifika rekvisiten för åtalsunderlåtelse i RB 20:7 p. 1-4, finns grundläggande krav på att något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte får åsidosät­ tas. Om tolkningen av dessa rekvisit, se Fitger s. 20:19 ff. samt Lundkvist 1999 s. 283 ff.
122. 122Se Prop. 1984/85:3 s. 31 f. och 50.
123. 123Terminologin torde gå tillbaka till RB:s tillkomst, se Fitger s. 20:25.
124. 124Se Fitger s. 23:31 samt Lundkvist 1999 s. 282.
125. 125Det skall dock noteras att även ett beslut om åtalsunderlåtelse enligt RB 20:7b får återkallas om särskilda omständigheter föranleder det. Reglerna härom är tämligen restriktivt utformade. För de närmare förutsättningarna för när återkallelse kan ske, se Fitger s. 20:33 ff.
126. 126Lundkvist diskuterar lämpligheten av dessa skillnader, se Lundkvist 1999 s. 287.
127. 127Vid denna bedömning är det viktigt att uppmärksamma att det vid flerfaldig brotts­ lighet förutsätts att den kvantitativa ökningen av brott resulterar i en kvalitativ förändring i straffvärdhet för att det skall avspeglas i straffmätningen. Det finns på detta sätt ett slags ”kvanttänkande” enligt vilket det krävs allt mer i straffvärde för att förflytta straffmät­ ningen till nästa utnyttjade straffnivå. Se Jareborg 1999 s. 278. Det nu sagda får betydelse inte minst om beaktar den s.k. mängdrabatten vid straffmätning av flerfaldig brottslighet. Till detta återkommer jag i kapitel 4 och 5.
128. 128Det kan parentetiskt nämnas att i engelsk rätt finns en myndighet (The Crown Prose­ cution Service) som granskar åklagarnas verksamhet vid besluten att väcka åtal eller inte och som utfärdar rekommendationer för hur valet mellan olika tänkbara brott skall göras i samband med åtalet. Se Ashworth 2000 s. 23. Det skall emellertid noteras att polisen har stora befogenheter att besluta om åtal skall väckas eller inte. Frågan uppstår därför vem som kontrollerar polisen. För det fall denna verksamhet fortgår informellt och utan kontroll, riskerar systemet att bli helt godtyckligt. Angående beslut om åtal, se Ashworth 1994 kap. 1 (se särskilt s. 16 ff.).
129. 129Detta gäller inte enbart situationer som i kap. 1 beskrivits som kollision (oförenliga rättsföljder). Det kan också vara fråga om en värderingsmässig defekt som innebär att det finns reglering som talar i en viss riktning, men att denna inte stämmer överens med prin­ ciperna bakom en annan reglering. I dessa fall talar man om en axiologisk lucka, se Jare­ borg 2001 s. 124.
130. 130Om luckan består i att lagen eller gällande rätt saknar reglering, men att det med hän­ syn till den värderingsmässiga grunden för ett rättsområde borde finnas en lösning, talar man om en normativ lucka. Det är således fråga om en värderingsmässig (axiologisk) avsaknad av reglering, se Jareborg 2001 s. 122.
131. 131Harrison 1992 s. 107.
132. 132Detta innebär att man måste acceptera att det inte finns lösningar att hämta från ett fär­ digt system. Däremot kommer man när man söker lösningar på olika problem - eller åtgärdar luckor - att, via argumentationen, söka legitimitet för lösningarna i systemet, se Andersson 2003 s. 14, Larenz 1991 s. 370 ff., Zippelius 1973 s. 175 f. och Engisch 1975 s. 134 ff.
133. 133Se Bennett 1964 s. 86 ff. Om olika aspekter på språkets betydelse för tolkning och för­ ståelse av (rättsliga) regler, system, strukturer etc., se Andersson 2003 (se särskilt s. 92 ff).
134. 134Se Jareborgs ram för rationell tro och argumentation, Jareborg 1975a s. 16 ff. Raz dis­ kuterar på liknande sätt olika aspekter av rationalitet utifrån begreppen normativity och capacity-rationality, se Raz 1999 s. 67 ff. Agell uppställer som grundläggande krav på rättsvetenskaplig argumentation dels debattrationalitet, dels sammanhangsrationalitet, se Agell 2002 s. 245. Dessa rationalitetsbegrepp är hämtade från Peczenik, se 1995 s. 491. Se även Andersson 1994 s. 120 ff.
135. 135Vad som gör ett beteende rationellt är att man har skäl för det, se Bennett 1964 s. 55 ff. En förutsättning för att kunna ge skäl för något och att ha skäl för att göra något, är att man har ett språk. Se närmare Bennett 1964 s. 86 ff.
136. 136von Wright 1986 s. 21.
137. 137Liedman 1997 s. 525. Jfr von Wright 1986 s. 21.
138. 138Möjligen överensstämmer detta med den av Weber uppställda distinktionen mellan målrationalitet och värderationalitet, se Tuori 2002 s. 36. Det skall dock observeras att vad som bedöms vara förnuftigt värderas utifrån vad som redan utgör en etablerad eller veder­ tagen metod.
139. 139Victor 1995 s. 63.
140. 140Agell 2002 s. 250.
141. 141Genom att förse beskrivningen med en negation uttrycker Agell egentligen en defini­ tion på vad som är irrationellt, dvs. vad som inte är systemrationellt (motstridiga värde­ ringar och motstridiga lagtekniska lösningar). Det är dock klart att vad som åsyftas är att rationalitet bygger på att skälen bakom regleringen är samstämmiga och att lösningarna på olika problem leder till likartade resultat.
142. 142Agell 2002 s. 249. Som Agell påpekar kan det vara nödvändigt att skilja mellan slut­ liga mål (ultimärmål) och delmål (primärmål).
143. 143Detta synes överensstämma med Webers beskrivning av vad han kallade logical inter­ pretation ofm eaning och vilket utgjorde det tredje steget i hans systematisering av rättsliga normsystem. Han beskrev detta enligt följande: ”Only that abstract method which employs the logical interpretation of meaning allows the execution of the specifically sys­ tematic task, i.e. the collection and rationalisation by logical means of all the several rules recognised as legally valid into an internally consistent complex of abstract legal proposi­ tions.”, se Weber 1978 s. 657 och Tuori 2002 s. 41.
144. 144Se Raz 1999 s. 73.
145. 145Jfr om fårhållandet mellan formel, metod och arbetsprogram, Andersson 1993 s. 210 ff.
146. 146När det gäller straffrättssystemet i England & Wales kommer hänvisningar till bestäm­ melser, principer och uppfattningar inom doktrinen fortsättningsvis att göras till engelsk rätt. Vid diskussioner av olika straff- och processrättsliga institut som är gemensamma för det engelska och australiensiska systemen samt flertalet stater i USA kommer jag att refe­ rera till det anglo-amerikanska rättssystemet.
147. 147Se närmare Agge 1936 s. 393-414 (beträffande svenska förhållanden se särskilt. s. 408 ff.), Agge 1959 s. 89 f., Pettersson Hjelm 2002 s. 59 och Geerds 1961 s. 5—70.
148. 148Se särskilt Jareborg 1999 samt Jareborg & Zila 2000.
149. 149Man kan teoretiskt sett tänka sig att det i vissa rättssystem inträffar situationer som måste betraktas som kollisionssituationer, t.ex. om flera dödsstraff skall verkställas mot samma person.
150. 150Se ovan avsnitt 1.2.1. Se även Roxin 2003 s. 798, Schmitt 1963 s. 44 och Warda 1964 s. 81.
151. 151Angående asperation, se ovan under avsnitt 1.3.2. Vid brottslighetskonkurrens gäller frågan endast om någon skall dömas för ett eller flera brott.
152. 152I vilken utsträckning som åtal kan kumuleras i ett och samma mål beror dels på RB:s reglering av kumulation av åtal, dels på bestämmelser om domstols behörighet. Enligt RB 45:3 skall åtal mot någon för flera brott handläggas i en rättegång såvida inte särskilda skäl talar för att det är lämpligare med särskild handläggning. Åtal anses enligt RB 45:1 st. 2
153. 153Teoretiskt sett kan således ett gemensamt mål omfatta samtliga de nu nämnda åtals­ punkterna. Gränsen för när det inte längre är möjligt att införa åtalspunkter i ett pågå­ ende mål torde ytterst begränsas av (1) när huvudförhandlingen avslutas, (2) reglerna som stadgar att den åtalade skall erhålla skäligt rådrum att ta del av förundersökning och för­ bereda sitt försvar (RB 23:18 och EKMR artikel 6) samt (3) huruvida rätten finner det vara lämpligt att målen handläggs i samma rättegång (RB 45:3).
154. 154För sammanställningar rörande det svenska påföljdssystemet samt påföljdsbestämning- ens struktur, se bl.a. Jareborg & Zila 2000 s. 100—163 samt Jareborg 1992 kap. 8.
155. 155Hart 1968 s. 3.
156. 156Jfr dock Stenborre 2003 s. 16ff.
157. 157Hart 1968 s. 3 ff. samt 231 f.
158. 158Hart 1968 s. 159 ff.
159. 159Se bl.a. Roxin 1997 s. 56 £, Roxin 1966 s. 381, Ross 1974 s. 110 ff. och Frände 2004 s. 20 ff. Se även Agge 1959 s. 74, Robinson 1987 s. 6, Victor 1995 s. 62 ff. samt i viss mån Mäkelä 1975 s. 276 f.
160. 160Jareborg 1992 s. 135 ff. Betydelsen av nivåtänkandet har även framhållits i förarbeten och olika rapporter, se bl.a. SOU 1986:14 s. 67 ff. och BRÅ-rapport 1977:7 s.158 f.
161. 161Angående frågan hur och när kriminalisering bör ske, se närmare Jareborg 2001 s. 53 ff. och SOU 1992:61 s. 110 f. Lernestedt har kritiskt granskat de olika problemen med att uppställa principer för hur och när kriminalisering bör ske, se Lernestedt 2003 (se särskilt den sammanfattande diskussionen s. 352 ff.).
162. 162Raz 1979 s. 169.
163. 163Se bl.a. Jareborg 1980 s. 40, Jareborg 2001 s. 45—49, Frände 1989 s. 145 och Jecheck & Weigend 1996 s. 64. Angående skyddsintressen (och rättsgoda) som utgångspunkt för kriminalisering, se Jareborg 2001 s. 51 ff., Lernestedt 2003 kap. 4 och Frände 2004 s. 22.
164. 164Under förutsättning att man utgår från att den positiva allmänpreventiva effekten skall uppnås genom straffhot, skulle man kunna tänka sig en växelverkan mellan den positiva och negativa funktionen. Den negativa funktionen syftar till att avskräcka människor från att begå icke önskvärda handlingar, vilket i sin tur skapar eller förstärker positiva före­ ställningar hos människor om vad som är förkastligt och vad man således bör avstå från för att undvika straff. Uppfattningen att man bör avstå från det kriminaliserade handlan­ det ger nytt incitament att söka avskräcka potentiella lagöverträdare från att våga kränka det skyddade intresset. Man skulle kunna skilja mellan att framkalla lydnad rent instru­ mentelit genom avskräckning (negativ effekt) och instrumentell lydnad genom avskräck- ning i en normativ kontext (positiv effekt). Se von Hirsch & Bottoms & Burney & Wik­ ström 1999 s. 39. Se även Harts distinktion mellan internal och external aspect ofr ules, se Hart 1997 s. 56 ff. och 255 ff.
165. 165Det är behäftat med mycket stora svårigheter att överhuvudtaget mäta allmänpreven­ tiva effekter och i synnerhet positiv allmänprevention eftersom det måste bygga på kontrafaktiska antaganden. Som Frände påpekar torde det mesta om vad som sägs om kriminaliseringens allmänpreventiva effekt basera sig på sunt förnuft och alldagliga obser­ vationer, se Frände 2004 s. 27. Man kommer med all sannolikhet att finna att de allmän­ preventiva effekterna är olika beroende på i vilken kontext de undersöks, vilken brottslig­ het det är fråga om, vilka de potentiella brottslingarna är, vilket tidsperspektiv man mäter effekterna i etc. Se även Ashworth 1998a s. 70. Angående de praktiska svårigheterna med att mäta positiva allmänpreventiva effekter, se Schumann 1998 (inklusive hänvisningar) och von Hirsch & Bottoms & Burney & Wikström 1999 (slutsatserna presenteras på s. 45 ff.).
166. 166Se även Ashworth 1998a s. 68. 87
167. 167Se bl.a. Duff 2001 s. 80 ff. och von Hirsch 1998b s. 194.
168. 168Se och jfr bl.a. Jareborg 1992 s. 137, BRÅ-rapport 1977:7 s. 196 ff., Roxin 1992 s. 36 f., von Hirsch 1985 s. 51 f. samt Frände 1989 s. 132 ff. 00 00
169. 169von Hirsch 2001 s. 36 ff. och Jareborg & Zila 2000 s. 64. Författare i andra länder är delvis av annan uppfattning. Jfr Lacey 1988 s. 22 ff. Beträffande uppfattningen att straff utgör vedergällning framhåller Frände att begreppet ”vedergällning” har religiösa under­ toner och förutsätter att den som vedergäller har valfrihet att avgöra huruvida bestraff­ ning skall ske eller inte. Jag tror inte att den institutionaliserade form av vedergällning som sker genom bestraffning lämpligen skall uppfattas på detta vis, jfr Frände 1989 s. 144 f.
170. 170Duff 2001 s. 81.
171. 171Strawson 1974 kap. 1 (se särskilt s. 16 f. och 21 ff), von Hirsch 2001 s. 43, Jareborg 1992 s. 235 och Asp 1998 s. 378 ff.
172. 172Se Strawson 1974 kap. 1 (se särskilt s. 6 ff. och 13 ff), von Hirsch 1982 s. 111 och Murphy i Murphy & Hampton 1988 s. 8 och 16 ff.
173. 173Jfr Kleinig s. 67.
174. 174Jareborg 1992 s. 235. Det skall dock noteras att Jareborg anger att det för att rättfär­ diga bestraffning i ett enskilt fall inte krävs mer än att gärningen är kriminaliserad.
175. 175Detta förutsätter förvisso inte att gärningsmannen måste ta intryck av klandret på så sätt att han ångrar sig eller på andra sätt gör bot för brottet. Jfr Duff 1998 s. 163 ff. Flera författare har uttryckt kritik mot synsättet att bestraffning utgör en uppmaning till ånger eller botgöring, se bl.a. von Hirsch 2001 s. 39 och Walker 1991 s. 79 f. Jag tror inte hel­ ler att man kan närma sig problemet genom att omvandla kommunikationen till någon form av övertalning, där den skall tillgodose ett preventivt syfte, jfr Duff 1998a s. 189. Kommunikationen är instrumentell på det viset att den rättfärdigar varför och hur någon klandras genom bestraffning. Den dömde ges en chans att rätta sig efter domen samt en möjlighet att förstå dess konsekvenser. Men i övrigt finns inget preventivt mål med bestraffningen. Enligt min uppfattning är argumentet mer etiskt än funktionellt.
176. 176Duff 2001 s. 80.
177. 177Den väsentliga skillnaden mellan (den moraliska) kommunikation som äger rum i och med bestraffningen och lagstiftarens kommunicering av värden och ideal i samband med kriminalisering är att den sistnämnda är framåtblickande medan den förstnämnda är till­ bakablickande. För en liknande synpunkt, se Hudson 2003 s. 50.
178. 178Se och jfr Duff 2001 s. 156 ff.
179. 179Se Hart 1997 s. 159 ff. och Lacey 1988 s. 25.
180. 180Se bl.a. Frände 2004 s. 29. Jareborg är beredd att acceptera ”en viss allmänpreventiv verkan” av den samlade mängden domar därför att den konkretiserar det allmänna straffhotets karaktär. Se Jareborg 1992 s. 139. Gross anger att straffrätten ”seeks to keep itself credible through its enforcement and to maintain the general attitude of respect ... that makes most people most of the time think it matters crucially what the law says when choosing what to do.” Hans slutsats blir att ”Impunity would destroy the law”. Se Gross 1992 s. 103.
181. 181Denna funktion ligger nära vad Frände beskriver som domarens plikt att efterkomma lagen, vilket skapar ett slags lojalitetsprincip, se Frände 1989 s. 144.
182. 182Se och jfr Wasserstrom 1980 s. 138 ff.
183. 183von Hirsch 2001 s. 44 och Wasserstrom 1980 s. 121. Jfr de författare som anser att bestraffningens syfte är att återställa den balans mellan fördelar och nackdelar som rub­ bats i och med brottet. Hudson ger en god sammanfattning av de olika argumenten, se Hudson 2003 s. 47 ff.
184. 184Jareborg 1980 s. 31.
185. 185Wasserstrom 1980 s. 121, Jareborg 1992 s. 144 och von Hirsch 2001 s. 50 ff.
186. 186Denna ideologi har i vissa sammanhang benämnts nyklassicismen, vilket anspelar på en förmodad koppling till den klassiska straffrättsskolan. Denna hänsyftning har tillbaka­ visats av flera författare, se bl.a. von Hirsch & Jareborg 1987 s. 300 f. Jfr Löfmarck 1986 s. 49.
187. 187Se SOU 1986:14 s. 76 och 1987/88:120 s. 38.
188. 188Borgeke 2002 s. 112.
189. 189I tysk rätt talar man ibland om en humanitetsgrundsats (der Grundsatz der Humanität) som en av de grundläggande principerna för kriminalpolitiken. Humanitetsgrundsatsen syftar till att resocialisera och återbörda brottslingar till den samhälleliga gemenskapen, vil­ ket i sin tur utesluter olika former av straff som t.ex. dödsstraff. Framförallt är humani­ tetsgrundsatsen en ledstjärna beträffande verkställigheten av olika straff. Se närmare Jescheck & Weigend 1996 s. 27 f.
190. 190Lacey riktar kritik mot Hart och hävdar att hans uppdelning inte ger svar på frågan när förtjänstprincipen skall offras för andra intressen. Hon efterfrågar hur en princip om bestraffning baserad på förtjänst relaterar till det grundläggande syftet med kriminalise­ ring baserad på allmänprevention eller utilitarism. Bortsett från att Laceys kritik inriktar sig på det relativt rudimentära nivåtänkande som Hart diskuterade, vilket gör kritiken mindre relevant, tror jag att frågeställningen ändock är felaktig. Den leder ingen vart
191. 191Detta är också skälet till att det inte är fruktbart att diskutera i termer av absoluta och relativa straffteorier, se Jareborg & Zila 2000 s. 63 f. I sammanhanget är det intressant att notera att nivåuppdelningen följer den klassiska maktdelningslärans uppdelning av den lagstiftande, dömande och verkställande makten, se Victor 1995 s. 63.
192. 192Se t.ex. Wennbergs kritik av det nuvarande påföljdssystemet i vilken hon hävdar att det måste finnas ett samband mellan varför vi straffar (nivå 1 - kriminalisering) och hur vi straffar (nivå 2 - ådömandet av straff), se närmare Wennberg 1994 s. 331 ff. Liknande uppfattning har framförts av Löfmarck, se bl.a. Löfmarck 1986 s. 412 f. Det ligger möj­ ligtvis något i påståendet om man med detta menar att den samlade mängden domar måste ha en allmänpreventiv effekt genom att de (tillsammans) visar att straffhotet inte är tomt. I övrigt är det uppställda kravet på samband svårbegripligt. Varför man gör något implicerar inte med någon logisk nödvändighet hur man bör göra det.
193. 193Hassemer konstaterar att straffet rättfärdigas av normen och att en överträdelse av nor­ men rättfärdigar bestraffning av brottet, se Hassemer 2001 s. 411 f.
194. 194Se Asp 1998 kap. 4. Asp, som behandlar proportionalitet inom ramen för EG:s sank- tionsrätt, benämner de olika formerna av proportionalitet för A-proportionalitet respek­ tive S-proportionalitet.
195. 195Asp 1998 s. 93.
196. 196Asp 1998 s. 96 ff.
197. 197Asp 1998 s. 96.
198. 198Asp diskuterar huruvida kravet på duglighet självständigt tillför proportionalitetsbe- greppet någon funktion, se Asp 1998 s. 97 ff med vidare hänvisningar.
199. 199von Hirsch & Jareborg 1991.
200. 200von Hirsch 1993 s. 33 ff. och von Hirsch 1998.
201. 201En aspekt på problematiken är att jämförelserna främst tar sikte på de kvalitativa skill­ nader som finns mellan olika brott, vilket innebär att straffvärdebestämningen kommer att bli delvis progressiv (dvs. en förhöjning av straffvärdet för ett enskilt brott förutsätter att det finns en reell kvalitativ skillnad i svårhet). Det är emellertid inte säkert att de steg­ visa skillnader i straffvärde som används i praxis återspeglar graden av straffvärde. Se när­ mare Jareborg & Zila 2000 s. 108. Andra författare har påpekat att objektiviseringen av straffvärdefaktorer innebär ett problem på grund av att de är otillräckliga för att värdera den enskilde gärningsmannens individuella ansvar och skuld, se t.ex. Tonry 1994 s. 151. Enligt min uppfattning undanröjer de kompletterande billighetsskälen de flesta av dessa invändningar.
202. 202Trots att billighetsskälen inte har att göra med straffvärdet på den konkreta gärningen, torde dock flertalet av de s.k. billighetsskälen anses vara förenliga med den rättvisekon­ ception som bygger på förtjänst och klander. Särskilt vad gäller intresset av att undvika dubbelbestraffning samt graden av klandervärdhet kan förtjänstargument åberopas till stöd för billighetsskälen trots att de inte har med den konkreta gärningens straffvärdhet att göra. Se bl.a. Jareborg & Zila 2000 s. 130 ff. och von Hirsch 2001 s. 94. Billighetsskälen har även en stark koppling till den s.k. humanitetsprincipen, se Lappi-Säpppälä 2002 s. 407.
203. 203Synonymt med relativ och absolut proportionalitet används ordinal och kardinal (eller icke-relativ) proportionalitet, se von Hirsch, 1993 s. 18 £, von Hirsch 1985 s. 40 ff., Jare­ borg 1999 s. 277, Duff 2001 s. 133 ff. och Hudson 2003 s. 45.
204. 204von Hirsch 2001 s. 56, Jareborg 1999 s. 277 och Duff 2001 s. 133 ff.
205. 205Med rangordning avses en jämförelse inom en bestämd klass (vilken bestäms av en viss faktor) där de olika individerna ordnas i en serie. Om den relevanta faktorn, t.ex. straff­ värde uttrycks i längden på fängelse, kan man (med hjälp av en talserie) rangordna fängelse­ straff efter dess längd. Rangordning bör skiljas från en gradering. Graderingar utgör också en form av jämförelse men skiljer sig ifrån rangordning på det sättet att den sker utifrån en bestämd måttstock. Denna måttstock kan vara en fastställd rangordning av olika möj­ liga fall. På den befintliga skalan kan olika brottstyper graderas utifrån hur straffvärda de är. Likaså kan man gradera straff/påföljder utifrån hur ingripande de är. Inom respektive brottstyp kan därefter olika brott eller brottskombinationer rangordnas. Se Jareborg 1975a s. 27 f. samt Baier 1958 s. 59 f.
206. 206Se, von Hirsch 1985 s. 40 ff. och von Hirsch 1993 s. 18 f. von Hirsch 2001 s. 58.
207. 207Se Jareborg & Zila 2000 s. 68 f. Jfr Morris som anser att proportionalitet endast är en begränsande princip, se Morris 1998 s. 180 ff. samt Morris 1982 s. 161 ff.
208. 208von Hirsch 2001 s. 60 f. och Ashworth 2000 s. 101.
209. 209Se Ashworth 2000 s. 101.
210. 210Jareborg 1988a s. 92.
211. 211Se Jareborg & Zila 2000 s. 69 f.
212. 212Se von Hirsch 1993 s. 42 ff.
213. 213Jareborg har träffande kallat kravet på att ett absolut straffmaximum bör finnas samt att detta bestäms utifrån elementär moralisk anständighet för ”livet-är-kort-premissen”. Se Jareborg 1999 s. 277 f.
214. 214Jareborg 1988a s. 93 ff.
215. 215Se bl.a. SOU 1986:14 s. 66-77, Prop. 1987/88:120 s. 36, von Hirsch 2001 kap. 9, Jareborg & Zila 2000 s. 100, Leijonhufvud 1996 s. 102 samt Mseland 2000 s. 194.
216. 216De tveklöst viktigaste exemplen härpå är brottslighetens art, såsom en avgörande fak­ tor för att bestämma påföljden till fängelse, samt de prognostiska (eller behovsinriktade) kriterierna i BrB 30:7 respektive 30:9 såsom avgörande för valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn. Vid sidan härav kan nämnas återfallsinstitutet och det förhållandet att allmänpreventiva hänsyn i vissa fall kan tillåtas påverka det konkreta straffvärdet. Se även Träskman 2003 s. 173-194 för en probleminventering och diskussion rörande det nuva­ rande påföljdssystemets ”officiella” bestraffningsideologi och dess genomslag i praktiken.
217. 217Murphy 1979 s. 233.
218. 218von Hirsch 1990 s. 166.
219. 219Walker 1991 s. 115 f. [Mina kursiveringar.]
220. 220Idén härrör från Bentham, se Bentham 1970 s. 182.
221. 221Walker 1991 kap. 12 (se särskilt s. 99 ff.).
222. 222Hampton anger att ”mercy is the suspension or mitigation ofa punishment that would otherwise be deserved as retribution, and which is granted out of pity and compassion for the wrongdoer”, se Murphy & Hampton 1988 s. 158. Liknande argument har framförts av Smart som anger att en person som genom ett trafikbrott dödar sitt eget barn, av barm- härtighetsskäl eller av nåd bör få ett lindrigare straff än den som dödar någon med berått mod. På samma sätt bör den unge och oerfarne brottslingen bestraffas lindrigare än den förhärdade brottslingen, se Smart 1969 s. 212 ff. Murphy påpekar dock helt riktigt att detta ger en felaktig eller grumlig beskrivning av vad vi menar med ”mercy”. Om straff­ lindring i ett enskilt fall kan rättfärdigas genom hänvisning till att gärningsmannen har sämre ansvarsförmåga, har tagit mindre risker etc. eller att vi generellt sett inte skall orsaka större lidande än vad som är nödvändigt, så följer detta direkt av vår konception av rättvisa (”demand for justice”). Av vad jag har sagt tidigare skulle dylika omständigheter kunna inordnas under kraven på proportionalitet och billighet. Man behöver således inte gå omvägen via en diskussion av nåd eller barmhärtighet i det enskilda fallet, vilket implice­ rar att man egentligen gör avsteg från det rättvisa. Se närmare Murphy & Hampton 1988 s. 169 ff.
223. 223Till de viktiga reformer som infördes från sekelskiftet 1900 med hänvisning till indivi­ dualpreventiva argument räknas bl.a. utvecklingen av villkorlig dom inklusive övervak­ ning, minskad förvandling av obetalda bötesstraff, införandet av dagsbotssystemet, av­ skaffandet av tvångsuppfostran, möjlighet att meddela åtalseftergift för ungdomar, begräns­ ningar i möjligheten att döma brottslingar under 18 år till fängelse samt regleringen av straffverkställigheten.
224. 224Se bl.a. Ashworth 2000 s. 78 ff. och 212 ff., Tonry 1994 s. 154 ff., Tonry 1998 s. 198 ff., Morris 1998 s. 182 ff., von Hirsch 1993 s. 109 ff samt Hudson 2003 s. 60 f., och 185. Det skall dock framhållas att flera av dessa författare har delvis olika uppfattning om hur principen är tänkt att fungera. Redan Bentham förespråkade med utilitaristiska argument en begränsad repressionsnivå. Även om bestraffning främst tjänade ett preventivt ändamål ansåg han det samtidigt vara möjligt att förfäkta att straffsystemet inte borde tillfoga de dömda mer ont än vad som krävdes. Bentham kallade principen the principle offrugality, se Bentham 1970 s. 194. Angående den sistnämnda principen, se även Walker 1991 s. 103 f. Även Frände nämner humanitetsprincipen som en av rättsordningens grundläg­ gande rättsprinciper, som - även utanför en viss juridisk teori - tillhör straffrättens all­ männa läror och måste respekteras av såväl åklagare, polis, domare etc. som lagstiftaren. Frände utvecklar dock inte närmare principens innebörd eller plats i straffsystemet, se Frände 2004 s. 6.
225. 225Ashworth 2000 s. 83 f. och Zedner 2004 s. 180.
226. 226Ashworth 2000 s. 80.
227. 227Att fängelse har allvarliga skadeverkningar kan inte betvivlas. Garland framhåller bl.a. att frihetsberövande medför såväl fysiskt som psykiskt lidande i form av ren fysisk ned­ brytning av kroppen och en försämring av kognitiva och sociala förmågor. Därutöver drabbas den dömde (och dennes anhöriga) genom att fängelse medför en social utstöt- ning samt försämrade ekonomiska resurser. Se Garland 1990 s. 242 och Jareborg 2003 s. 233 f.
228. 228Jag tolkar Ashworth på detta sätt, jfr Ashworth 2000 s. 83 f. 105
229. 229Morris 1998 s. 182.
230. 230Morris & Tonry 1990 s. 105, Morris 1982 s. 191 och Tonry 1998 s. 202 f. Se även Braithwaite & Pettit 1990 s. 197 ff.
231. 231Jareborg 2003 s. 231.
232. 232Det skall dock framhållas att Jareborg i flera olika sammanhang har diskuterat huma­ nitet i straffbestämningsläran samt kriminalpolitik i allmänhet, varvid det klart framgår att humanitetsprincipen har ett betydligt vidare tillämpningsområde än enbart vid valet mellan fängelse och en icke frihetsberövande påföljd, se bl.a. Jareborg 2000 samt Jareborg 2003a s. 98. 106
233. 233Kleinig 1998 s. 286.
234. 234Parentetisk kan nämnas att utifrån vad jag har sagt i kapitel 2 om att principer utgör en särskild form av regler, så borde distinktionen formuleras som ”skillnaden mellan regler som inte utgör principer och sådana som utgör principer”.
235. 235Tuori 2002 s. 178. Tuori har i sin tur hämtat uppdelningen från Tolonen.
236. 236Tuori 2002 s. 178. Även dessa underbegrepp har hämtats från Tolonen, som i sin tur har lånat begreppet institutional support från Dworkin. Se Dworkin 1977 s. 66 ff.
237. 237Det är värt att notera att detta innebär att principer hämtar sitt berättigande i rättskällor och samtidigt själva utgör rättskällor. Men enligt Tuori är principer som rättsliga normer inte exakt detsamma som principer som rättskällor. Om man diskuterar identifieringen av olika regler, så behandlas rättsprinciper som preciserade regler (norms) inom den befint­ liga regelnivån. När principer fungerar som en rättskälla betonas istället deras funktion som underbyggande normativa element för regelnivån. Se Tuori 2002 s. 178 f.
238. 238Tuori framhåller dock att principer utvecklade inom doktrinen inte i sig uppfyller kra­ vet på institutionellt stöd, se Tuori 2002 s. 179.
239. 239Se bl.a. Prop. 1987/88:120 s. 31 och SOU 1986:14 s. 76, 78 och 80.
240. 240Se bl.a. SOU 1981:92 s. 88, Prop. 1987/88:120 s. 31, SOU 1993:76 s. 61 och 126 samt SOU 1995:91 s. 57.
241. 241Tham 1995 s. 101. Jfr von Hirsch 2001 s. 112 not 197.
242. 242Se von Hirsch & Jareborg 1987 s. 305, Jareborg & Zila 2000 s. 101, Agge 1959 s. 146, SOU 1953:14 s. 113 och SOU 1986:14 s. 417.
243. 243Robinson 1994 s. 98.
244. 244Detta stöds av det faktum att omedelbart efter 1989 års påföljdsreform så sjönk användningen av fängelse påtagligt till förmån för icke frihetsberövande påföljder. Se Jare­ borg 1995a s. 121 ff.
245. 245Se Frände 2004 s. 388 om motsvarande presumtion för villkorligt fängelsestraff i finsk rätt.
246. 246Se främst BrB 30:7 st. 2, BrB 30:9 st. 2 samt 30:11. Däremot finns det rester av ett individualpreventivt tankesätt representerat i de särskilda skäl mot fängelse som kommer till uttryck i BrB 30:9 st. 2 p. 1-3, där det framgår att positiv utveckling eller beredvillig­ het att underkasta sig lämplig behandling kan medföra att domstolen får avstå från fäng­ elsestraff trots att presumtionen mot fängelse egentligen är bruten. Dessa undantag för­ klaras numera ofta vila på behovskriterier snarare än prognoser om återanpassning, varför ett kombinerat individualpreventivt och humanitetsbaserat tänkande ligger bakom regleringen. Se och jfr Jareborg & Zila 2000 s. 147 och SOU 1995:91 s. 145.
247. 247Se Borgeke 2002 s. 118 ff.
248. 248Se närmare von Hirsch 1985 s. 77 ff. och von Hirsch 2001 s. 71 ff. och 89 ff. Tole­ ransteorin kommer att behandlas i avsnitt 6.4.3.3.
249. 249Garland 1990 s. 242. Garland påpekar dock helt riktigt att de strafformer vi idag be­ gagnar oss av - frihetsberövande och böter - har avsevärda negativa konsekvenser och innebär ett avsiktligt lidande som många gånger är likvärdigt med kroppsstraff. Att vi i ett modernt samhälle kan acceptera dessa former av (kroppslig) bestraffning beror på att dessa effekter inte är lika omedelbara. Därmed inte sagt att de inte kan vara inhumana.
250. 250Se även Kleinig 1973 s. 123.
251. 251Se von Hirsch 1993 s. 59 ff. Proportionalitetsprinciperna utövar härigenom ett visst tryck på att de alternativa påföljderna måste innehålla ett minimimått av lidande eller obehag som är jämförbart med det straff som annars skall följa. Om skillnaden mellan straff och alternativa påföljder blir alltför stor förlorar straffsystemet karaktären av att bygga på proportionalitet mellan brottets svårhet och straffets stränghet. Att straff och
252. 252I förarbetena utpekas en bortre gräns för när straffvärdet i sig med tillräcklig styrka talar för att påföljden måste bestämmas till fängelse, nämligen vid ungefär 1 års fängelse, se bl.a. Prop. 1987/88:120 s. 100 och SOU 1995:91 s. 103. I doktrinen har en alltför stelbent tolkning av denna gräns ifrågasatts, se Jareborg & Zila 2000 s. 142 f. Det skall för att undvika missförstånd understrykas att det inte krävs att straffvärdet är så högt för att påföljden skall bestämmas till fängelse. Skälen för fängelse bestäms genom en funktion av omständigheterna straffvärde, brottslighetens art och tidigare brottslighet. Varje omstän­ dighet behöver - i sig - inte tala för fängelse med tillräcklig styrka för att bryta presum­ tionen. Det är tillräckligt att de sammantagna är tillräckliga för att presumtionen mot fängelse skall brytas. Trots den ibland utpekade gränsen vid omkring ett års fängelse, har det utvecklats en praxis som i vissa fall medger att vissa påföljdskombinationer (t.ex. skyddstillsyn i förening med föreskift om kontraktsvård eller s.k. 28:3-fängelse) används även om straffvärdet överstiger ettårsgränsen. Se t.ex. NJA 1989 s. 564, NJA 1990 s. 622 och NJA 1994 s. 153. Likaså skall det framhållas att även om de utpekade skälen för fängelse är mycket starka (varför presumtionen normalt sett inte skall kunna återställas) kan det finnas omständigheter hänförliga till gärningsmannens person som är så starka att man ändock kan avstå från att välja fängelse (se bl.a. BrB 29:5). 114
253. 253Se bl.a. Victor 1999 s. 140 ff.
254. 254Se bl.a. Prop. 1987/88:100 s. 46, Prop. 1997/98:96 s. 90 samt NJA 2000 s. 314.
255. 255Jag är såtillvida enig med bl.a. Hudson, Braithwaite & Pettit, Tonry m.fl. som argu­ menterar för att proportionalitetshänsyn inte alltid måste ges företräde framför humani- tetssträvanden. Men det intressanta är inte att humanitetsprincipen kan övertrumfa proportionalitetsprincipen utan hur detta skall få ske. Härvid aktualiseras frågan om lika­ behandling. I denna del kan jag inte se att de nu nämnda författarna erbjuder en förklaring om hur humanitet (parsimony) bör fungera vid straffbestämningen på ett sätt som leder till ett mera rättvist system. Jfr Ashworth 2000 s. 212 ff. och von Hirsch 1993 s. 53 f.
256. 256Tonry 1994 s. 145 f. samt Frändberg 1973 s. 161. Se även Strömholm som dock menar att principen spelar en viktig roll som teoretiskt ideal, Strömholm 1992 s. 367 f.
257. 257von Hirsch 2001 s. 86 f.
258. 258Jareborg 1988 s. 123 ff. Jag uppfattar även Robinson på detta sätt, även om han ger uttryck för en viss skepticism rörande möjligheten att kunna hitta dylika kriterier. Bl.a. gör han den viktiga observationen att i ett system med en utbyggd relativ åtalsplikt, inklu­ derande en stor användning av plea bargaining, kan kriterierna lätt sättas ur spel. Se när­ mare Robinson 1987 s. 8 ff.
259. 259Detta innebär att om rättstillämpningen blir oenhetlig på grund av att vissa domsto­ lar bedömer straffbestämningsfrågor olika, så finns det någorlunda handfasta kriterier att falla tillbaka på i en kritik av att kravet på likabehandling inte efterlevs. Antag t.ex. att domstolar i norra Sverige finner att samhällstjänst utgör en tillräckligt ingripande påföljd för att utgöra ett alternativ till fängelse vid t.ex. grovt rattfylleri medan man i södra Sve­ rige finner att så inte är fallet. Om kriterierna inte tillämpas på ett likartat sätt riskerar man att bryta mot likabehandlingsprincipen. Detsamma gäller praxis rörande t.ex. olika brotts normala straffvärdenivåer (BrB 29:1-3), hänsynstagande till billighetshänsyn (BrB 29:5), hur stora ungdomsrabatter som skall ges (BrB 29:7), hur stor tolerans för återföll som skall ges (BrB 29:4, 30:4 och 34:4), bestämmande av vilka omständigheter som konstitu­ erar brottslighetens art (BrB 30:4) etc. Det faktum att man har kriterier - om än bitvis tämligen vagt utformade - innebär att man kan argumentera rörande vad den mest ratio­ nella lösningen på problemet är, vilket ytterst blir en uppgift för HD.
260. 260En delvis liknande uppfattning möter vi hos Victor, som har påpekat att det inte är möjligt att i en norm helt och hållet ange normativa kriterier som automatiskt kan appli­ ceras på ett enskilt fall (utan att normen tolkas på ett visst sätt i riktning mot ett visst ändamål) samt att det därför i praktiken inte är möjligt att upprätthålla en klar skillnad mellan tillbakablickande normativa kriterier (normstyrning) och framåtblickande progno­ stiska kriterier (ändamålsstyrning). Victor manar visserligen till försiktighet med att i straffrätten använda sig av olika ändamålsresonemang, men hävdar samtidigt att det är möjligt att vid påföljdsvalet använda rekvisit som är baserade på individualpreventiva överväganden utan att detta äventyrar intresset av likabehandling och förutsebarhet. Victor 1999 s. 139 ff.
261. 261Jfr här Victor 1999 s. 139 ff. (se ovan not 112) angående förenligheten av rekvisit som bygger på individualpreventiva hänsyn och likabehandling/förutsebarhet. Hans resone­ mang går ut på att beträffande de grupper av dömda där individualpreventiva övervägan­ den läggs till grund för påföljdsvalet lägger domstolar inte rena prognoser till grund för beslutsfattandet. Victor exemplifierar med återfalls förbrytare, unga lagöverträdare, psykiskt störda lagöverträdare samt missbrukare m.m. Enligt Victor kan i dessa fall de generella kun­ skaper som domstolar har om t.ex. korrelation mellan tidigare brottslighet och risken för återfall, att ungdomars brottsaktivitet i unga år avtar i takt med att de blir vuxna etc. över­ sättas till generella normer som kan vägleda beslutsfattandet. Vad jag finner vara proble­ matiskt med Victors slutsats är han på normnivå accepterar att samma prognostiska rekvisit, som tidigare låg till grund för påföljdsvalet och som på goda grunder ansågs vara otjänliga, går att använda vid valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn eller annan särbehand­ ling i samband med att de nämnda kategorierna aktualiseras. Problemet är att den därvid­ lag förutsatta generella kunskapen förmodligen inte finns. Om man utgår från undersök­ ningar av andelen s.k. falska positiva, då återfall används som grund för inkapacitering, ligger säkerhetsgraden på omkring 60 procent. Nästan hälften av bedömningarna slår så­ ledes fel. Vidare skall det uppmärksammas att de i lagtexten utpekade kriterierna inte är utformade som normskäl. De är istället prognostiska rekvisit, vilka är inriktade på det kon­ kreta beslutsfattandet, dvs. beslutsskäl. Enligt min uppfattning är det diskutabelt om domare generellt sett har en sådan kunskap som Victor beskriver. Av denna anledning ser jag det som en fördel att istället förklara särregleringen av unga lagöverträdare, missbru­ kare, recidivister, psykiskt sjuka etc. med humanitetsprincipen (vilket inkluderar upprätt­ hållande av skuld- och konformitetsprinciperna). Diskussionen blir härigenom mer prin­ cipiell och bygger på att man värderar styrkan i de goda skäl som finns för att generellt särbehandla vissa grupper i påföljdsbestämningen. Vidare underlättar det om man vill avlägsna de prognostiskt utformade rekvisiten som återfinns bl.a. i BrB 30:7 och 30:9. Se även Borgeke & Reimer 1999 s. 145-150.
262. 262Jfr Morris & Tonry 1990 s. 105 ff, Morris 1982 s. 155 ff. och 200 ff. samt Morris 1998 s. 181 ff. Se även Brownlees kritik av Tonry, i vilken han beaktar rättvisefrågan ur offrets perspektiv, Brownlee 1994 s. 88 ff.
263. 263Murphy & Hampton 1988 s. 158.
264. 264Se t.ex. Bottoms 1998 s. 66. Observera att dessa omständigheter är fullt förenliga med de s.k. billighetsskälen, vilka i sin tur anses vara förenliga med den rättvisekonception som ligger till grund för den svenska påföljdsregleringen. I BrB 29:5 har lagstiftaren angivit ett antal generella omständigheter, vilka utgör skäl för att man vid påföljdsbestämningen bör visa större återhållsamhet. Vid t.ex. hög ålder, poena naturalis och dålig hälsa anses det finnas skäl att lindra straffmätningen samt avstå från att bestämma påföljden till fängelse. Genom att förvandla dessa omständigheter till generella skäl för en lindrigare behandling blir de förenliga med humanitetsprincipen. Att billighetsskälen medger en lindrigare bedömning baserar sig inte på att den enskilde domaren känner ömkan med någon som är sjuk, gammal eller som har skadat sig med anledning av brottet. De bygger istället på att det generellt sett finns goda skäl att behandla dessa personer med medkänsla. Genom att tillåta dessa omständigheter att påverka påföljdsbestämningen blir systemet humant utan att vara godtyckligt. Huruvida de är förenliga med proportionalitetsprincipen är en annan fråga. För en liknande uppfattning, se Harrison 1992 s. 120 ff.
265. 265Lucas beskriver något han kallar en ”rational exercise of mercy”, vilken bygger på att beviljandet av nåd bygger på goda skäl. Ett sådant skäl kan vara att den dömde är ånger­ full. Under förutsättning att alla likvärdigt ångerfulla tilltalade beviljas nåd (i form av
266. 266Med detta avser jag att man inte kan lita till domares upptränade förmåga att tillämpa lagen förnuftigt. Riskerna att ett humanitetstänkande därigenom förvandlas till diskre­ tionärt beviljande av nåd blir alltför stora. Om humanitetsprincipen skall övertrumfa proportionalitetsprincipen måste det bygga på förutsebara och acceptabla skäl. Jfr bl.a. Harrison 1992 s. 121 och Bottoms 1998 s. 69.
267. 267Det är omdiskuterat och i viss mån fortfarande oklart i vilken utsträckning som de olika grunderna för strafflindring i BrB 29:5 är förenliga med proportionalitet. Den väg­ ledning som ges i förarbetena rörande de olika omständigheternas betydelse klargör inte om de ger uttryck för generella goda skäl att vara mer tolerant, visa större respekt och i större utsträckning avstå från att använda fängelse eller om de har karaktären av att utgöra individuella omständigheter som domstolen efter eget skön får använda för att avgöra om den enskilde tilltalade förtjänar nåd. Skälen är omdiskuterade, se bl.a. Jareborg & Zila 2000 s. 130 och von Hirsch 2001 s. 94.
268. 268Se Lucas 1980 s. 9 och Harrison 1992 s. 120 f.
269. 269Att vara måttliga — i bemärkelsen att mer än vad som behövs inte skall tillgripas — föl­ jer av de tre olika kriterierna.
270. 270I bl.a. engelsk och viss amerikansk rätt avgörs frågan om påföljderna skall verkställas seriellt eller parallellt utifrån om brottsligheten har begåtts samtidigt eller genom samma handling (”a single transaction”). Eftersom hela påföljdsbestämningen beror på hur denna fråga besvaras, innebär den i allt väsentligt detsamma som att acceptera skillnaden mellan ideal- och realkonkurrens. Se Ashworth 2000 s. 219 ff., Emmins 1985 s. 119 ff., Wasik 2001 s. 147 ff. och Jareborg & von Hirsch 1984 s. 139 ff. På samma sätt som i bl.a. tysk rätt (StGB § 54 Abs. 1 s. 3) skall en slutlig värdering av det slutliga resultatet företas i enlighet med den s.k. totalitetsprincipen (the totality principle).
271. 271Termen kollektivt straff har hämtats från Jareborg, se Jareborg 1999 s. 269.
272. 272I Tyskland sker bildandet av ett totalstraff (Gesamtstrafe) vid reellt konkurrerande brott i tre steg. Bringewat behandlar frågan utförligt, se Bringewat 1987 s. 117 ff. Se vidare Jescheck & Weigend 1996 s. 728 ff., Roxin 2003 s. 797ff och Schäder 1990 s. 190 ff
273. 273Se bl.a. Lovegrove 1997 s. 30 f. och Thomas 1979 s. 52 ff.
274. 274Se bl.a. Ashworth 2000 s. 226 ff. och Jareborg & von Hirsch 1984 s. 138.
275. 275Det finns en rad olika principer för när det är lämpligt att utdöma parallella respek­ tive seriella straff samt hur man kan kombinera olika former av frihetsberövande. Av vad som framgår av litteraturen torde - då det anses vara olämpligt att olika sanktioner/straffor- mer sammanträffar - parallell verkställighet vara påkallad, vilket tyder på att man egent­ ligen anser att endast en gemensam påföljd skall väljas. Se närmare Thomas 1979 s. 62 ff.
276. 276Se bl.a. Gropp 2001 s. 508, Roxin 2003 s. 817, Bringewat 1987 s. 13, Thomas 1979 s. 53 och Ashworth 2000 s. 221 f.
277. 277Havansi & Koskinen 2002 s. 96 f., Frände 2004 s. 378 ff. (Frände använder termen gemensamt straff), Matningsdal & Bratholm s. 549 ff. och Toftegaard Nielsen 2002 s. 117 och Straffelovrådets betsenkning 2002 s. 471.
278. 278Se Roxin 2003 s. 798 och Streng 2003 s. 130 ff. 128
279. 279Jescheck & Weigend 1996 s. 723 f.
280. 280Schmidhäuser 1975 s. 783.
281. 281Jung anger att principen om gemensamt straff kan vara lämplig om man skall betona straffsystemets kommunikativa och uppfostrande syfte, t.ex. vid påföljdsbestämning av unga lagöverträdare, se Jung 1992 s. 111. 129
282. 282Kursiveringen är gjord med avsikt att understryka att den möjliga förhöjningen inte avsåg två år utöver det svåraste brottets abstrakta straffskalemaximum utan det svåraste brottets konkreta straff. Detta är naturligtvis en avsevärd skillnad. Om man t.ex. tänker sig ett stort antal brott med ett ringa eller måttligt straffvärde fick begränsningen en större begränsande effekt jämfört med om man hade att göra med ett litet antal brott, men där straffet för det svåraste brottet var lågt. Angående den äldre bestämmelsen som tog sin utgångspunkt i det konkret utmätta straffet, se Carlen 1866 s. 74 och Hagströmer 1901­ 1905 s. 756 f. Bestämmelsen ändrades i samband med 1938 års reform till att avse 2 år över det i lagen utsatta straffet (abstrakta straffvärdet), se Hellquist & Regner 1939 s. 12.
283. 283Det kan parentetiskt nämnas att Hagströmer understryker att undantagsregeln i SL 4:4, vilken stadgade att absorptionsprincipen skulle användas vid döds- eller livstidsstraff, inte kunde betecknas som en överflödig reglering eftersom det i och för sig var möjligt att för­ ena dessa straff med andra strafformer. Det var t.ex. möjligt att någon innan ett dödsstraff verkställdes avtjänade ett fängelsestraff eller att någon som ådömts ett livstidsstraff sam­ tidigt ålades att betala ett bötesstraff. Se Hagströmer 1901-1905 s. 755 f.
284. 284Se närmare Bringewat 1987 s. 141 ff. och Meier 2001 s. 162 f. Att en gemensam vär­ dering av gärningsmannens personlighet och de olika brotten skall ske framgår direkt av StGB § 54 Abs. 1, S. 3.
285. 285SOU 1937:24 s. 39.
286. 286SOU 1937:24 s. 29, 38 och 58.
287. 287Man måste härvid skilja mellan likartad och olikartad idealkonkurrens. Om det var fråga om ett och samma straffbud (t.ex. mord på flera personer genom sprängande av en bomb) fanns endast en straffskala att tillgå. Om det däremot var fråga om flera olika straffbud (t.ex. mord, grov misshandel och skadegörelse genom sprängande av en bomb) bestämdes straffskalan av det svåraste brottet (eventuellt med modifiering av straffmini­ mum, vilket bestämdes av det högsta av de olika brottens straffminima), se Hagströmer 1901-1905 s. 739 och Wetter 1932 s. 166. För motsvarande reglering i tysk rätt, se Jescheck & Weigend 1996 s. 723 f.
288. 288Hagströmer 1901-1905 s. 742.
289. 289Att det skulle vara fråga om flera straffbud förutsatte emellertid inte att det krävdes att det vara fråga om olika straffbud eller olika straff beskrivna i straffbuden. Se Hagströmer 1901-1905 s. 716 not 2.
290. 290Detta innebär således att man utifrån regleringen rörande regelkonkurrens har nått slutsatsen att konkurrensen är skenbar. Gärningsmannen anses således endast ha begått ett brott.
291. 291SOU 1923:9 s. 369 och SOU 1937:24 s. 40.
292. 292Som exempel på likartad kombinativ strafflagkonkurrens av detta slag angavs överfall på två personer med avsikt att tillgripa dem tillhörig egendom. Som exempel på olikartad kombinativ strafflagkonkurrens angavs inbrott i kyrka med efterföljande tillgrepp av dels en kyrkan tillhörig sak, dels någon annan tillhörig sak. I samtliga fall uppfyllde gärningen flera - ibland olika — rekvisit som kvalificerade stöldgärningen som grov (se SL 20:4). Angående exemplen, se närmare Hagströmer 1901—1905 s. 716, Thyrén 1914 s. 367 samt SOU 1937:24 s. 40.
293. 293Typfall av dylika konkurrenssituationer skulle kunna vara de under avsnitt 1.2.2.2 behandlande interferensfallen, då en omständighet (ett brottsrekvisit) som kvalificerar en brottstyp till en högre svårhetsgrad består i utförandet av en annan straffbelagd gärning. Lösningen på konkurrenssituationen blir att konkurrensen är skenbar och att gärnings­ mannen endast skall dömas för ett brott.
294. 294För motiveringen till att utmönstra de särskilda stadgandena om denna konkurrens­ form, se SOU 1937:24 s. 40 och 70 samt NJA II 1938 s. 508.
295. 295Hagströmer 1901-1905 s. 744.
296. 296Hagströmer 1901-1905 s. 745.
297. 297Fortsatt brott (fortgesetzte Tat) förekom tidigare som rättsfigur även i tysk rätt. Roxin sammanfattar de förutsättningar som gällde för att fortsatt brott skulle föreligga, se Roxin 2003 s. 871 f. Konstruktionen med fortsatt brott har övergivits efter ett uppmärksammat avgörande i BGH. Se Kindhäuser 2005 s. 361 f. och Gropp 2001 s. 512.
298. 298Se närmare Tablå 1841 s. 53, Hagströmer 1901-1905 s. 723 ff., Bergendal 1928 s. 91, Wetter 1932 s. 160 ff. och SOU 1937:24 s. 39 ff.
299. 299Hagströmer 1901-1905 s.718f.
300. 300Winroth 1889 s. 112.
301. 301Wetter 1932 s. 161, Hagströmer 1901-1905 s. 723 och Bergendal 1928 s. 91.
302. 302Se även Hagströmer 1901-1905 s. 724.
303. 303Se bl.a. Wetter 1932 s. 160 f.
304. 304Detta föranledde tidigt en kritik mot hela rättsfiguren ”fortsatt brott” avseende dels det faktum att det var synnerligen svårt att finna kriterier för att avgränsa fortsatt brott, dels att denna konstruktion medförde en orättfärdig privilegiering vid straffmätningen jämfört med fall av reellt konkurrerande brottslighet samt att den föranledde processuella problem hänförliga till rättskraftsinstitutet. Se bl.a. SOU 1923:9 s. 361. Se beträffande motsvarande kritik i tysk doktrin bl.a. Roxin 2003 s. 872 ff. och Gropp 2001 s. 512.
305. 305SOU 1923:9 s. 361. Se för liknande beskrivningar bl.a. Bergendal 1928 s. 91 och Carlen 1866 s. 67 ff.
306. 306Ett ytterligare belägg står att finna i att Carlen som exempel på denna form av fortsatt brott nämner kollektivdelikten (”de kollektiva brotten”), se Carlén 1866 s. 69 f.
307. 307Effekterna av att man i tysk rätt har övergivit fortsatt brott är att man numera använ­ der ett mer extensivt brottsenhetsbegrepp samt korrigerar oönskade resultat på planet för påföljdsbestämning. Se Wessels & Beulke 2002 s. 269 f. 137
308. 308Jareborg 1995 s. 218 f.
309. 309Att en upprepning av samma brottslighet vid likartad konkurrens skulle betraktas som försvårande vid straffmätningen ansågs vara självklart, se SOU 1937:24 s. 70.
310. 310Se Wetter 1932 s. 162, Hagströmer 1901-1905 s. 724 och SOU 1937:24 s. 45. Car- lén karaktäriserar fortsatt brott såsom att brotten ”äga det inre sammanhang, att de bilda hvar sin länk i den kedja, hvilken konstituerar hufvudförbrytelsen, eller med andra ord då det ena utgör ett steg till det andra, liksom medlet till ändamålet”, se Carlén 1866 s. 67.
311. 311Wetter 1932 s. 162.
312. 312Hagströmer 1901-1905 s. 724.
313. 313Thyrén 1914 s. 368 f.
314. 314Jareborg 1995 s. 216 f.
315. 315Någon egentlig förändring i det slutliga resultatet vid idealkonkurrens eller fortsatt brott var inte heller åsyftad med 1938 års reform. Se SOU 1937:24 s. 66 f., NJA II 1938 s. 496 (lagrådet), s. 500 (departementschefen) och Hellquist & Regner 1939 s. 14.
316. 316Som noterats ovan i not 149 har konstruktionen med fortsatt brott övergivits i tysk rätt.
317. 317Se särskilt SOU 1937:24 s. 44-61. Beträffande modern kritik se Jareborg 1995 s. 162 ff. Finland övergav 1992 en motsvarande uppdelning av konkurrensformerna som den som gällde i Sverige före 1938. Beträffande kritik av den tidigare finska strafflagen, se bl.a. Koskinen 1982 s. 185 ff.
318. 318Beträffande försöken att definiera vad som utgör ”en handling” (med uppdelning i enaktshandlingarochfleraktshandlingar), se Hagströmer 1901—1905 s. 694-715. Det blev i bestraffningssammanhang vidare uppenbart att det inte räckte med en uppdelning mel­ lan ideellt och reellt konkurrerande brott.
319. 319Liknande uppfattning möter vi hos Ashworth som anger att ”It is very difficult to construct a workable definition of a single transaction especially since it seems to be little more than a pragmatic device for limiting overall sentences rather than a reflection of a sharp category distinction.” Ashworth 2000 s. 222.
320. 320Se bl.a. Andersson 2003 s. 78, 84 och 88 ff.
321. 321Jareborg behandlar denna fråga utförligt, se Jareborg 1969 s. 76 ff.
322. 322Distinktionen lever dock på sätt och vis kvar i och med att frågorna om gärningsenhet respektive brottsenhet besvaras utifrån likartade kriterier som de som användes för att avgöra ideal- och realkonkurrens. Jag stannar således vid att hävda att distinktionen är synnerligen svår och problematisk (men med ett pragmatiskt synsätt inte helt omöjlig).
323. 323På strafifskalenivå begränsades effekten av den tidigare nämnda tvåårsregeln. Däremot var inte straffmätningen begränsad inom den tillämpliga straffskalan.
324. 324Se SOU 1937:24 s. 48 ff.
325. 325Se SOU 1937:24 s. 58. Som jämförelse kan nämnas den ovan nämnda i tysk rätt före­ kommande bestämmelsen i StGB § 54 Abs. 1, S. 3, som ålägger domstolen att efter sam­ manläggningen göra en helhetsbedömning av det sammanlagda straffet. Se närmare Bringewat 1987 s. 141 ff. En motsvarande bestämmelse finns även i England, där dom­ stolen efter att ha utmätt straffet skall göra en bedömning av om det totala straffet mot­ svarar vad gärningsmannen har gjort sig skyldig till genom sitt handlande (the totality principle). Se närmare Ashworth 2000 s. 226 ff.
326. 326Se bl.a. SOU 1937:24 s. 46. Liknande iakttagelser har gjort i andra länder där kon­ struktionen med fortsatt brott använts. Se bl.a. Frände 2004 s. 314 f. och Koskinen 1982 s. 187.
327. 327Se bl.a. Roxin 2003 s. 798 f.
328. 328Beträffande förslagen att avskaffa distinktionen, se Thyrén 1916 s. 11 £, SOU 1923:9 s. 360 ff., Stjernberg 1935 s. 167 ff. och SOU 1937:24 s. 44 ff.
329. 329Angående den tidigare regleringen i SL 4:6—7 om hur de särskilda straffen (böter, fängelse på viss tid och straffarbete) skulle omräknas och förvandlas till ett straff, se Hagströmer 1901—1905 s. 756 ff. Principen om att straffen skulle förvandlas till en och samma strafform torde inte ha förändrats i och med införandet av nya påföljder. Eftersom förutsättningarna för att erhålla villkorlig dom (som i sin ursprungliga form inbegrep vad som idag utgör såväl villkorlig dom som skyddstillsyn) var betydligt strängare än idag, kunde dessa påföljder aldrig konkurrera med ett straff utmätt i fängelse eller straffarbete.
330. 330Hagströmer 1901-1905 s. 740.
331. 331Om de olika brotten konkurrerar ideellt, skall enligt StGB § 52 straffet bestämmas utifrån det strängaste straffet (”die schwerste Strafe”), vilket i princip bestäms utifrån den angivna straffskalan. Av naturliga skäl kommer detta brott också att styra valet av påföljd. Den övriga brottsligheten kommer endast att ges betydelse som försvårande omständig­ heter vid straffmätningen. Enligt StGB § 52 Abs. 3 kan i vissa fall ett bötesstraff läggas till ett frihetsstraff. I vilka situationer detta kan aktualiseras, se närmare Meier 2001 s. 160 f. Vid reellt konkurrerande brott skall enligt huvudbestämmelsen i StGB § 54 det högsta av de för respektive brott utmätta straffen (”Einzelstrafen”) bilda utgångspunkt för den fort­ satta påföljdsbestämningen (”Einsatzstrafe”). Detta innebär inledningsvis att vid bildan­ det av ett kollektivt straff (”Gesamtstrafe”) kommer straffskalan att utgå från Einsatz­ strafe, vilket därefter i enlighet med asperationsprincipen får överskridas med viss tid eller visst antal dagsböter (se närmare StGB § 54 Abs. 2). Vidare gäller enligt StGB § 54 Abs.
332. 332beträffande val av påföljd att Einsatzstrafe som huvudprincip kommer att styra valet av påföljd, varvid påföljden omvandlas till den strafform vari Einsatzstrafe är utmätt. Om t.ex. straffet för ett brott (X) har utmätts till 10 månaders fängelse och straffet för ett annat brott (¥) har utmätts till 60 dagsböter, kommer fängelsestraffet för X att utgöra Einsatzstrafe, varefter hela straffet (X + Y) utmäts i fängelse. I vissa speciella fall kan det förekomma att domstolen kan avstå från att omvandla de olika Einzelstrafe till ett kol­ lektivt straff. Istället utdöms flera Einzelstrafe (StGB § 53 Abs. 2 S. 2). Se närmare Meier 2001 s. 161 ff.
333. 333Se Hagströmer 1901-1905 s. 757.
334. 334Stjernberg 1912 s. 3, Wetter 1912 s. 81 och Strahl m.fl. 1948 s. 93.
335. 335Angående den villkorliga dornens utveckling och olika innehåll, se bl.a. Häthén 1990 s. 278-298, Strahl m.fl. 1948 kap. 4, Strahl 1968 s. 109 ff. samt SOU 1995:91. Del III s. 69-79.
336. 336Stjernberg 1912 s. 3 och 20 f. och Wetter 1912 s. 82. Huvudregeln tog sikte på det fall att de olika brotten utdömts i samma straffart (fängelse eller böter). I vissa fall kunde det förekomma att den tilltalade ådömts såväl ett frihetsstraff som att betala böter. I dessa situa­ tioner kunde den villkorliga domen ersätta antingen både frihetsstraffet och bötesstraffet eller endast frihetsstraffet. Det sistnämnda berodde på de stränga omvandlingsreglerna för obetalda böter som gällde vid denna tid och som kunde innebära att fängelsestraffet kom­ binerat med eventuella obetalda böter översteg den maximala gränsen för då villkorlig dom kunde komma ifråga. Däremot kunde en villkorlig dom aldrig ersätta endast det utdömda bötesstraffet. Det fanns således situationer där man tillämpade en slags kumula- tionsprincip, vilket byggde på att det var bättre för den dömde att erhålla villkorlig dom åtminstone för en del av straffet jämfört med att han inte skulle komma i åtnjutande av denna påföljd överhuvudtaget.
337. 337Stjernberg 1912s.4ff.
338. 338Winroth anger parentetiskt att det ibland är vanskligt att verkställa straff av olika natur efter varandra. Varför detta var vanskligt utvecklas inte närmare, se Winroth 1889 s. 109.
339. 339Hagströmer 1901-1905 s. 741.
340. 340Stjernberg 1935 s. 175, SOU 1923:9 s. 387 ff., 404 ff. och 424 ff., NJA II 1938 s. 507, Wetter 1912 s. 82 och SOU 1956:55 s. 318. Även i tysk rätt tycks det vara olika preventiva hänsyn som avgör valet av påföljd för flerfaldig brottslighet samt om de skall förenas till ett gemensamt frihets- eller bötesstraff eller verkställas parallellt (kumulation), se Roxin 2003 s. 836 f. Det skall dock framhållas att tysk rätt innehåller en speciell bestämmelse som avser att undvika korta fängelsestraff (StGB § 47). Denna innebär att ett straff, som understiger 6 månaders fängelse, normalt omvandlas till ett bötesstraff. Detta gäller oavsett om det är fråga om ett straff för flera reellt konkurrerande brott. Detta torde innebära att även om enskilda straff först utmätts i fängelse och böter och därefter sammanlagts till ett kollektivt straff, så utdöms den gemensamma påföljden ändock i en annan straffart. Det finns emellertid möjlighet att på preventiv grund göra undantag från bestämmelsen i StGB § 47. Det ändrar dock inte på principen att det kollektiva straffet skall utmätas i en och samma form. Se närmare Schaeferdiek 1997 s. 129 ff., Meier 2001 s. 83, Schäfer 1990 s. 34 ff. och 185 samt Bringewat 1987 s. 97 f. Likaså finns möjlighet att låta ett något längre fängelsestraff (6 månader-1 år) verkställas genom övervakning (Bewährung), se Schäfer 1990 s. 40 ff.
341. 341Se Hagströmer 1901—1905 s. 381 f. och 760.
342. 342Winroth 1889 s. 109.
343. 343Beträffande straffminimum är det inte alltid så att detta uttrycks i det särskilda straff­ stadgandet. I t.ex. BrB 8:1 anges endast ett straffmaximum; ”Den som ... dömes ... för stöld till fängelse i högst två år”. I dylika fall följer straffminimum av det allmänna mini­ mum som följer av den straffart som det maximala straffet angivits i. Beträffande det nämnda exemplet med stöld följer att straffminimum utgörs av allmänt minimum för fängelse. Enligt BrB 26:1 får fängelse på bestämd tid inte understiga 14 dagar. Straff­ skalan för stöld är således fängelse i lägst 14 dagar och högst 2 år.
344. 344Se t.ex. BrB 13:11, 14:11, 15:14 och 22:8.
345. 345Se bl.a. BrB 2:2 st. 3, 2:6 st. 2, 23:5, 27:6 st. 3, 28:9 st. 1, 29:3 st. 2, 29:5 st. 2, 29:7 st. 2, 34:3 st. 2, 34:5 st. 5, 34:6 st. 5, 34:7 st. 2 och 38:2a st. 2.
346. 346Se bl.a. SOU 1953:17 s. 136 f.
347. 347Detta är emellertid inte alltid någon enkel uppgift. Det förutsätter inledningsvis att det relevanta skyddsintresset någorlunda kan identifieras och preciseras och att detta intresses vikt rangordnas i förhållande till andra skyddsintressen och brottstyper. Vidare är det nödvändigt att för respektive brottsart gradera närheten eller avståndet till den reella kränkning som brottet avser. Till sist måste man beakta vilken skuldform som är tillämp­ lig. Utgångspunkten är att ett uppsåtligt brott är mer klandervärt än ett oaktsamt brott (eftersom gärningsmannens likgiltighet inför det skyddade intresset är större). Det saknas i allt väsentligt utredning om hur dessa bedömningar bör ske. En inledande ansats vad 155
348. 348Vid graderingen av hur straffvärda brottstyper är i förhållande till varandra kan situa­ tionen kompliceras av att en brottstyp avser att skydda flera olika intressen. Som exempel kan nämnas de olika varianterna på sammansatta brott. Exempelvis är skyddsintressena vid rånbrott (BrB 8:5) dels annans förmögenhet (egendom), dels den kroppsliga integri­ teten. Vid bedömningen av hur kränkningen skall mätas har man således två olika intres­ sen att ta hänsyn till.
349. 349Se Lacey 1988 s. 20 f. och Walker 1991 s. 101 ff.
350. 350Jfr dock Ashworth som anser att det - inom vissa gränser - går att uttrycka vilket straff som i absoluta termer är proportionellt i förhållande till brottets svårhet, se Ashworth 2000 s. 101.
351. 351Se von Hirsch 1998a s. 188 f. och von Hirsch 2001 s. 61.
352. 352Åtminstone har denna princip framhållits i förarbeten och andra lagstiftningssam- manhang, se bl.a. SOU 1986:14 s. 155 och SOU 1983:50 s. 357. På ett ställe i SOU 1986:14 uttalade FSK att straffskalan skall ge uttryck för en brottstyps straffvärde ”och således innehålla ett straff som täcker även sådana extrema fall som förskingring av egen­ dom i miljardklassen, försäljning av tonvis med heroin och en månadslång oavbruten plågsam tortyr och gradvis stympning med ett överlevande offer”, se SOU 1986:14 s. 166. Straffeleovkommissjonen i Norge har beträffande tilldelande av straffskalor uttalat att ”strafferammene skal utgjore realistiske skranker for domstolens straffutmåling”, vil­ ket måste uppfattas som att latituderna skall uttrycka de begränsningar som är erforder­ liga för att täcka de fall som faktiskt aktualiseras i domstolar. Se NOU 2002:4 s. 337. I propositionen understryks vikten av att straffskalorna begränsas till de fall som normalt förekommer i domstolarnas straffmätningspraxis. Se Ot.prp. nr 90 s. 130 f. Dessa fall måste inkludera såväl de ordinära som de extraordinära fallen, se Slettan 2002 s. 383.
353. 353Alternativen till att bygga straffskalekonstruktionen på tanken att huvuddelen av fallen ryms är att utgå från typiserade normalfall eller ha heltäckande straffskalor. Båda dessa modeller är emellertid behäftade med en rad olika problem. Se närmare SOU 1986:14 s. 153 f. 157
354. 354SOU 1986:14 s. 68.
355. 355Elwin m.Al. 1975 s. 85. Se även Jareborg & Zila 2000 s. 91. Stjernberg påpekade likaså att straffskalor blir mindre viktiga i ett system byggt på individualprevention, se Stjern­ berg 1935 s. 170 f.
356. 356Jareborg och Zila framhåller att i ett system byggt på allmänprevention finns det inget behov av en principiell begränsning av strafformerna, även om allmän moralbildning anses kräva viss försiktighet, se närmare Jareborg & Zila 2000 s. 83. Uppfattningen torde vara förenlig med det av mig påpekade behovet av att ha vida straffskalor under förutsätt­ ning att detta anses vara erforderligt för att uppnå allmänpreventiva effekter. 158
357. 357von Hirsch 1993 s. 18 f. Behovet av spridning är beroende av vilka möjligheter som finns att kalibrera straffmätningen. Man kan härvid inte bortse från att dessa möjligheter - även vid beaktande av omständigheterna i BrB kap. 29 - är tämligen oprecisa, von Hirschs och Jareborgs utgångspunkt för enligt vilka kriterier som en gradering rörande brotten mot person bör ske ger viss vägledning, men på det stora hela är man utlämnad till en normativ bedömning som ytterst vilar på domstolens tolkning och värdering utifrån de givna rekvisiten och det konkreta händelseförloppet. Se närmare von Hirsch & Jareborg 1991. Man kan emellertid konstatera att det vid denna värdering inte bör bli fråga om en rent kvantitativ mätning av förekomsten av olika konstituerande eller försvå­ rande omständigheter, utan att dessa måste kunna formuleras i en kvalitativ skillnad mel­ lan olika brott. Se bl.a. Jareborg & Zila 2000 s. 108 f.
358. 358Man kan här tänka sig att det beträffande flertalet brott finns ett antal standardfall, vilka kan tjäna som utgångspunkt för en jämförelse med det konkreta brott som domsto­ len har att bedöma. Greve benämner dessa fall som normalstraff, se Greve 2002 s. 234. Härigenom blir det möjligt att analysera det konkreta fallet i termer av ”mer eller mindre straffvärt” i förhållande till de etablerade typfallen i praxis. I syfte att göra argumentatio­ nen mer enhetlig och kontrollerbar kan med fördel olika typiserade faktorer identifieras, vilka normalt sett anses vara relevanta vid straffvärdebedömningen vid de olika typfallen. Dylika standardfaktorer innebär dels vägledning om att dessa omständigheter skall anses vara relevanta vid straffvärdebedömningen, dels att praxis blir enhetlig på området. Be­ träffande mer ovanliga — eller helt nya - brott är det givetvis svårare att tillskapa stan­ dardfall. Lämpligt synes då vara att utgå från att standardfallen normalt sett ligger nära straffminimum, för att därefter göra jämförelser med andra brott. Angående standard­ fallstänkande, se närmare Ashworth & von Hirsch 1997 s. 193 ff. och Asp & von Hirsch 1999 s. 163 ff. Jfr Strahl m.fl. 1948 s. 130 ff. Beträffande äldre rätt, se Hagströmer 1901­ 1905 s. 494 ff.
359. 359Se bl.a. BRÅ Rapport 1977:7 s. 267, SOU 1980:1 s. 36, SOU 1986:14 s. 165, Nelson 1990 s. 78, Asp & von Hirsch 1999 s. 165 och Prop. 1987/88:100 s. 78 f. Beträffande motsvarande uppfattning i äldre rätt, se Hagströmer 1901-1905 s. 497 och Strahl m.fl. 1948 s. 132. Liknande tendens att hålla sig i närheten av minimum eller nedre delen av straffskalan finns även i andra nordiska länder, se bl.a. Andenas 2004 s. 459 och Waaben 1993 s. 91. 159
360. 360Karaktäristiskt för straffmätningen vid de flesta brottstyper är också att den övre delen av straffskalan mycket sällan används. Ett väsentligt undantag utgörs av narkotikabrotten där begynnelsepunkten för straffmätningen visserligen ligger vid straffminimum, men där hela straffskalan normalt används.
361. 361FSK ansåg t.ex. att förmögenhetsbrott som inte innebar ett angrepp på den personliga integriteten generellt sett hade ett för högt straffvärde, se SOU 1986:14 s. 216. Kritik mot utformningen på straffskalorna vid förmögenhetsbrott framfördes även av Förmö- genhetsbrottsutredningen, se SOU 1983:50 kap. 16. Redan i direktiven till nämnda ut­ redning påpekade departementschefen att det abstrakta straffvärdet generellt sett var för högt vid förmögenhetsbrott, se SOU 1983:50 s. 44.
362. 362Nelson 1990 s. 78 och Jareborg & Zila 2000 s. 19. Ett någorlunda aktuellt exempel på att denna typ av hänsyn anses vara relevanta för - och kanske t.o.m. kan föranleda - för­ ändringar av straffskalan utgör ändringen av straffskalemaximum för skadegörelse (BrB 12:1). Se Ds Ju 2001:43 s. 31 f. Angående motsvarande förhållande i dansk rätt mellan principer för straffskalekonstruktion och intresset av att kunna använda straffprocessuella tvångsmedel, se Straffelovrådets betasnkning 2002 s. 90 ff.
363. 363För en uppräkning av de straff- och processrättsliga konsekvenser som konstruktionen av straffskalan kan få, se Jareborg & Zila 2000 s. 18 f.
364. 364Straffskalan för t.ex. våldtäkt (BrB 6:1) överlappar straffskalan för grov våldtäkt med
365. 365år. Särskilt påtaglig är överlappningen vid vissa förmögenhetsbrott. I förhållandet mellan straffskalorna för stöld (BrB 8:1), bedrägeri (BrB 9:1), förskingring (BrB 10:1) och brotten uppflyttade i en högre svårhetsgrad (BrB 8:4, 9:3 respektive 10:3), så överlappar straffska­ lorna varandra med 1 år och 6 månader. Samtidigt överlappar straffskalorna för brotten i närmast lägre svårhetsgrad (BrB 8:2, 9:2 respektive 10:2) brotten av normalgrad med 6 månader, varvid straffmaximum för ringa brott är lika med straffminimum för grovt brott.
366. 366Se bl.a. Zila 1996 s. 258 f. Parentetiskt kan nämnas att man i tysk rätt upprätthåller en skillnad mellan omständigheter som påverkar gradindelningen av brottet och omständig­ heter som påverkar straffmätningen. I StGB § 46 S. 3 stadgas ett uttryckligt förbud mot att beakta omständigheter, som har varit nödvändiga för att konstatera att brottsbeskriv- ningsenlighet föreligger, såsom försvårande vid straffmätningen (Verbot der Doppelver­ wertung). Se Jescheck & Weigend 1996 s. 901 f. och Streng 2002 s. 280 ff. 161
367. 367Se Prop. 1987/88:120 s. 80 (se även s. 37) samt SOU 1986:14 s. 146.
368. 368Jag vill understryka att även om det i förarbetena till 1989 års påföljdsreform angavs att dessa faktorer kunde påverka straffvärdet, så är det enligt mitt förmenande synnerligen problematiskt att inordna dem under straffvärdebedömningen utan att göra våld på defi­ nitionen av straffvärde såsom en funktion av brottslighetens skada, fara och kränkning och gärningsmannens skuld såsom den kommit till uttryck i gärningen. På vilket sätt som en värdering av den åstadkomna skadan, faran, kränkningen eller gärningsmannens skuld påverkas av utseendet på straffnivåerna i andra länder eller intresset av att ingripa mot brottslighet som statistiskt sett ”blivit mer utbredd eller antagit mer elakartade former” förblir oklart. Jfr Prop. 1987/88:120 s. 37. Även om lagstiftaren inte avsåg att legitimera exemplariska straff, så är det uppenbart att det handlar om att angripa ett strukturellt sam­ hällsproblem genom att bestraffa enskilda personer hårdare. Det principiellt tvivelaktiga i detta kan givetvis ifrågasättas. Mer naturligt hade kanske varit att - såsom beträffande de övriga straffskärpnings- och strafflindringsgrunderna - inordna dessa faktorer som undan­ tag till straffvärdeproportionalitet och betrakta dem som vad de är, nämligen undantag som vilar på preventiva överväganden (liknande regeln om återfallsskärpning i BrB 29:4). Emellertid är det med hänsyn till lagstiftningens utformning de lege lata nödvändigt att behandla dem som omständigheter som påverkar straffvärdet, och härigenom blir det klart att omständigheter av detta slag aldrig kan komma att beaktas vid gradindelningen av brott. Att dessa undantag från skade- och skulddimensionerna utgör en del av straffvärde­ bedömningen har bekräftats i praxis, se bl.a. NJA 1989 s. 870 och NJA 1991 s. 498.
369. 369Jareborg & Zila 2000 s. 127.
370. 370Jareborg & Zila 2000 s. 127 f.
371. 371Prop. 1987/88:120 s. 79.
372. 372SOU 1986:14 s. 157.
373. 373Det skall emellertid framhållas att om ett brott kan rubriceras som grovt på grund av subjektivt överskott eller liknande, är det tveksamt i vilken utsträckning som denna om­ ständighet skall få utgöra ett skäl för att skärpa straffmätningen. Klart torde vara att om brottet har placerats i en högre svårhetsgrad på grund av att t.ex. gärningsmannen ”haft avsikt att åstadkomma allvarligare skada”, ”visat särskild hänsynslöshet” etc., måste en rangordning kunna göras även inom denna brottstyp. Således torde graden av avsikt kunna utgöra en relevant omständighet vid straffvärdebedömningen även inom straff­ skalan för den aktuella brottsligheten. Samtidigt är det så att proportionalitetsprincipen torde kräva att samma omständigheter inte läggs den dömde till last mer än en gång. Ytterst får frågan bero på i vilken utsträckning som betydelsen av det subjektiva överskot­ tet har uttömts genom att brottet placerades i en högre svårhetsgrad. Se närmare Jareborg &Zila 2000 s. 111 f.
374. 374FSK föreslog att överlappningen borde minskas, vilket departementschefen anslöt sig till efter att förslaget hade bemötts positivt i remissbehandlingen. Någon egentlig föränd­ ring har emellertid inte skett. Se SOU 1986:14 s. 157 och Prop. 1987/88:120 s. 79.
375. 375Hur skulle egentligen ett fall av snatteri (BrB 8:2) se ut för att det - relativt sett - skall ha ett straffvärde på fängelse i 6 månader när ett normalfall av stöld (BrB 8:2) har ett straffvärde motsvarande fängelse i 1 månad och straffminimum för grov stöld ligger på fängelse i 6 månader? Liknande jämförelser kan göras vid ett stort antal brottstyper. 163
376. 376Andenass har framfört en liknande uppfattning om sambandet mellan straffskalornas delvis föråldrade utformning och det faktum att den övre delen av straffskalan sällan eller aldrig används, se Andenass 2004 s. 459.
377. 377Asp & von Hirsch 1999 s. 165 ff.
378. 378Författarna anför ett flertal goda skäl härför. Inledningsvis påpekas att BrB 29:1 anger att straff skall bestämmas inom ramen för den befintliga straffskalan och att det således är det abstrakta straffvärdet för den aktuella brottstypen som är avgörande (och inte jäm­ förelser med andra brottstyper). Vidare framhåller de att jämförelser mellan olika bedöm­ ningar inom ramen för den aktuella brottstypen är mer tillförlitliga än jämförelser med andra brottstyper. Avslutningsvis betonar de att det inte är klart vilket av de divergerande
379. 379Detsamma gäller i norsk och finsk rätt. Valet av lösningsprincip vid påföljdskonkurrens uttrycks på den abstrakta nivån genom en bestämmelse om konstruktion av tillämplig straffskala vid flerfaldig brottslighet. Beträffande finska SL 7:2, se Frände 2004 s. 378 f. Angående norska SL § 62, se Matningsdal & Bratholm 2003 s. 5 56.
380. 380Se bl.a. Roxin 2003 s. 838 f.
381. 381Schmitt framhåller att det av tysk rätt endast framgår att straffskalekonstruktionen skall ske utifrån ideal- och realkonkurrens. Han fortsätter: "Wie die Strafe innerhalb die­ ses Rahmens zuzumessen ist, ergibt sich nicht aus der Konkurrenzlehre”, se Schmitt 1963 s. 180. 167
382. 382Detta är förhållandet i danska SL. Enligt huvudbestämmelsen i SL § 88 skall absorp- tionsprincipen användas vid fastställandet av ett gemensamt straff. Möjlighet finns för domstolen att vid behov gå utanför straffskalemaximum för det svåraste brottet. Straff­ maximum får i vissa fall överskridas dels på grund av att det är fråga om flerfaldig brotts­ lighet (vid "sardeles sksrpende omstarndigheder”), dels på grund av att särskilda bestäm­ melser om särskilda straffskalor (sidestrafferammer) är tillämpliga på vissa brott. Vid straff­ mätningen tillämpas asperationsprincipen (modereret kumulation). Samtidigt tillämpas absolut kumulation vid vissa fall av flerfaldig bötesbrottslighet. Se Toftegaard Nielsen 2002 s. 122 och Straffelovrådets betaenkning 2002 s. 59 ff., 175 ff. och 471 ff.
383. 383Som påpekats i avsnitt 3.5.3.1 gällde en sådan ordning i SL före 1938 års reform.
384. 384Bl.a. i USA förekommer i vissa delstater obegränsad kumulation genom att domstolen anger att utdömda straff skall verkställas efter varandra {consecutive sentecing) och att det inte finns någon bortre gräns för hur lång straffet totalt sett kan bli. Vid allvarlig brotts­ lighet kan resultatet sålunda bli månghundraåriga fängelsestraff. I andra delstater finns begränsningar av hur lång den sammanlagda strafftiden kan bli. Se bl.a. Jareborg & von Hirsch 1984 s. 138 ff. och SOU 1986:14 s. 84. Det skall framhållas att resultatet av denna principlösning kan lindras i avsevärd mån genom att de olika straffen tillåts verk­ ställas parallellt. Så sker i det engelska och många av de amerikanska delstaternas straff­ system genom användandet av parallell verkställighet {concurrent sentencing). Se Wasik 2001 s. 147 och Emmins 1985 s. 119. 168
385. 385Det skall emellertid framhållas att kumulationsprincipen i allt väsentligt avvisades även i de svenska lagstiftningsförslag m.m. som lades fram under den period då olika pre- ventionsteorier var dominerande. Detta skedde emellertid inte med direkt hänvisning till proportionalitetsideologin, utan byggde på att påföljdsbestämningen i många avseenden syftade till att eliminera den dömdes samhällsfarlighet och brottsliga viljebeskaffenhet vid en given tidpunkt. Eftersom det generellt ansågs att förövandet av flera brott inte behövde ge uttryck för en större samhällsfarlighet skulle kumulationsprincipen inte användas. Se t.ex. SOU 1923:9 s. 357 f. och Thyrén 1916 s. 12.
386. 386Se Geerds 1961 s. 443.
387. 387Jfr dock yttrandet från Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet som, i samband med 1989 års påfölj dsreform, tycks ha ansett principen om kollektivt straff och kumulationsprincipen vara mer förenlig med FSK:s synsätt eftersom kumulationsprinci­ pen uttryckligen baserar straffmätningen på svårheten vid varje enskilt brott. Fakultets- nämndens yttrande illustrerar tydligt hur viktigt det är att man skiljer mellan absolut och relativ proportionalitet. Det kan visserligen hävdas att kumulationsprincipen bäst över­ ensstämmer med någon variant av strikt proportionalitet. Däremot torde man inte kunna hävda att den möjliggör en rangordning och jämförelse mellan olika kombinationer av brott. Departementschefen fann fakultetsnämndens resonemang vara verklighetsfräm­ mande och hänvisade till de rättssystem där denna princip tillämpas, se närmare Prop. 1987/88:120 s. 65.
388. 388Stratenwerth 1981 s. 326 f. 169
389. 389Trots att lagen föreskrev synnerligen stränga straff för olika brott, vilka ofta även ut­ dömdes i första instans, så verkställdes dessa sällan eftersom HovR utnyttjade möjligheten till leuteration. Man kan såtillvida säga att det framväxte en reaktion mot den äldre orto­ doxa straffrätten i riktning mot en mer humaniserad straffrätt genom att HovR i prakti­ ken inte var beredd att realisera det straffhot som lagen föreskrev. En förklaring till varför man upprätthöll en skillnad mellan å ena sidan vad lagen föreskrev och vad man i första instans utdömde och å andra sidan vad det slutliga straffet bestämdes till i HovR, kan kanske vara att straffrättskipningen byggde på en tydlig princip om omedelbar (och me­ delbar) avskräckning, vilken kom till uttryck vid de muntliga förhandlingar som fördes vid tingsplatserna. En mycket sträng praxis tjänade sitt avskräckande syfte genom att de vid tingsforhandlingen närvarande fick bevittna synnerligen stränga domar avkunnas. Efter att domen överklagats till HovR - i vilken handläggningen huvudsakligen var skrift­ lig — kunde därefter straffet lindras väsentligt utan att det kom att påverka gemene mans uppfattning om straffets stränghet på samma sätt som om det lindrigare straffet hade valts redan vid den muntliga förhandlingen vid tinget.
390. 390Beträffande kumulationsprincipens tillämpning i svensk rätt enligt 1864 års SL, se Carlen 1866 s. 78 ff, Hagströmer 1901—1905 s. 734 f. och 753 och Wetter 1932 s. 164 f. Beträffande kumulationsprincipen i äldre svensk rätt, se Humbla 1851 s. 55 ff, Agge 1936 s. 408 ff. och Tablå 1841 s. 54.
391. 391Motsvarande dubbla bestämmelser för fastställandet av straffskalemaximum för fler­ faldig brottslighet finns i flera andra straffrättsordningar. Frände kallar motsvarande pre­ cisering av huvudregeln vid konstruktion av straffskala för flerfaldig brottslighet i finska SL för additionsregeln, se Frände 2004 s. 378 f. I tysk rätt talar Jescheck och Weigend om en ”doppelte Obergrenze”, där den relativa övre gränsen fastställs av de enskilda brottens straffmätningsvärde summerade med varandra och den absoluta övre gränsen fastställs av ett straffskalemaximum om 15 års fängelse vid flerfaldig brottslighet. Valet mellan dessa övre gränser utfaller till förmån för det som ger lindrigast resultat. Det är att märka att straffmaximum enligt den relativa begränsningen bygger på en summering av de enskilda brottens straffmätningsvärde på den konkreta nivån (Einzelstrafe) medan den absoluta gränsen relaterar till den abstrakta nivån. Se närmare Jescheck & Weigend 1996 s. 729. Se även Roxin 2003 s. 839 och Schönke & Schröder 2001 s. 792. Möjligheten att enligt norska SL § 62 förhöja straffmaximum vid flerfaldig brottslighet till det dubbla av det svåraste brottets straffmaximum är på samma sätt begränsad såtillvida att straffskalemaxi­ mum inte får överskrida summan av de enskilda brottens straffmaximum. Detta framgår dock inte uttryckligen av lagtexten. Se Matningsdal & Bratholm 2003 s. 555.
392. 392Forsman anger att om man utgår från att bestraffningen skall ske utifrån ”handlingens enhet”, så är det logiskt att även bestraffningen sker inom ”en enhet”, se Forsman 1930 s. 553. Problemet med detta synsätt är, som jag tidigare har påpekat, att skälen för att utgå från ett enhetstänkande är mycket diskutabla. I vart fall om man med detta avser att enhe­ ten skall tillmätas avgörande betydelse för hur mycket straff som gärningsmannens för­ tjänar.
393. 393Detta argument åberopades av bl.a. SLK som pläderade för att absorptionsprincipen skulle införas som straffskalebegränsande princip i svensk rätt, se SOU 1923:9 s. 364 ff. och Thyrén 1916 s. 12 ff. Jfr dock Löfmarck som finner utredningens motivering vara anmärkningsvärd eftersom det skulle utesluta möjligheten att rensa ut brottslighet på grund av subsidiaritetsförhållanden, jfr Löfmarck 1974 s. 28. Det är helt korrekt att SLK:s for­ mulering som Löfmarck diskuterar ger upphov till funderingar. Å andra sidan skall nog utredningens förslag inte tolkas alltför snävt. Vad SLK försökte uttrycka var nog endast att absorptionsprincipen innebar vissa fördelar i samband med att domstolen behandlade påföljdskonkurrensfrågor (sedan brottsflerhet hade konstaterats). Genom att avskaffa dis­ tinktionen mellan ideal- och realkonkurrens (och fortsatt brott) och tillämpa absorptions­ principen, skulle man vid konstaterad brottsflerhet kunna undvika problematiken med konstruktion av en särskild straffskala vid flerfaldig brottslighet. Hur privilegierade brotts­ typer skall ges företräde på grund av regler om subordination uttalade sig inte SLK om, men det måste förutsättas att någon ändring i detta avseende inte avsågs. Detta framgår också av sammanhanget. Man måste alltså utgå från att domstolen redan hade löst sådana konkurrensproblem på ett tidigare plan, dvs. på nivån som behandlar brottslighetskon- kurrens. Att kvalificerade och privilegierade brottstyper uteslöt brott av normalgraden på grund av skenbar konkurrens var en vedertagen uppfattning. Se t.ex. Hagströmer 1901— 1905 s. 656 f.
394. 394Greve m.fl. 2001 s. 396. Se även Waaben 1993 s. 99 och Straffelovrådets betsenkning 2002 s. 471.
395. 395Precis som i andra länder förekommer en rad preciseringar eller undantag från hu­ vudregeln om användande av asperationsprincipen. Vid bötesbrott används ofta kumula­ tionsprincipen inom den tillämpliga straffskalan. Toftegaard Nielsen framhåller vidare att vid sammanträffande av vissa brott anges användning av kumulationsprincipen uttryckli­ gen i straffbestämmelsen. Se Toftegaard Nielsen 2002 s. 122. 173
396. 396Se angående tysk rätt bl.a. Geerds 1961 s. 328 ff., Jakobs 1983 s. 712, Lackner 1995 s. 327 £, Jescheck & Weigend 1996 s. 724 och Streng 2002 s. 270.
397. 397Se ovan i avsnitt 3.5.3.
398. 398Se närmare Wasik 2001 s. 147, Thomas 1979 s. 52 och Ashworth 2000 s. 219 ff. Angående tillämpning av motsvarande bestämmelser i USA, se Jareborg & von Hirsch 1984 s. 138 ff.
399. 399Ashworth framhåller att det finns belägg för att engelska domstolar, när de avgör om straffen skall verkställas parallellt eller seriellt, utgår från huruvida brotten skall anses vara begångna inom samma handling eller genom olika handlingar. Han anger emellertid att det kan finnas fyra tänkbara undantag från denna princip, se närmare Ashworth 2000 s. 221 ff.
400. 400Geerds 1961 s. 457.
401. 401Se SOU 1923:9 s. 361 f. och Stjernberg 1935 s. 171. 175
402. 402Som nämnts ovan får i dansk rätt straffskalan i vissa fall överskridas vid flerfaldig brottslighet. Enligt danska SL § 88 får det svåraste brottets straffmaximum ökas med hälf­ ten om särdeles skarpende omstandigheder föreligger. Med detta avses mycket omfattande brottslighet eller liknande. Det torde vara ovanligt att en domstol på denna grund utvid­ gar straffskalan. Enligt Toftegaard Nielsen används möjligheten dock vid narkotika­ brottslighet, se Toftegaard Nielsen 2002 s. 117. Se även Straffelovrådets betaenkning 2002 s. 78 f. och Greve m.fl. 2001 s. 396. Vad som har ifrågasatts är huruvida en ordning, som helt överlämnar till domstolarna att efter eget skön avgöra efter vilka kriterier som straff­ skalan skall bestämmas, uppfyller legalitetsprincipens krav på tydlig och preciserad lag­ stiftning. Se närmare Toftegaard Nielsen 2002 s. 123 ff.
403. 403Se Stjernberg 1935 s. 169 f. Stjernberg angav dock ”det allmänna rättsmedvetandet” som grund för att asperationsprincipen borde användas.
404. 404Lagstiftaren har vid åtminstone två tillfällen de senaste två decennierna erhållit betän- kanden från statliga utredningar i vilka en straffskalerevision föreslås. Inget av dessa har lett till lagstiftning. Se SOU 1983:50 kap. 16 (se särskilt s. 357 ff.) och SOU 1986:14 kap. 14 och SOU 1986:15 bilaga 4.
405. 405Se Frändberg 1984 s. 116.
406. 406Att asperation kan beskrivas som en form av kombination av ren kumulation och absorption, varmed man uppnår en begränsad kumulation har påpekats ovan. Jareborg och Zila använder uttrycket ”kuperad” kumulation. Se Jareborg & Zila 2000 s. 124. I dansk rätt benämns principen modereret kumulation, Se Waaben 1993 s. 98 och Tofte­ gaard Nielsen 2002 s. 121. I norsk rätt talas om asperasjonsprincippet eller straffskjerpelses- princippet, se Matningsdal 1985 s. 559.
407. 407Behov av någon form av begränsad kumulation ansågs föreligga bl.a. på grund av det rent fysiskt omöjliga i att verkställa flera straff (t.ex. dödsstraff) mot den dömde parallellt, att vissa strafformer inte var kommensurabla eller möjliga att verkställa samtidigt m.m. Vissa av dessa situationer skulle med den av mig i kapitel 1 gjorda distinktionen mellan kollision och konkurrens hänföras till den förstnämnda. Beträffande de äldre motivering­ arna till en modifierad variant av kumulation, se Humbla 18 51 s. 5 5 ff., Carlen 1866 s. 78, Wetter 1932 s. 164 och Agge 1936. Se även Geerds 1961 s. 453.
408. 408Detta hindrar emellertid inte att principen har varit utsatt för kritik, vilket kommit till uttryck i främst tysk doktrin. Se bl.a. Geerds 1961 s. 482 och Bohnert 1993 s. 846 f. Till detta återkommer vi i avsnitt 4.3.
409. 409Jfr Wennberg 1986 s. 708.
410. 410Se avsnitten 3.3.2, 3.4.2 och 4.2.1.
411. 411Fram till 1938 års konkurrensreform gällde möjligheten till förhöjning endast reellt konkurrerande brott och utgångspunkten för en förhöjning med 2 år var det högsta av de konkret utmätta straffen. Dvs. man utgick från den konkreta straffmätningen för det svå­ raste brottet. Efter lagreformen 1938 ändrades bestämmelsen till att avse 2 år över det i lagen utsatta högsta straffet. Beträffande sammanträffande av bötesstraff medgav SL fram till 1938 års reform en obegränsad kumulation. De negativa konsekvenserna av en sådan kumulation (i form av bl.a. försämrad livssituation för den dömde och dennes familj) medförde att det ansågs vara nödvändigt att införa regler om gemensamt straff och bötes- maxima vid flerfaldig brottslighet. Se NJA II 1938 s. 511 ff. och Hellquist & Regner 1939 s. 12.
412. 412Intressant i sammanhanget är att i de tidiga förarbetena till 1864 års lag föreslogs att till förhöjningen vid reellt konkurrerande brott skulle knytas en särskild differentiering av fängelsestraff i ett gradsystem. Vid förening av straff skulle inte straffet få överskrida den fängelsegrad som var närmast över det svåraste brottet som gärningsmannens gjort sig skyldig till. Detta innebar således en möjlighet att differentiera straffskalemaximum för den sammanlagda brottsligheten. (Vid denna tid gällde emellertid inte bestämmelsen om gemensamt straff.) Se Förslag till Straffbalk 1844 s. 13 och Tablå 1841 s. 55 f. I det slut­ liga förslaget till SL, som antogs vid riksdagen 1862/1863, hade bestämmelsen dock änd­ rats till att avse en fixerad tid om 2 år som ”straffarbete på viss tid” maximalt fick över­ skrida. Se Förslag till Straff-Lag 1862 s. 8. Av protokollet från statsrådens sammanträde framgår att det graderade strafflatitudsystem som föreslagits av Lagberedningen inte ansågs vara lämpligt med hänsyn till att det (i) i vissa grader medförde för stor lättnad vid reduktionen, (ii) var svårbegripligt, (iii) band lagstiftaren vid vissa tidsmått samt (iv) vid vissa bötesstraff kunde leda till en alltför sträng bestraffning och ojämnhet i bestraff­ ningen. Varför man stannade vid en tvåårsgräns motiverades aldrig, se Förslag till Straff­ Lag 1862 s. 106 ff
413. 413Se SOU 1986:14 s. 85 f.
414. 414Prop. 1987/88:120 s. 65 f.
415. 415Det kan diskuteras vilken regel som skall betraktas som huvudregel och vilken regel som skall utgöra undantag eller precisering. Helt klart är att om summan av de enskilda brottens respektive straffskalor understiger den straffskala som konstrueras enligt den stegvisa ökning som får ske enligt BrB 26:2, så skall kumulationsprincipen ges företräde.
416. 416Detsamma gäller när kumulationsprincipen används för att lösa konkurrensproblem på planet för brottslighetskonkurrens. Att någon döms i brottskonkurrens behöver inte medföra en strängare bestraffning än om han döms i lagkonkurrens. Se avsnitt 1.2.2.4.
417. 417Det kan parentetiskt nämnas att FSK inte diskuterade några alternativ till den svenska modellen utan endast uttalade att ”någon annan ordning är inte tänkbar”, se SOU 1986:14 s. 85.
418. 418Intervallen framgår av StGB § 39. Vid fängelsestraff uppgående till 1 år måste straff­ minimum höjas med 1 vecka. För fängelsestraff däröver måste straffminimum höjas med
419. 419månad, se Roxin 2003 s. 839 och Schäfer 1990 s. 190 f. Jag återkommer till detta i av­ snitt 5.2. 181
420. 420BrB 26:3 infördes 1981 som en följd av att interneringspåföljden avskaffades, och var ursprungligen avsedd att endast tillämpas i fall där sådan påföljd tidigare kunnat aktuali­ seras och där den minsta tiden för interneringen var mycket lång. Detta förekom endast vid viss allvarlig våldsbrottslighet. Se närmare Prop. 1980/81:76 s. 57 ff.
421. 421Detta stöds även av det faktum att departementschefen i Prop. 1987/88:120 s. 58 angav att en av de situationer då det kan bli aktuellt att låta tidigare brottslighet påverka straffmätningen var just i situationer där det är möjligt att förhöja maximistraffet med stöd av BrB 26:3.
422. 422Med lokutionen ”om böter kan följa på vart och ett av brotten” skall förstås att böter i det konkreta fallet kan utdömas oavsett av vad som är föreskrivet i straffskalan. Om någon särskild strafflindringsregel är tillämplig som möjliggör för domstolen att i det enskilda fallet underskrida föreskrivet straffminimum, får böter användas som gemensamt straff. Det finns i BrB ett relativt stort antal bestämmelser som möjliggör för domstolen att döma till lindrigare straff än vad som är föreskrivet. Se bl.a. BrB 23:5 (medverkan), BrB 29:3 st. 2 (förmildrande omständigheter vid straffvärdebedömningen), BrB 29:5 (billig- hetsskäl vid straffmätningen) och BrB 29:7 (”ungdomsrabatt” vid straffmätningen på grund av låg ålder).
423. 423Hagströmer 1901-1905 s. 440. Se även Carlén 1866 s. 79.
424. 424Se närmare SOU 1937:24 s. 57 £ och 63 f. Förslag om att införa straffmaximum om
425. 425dagsböter vid utdömandet av bötesbrottslighet hade förslagits redan av Thyrén i den­ nes utkast till en allmän revidering av bötesstraffet (vilket inkluderade införandet av dags- bot), se Thyrén 1916 s. 6. SLK anslöt sig till förslaget om straffmaximum. Det högsta antalet dagsböter sänktes dock till 90 på grund av att man jämfört med Thyrén hade upp­ ställt andra principer för förvandling av bötesstraff. Se SOU 1923:9 s. 287. Förslagen ledde aldrig till lagstiftning.
426. 426Se NJA 1938 II s. 522.
427. 427Se NJA II 1938 s. 492 £, SOU 1953:17 s. 137 och SOU 1986:14 s. 85.
428. 428Som diskuterats ovan är i dansk rätt absorptionsprincipen huvudregel vid konstruk­ tionen av straffskalan för den samlade brottsligheten. Däremot gäller vid straffmätningen att rätten skall företa en självständig värdering av den samlade brottslighetens straffvärde. Detta innebär således att man som huvudregel tillämpar absorptionsprincipen på den abstrakta nivån vid konstruktion av straffskala och asperationsprincipen (moderat kumu­ lation) vid straffmätning av flerfaldig brottslighet. Att man i dansk rätt kan använda absorptionsprincipen vid konstruktionen av straffskalan för den flerfaldiga brottsligheten kan till stor del förklaras med de vida straffskalor som finns i dansk rätt.
429. 429I det följande kommer jag att använda termen straffvärde för att beskriva det i svensk rätt relevanta ”värdet”. Jag kommer härvid inte att göra skillnad mellan brottets eller brottskombinationens straffvärde och dess straffmätningsvärde. Med det sistnämnda ut­ trycket avses brottets straffvärde efter att hänsyn har tagits till andra straffmätningsrele- vanta omständigheter än de som är av betydelse för straffvärdebedömningen. Exempel på dylika omständigheter är billighetsskäl (BrB 29:5), ungdomsrabatt (BrB 29:7) och åter- fallskärpning (BrB 29:4). Angående termen straffmätningsvärde, se bl.a. SOU 1995:91 s. 123.
430. 430Med uttrycken ”explicit” och ”implicit” avses skillnaden mellan om domstolen är skyl­ dig att utföra en straffmätning för respektive brott för att därefter väga samman dem i ett kollektivt straff eller om domstolen kan göra straffmätningen av den samlade brottslig­ heten direkt, där det svåraste brottet fungerar som vägledande, varefter den övriga brotts­ ligheten är försvårande omständigheter (principen om gemensamt straff). Som jag har hävdat i avsnitt 3.5.2 är det i många avseenden missvisande att hävda att domstolar genom användande av principen om gemensamt straff inte behöver ta ställning till de olika brottens respektive straffvärde. Utan att ha åtminstone ett preliminärt straffvärde är det omöjligt att ange i vilken utsträckning som brottsligheten skall verka försvårande vid den gemensamma straffmätningen. 186
431. 431Humbla 1851 s. 55.
432. 432Av BrB 29:1 framgår dock att straffskall utmätas för den samlade brottsligheten inom ramen för den tillämpliga straffskalan.
433. 433Strafflindringseffekten vid straffmätningen av flerfaldig brottslighet (mängdrabatt) har varit allmänt uppmärksammad i doktrin och förarbeten. Se bl.a. SOU 1937:24 s. 56 ff., SOU 1986:14 s. 124, Prop. 1987/88:120 s. 65, KBrB III s. 29:14 ff., Löfmarck 1974 s. 25, Jareborg 1999 och Jareborg & Zila 2000 s. 119.
434. 434Se bl.a. Matningsdal & Bratholm 2003 s. 556 f., Rostad 1993 s. 298, Ashworth 2000 s. 229, Jescheck & Weigend 1996 s. 727, Havansi & Koskinen 2002 s. 97, Greve 2002 s. 484 och Waaben 1993 s. 98 f.
435. 435Se bl.a. SOU 1937:24 s. 61. Den förekommer även i utländsk doktrin och litteratur. I Norge används såväl termerna ”kvantumsrabatt” och ”mengderabatt”, se Matningsdal 1985 s. 559, Matningsdal & Bratholm 2003 s. 557, Mseland 2004 s. 183 och Andenses 1998 s. 314. I tysk rätt förekommer termerna ”Strafrabatt”, se Streng 2002 s. 271, ”Mengenrabatt”, se Bohnert 1993 s. 856, och ”Rabattrechnung”, se Bruns 1974 s. 475 och Geerds 1961 s. 377.
436. 436Det är värt att notera Victors och Aspelins särskilda yttrande i SOU 1986:14 i vilket de framhåller att de bestämmelser om straffmätning och påföljdsval som FSK föreslog främst tog sikte på bedömningen av enstaka brottlighet trots att det i domstolar vanligt­ vis är fråga om att ta ställning till situationer med flerfaldig brottslighet. Detta förhållande 188
437. 437Se bl.a. Humbla 1851 s. 56, Wetter 1932 s. 164 och SOU 1923:9 s. 358. Se även Wal­ ker 1991 s. 100.
438. 438Hagströmer 1901—1905 s. 733 not 1.
439. 439Se Bohnert 1993 s. 847 och Bringewat 1987 s. 142. 189
440. 440Geerds 1961 s. 455.
441. 441Se SOU 1937:24 s. 60, där der påpekas att eftersom fängelsestraffet endast är inriktat på ett frihetsberövande (och inte längre innehåller ytterligare former av påförande av lidande etc.) innebär en längre vistelse endast ett starkare tillvänjande, vilket talar för att lidandet skulle vara mindre mot slutet av tiden jämfört med början av anstaltsvistelsen. Se även bl.a. Bohnert 1993 s. 848 f. och Streng 2002 s. 271 f.
442. 442Jareborg 1999 s. 273.
443. 443Hagströmer 1901—1905 s. 702.
444. 444Hagströmer 1901-1905 s. 725, SOU 1937:24 s. 54 f., SOU 1923:9 s. 359 f. och Wet­ ter 1932 s. 164. Liknande argument förekommer i tysk doktrin såsom exempel på äldre motiveringar till varför det sammanlagda straffet inte skall konstrueras utifrån en addition av de enskilda straffen. Se bl.a. Geerds 1961 s. 339 och där gjorda hänvisningar.
445. 445Angående begreppen individualvilja, samhällsvilja, samhällsfarlighet och samhällsfar- lig vilja, se Thyrén 1907 s. 1-44. 191
446. 446Se närmare Bohnert 1993 s. 851 ff. Se även Geerds 1961 s. 456. Argumentet om minskad skuld diskuteras nedan under avsnitt 4.3.5.2. 192
447. 447Hagströmer 1901-1905 s. 752 f.
448. 448Se Agge 1936 s. 41 If. 193
449. 449Detta avsåg den stadgade straffmaximum som inte fick överstigas, vilket utgjordes av det svåraste brottets straffsats överskridet med 2 år.
450. 450SOU 1937:24 s. 66.
451. 451SOU 1937:24 s. 66 f.
452. 452En jämförelse med finsk rätt - som 1992 övergav indelningen av konkurrensformerna i idealkonkurrens, realkonkurrens och fortsatt brott - visar att liknande argument fram­ förs i litteraturen för när strafflindring skall medges. Domstolen skall i Finland fästa upp­ märksamhet vid att det gemensamma straffet står i ett rättvist förhållande till antalet brott, dess svårhet och samband. Vid denna bedömning torde i allmänhet det faktum att fråga är om en situation som tidigare skulle ha utgjort idealkonkurrens tala för att straff­ lindring (rabatt) skall ges. Se Koskinen i Havansi & Koskinen 2002 s. 97. Frände påpe­ kar angående de utpekade relevanta omständigheterna att domstolar borde ha en skyldig­ het att ange vilket straff de har uppfattat som svårast, se Frände 2004 s. 416. 195
453. 453Se SOU 1937:24 s. 69.
454. 454Strahl m.fl. 1948 s. 176. 1,0 Prop. 1987/88:120 s. 65 f.
455. 455Angående rättfallet är följande att märka: I HovR bedömdes straffvärdet vara klart över 1 års fängelse, men vissa billighetsskäl talade för att nedsätta fängelsestraffet till 10
456. 456Summan av de nämnda enskilda brottens straffminima var fängelse i 9 år. Vid sidan av denna brottslighet dömdes gärningsmannen även för stöld och tillgrepp av fortskaff- ningsmedel.
457. 457KBrB III s. 29:15.
458. 458KBrB III s. 29:16.
459. 459KBrB III s. 29:16 199
460. 460Angående sambandet mellan de enskilda brottens straffvärde och storleken på rabat­ ter, se Albrecht 1994 s. 395.
461. 461I avsnitt 1.2.2.2 har jag berört problematiken med att konstruera en brottsenhet. Narkotikabrottslighet torde vara särskilt svårbedömd eftersom praktiskt taget varje hand- havande med narkotiska preparat utgör ”ett brott”. Straffvärdebedömningen blir emeller­ tid avsevärt olika beroende på om varje gärning bedöms som ett (ringa) brott eller om hanteringen ses som en brottsenhet och utgör ett brott (placerat i en högre svårhetsgrad). Detta gäller oavsett om gärningarna avser innehav, framställning, överlåtelse etc.
462. 462Se dock NJA 2004 s. 3 54, där HD i domskälen anger att försiktighet bör iakttas med att fastställa och tillämpa schabloner avseende art och mängd narkotika när det gäller gränsen mellan brott av normalgraden och grovt narkotikabrott.
463. 463KBrB III s. 29:16.
464. 464Det väsentliga undantaget består i Jareborg 1999. Författarens slutsatser kommer att behandlas ingående nedan. 201
465. 465Kritik mot de resultat som en princip om mängdrabatt ger kan skönjas i norsk lagstiftning och praxis. Efter att det i olika sammanhang hade uttryckts missnöje med storleken på ”kvantumsrabatten” genomfördes en ändring beträffande reglerna om kon­ struktion av straffskala vid flerfaldig brottslighet. Trots att man från det norska justitiede­ partementet uttryckte vissa tvivel över huruvida det var en ändamålsenlig metod att höja straffskalemaximum för flerfaldig brottslighet i syfte att minska rabatterna, infördes 2003 en möjlighet att dubblera straffskalan för det enskilt svåraste straffet. Härigenom skulle en signal ges om att rabatten bör reduceras (vilket ansågs vara särskilt angeläget vid vålds- brottslighet och sexualbrottslighet). Se Ot.prp. nr 109 s. 38 ff. och Matningsdal & Brat­ holm 2003 s. 556 f. Liknande diskussioner fördes med anledning av ett avgörande från norska Hoyesterett (Rt. 1997 s. 1976), där domstolen med hänvisning till dels faktorer av betydelse för bedömningen av brottslighetens skadeverkningar, dels omständigheter med anknytning till allmänprevention, hävdade att rabatten vid viss form av vinningskrimina- litet (upprepade stölder) var för stor, varvid straffet höjdes drastiskt. Andenses uppfattade detta som en signal från Hoyesterett att rabatten är för stor och såsom en allmän uppvär- dering av det allmänna straffvärdet vid denna typ av brottslighet. Se närmare Andenses 1998, Bae 1998 och Myhrer 1999. Det skall noteras att ingen av författarna överhuvud­ taget berör frågan varför mängdrabatt skall ges och hur detta i så fall skall ske.
466. 466Se närmare Geerds 1961 s. 506 ff.
467. 467Geerds 1961 s. 454 f.
468. 468Geerds 1961 s. 482.
469. 469Bohnert 1993 s. 847.
470. 470Se bl.a. Geerds 1961 s. 481 ff. och Erb 2005 s. 46 ff.
471. 471Havansi & Koskinen 2002 s. 97.
472. 472En liknande uppfattning framfördes i samband med utformningen av de nya kon­ kurrensbestämmelserna i Finland, se Grönqvist 1980 s. 200.
473. 473Se Hellquist & Regner 1939 s. 14. 204
474. 474Intressant att märka är här, som påpekats i avsnitt 4.2.1, att tysk rätt innehåller ett särskilt stadgande rörande ”Verbot der Doppelverwertung” (StGB § 46 S. 3), vilket inne­ bär att domstolen inte som försvårande får beakta omständigheter som varit nödvändiga för att brottsbeskrivningsenlighet överhuvudtaget skall föreligga. Se Jescheck & Weigend 1996 s. 901 f. och Streng 2002 s. 280 ff. Förbudet innebär att man vid straffmätningen vid t.ex. vållande till annans död inte som försvårande får beakta den omständigheten att en person avlidit till följd av gärningsmannens oaktsamma handlande. Vi känner igen denna ståndpunkt från svensk rätt. Det finns även i svensk rätt ett begränsat utrymme att beakta omständigheter som använts för att placera ett brott i en viss svårhetsgrad även vid straffmätningen som försvårande. Det hela beror på i vilken utsträckning som omstän­ digheterna konsumerats genom att brottet placerats i högre svårhetsgrad. Se Jareborg & Zila 2000 s. 111 f. Vad som nu har sagts gäller i viss utsträckning dubbelbeaktande av för­ mildrande omständigheter (”Verbot Doppelverwertung strafmildernder Umstände” (StGB § 50)). Förbudet mot att beakta förmildrande omständigheter flera gånger är dock begränsad till att avse straffskalenivån, se Bringewat 2003 s. 94. Det är således inte intres­ set att undvika dubbelbestraffning som dominerar i den tyska litteraturen, när det gäller att förklara hur sammanhanget eller sambandet skall påverka straffbestämningen vid reellt konkurrerande brott. Förbuden mot dubbelbeaktande av straffskärpande eller strafflindrande omständigheter anses av flera författare inte vara relevanta vid straffmät­ ningen vid reellt konkurrerande brott. Se bl.a. Bohnert 1993 s. 866, Jakobs 1983 s. 761 och Jescheck & Weigend 1996 s. 730. Jfr Bruns 1974 s. 473 f. och Geerds 1961 s. 376.
475. 475Av Franz Streng har jag erfarit att begränsningar inte endast gäller på den abstrakta straffskalenivån utan i högsta grad även på den konkreta straffmätningsnivån.
476. 476Se närmare Bringewat 1987 s. 141 ff. Att en totalvärdering skall ske framgår direkt av StGB § 54 Abs. 1 S. 3.
477. 477Bohnert 1993 s. 867.
478. 478Se bl.a. Geerds 1961 s. 375 och Erb 2005 s. 46 f.
479. 479Se bl.a. Schäfer 1990 s. 191 f. Se även Bringewat 1987 s. 142.
480. 480Se NJW 1972 s. 454, NJW 1995 s. 2234 och BGH Band 24 s. 268 ff. Se även Streng 2002 s. 273 not 470 och Meier 2001 s. 162 f.
481. 481Jescheck & Weigend 1996 s. 729 f.
482. 482Schäfer 1990 s. 192.
483. 483Se även motsvarande tankegång i engelsk rätt, Thomas 1979 s. 57 ff.
484. 484Schäfer anför att bedömningen påverkas av omständigheter som att gärningsmannen är förstagångsförbrytare, ung eller att denne efter brottet har lindrat skadeverkningarna (”Schadenwiedergutmachung”), se Schäfer 1990 s. 192.
485. 485Se t.ex. Jescheck & Weigend 1996 s. 729 f. och Geerds 1961 s. 509. Se även Schäfer som talar om en ”zunehmende rechtsfeindliche Tendenz”, Schäfer 1990 s. 192. Det skall dock märkas att när Schäfer nämner gärningsmannens personlighet relaterar han främst till olika billighetsgrunder.
486. 486Streng 2002 s. 273.
487. 487Geerds 1961 s. 508 f. Se även Grönqvist 1980 s. 200.
488. 488Ashworth benämner ”genom samma gärning” som a single transaction, se Ashworth 2000 s. 221 f.
489. 489Thomas 1979 s. 53. 208
490. 490Thomas 1979 s. 53.
491. 491Som flera gånger framhållits i denna framställning saknas det möjlighet att avgöra vad som utgör ”samma” handling. Av förklarliga skäl kommer därför vad som anses utgöra ideellt konkurrerande brott i olika rättssystem att skifta. Men faktum kvarstår att vad som i svensk rätt anses vara begånget inom samma brottsenhet (likartad konkurrens) eller samma gärningsenhet (regelkonkurrens) till stor del kommer att överensstämma med hur the one transaction rule används. Detta framgår när man undersöker hur engelsk praxis har ansett att ”one transaction” skall bestämmas. Det är t.ex. inte tillräckligt att brotten är begångna samtidigt (”simultaneously”). T.ex. tillgrepp av fordon och efterföljande vårds­ löshet i trafik i samband med att fordonet framförs bedöms inte som samma handling. Inte heller i svensk rätt skulle handlingarna anses vara begångna ”samtidigt”, varför det således inte föreligger regelkonkurrens mellan BrB 8:7 och TBL § 1. Vidare är det enligt Thomas möjligt att med den engelska konkurrensläran bedöma en repetitiv brottslighet begången seriellt mot ett och samma brottsoffer som ”a single transaction”. Detta över­ ensstämmer med hur man i svensk rätt kan bilda en brottsenhet av persevererande brotts­ lighet trots att denna inte är begången genom samma handling. Avslutningsvis gäller enligt Thomas att i vissa fall förväntas domstolen utdöma seriella straff (consecutive sen­ tencing) trots att brotten begås samtidigt och utgör en del av samma handlande, t.ex. rån med skarpladdat vapen, där själva innehavet av vapnet är olagligt. Detta överensstämmer
492. 492Emmins och Wasik behandlar två fall i vilka domstolen har beslutat att straffen skall verkställas parallellt (concurrent sentence). I det första fallet (R v Hussain 1962) dömdes gärningsmannen dels för innehav av hampa, dels för att ha befattat sig med preparatet i samband med avlastning från ett flygplan. I det andra fallet (R v Coker 1984) hade gär­ ningsmannen attackerat en kvinna och slagit henne upprepade gånger i ansiktet, slitit av henne kläderna och antastat henne. Domstolen betonade att gärningarna var oupplösligt förenade med varandra - och samtidiga - varför straffen skulle verkställas parallellt. En jämförelse med svensk rätt ger vid handen att denna typ av brottslighet förmodligen skulle ha rensats ut på ett tidigare plan, nämligen i samband med att frågan om brottslighets­ konkurrens hade avgjorts. Konkurrensen hade bedömts som skenbar eller i vart fall skulle gärningsmannen inte ha dömts för båda brotten på grund av att vissa gärningar bedöms som medbestraffade. Det finns emellertid andra omständigheter som kan påverka huru­ vida domstolen skall välja seriell eller parallell verkställighet. I vissa fall har den omstän­ digheten att brotten utgör återfall medfört att domstolen - trots att det är fråga om sam­ tidighet hos brotten - beslutat att straffen skall verkställas seriellt. Se närmare Emmins 1985 s. 121 f. och Wasik 2001 s. 148. För flera exempel på vad som anses utgöra ”a single transaction”, se Ashworth 2000 s. 222 ff. 210
493. 493Jareborg 1999 s. 276, Jareborg & Zila 2000 s. 120 och Jareborg 2002 s. 71.
494. 494Jareborg 1999 s. 276. 211
495. 495Duff 1996 s. 178.
496. 496Duff 1996 s. 179.
497. 497Duff 1996 s. 188.
498. 498Duff 1996 s. 189.
499. 499Jareborg 1999 s. 276. 212
500. 500Jareborg 1999 s. 276.
501. 501Jareborg 1999 s. 276, Jareborg & Zila 2000 s. 120 och Jareborg 2002 s. 71.
502. 502Bohnert 1993 s. 846-870. 213
503. 503Bohnert 1993 s. 859.
504. 504Bohnert 1993 s. 861.
505. 505Enligt Bohnert påverkas intresset att döma en person för ett brott av bl.a. det faktiska­ avståndet till brottet. Ett brott begånget i t.ex. Chile är av mindre intresse — eller uppfat­ tas som mindre betydelsefullt - för en tysk domstol än ett brott begånget i Tyskland. På samma sätt fungerar tiden som en viktigt faktor. Ju längre tillbaka i tiden ett brott ligger, desto mindre intresse har en domstol att lagföra den dömde. Dessa två element i per­ spektivhänseende gäller för all straffmätning, dvs. även då man har att göra med enkel brottslighet. Därutöver påverkas våra bedömningar av en kvalitativ och en kvantitativ relation. Se Bohnert 1993 s. 862 ff.
506. 506Bohnert 1993 s. 860 f.
507. 507Bohnert 1993 s. 856.
508. 508Jareborg 1999 s. 274.
509. 509Vad gäller en av dessa faktorer - nämligen tidsaspekten - så kan det visserligen göras gällande att denna påverkar straffmätningen. Efter att viss (inte sällan avsevärd) tid har förflutit, kommer brottet som bekant att preskriberas. Detta kan i vart fall delvis förkla­ ras med ett slags humanitetstänkande och intresset av att straffets fyller en (moraliskt) kommunikativ funktion.
510. 510Bohnert 1993 s. 859. 215
511. 511Jareborg 1999. Artikelns slutsatser återges i allt väsentligt i Jareborg & Zila 2000 s. 119 ff. För en version på engelska med postskriptum, se Jareborg 2002 s. 56 ff.
512. 512Jareborg 1999 s. 275.
513. 513Detta är den i avsnitt 3.3.2 nämnda livet-är-kort-premissen, se Jareborg 1999 s. 277.
514. 514Jareborg kallar denna premiss för spaghettistraffpremissen. Premissen går ut på att det inte går att bemöta allvarliga brott med mycket lindriga sanktioner (som t.ex. att piska någon med litet kokt spaghetti), se Jareborg 1999 s. 277. Som jag har påpekat tidigare härrör inte kravet på att bestraffningen måste vara av viss dignitet från ett förtjänst- tänkande i den bemärkelsen att gärningsmannen förtjänar ett visst mått av bestraffning uttryckt i absoluta termer.
515. 515Jareborg 1999 s. 278.
516. 516Se von Hirsch 2001 s. 58. 217
517. 517För liknande iakttagelser i engelsk rätt, se Ashworth 2000 s. 227.
518. 518Se även Robinson 1987 s. 46.
519. 519Den första principen för straffbestämning av flerfaldig brottslighet i engelsk rätt består av den i avsnitt 4.3.5.2 diskuterade the one transaction rule.
520. 520Thomas 1979 s. 56 och Ashworth 2000 s. 226.
521. 521Korrigeringen av det kollektiva straffet kan ske på flera sätt. Domstolen kan besluta att straffen skall verkställas parallellt, vilket - som påpekats tidigare - innebär att straffen för samtliga brott absorberas av det svåraste straffet. Men domstolen kan även lindra själva straffmätningen vid utdömandet av det totala straffet. Se Thomas 1979 s. 57.
522. 522Thomas 1979 s. 57 f.
523. 523Ashworth 2000 s. 227. 219
524. 524Ashworth konstaterar dock att jämförelserna i engelsk praxis tenderar att göras mel­ lan det kollektiva straffet och svårare brott i allmänhet, se Ashworth 2000 s. 231 f. Ett problem med Ashworths ståndpunkt kan vara att det är oklart vad det adekvata straffet för brottslighet av det slag som det är fråga om (”in the range appropriate to that type of offence”) egentligen innebär. Se Bottoms 1998 s. 65 not 39. För svenskt vidkommande torde det emellertid inte vara något större problem. Utifrån straffskalor, standardfall, standardfaktorer och straffmätningspraxis torde det i de flesta fall vara möjligt att nå någon form av enighet om vad det adekvata straffet för en viss brottstyp anses vara.
525. 525Wells 1992 s. 38.
526. 526Jareborg 1999 s. 276 och Jareborg & Zila 2000 s. 120.
527. 527Se KBrB III s. 29:16. 220
528. 528KBrB III s. 29:16.
529. 529Jareborg 1999 s. 276.
530. 530Det kan ju tänkas att antalet brott och brottslighetens svårhet efter hand leder till att det inte längre är möjligt att uttrycka någon annan värdering än att brottsligheten förtjä­ nar det maximala straffet som kan utdömas. Se bl.a. RH 2002:70 (vilket avsåg ett stort antal våldtäkter och grova våldtäkter förövade av samma person under en period av drygt sex år).
531. 531Ashworth 2000 s. 228.
532. 532Det skall framhållas att svaren kunde variera beroende på tidsutdräkten mellan de två brotten och huruvida de hade begåtts mot samma person eller inte, se Ashworth 2000 s. 228.
533. 533Jescheck & Weigend 1996 s. 730.
534. 534Baumann 1975 s. 691.
535. 535Schäfer 1990 s. 192.
536. 536Ashworth 2000 s. 229 och Thomas 1979 s. 57 f.
537. 537Hoflund 1995 s. 108.
538. 538Se närmare Bottoms 1998 s. 63-70.
539. 539Bottoms 1998 s. 65 ff.
540. 540Se även Lucas 1980 s. 9. 223
541. 541Bottoms 1998 s. 68. Se även Harrison 1992 s. 120 ff.
542. 542Bottoms använder termen ”guidelines”, se Bottoms 1998 s. 69.
543. 543Det är oklart om Bottoms anser att de skäl som åberopats av andra författare (till vilka han hänvisar) utgör sådana goda skäl som anger att principen skall tillämpas. Lucas anger bl.a. som exempel att nåd kan visas om den dömde visar ånger eller om det står klart att en lindrad dom inte skulle påverka den allmänpreventiva effekten. Se Lucas 1980 s. 9.
544. 544Se Harrison 1992 s. 121 f.
545. 545Intressant att märka i sammanhanget är att Bottoms drar motsatt slutsats. Han häv­ dar att vägledningen blir mindre om man söker förklara mängdrabatter utifrån propor- tionalitetsideologin. Hans ståndpunkt kan förmodligen endast förklaras med att han inte anser att mängdrabatt generellt skall ges. Se Bottoms 1998 s. 68. 225
546. 546Denna effekt uppmärksammades även i förarbetena till 1938 års reform, se SOU 1937:24 s. 74. 227
547. 547SOU 1956:55 s. 319.
548. 548Se vad som tidigare har angivits i avsnitt 3.5 beträffande val av påföljd i tysk rätt och äldre svensk rätt.
549. 549Att en sammanvägning av de olika skäl som talar för fängelse får göras framgår av förarbeten och praxis, se bl.a. SOU 1995:91 s. 130 och NJA 1992 s. 590.
550. 550Vid bedömningen av straffvärdet har jag beaktat mängdrabattseffekten.
551. 551I förarbetena hänvisade departementschefen till de dåvarande kriterierna i BrB 34:4 avseende förverkande av villkorligt medgiven frihet, nämligen i vad mån brottsligheten varit likartad, i båda fallen allvarlig samt tidsfaktorn, se Prop. 1987/88:120 s. 101. HD har vidare i NJA 1995 s. 35 beaktat de i BrB 29:4 angivna kriterierna. Vad som förblir oklart är i vilken utsträckning som återfallet får påverka påföljdsvalet samt hur kriterierna skall ges betydelse. En rad frågor uppstår om den nya brottsligheten skall ställas i relation till tidigare brottslighet som endast har ett svagt samband med den nya. Krävs det t.ex. att all ny brottslighet är likartad med tidigare brottslighet för att påföljden skall bestämmas till fängelse? Vad gäller om återfallet endast avser mindre allvarlig brottslighet? Krävs det att samtliga brott är allvarliga? Hur lång tid kan passera mellan de olika brotten för att ett återfall skall anses vara relevant? Skall tiden mätas från den tidigare brottsligheten eller det tidigare domstillfället? 229
552. 552Angående dessa särskilda skäl, se utformningen på BrB 30:8 och KBrB III s. 30:68 £
553. 553Domstolen skall emellertid vid utdömande av det nya straffet beakta i vilken utsträck­ ning som böterna har erlagts eller inte (BrB 34:5 st. 5 och BrB 34:6 st. 5), se KBrB III s. 34:30 och 34:33 f.
554. 554Detsamma gäller dock för föreskrifter som meddelas med stöd av BrB 27:5.
555. 555Se BrB 28:6 som hänvisar till BrB 26:15 och 27:5 samt därutöver BrB 30:9 st. 2 p. 4.
556. 556KBrB III s. 34:14.
557. 557SOU 1956:55 s. 322 f. Angående äldre motiveringar till denna bestämmelse, se SOU 1937:24 s. 70 £
558. 558SOU 1937:24 s. 77.
559. 559Ursprungligen lades vikt vid om det fanns ett samband mellan de olika brotten. T.ex. ansågs det vara lämpligt att beträffande vissa ordningsförseelser som inte hade något sam­ band med den övriga brottsligheten ådöma ett särskilt bötesstraff i syfte att motverka åter­ fall. Skälet att dela upp påföljderna var således rent preventivt. Se närmare SOU 1956:55 s. 323 och NJA II 1938 s. 507.
560. 560KBrB III s. 25:25.
561. 561Se Jareborg & Zila 2000 s. 136 f.
562. 562Se lagen (1919:426) om flottning i allmän farled § 77 enligt vilken ”bot (vare) från och med fem till och med femtio öre för varje stycke flottgods, dock lägst tio kronor” och fiskelagen (1993:787) § 41 enligt vilken böterna skall bestämmas till ”ett krontal som motsvarar lägst tio och högst femhundra gånger antalet kilowatt i motorerna på fiske­ fartyget”.
563. 563Se SOU 1937:24 s. 70 f. och SOU 1956:55 s. 320 f.
564. 564Särskilda bestämmelser om att böter inte får förvandlas finns i en rad specialstraff- rättsliga bestämmelser, se bl.a. lag (1973:18) om disciplinstraff för krigsmän § 5 och lag (1972:260) om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom § 36.
565. 565Prop. 1990/91:68 s. 123.
566. 566Se närmare Prop. 1990/91:68 s. 99, 118 och 123. 236
567. 567Matningsdal 2002 s. 570 ff.
568. 568Se även Matningsdal 2002 s. 569.
569. 569Se Asp & von Hirsch 1999 s. 165.
570. 570Jfr von Eyben 1950 s. 45 f. och 325 ff.
571. 571När jag i det följande diskuterar lagstiftarens möjligheter att påverka straffmät- ningspraxis avses de lagstiftningsmöjligheter som står till buds. Beträffande motsvarade möjligheter i Norge, se Matningsdal 2002. Som Matningsdal påpekar borde det vara helt uteslutet att lagstiftaren - eller enskilda politiker - genom uttalanden i den allmänna de­ batten tillåts påverka straffmätningen i särskilda mål eller beträffande vissa brottstyper. Se även Matningsdal 2002 s. 581 f.
572. 572Däremot finns det ju möjlighet för lagstiftaren att markera att en viss gärningstyp som faller under en viss brottsbeskrivning bör behandlas strängare eller lindrigare än vad som sker i praxis, nämligen genom att införa brottsinterna eller brottsexterna försvårande eller
573. 573Jareborg 1999 s. 278. 244
574. 574Även om det får anses vara en accepterad uppfattning att det inte finns något väsentligt behov av överlappning betyder inte detta att lagstiftaren respekterar detta. 2003 genom­ fördes en ändring av straffskalan för skadegörelse (BrB 12:1), varvid straffmaximum utsträcktes till fängelse i 1 år. Härigenom kom den redan befintliga överlappningen gent­ emot grov skadegörelse (BrB 12:3) att utsträckas med ytterligare 6 månader. Av vad jag har sagt om de eventuella skäl som kan motivera en viss överlappning, torde det stå klart att detta inte utgjorde ett fall där sådana förelåg. Med all sannolikhet handlade det om att möjliggöra en användning av straffprocessuella tvångsmedel såsom anhållande och häkt­ ning. Se och jfr Ds Ju 2001:43 s. 28 ff.
575. 575Som jag påpekat i avsnitt 4.2.1 kan det egentligen endast bli fråga om att ta hänsyn till vissa straffmätningsfaktorer som inte kan beaktas vid gradindelningen av brott, nämligen allmänpreventiva överväganden, återfall samt vissa brottesexterna försvårande omständig­ heter. FSK förslog att överlappningen skulle minimeras och departementschefen angav att detta skulle beaktas vid det fortsatta arbetet. Någon förändring har emellertid inte kommit till stånd. Se SOU 1986:14 s. 157 och Prop. 1987/88:120 s. 79.
576. 576Se särskilt SOU 1986:14 och SOU 1983:50. Att en straffskalerevision skulle bli verk­ lighet är emellertid inte särskilt realistiskt att tro.
577. 577Som nämnts tidigare gäller i Danmark absorptionsprincipen som huvudregel vid kon­ struktion av straffskala för flerfaldig brottslighet. Enligt danska SL § 88 kan domstolen emellertid vid särdeles skarpende omstandigheder förhöja straffskalan med hälften av det
578. 578Se även Roxin 2003 s. 839 och Schäfer 1990 s. 190 f.
579. 579Se Jareborg 1995 s. 217. 251
580. 580Se NJA 1954 s. 529, NJA 1969 B 28 och NJA 1984 s. 898. Däremot är det ju inte osannolikt att åklagaren löser konkurrenssituationen genom att meddela åtalsunderlåtelse för viss del av brottsligheten.
581. 581Intressant är dock att i praxis uppfattas de efterföljande förskingringsgärningarna som att gärningsmannen försöker dölja brottet, vilket utgör en försvårande omständighet.
582. 582Se bl.a. Jareborg & Zila 2000 s. 111 f. Se även som sagts i avsnitt 4.3.5.2.
583. 583Detta överensstämmer med vad Jareborg i ett systemexternt perspektiv kallar livet-är- kort-premissen, se Jareborg 1999 s. 277. 257
584. 584Se även Jareborg 1999 s. 278 f.
585. 585Se Wells 1992 s. 38.
586. 586Se Wittgenstein 1992 s. 70 ff.
587. 587En helt annan sak är att domare inom respektive talserie kan nå beslut som inte över­ ensstämmer med hur ordet proportionell används. Det finns således ”rätt” och ”fel” inom respektive talserie. Harrison gör liknande observationer angående vagheten i termen ”mercy”, se Harrison 1992 s. 123 ff.
588. 588Wittgenstein försökte påvisa hur människor faktiskt följer regler (i olika former av spel). Att reglerna kunde leda till olika resultat beroende på hur vi använder dem betyder inte att han menade att reglerna skulle avskaffas. Se bl.a. Strawson 1974 s. 146 f. och Harrison 1992 s. 124.
589. 589Se Jareborg 1999 s. 275, Ashworth 2000 s. 231 och Tonry 2002 s. 95.
590. 590Wells 1992 s. 38.
591. 591Se bl.a. Geerds 1961 s. 454 och Bohnert 1993 s. 847.
592. 592Enligt sammanställningar av praxis har överlåtelse av 1 kilo heroin ett straffvärde upp­ gående till fängelse i 10 år, se Sterzel 2001 s. 159 och 306.
593. 593Frågan om varför en gärningsman kan vara mer straffvärd om denne inriktar sig på ett offer kommer att beröras översiktligt i avsnitt 6.4.3.1.
594. 594Det torde vidare vara mycket svårt att uppskatta vad det allmänna rättsmedvetandet anser om straffvärdet på olika brottskombinationer, se Ashworth 2000 s. 227 f.
595. 595Jag hänvisar till diskussionen i avsnitt 4.3.5.1 om utvecklingen i norsk rätt rörande mängdrabatter vid s.k. vinningskriminalitet. Vad som har sagts ovan om brottlighetens karaktär innebär inte att man inte kan föra en diskussion i praxis, doktrin eller på lagstift- ningsnivå om straffvärdebedömningar beträffande viss brottslighet eller den allmänna repressionsnivån. En sådan diskussion kan även gälla storleken av de mängdrabatter som ges vid olika brottslighet. En kontinuerlig värdering — och omvärdering - av olika brotts­ typer och gärningstyper sker och måste ske. Detta ligger i straffmätningens normativa karaktär. Men om och när straffmätningen beträffande viss brottslighet omvärderas, så skall man utgå från straffvärderelevanta omständigheter. 267
596. 596Jfr här ett system baserat på barmhärtighet av den typ som Bottoms diskuterar, där domstolen i varje enskilt fall utifrån vissa kriterier skall avgöra om straffreduktion bör ske, se Bottoms 1998.
597. 597Jareborg 1999 s. 276.
598. 598Ett argument mot att ge rabatter vid brottslighet med låga straffvärden kan dock vara att det redan förekommer en tröskeleffekt genom att villkorlig frigivning inte aktualiseras beträffande fängelsestraff som inte överstiger 1 månads fängelse (BrB 26:6). Eftersom vill­ korlig frigivning i praktiken innebär en straffreduktion, blir det faktiska utfallet att både den som döms till 1 månads fängelse respektive 1,5 månaders fängelse kommer att vara frihetsberövad i 1 månad. Ett visst repressivt inslag ligger i att villkorlig frigivning leder
599. 599Jareborg 1999 s. 279.
600. 600Jfr vad som i avsnitt 4.3.5.4 ovan om Bohnerts perspektivargument. Domares förmåga att se saker i perspektiv medför att det kvantitativa elementet leder till en kvalitativ likgil­ tighet. Efter ett visst antal brott är domaren vid straffmätningen likgiltig inför antalet brott. Se Bohnert 1993 s. 863.
601. 601Se även SOU 1986:14 s. 112.
602. 602En annan sak är att RÅ i samband med utfärdandet av riktlinjer för strafföreläggande inte vill ha en fragmentarisk straffmätning, varför enheter mindre än 10 dagsböter inte förekommer.
603. 603I princip gäller samtliga argument som nu anförts även för brottslighet där straffet skall utmätas i direkt i penningar (penningböter). Straffskalan är på samma sätt begränsad vid flerfaldig brottslighet med den enda skillnaden att straffmaximum anges i ett totalbelopp uppgående till 5 000 kr (BrB 25:6 st. 2). Den väsentliga skillnaden mellan straffmätning av dagsböter och andra böter är att det endast är beträffande de förstnämnda som någon egentlig straffmätning förekommer. Beträffande penningböter baserar sig böternas storlek på schablonberäkningar av vad respektive förseelse anses förtjäna. Någon straffmätning i ordets rätta bemärkelse förekommer således inte. Detta behöver inte innebära att det inte finns ett intresse av att rangordna olika brottskombinationer i förhållande till varandra.
604. 604En enkel multiplikation av det maximala antalet dagsböter med det högsta beloppet, som dagsboten kan bestämmas till, ger vid handen att det teoretiskt är möjligt att ådömas sammanlagt 200 000 kr i böter, se Jareborg 2003 s. 236.
605. 605KBrB III s. 30:69.
606. 606NJA II 1959 s. 58.
607. 607KBrB III s. 30:69.
608. 608KBrB III s. 30:69.
609. 609Prop. 1987/88:120 s. 104. Se även SOU 1986:14 s. 462.
610. 610Det väcker kanske viss förvåning att de flesta försöken att skapa enhetlig praxis genom schematiska modeller, riktlinjer, formler eller system har skett inom den anglo-ameri- kanska rättstraditionen, där konkurrensregleringar i övrigt har rönt litet intresse. Love­ grove har i en omfattande studie redovisat dels olika försök inom den anglo-amerikanska rättstraditionen att skapa riktlinjer för straffbestämning vid flerfaldig brottslighet, dels framlagt en egen modell, se Lovegrove 1997. Försök att skapa olika riktlinjer presenteras i kapitel 1. Lovegroves modell uppdelas i två olika varianter beroende på om konkurren­ sen avser flerfaldig brottslighet av samma typ (likartad konkurrens) eller brott av olika slag (olikartad konkurrens). Modellerna redovisas i Lovegrove 1997 kapitel 2 respektive 3. De olika modeller som han i övrigt diskuterar är hämtade från australiensisk, engelsk och amerikansk rätt och bär alla drag av ett matristänkande. Genom att välja ut vilka faktorer och omständigheter som skall anses vara relevanta vid straffbestämning för flerfaldig brottslighet (t.ex. antalet brottsliga gärningar, antalet brottstyper, huruvida brotten är likartade eller olikartade, huruvida det rör sig om återfall eller inte etc.) kan dessa därefter anpassas i en matris, ur vilken ett svar på vilket straff som skall utmätas kan produceras. Lovegrove påpekar dock att flertalet modeller har misslyckas med att ge en uttömmande och tillräckligt komplex beskrivning av vilka faktorer som är av betydelse och att bedöm­ ningarna tenderar att bli rena sifferkalkyler som begränsar domstolens straffmätning. Se Lovegrove 1997 s. 22 ff. Se även Robinson 1986 s. 1113 ff Det saknas anledning att gå närmare in på såväl de olika modellerna som förslagen eftersom de torde sakna relevans för svenskt vidkommande. Detta beror dels på att det saknas en utvecklad konkurrenslära 276
611. 611Angående undersökningen, se närmare Albrecht 1994 kap. 10.
612. 612Se Albrecht 1994 s. 391.
613. 613Ashworth 2000 s. 228.
614. 614Ashworth 1995 s. 211. Exemplet är hypotetiskt, men Ashworth bygger det på omstän­ digheterna i ett verkligt fall {Bosanquet 1991, 12 Cr App Rep (S) 646) i vilket den till­ talade dömdes för 70 inbrott eller inbrottsförsök (residential burglaries).
615. 615Jareborg & Zila 2000 s. 119.
616. 616Procentförhållandena stämmer väl överens med vad som framgår av vissa praxisdis­ kussioner i domstol, se Protokoll HSB 2004 s. 24 och 26.
617. 617Schäfer 1990 s. 192.
618. 618Robinson 1987 s. 46 not 158.
619. 619Jfr vad jag har sagt ovan i avsnitt 5.3.1.2 om motsvarande situationer i svensk rätt.
620. 620Lovegrove understryker att proportionalitetsprincipen är väl etablerad i de engelska och australiensiska straffsystemen, se Lovegrove 1997 s. 12. Att principen finns förankrad i doktrinen och vissa lagstiftningsprodukter är ställt utom tvivel.
621. 621Det framgår dock att det finns viktiga undantag samt att storleken på rabatten - om sådan överhuvudtaget ges - inte är enhetlig. Se närmare Ashworth 1998 s. 277 ff.
622. 622Ashworth 1998 s. 278. I norsk rätt förekommer en liknande princip som innebär att en misstänkt person som (förbehållslöst) erkänner ett brott kan vara berättigad till en
623. 623För olika exempel på uppskattad straffmätning vid olika brottskombinationer av fler­ faldig brottslighet, se Protokoll HSB 2004 s. 25 ff. och bilaga 2.
624. 624Ashworth 2000 s. 231. Liknande uppfattningar finns emellertid representerad hos flera författare, se bl.a. Lovegrove 1997 s. 50, Jareborg 1999 s. 275 och Thomas 1979 s. 57. 280
625. 625Man skulle som exempel kunna tänka sig att kategorierna innehåller följande brott: (i) mord, grov mordbrand och grovt människorov (ii) dråp, grov våldtäkt och grovt rån, (iii) våldtäkt, grovt vållande till annans död, (iv) stöld, bedrägeri och narkotikabrott av normalgraden, (v) snatteri, olaga hot, våldsamt motstånd, ringa misshandel, ofredande samt (vi) trafikförseelser, ordningsförseelser. Poängen är således att oavsett hur många fall av t.ex. snatterier eller trafikförseelser som aktualiseras, så bör straffet aldrig kunna för­ flyttas upp i de högre kategorierna. Straffet för ett flertal snatterier bör aldrig kunna närma sig straffen för allvarliga narkotikabrott eller en våldtäkt. Detsamma gäller i de högre kategorierna. Straffen för flera stölder bör aldrig kunna hamna i paritet med straf­ fen för våldtäkt. Det skall nu betonas att detta gäller proportionalitet vid straffmätningen. Påföljdsbestämningens slutliga resultat kan alltid ändras eller manipuleras genom att man vid val av påföljd bestämmer straffet till fängelse på grund av t.ex. brottslighetens art.
626. 626För en utförlig modell rörande hur brott inom olika kategorier och underkategorier skall viktas mot varandra, se Lovegrove 1997 s. 56—61.
627. 627Se Prop. 1987/88:120 s. 38.
628. 628Se NJA II 1938 s. 496.
629. 629Se även Jareborg 1999 s. 279. 285
630. 630Däremot är det tänkbart att det faktum att gärningsmannen skall ådömas ett fängelse­ straff kan medföra att särskilda skäl för att inte utdöma ett särskilt bötesstraff föreligger enligt BrB 30:8.
631. 631Se bl.a. Hoflund 1995 s. 169 ff. och Jareborg & Zila 2000 kap.16. 296
632. 632Tre lösningsalternativ, fyra olika påföljder i dom 1 och två former av ny brottslighet.
633. 633De centrala bestämmelserna rörande iterativa tillämpningssituationer fanns i SL 4:8-4:11. Hänvisningar till paragrafer i äldre framställningar försvåras dock av det fak­ tum att en rad redaktionella ändringar gjordes av SL dels 1890, dels 1906.1 samband här­ med kom de olika bestämmelserna att placeras i olika paragrafer i SL kap. 4 och genomgå vissa språkliga förändringar. Efter 1938 års påföljdsreform sammanfördes bestämmel­ serna om iterativa tillämpningssituationer till främst en paragraf, SL 4:3.
634. 634SOU 1937:24 s. 84 och Hagströmer 1901-1905 s. 777.
635. 635I Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter artikel 37 c stadgas att ”varje frihetsberövat barn skall hållas åtskilt från vuxna frihetsberövade, om det inte kan anses vara till barnets bästa att så inte sker”. Det var således diskutabelt huruvida Sverige kunde låta omyndiga lagöverträdare som ådömts fängelsestraff verkställa dessa på kriminalvårds­ anstalter, se Ds Ju 1997:32 s. 110 ff. och Prop. 1997/98:96 s. 157 ff.
636. 636Prop. 1997/98:96 s. 165 f. och 172 f.
637. 637Se Ekelöf & Boman & Bylund 1994 s. 154 f.
638. 638Om det nya brottet utgör återfall under pågående verkställighet, och således är begång­ et efter den tidigare domen, kan det inte gärna utgöra samma gärning som ett tidigare brott.
639. 639Ekelöf & Bylund & Boman 1994 s. 159 och 165. Bylund har diskuterat möjligheten att vid sidan av dessa kriterier föra in tids- och rumsbestämningar som ett tredje alterna­ tivt kriterium för gärningsidentitet, se Bylund 1990 s. 65 ff.
640. 640Olivecrona anlade ett bitvis annorlunda perspektiv. Han utgick från de rekonstruktio­ ner av det verkliga händelseförloppet som sker då man i åtalet eller domen åberopar
641. 641Utan att fördjupa sig i en jämförelse mellan olika författares kriterier finner man att bedömningarna i stor utsträckning kommer att bli likartade. Olivecronas uppfattning skiljer sig ifrån Ekelöfs såtillvida att Olivecrona uppställer strängare krav på överensstäm­ melse beträffande tid, plats och sätt när den nya gärningsbeskrivningen innehåller en alternativ konstruktion av ett handlingssätt som påstås ha lett till ett visst brottsligt resul­ tat, se Andersson 2003 s. 16. Andersson menar att såväl praxis som doktrin har anslutit sig till Ekelöfs synsätt.
642. 642Se bl.a. Fitger s. 30:24-30:32a, Ekelöf 1992 s. 137 ff och Olivecrona 1953 s. 129 ff.
643. 643Enligt Hagströmer skulle situationer, där brotten antingen konkurrerade ideellt eller att det ena brottet utgjorde fortsatt brott i inskränkt mening av det andra, inte kunna prö­ vas i en ny rättegång på grund av res judicata. Dvs. i de fall där slutsatsen skulle bli att dom 1 och dom 2 avser ”samma brott” eller brott begångna genom samma handling, skulle domstolen vara förhindrad att pröva åtalet. Som exempel kan nämnas att någon (i dom 1) har dömts för medhjälp till brott och det därefter upptäcks att han dagen före brottet anstiftat gärningsmannen att begå brottet. Motsatsvis hävdade Hagströmer att om det var fråga om fortsatt brott i vidgad bemärkelse så förelåg inga hinder att pröva åtalet. Visserligen var det då fråga om två (eller flera) gärningar som vid straffets bestämmande
644. 644Löfmarck 1974 s. 124f.
645. 645Tillägg till gärningsbeskrivningen, som främst har till syfte att utgöra en försvårande omständighet vid straffmätningen anses inte medföra att det blir fråga om ”annan gär­ ning".
646. 646Se bl.a. Ekelöf & Bylund & Boman 1994 s. 164, Fitger s. 30:31, Welamson 1949 s. 201 ff., Löfmarck 1974 s. 124 och Jareborg 1995 s. 217f. Även HD har i flera avgöran­ den utgått från att stöld och efterföljande häleri av samma gods utgör ”samma gärning”, se NJA 1966 s. 12, NJA 1966 s. 340 och NJA 1980 s. 686. 303
647. 647Grovt rattfylleri (TBL § 4a) konsumerar vårdslöshet i trafik (TBL 1 §). Däremot torde inte rattfylleri av normalgraden konsumera vårdslöshet i trafik, se bl.a. NJA 1984 s. 447.
648. 648Se bl.a. NJA 1957 s. 82, NJA 1962 s. 128 och NJA 1985 s. 496. Jfr eventuellt NJA 1970 s. 175.
649. 649Om den dömde är häktad eller frihetsberövad finns särskilda regler om avräkning, se lag (1974:202) om beräkning av strafftid m.m. § 19.
650. 650Bestämmelser om sammanläggning av fängelsestraff och förverkad villkorligt medgi­ ven frihet finns i BrB 26:8 och lag (1974:202) om beräkning av strafftid m.m. §§ 24—25.
651. 651Prop. 1997/98:96 s. 165.
652. 652Att den dömde under slutet av vistelsen på särskilt ungdomshem kan få vistas under öppnare former i syfte att överbrygga övergången till frigivning påverkar inte denna fråga. Se även Prop. 1997/98:96 s. 168.
653. 653Av BrB 34:1 st. 1 följer att brottet måste vara begånget ”innan påföljden till fullo verk­ ställts”. Se även KBrB III s. 34:30.
654. 654Undantag kunde göras om den dömde avgav nöjdförklaring, varvid prövotiden ome­ delbart började löpa, se Prop. 1962:10 s. 302.
655. 655NJA II 1983 s. 234 ff. Syftet med ändringen var att möjliggöra att övervakningen kan påbörjas omedelbart efter domen. Skälen för att kunna tidigarelägga övervakningen syf­ tade till att tillgodose behandlingspreventiva intressen. Enligt Frivårdskommittéen ansågs återfallsrisken vara störst i början av verkställigheten. Likaså torde det i många fall förhålla sig så att den dömde är mest behandlingsmotiverad i anslutning till domstolsförhand­ lingen. På de nu anförda skälen ansågs det vara av vikt att verkställigheten — och då främst övervakningen - inte skulle anstå i avvaktan på att domen vinner laga kraft. Det indivi­ dualpreventiva intresset av behandling övertrumfade således intresset av att den dömde inte skall underkastas straffrättsliga sanktioner förrän domen har vunnit laga kraft, se SOU 1981:90 s. 157.
656. 656Undanröjande av skyddstillsynen på grund av misskötsamhet kan inte heller komma ifråga om domen inte har vunnit laga kraft, se NJA 2000 s. 533.
657. 657Detta förutsätter emellertid att 3 år har passerat mellan dom 1 och att överklagandet tas upp till prövning i överrätt. Trots att detta inte är vanligt, förekommer regelbundet mål där handläggningstiden är mycket utdragen.
658. 658Se NJA II 1983 s. 234.
659. 659KBrB III s. 28:18.
660. 660Beträffande de närmare motiveringarna hänvisade SLB direkt till vad de sakkunniga i 1937 års utredning tidigare hade anfört om att utelämna böter. Se SOU 1956:55 s. 328. 1937 års utredning redovisade sina motiv i SOU 1937:24 s. 82 ff. Departementschefen hade ingen erinran till förslaget, vilket senare ledde till lagstiftning, se NJA II 1938 s. 535. Härigenom kom böter att - i princip - helt utlämnas från regleringen i SL 4:3 och seder­ mera även i BrB kap. 34. Vissa undantag finns dock, vilka jag kommer att beröra nedan.
661. 661SOU 1956:55 s. 328. Se även SOU 1937:24 s. 84. Beträffande utfallet av remissbe­ handlingen i Prop. 1962:10 C s. 392.
662. 662Uppgifter om utdömda böter gallras ur registret efter fem år såvida inte den dömde blir föremål för ny anteckning i registret med anledning av brott, se lag (1998:620) om belastningsregister §§ 17-18. Med hänsyn till bl.a. preskriptionstider för brottslighet av nu aktuellt slag kan det endast i sällsynta undantagsfall bli fråga om situationer (bestående i nyupptäckt — mycket gammal - brottslighet) där domstolen inte skulle ha kännedom om ett tidigare utdömt bötesstraff.
663. 663SOU 1956:55 s. 327 f. och SOU 1937:24 s. 84 f.
664. 664Se även NJA 1989 s. 12. Enligt praxis motsvarar 1 dags frihetsberövande 10 dagsböter.
665. 665SOU 1937:24 s. 83.
666. 666SOU 1937:24 s. 83.
667. 667I Justitiedepartementets promemoria exemplifierades detta med fall där den dömde genom skenavtal eller täta byten av arbetsplats gör sig oåtkomlig för exekutiva åtgärder. Likaså angavs att vid flagranta fall av återfall, skall förvandling kunna ske i syfte att und­ vika att den dömde (gäldenären) gör sig immun mot fortsatta bötesstraff, se Ds Ju 1981:24 s. 49 och 71 f. Se även Prop. 1982/83:93 s. 34.
668. 668I motiven angavs att skälet till att förvandlingsstraff kan konsumeras av ett längre fäng­ elsestraff främst är av praktisk natur. Att böter generellt skall konsumeras av ett längre fängelsestraff motiveras av billighetsskäl bestående i att man önskar minska den belast­ ning som den dömdes skuldsättning skulle komma att innebära då han efter frigivning skall återgå till normala levnadsförhållanden. Se Prop. 1980/81:76 s. 55. Vad gäller för­ vandlingsstraff har den dömde ända fram till dess att straffet har verkställts möjlighet att betala hela bötesbeloppet, varvid förvandlingsstraffet förfaller, se Bötesverkställighetslag (1979:189) § 18. Eftersom böterna enligt BrB 34:11 st. 2 konsumeras av längre fängelse­ straff, skulle betalning av böterna inte kunna ske. Av denna anledning ansåg departe­ mentschefen att även förvandlingsstraff borde konsumeras på samma sätt som bötesstraff enligt BrB 34:11 st. 2. Se närmare Prop. 1982/83:93 s. 27 f.
669. 669Nelson 1990a s. 90 f. Det skall dock framhållas att en domstol inför ett beslut att bestämma påföljden till överlämnande till särskild vård i vissa situationer skall ha tillgång till uppgift om vilka åtgärder som den berörda myndigheten avser att vidta i syfte att kunna pröva om de planerade insatserna är tillräckligt ingripande. Detta sker bl.a. genom upprättandet av en vårdplan (BrB 31:1 st. 1), se Prop. 1997/98:96 s. 147 ff.
670. 670Lag (1954:579) om nykterhetsvård.
671. 671Sinnessjuklag (1929:321).
672. 672Nelson 1990a s. 90 och Strahl m.fl. 1955 s. 265 f.
673. 673SOU 1956:55 s. 329 och Prop. 1962:10 C s. 390 f. Se även KBrB III s. 34:5 och Prop. 1997/98:96 s. 172.
674. 674Beträffande konkurrens mellan å ena sidan ungdomsfängelse, tvångsfostran, förvaring eller internering och å andra sidan övriga påföljder, se SOU 1937:24 s. 114 ff.
675. 675Lag (1924:361) om samhällets barnavård.
676. 676Se även barnavårdslagen § 67 och Prop. 1962:10 C s. 391.
677. 677SOU 1956:55 s. 329.
678. 678Se bl.a. barnavårdslagen § 44 tredje momentet och lag om nykterhetsvård § 57. I dag finns särskilda bestämmelser om åtalsunderlåtelse för unga lagöverträdare som blir föremål för vård enligt socialtjänstlagen i LUL § 17. Beträffande psykiskt störda lagöverträdare har sedan länge funnits möjlighet att meddela åtalseftergift, se SOU 1956: 55 s. 329. Bestäm­ melser om åtalsunderlåtelse för psykiskt störda lagöverträdare återfinns i RB 20:7 p. 4.
679. 679KBrB III s. 34:5.
680. 680När denna fråga berördes i förarbetena avsågs inte frågor med anknytning till påföljds- konkurrens (dvs. straffmätning och val av påföljd) utan istället frågor beträffande verk­ ställighetskonkurrens (hur olika utdömda påföljder skulle verkställas). Hur detta kan anses utgöra ett beaktande ”vid den nya lagföringen” förblir oklart. Se och jfr SOU 1956:55 s. 329 och Prop. 1962:10 C s. 390 f.
681. 681KBrB III s. 34:6.
682. 682Vissa exempel finns i opublicerad praxis. Som exempel kan nämnas en situation där en utländsk medborgare dömdes i Sverige för bl.a. grovt rattfylleri (TBL § 4a). TR bestämde påföljden till fängelse i 1 månad. Domen överklagades till HovR. Efter TR:s dom döm­ des han i Danmark för fyra fall av grovt rattfylleri, varvid påföljden bestämdes till fängelse i 6 månader. Domen skulle inte verkställas i Sverige (jfr lag (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m. § 29). I samband med att målet avgjordes i HovR uttalade domstolen att BrB kap. 34 visserligen inte var tillämpligt på dylika fall, men att det framstod som angeläget att tillse att den dömde inte kom i ett sämre läge än han skulle ha gjort om detta hade varit fallet. Dom­ stolen valde därför att istället för ett fängelsestraff utdöma villkorlig dom. Se HovR över Skåne och Blekinge, dom den 5 maj 2003 i mål B 1812-02.
683. 683Asp når motsvarande slutsats i en diskussion som utgår från det motsatta hållet. Vid en diskussion av vilka syften, som ömsesidigt erkännande av utländska domar och beslut inom ramen för EU har, konstaterar Asp att ett sådant inte endast bör omfatta verkstäl- lighetssyftet. Erkännandet måste därutöver syfta till att de erkända domarna kan läggas till grund för tillämpning av inhemska regler rörande påföljdsbestämning. Hit hör regler om konsumtion för nyupptäckt (gammal) brottslighet. Se Asp 2005. Detta är ju detsamma som att säga att ömsesidigt erkännande är en modell som påverkar regleringen av påföljds- konkurrens.
684. 684Se bl.a. NJA 1981 s. 439 och NJA 1993 s. 274.
685. 685Matningsdal gör gällande att nordiska domar enligt konventionen har motsvarande verkan vid konkurrenssituationer i domstol avseende i vart fall betingete dommer. Vidare har norska Hoyesterett givit uttryck för att straffmätningsprinciperna i norska SL § 64 skall kunna användas analogt på utländska domar, se Matningsdal 1985 s. 564 f. och Matningsdal & Bratholm 2003 s. 562. Bestämmelsen i danska SL § 89 rörande sam- menstßd afforbrydelser (nyupptäckt brottslighet) verkar generellt kunna vara tillämplig på utländska avgöranden, se Greve 2003 s. 485 och Greve m.fl. 2001 s. 398.
686. 686KBrB III s. IvL:16. Frågan aktualiserades i resningsärendet NJA 1981 s. 439. Omstän­ digheterna i fallet var följande. En finsk medborgare hade vid två olika tillfällen dömts av finsk domstol till fängelse. Kriminalvårdsstyrelsen beslutade - efter ansökan från den dömde - att straffen skulle verkställas i Sverige. Den finska domstolen i det senare målet hade vid straffmätningen inte beaktat den tidigare domen. På förekommen anledning anmälde åklagaren i Sverige, enligt BrB 34:10 st. 2, att domstolen med stöd av BrB 34:3 st. 2 skulle bestämma straff för det sist avdömda brottet enligt BrB 34:3 st. 2. TR avvisade ansökan. HD, vars ledamöter visserligen var oense i frågan om TR:s rättstillämpning uppenbart stred mot lag, var överens om att BrB kap. 34 var tillämpligt i alla delar på nor­ diska domar som skall verkställas i Sverige samt att detta även omfattade de situationer som avses i BrB 34:10 st. 2. Dvs. skyldigheten att beakta bestämmelserna i BrB kap. 34 inskränker sig, enligt HD, inte endast till de fall där utslaget från en svensk domstol bör ändras på grund av att en utländsk dom skall verkställas i Sverige. Bestämmelserna i BrB kap. 34 kan därutöver vara tillämpliga när båda avgörandena härrör från utländsk dom­ stol.
687. 687Se KBrB III s. 34:2.
688. 688För det fall att endast verkställighet av en utländsk dom har överflyttats till Sverige utan att ny dom har meddelats enligt §§ 3 och 25 nu nämnda lag, har bestämmelserna inte ansetts vara tillämpliga. Situationen aktualiserades i RH 1981: 65. I målet hade en svensk medborgare (A) dömts i amerikansk domstol för mord till ett icke tidsbestämt fängelsestraff. Regeringen beslutade med stöd av § 3 nämnda lag att straffet skulle få verk­ ställas i Sverige, dock utan att ny påföljd bestämdes. Efter det att regeringen hade beviljat A nåd tidsbestämdes straffet, varefter den dömde sedermera frigavs villkorligt med en åter­ stående strafftid av 7 år och 6 månader. Under prövotiden dömdes A för bl.a. grov varu­ smuggling av narkotika. TR bestämde påföljden till fängelse i 3 år. Fråga uppkom huru­ vida den villkorligt medgivna friheten kunde förverkas. HovR konstaterade att någon bestämmelse motsvarande den som finns i lag (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m. § 29 - vilken uttryckli­ gen stadgar att BrB kap. 34 skall tillämpas på det utländska avgörandet — inte finns i lag (1972:260) om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom. Efter­ som BrB kap. 34 inte ansågs vara tillämpligt kunde förverkande av villkorligt medgiven frihet inte komma ifråga.
689. 689Prop. 1972:98 s. 117ff.
690. 690Bestämmelsen om gemensam påföljd fanns tidigare i BrB 1:6.
691. 691Med ”undanröjande” avses här undanröjande i processrättslig mening (RB 51:26, 51:29 och 55:15).
692. 692Har båda domarna överklagats men handläggs i olika HovR, kan målen förenas och handläggas gemensamt genom att målen överflyttats till samma HovR med stöd av RB 19:7 st. 2 och 3.
693. 693Om situationen även i överrätten behandlas som en iterativ tillämpningssituation kommer den första domen att utgöra ”tidigare dom” och åtalen i den andra domen utgöra ”ny brottslighet”, vilka kan bestå av nyupptäckt brottslighet och/eller återfall. Av NJA 1975 s. 691 följer att detta synsätt är mindre välförenligt med de rättspolitiska skälen bakom principen om gemensamt straff. Väljer domstolen motsatsvis att underlåta att tillämpa såväl BrB kap. 34 som BrB 30:3 torde detta innebära att kumulationsprincipen tillämpas i samband med påföljdsbestämningen. Härigenom kommer rena tillfälligheter att avgöra om de nu diskuterade situationerna behandlas som ett konkurrensfall eller inte. Ett sådant förfarande måste anses strida mot såväl lagtexten som de rättspolitiska skälen bakom respektive reglering.
694. 694Se bl.a. Protokoll HSB 2004 s. 17, Svea HovR, dom den 15 augusti 2000 i mål B 3299-00 och B 4559-00 och HovR över Skåne och Blekinge, dom den 23 september 2002 i mål B 1027-01, mål B 91-02 och B 1180-02.
695. 695Se RÅ:s yttrande i NJA 1975 s. 691.
696. 696Se eventuellt utgången i NJA 1968 s. 442.
697. 697Se bl.a. NJA II 1938 s. 527, SOU 1956:55 s. 333, Prop. 1962:10 C s. 396, KBrB III s. 34:6 och Strahl m.fl. 1955 s. 214. Se för motsvarande argument beträffande äldre rätt (SL 4:9), bl.a. Hagströmer 1901-1905 s. 768 ff., Bergendal 1928 s. 97 f. och SOU 1923:9 s. 371 f.
698. 698Se bl.a. Roxin 2003 s. 842, Kindhäuser 2005 s. 373, Bringewat 1987 s. 151, Mat- ningsdal 1985 s. 560 f., Frände 2004 s. 382 not 37 och Blok 1985 s. 237.
699. 699SOU 1956:55 s. 333 och 342, Beckman m.fl. 1971 s. 298, KBrB III s. 34:6 och 34:7 f.
700. 700SOU 1956:55 s. 333 och KBrB III s. 34:6.
701. 701Angående äldre rätt, se Förslag till Straff-Lag 1862 s. 9. Se vidare SOU 1923:9 s. 395 och Thyrén 1916 s. 12.
702. 702SOU 1923:9 s. 395 och SOU 1937:24 s. 85 f.
703. 703SOU 1937:24 s. 85.
704. 704SOU 1937:24 s. 87.
705. 705SLK uppmärksammade denna motsägelse, men nöjde sig med att konstatera att reg­ lerna om iterativa tillämpningssituationer och återfallsbestämmelserna inte behövde ute­ sluta varandras tillämpning, se SOU 1923:9 s. 395.
706. 706SOU 1956:55 s. 333 och 335. Förslaget godtogs utan vidare diskussion i Prop. 1962:10 C s. 390.
707. 707Se bl.a. SOU 1956:55 s. 329, Prop. 1962:10 C s. 390 och KBrB III s. 34:8 f.
708. 708Se t.ex. förordning (1988:642) om verkställighet av frivårdspåföljder 2:5, 2:8, 3:7, och 5:6.
709. 709SOU 1956:55 s. 315.
710. 710SOU 1956:55 s. 327 och Prop. 1962:10 C s. 390.
711. 711Prop. 1962:10 C s. 394 och 578 f. Se även KBrB III s. 34:8.
712. 712Se SOU 1986:14 s. 423 ff., Prop. 1987/88:120 s. 49 ff. och SOU 1995:91 kap. 7.
713. 713Träskman påpekar helt riktigt att rekvisiten i BrB 29:4, 30:4 och 26:3 är olika utfor­ made. Enligt BrB 26:3 förutsätts att den tilltalade har dömts för brott medan det enligt de två förstnämnda paragraferna är tillräckligt att den tilltalade tidigare har gjort sig skyldig brott. Skillnaden blir att det för tillämpligheten av BrB 29:4 och 30:4 är tillräckligt att den tilltalade har erhållit strafföreläggande eller åtalsunderlåtelse. Se Träskman 1999 s. 204.
714. 714SOU 1986:14 s. 423 ff.
715. 715Prop. 1987/88:120 s. 49 ff.
716. 716SOU 1995:91 kap. 7.
717. 717Departementschefen angav som exempel då bestämmelsen kunde komma till använd­ ning bl.a. (1) vid bötesbrottslighet (då påföljdsval eller förverkande av villkorlig frihet inte kan påverkas) antingen som ett sätt att öka antalet dagsböter eller som ett sätt att övergå från böter till fängelse, (2) i situationer där förverkande av villkorligt medgiven frihet inte kan komma ifråga, och (3) i situationer där återfallets betydelse inte har uttömts genom beaktande vid valet av påföljd (t.ex. därför att skälen för fängelse är starka på annan grund eller om den tid som återstår att förverka är alltför kort som extra sanktion), se Prop. 1987/88:120 s. 57 f. och 88 f.
718. 718Det är oklart i vilken utsträckning som domstolar använder sig av möjligheten att skärpa straffmätningen enligt BrB 29:4, se Borgeke 2004 s. 891 och Jareborg & Zila 2000 s. 130. I Prop. 1987/88:120 angavs att användning av bestämmelsen, förutom att utjäm­ na ojämnheter i rättstillämpningen, endast skulle komma ifråga om återfallssituationen framstod som särskilt anmärkningsvärd, se Prop. 1987/88:120 s. 89.
719. 719Andra bestämmelser som innehåller återfall som rätts- eller bevisfaktum och som byg­ ger på någon form av prognos om behov av vård, stöd eller farlighet är BrB 31:3 st. 2 och
720. 720och 26:15.
721. 721Se Jareborg 1992 s. 172 och Jareborg & Zila 2000 s. 145 f.
722. 722Victor 1999 s. 142. Som nämnts i avsnitt 3.4.3.2 anser Victor att individualpreventivt färgade rekvisit kan utgöra normskäl utan att de för den skull medför att domarens beslut i det enskilda fallet bygger på en prognos. Beträffande valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn framgår av HD:s resonemang i NJA 2000 s. 314 att kriterierna i BrB 30:7 och 30:9 är utformade på så sätt att respektive påföljd endast är utesluten i vissa särskilda fall. I många fall föreligger möjlighet att bestämma påföljden till såväl villkorlig dom som skyddstillsyn. På grund av att tillämpningsområdena överlappar varandra kan olika lämp- lighetsöverväganden läggas till grund för påföljdsvalet, t.ex. intresset av att undvika fäng­ elsestraff. Av det sagda följer att det endast är i vissa fall som rena prognoser styr valet av påföljd.
723. 723Se t.ex. SOU 1995:91 s. 181.
724. 724Angående brottsideologier och den primitiva uppfattningen, se Jareborg 1992 s. 98 f. Beträffande bestraffningsideologier kan man konstatera att hårdare bestraffning av upp­ repad brottslighet är förenlig med såväl allmänprevention som individualprevention i form av avskräckning och inkapacitering. Angående olika former av argument för straff­ skärpning vid återfall på preventiv grund, se Ashworth 2000 s. 163 ff.
725. 725Asp & von Hirsch 1999 s. 159 f. och Fletcher 2000 s. 463 ff.
726. 726Raz 1986 kap. 2-4. Att följa lagar innebär visserligen att man har ett avgörande skäl att handla på ett visst sätt. Likaså kan en skyldighet indicera att det finns någon eller något som man är skyldig att lyda eller respektera. Oavsett om det finns en prima facie skyldig­ het att följa lagar, torde man kunna säga att det finns en moralisk skyldighet att respek­ tera de värden och intressen som lagstiftningen skyddar och att det finns ett grundläg­ gande moraliskt värde i att efterleva normer i syfte att möjliggöra mänsklig samlevnad.
727. 727Jareborg nämner att skadan kan vara att anse som större om gärningsmannen genom sina återfall inriktar sig på ett visst offer. Det nya brottet (som i sig kan vara relativt lind­ rigt) framstår då i ljuset av den tidigare brottligheten som en allvarligare kränkning. Det faktum att gärningsmannen utnyttjar en person som (han vet) tidigare har utsatts för brott och därför är mer utsatt leder till en större kränkning. Inslaget av förföljelse kan uppfattas som en brottsextern försvårande omständighet. Det är inte återfallet i sig som påverkar straffmätningen. Det är istället gärningsmannens objektiva kränkning kombine­ rad med dennes avsikter och motiv som förhöjer straffvärdet. Detta aktualiseras vid olika former av trakasserier eller förföljelser. Se Jareborg & Zila 2000 s. 72 not 37.
728. 728Ashworth 2000 s. 162.
729. 729Angående begreppet gemenskapsskada, se Lernestedt s. 190 ff.
730. 730Garland 1990 s. 183, Jareborg 1992 s. 109 och Fletcher 2000 s. 465.
731. 731Wasik & von Hirsch 1994 s. 414 och Asp & von Hirsch 1999 s. 159. 337
732. 732Se t.ex. Jescheck & Weigend 1996 s. 892 och Streng 2002 s. 236 f.
733. 733Jareborg 1992 s. 99 f. Se även Duff 2001 s. 168.
734. 734SOU 1995:91 s. 181.
735. 735Denna syn överensstämmer med den brottsideologi som Jareborg benämner den radi­ kala, se Jareborg 1992 s. 102 f.
736. 736Fletcher 2000 s. 465.
737. 737Duff 2001 s. 122 och 168.
738. 738Se även Lappi-Säppälä 1992 s. 18.
739. 739SOU 1953:14 s. 141 f. och Vestergaard 1976 s. 300.
740. 740Det kan ifrågasättas om det är acceptabelt att kategorisera vissa brottslingar som ”far­ liga” och dessutom så farliga att de bör särbehandlas genom att utestängas från samhället. Duff diskuterar frågan och finner att det i praktiken kan tänkas vara rättfärdigat, men att det finns flera principiella frågetecken, se Duff 2001 s. 170 ff. För svenskt vidkommande kan det sägas att man tangerar gränsen för denna typ av kategoriseringar i samband med överlämnande till rättspsykiatrisk vård med särskild utskrivningsprövning. Mot att detta utgör ett problem talar det faktum att särbehandlingen vilar på att den dömde anses sakna ansvarsförmåga samt att återfallet inte ensamt avgör farlighetsbedömningen. I en statlig utredning har nyligen föreslagits att ett restriktivt krav på tillräknelighet skall (åter)införas som brottsrekvisit och att personer som anses vara otillräkneliga istället för att straffas (och klandras) skall kunna blir föremål för samhällsskyddsåtgärder. Behovet av samhällsskydd baseras på en bedömning av risken för återfall i allvarlig brottslighet. Se närmare SOU 2002:3 s. 245 ff. och 276 ff.
741. 741Se bl.a. Hagströmer 1901—1905 s. 515 ff.
742. 742Zedner 2004 s. 94 och Fletcher 2000 s. 339.
743. 743Huruvida man med Hagströmers syn skulle uppfatta samhällsfarligheten som en om­ ständighet hänförlig till gärningsmannens skuld eller som en särskild form av objektiv egenskap hos brottet går att diskutera, se Hagströmer 1901-1905 s. 537. Oavsett vilket, så var det återfallsbrottet som påkallade strängare bestraffning, vilket ledde till att återfallet behandlades inom ramen för den brottsliga gärningen. Med Thyréns mer individualpre­ ventiva synsätt fokuserades i större utsträckning på påföljdsbestämningen och därmed på gärningsmannen och dennes behov av behandling, se Victor 1976 s. 251 f.
744. 744Hagströmer skilde mellan den situationen att den dömde har verkställt sitt straff (återfall i inskränkt mening) och situationen att den dömde ännu inte undergått hela straffreaktionen (återfall i vidsträckt mening), se Hagströmer 1901-1905 s. 514 f.
745. 745Jfr dock Stjernberg som var kritisk till ett samband mellan graden av samhällsfarlighet och frågan om det tidigare straffet hade verkställts eller inte. Stjernberg 1935 s. 130 ff.
746. 746Intressant i sammanhanget är att med detta resonemang blir ett återfall mer straffvärt ju längre tid som har passerat efter den tidigare domen. Detta är en uppfattning, om vil­ ken betydelse tiden mellan domen och den nya brottsligheten skall ges, som är direkt motsatt den som gäller idag: ju kortare tid efter tidigare dom som ett återfall sker, desto mer relevant anses det vara. 340
747. 747Se bl.a. von Hirsch 2000 s. 98 ff. och Tonry 1998 s. 132 ff. Jfr Morris 1982 s. 184 f. och Morris 1998a s. 107 ff.
748. 748Som Träskman påpekar är vi utlämnade till statistik när vi diskuterar återfall. Hur många som de facto återfaller har vi av naturliga skäl ingen uppfattning om. Av det regi­ strerade återfallet vet vi emellertid att majoriteten inte återfaller samt att en mindre grupp begår något enstaka brott efter tidigare lagföring. De som begår många brott och återfaller ett flertal gånger utgör en relativt liten grupp. Se närmare Träskman 1999 s. 202 f. Se även Zedner 2004 s. 94.
749. 749Se Garlands träffande jämförelse med att mäta sjukvårdens effektivitet i termer av hur många som botas. På samma sätt som orsaken till nya sjukdomar inte beror på den vård som läkare behandlat tidigare sjukdomar med, kan inte ett straffs effektivitet mätas utifrån huruvida någon har återfallit. Se Garland 1990 s. 165 f. Vad som är av intresse är ju huruvida den tidigare vården/det tidigare straffet utgjorde en lämplig behandling/be- straffning av den tidigare sjukdomen/brottet.
750. 750von Hirsch 2001 s. 71.
751. 751Duff 2001 s. 169.
752. 752Se närmare von Hirsch 1985 s. 77 ff. och von Hirsch 2001 s. 71 ff. och 89 ff.
753. 753Som en konsekvens av att återfall ges betydelse vid valet av påföljd (BrB 30:4 st. 2) kan återfall komma att innebära att en icke frihetsberövande påföljd måste skärpas. Det blir så att säga en konsekvens av att humanitetsprincipen inte kan utsträckas hur långt som helst. Även om man i största möjliga mån vill undvika fängelsestraff kan straffvärdet, brottslighetens art och återfall behöva markeras genom att en icke frihetsberövande påföljd förenas med böter eller kortare fängelsestraff (se bl.a. BrB 30:10-11). Genom att på detta sätt förena en skyddstillsyn med förstärkande inslag, kan man undvika att använda fängelse. Detta kan ses som ett sätt att minska tröskeleffekten vid 1 års fängelse och är således helt förenligt med såväl proportionalitets- som humanitetsprincipen.
754. 754Träskman 1999 s. 214 ff.
755. 755Träskman 1999 s. 216. Se även Thomas 1979 s. 41, Ashworth 2000 s. 166 och Duff 2001 s. 169.
756. 756Resonemanget förutsätter att man utgår från att det finns ett samband mellan straff­ mätningen och påföljdsvalet bestående i att straffet egentligen utmäts i böter eller fäng­ else och att domstolen därefter - som huvudregel inom det angivna intervallet - ersätter det med en icke frihetsberövande påföljd. Jag tror inte att det är nödvändigt att uppfatta det nuvarande förhållandet mellan straffmätning och val av påföljd på detta vis. Straff­ mätning skulle kunna ske i vilken enhet som helst (t.ex. en repressionsenhet), vilken uttrycker en gradering av den ingripandegrad som straffet bör ha. I så fall finns det inget logiskt samband mellan den enhet som används och fängelse.
757. 757Frände anger att ”konkret bestraffning behövs för att upprätthålla straffrättens gene­ ralpreventiva effekt och att den konkreta bestraffningen får sitt allmänna berättigande genom denna uppgift”. Se Frände 2004 s. 29.
758. 758Undantagna från bestämmelserna om villkorligt medgiven frihet är dels fängelsestraff som inte överstiger 1 månad, dels s.k. 28:3-fängelse som förenas med skyddstillsyn, dels fängelse på livstid och dels fängelse som utgör förvandlingsstrafif för böter.
759. 759Se bl.a. SOU 1981:92 s. 93 f., SOU 1995:91 s. 337 och Prop. 1997/98:96 s. 121 f. Vid sidan av de ovan angivna skälen spelar säkerligen även ekonomiska överväganden in. Med hänsyn till de höga kostnader som är förenade med kriminalvård innebär ett förkor­ tande av anstaltsvistelsen, genom villkorlig frigivning, avsevärda besparingar för samhället.
760. 760Se även Asp 1998 s. 103 och Jareborg & Zila 2000 s. 72
761. 761Se Prop. 1980/81:76 s. 50 ff.
762. 762Se Prop. 1987/88:120 s. 56 ff.
763. 763Se Ashworth 2000 s. 162 och Fletcher 2000 s. 460 ff.
764. 764Jfr Träskman som anger att en ”första brottet kan förlåtas”-lösning strider mot just desert-teorin, se Träskman 1999 s. 216 f. Jag tror att det möjligtvis kan ses som diskuta­ belt från proportionalitetssynpunkt om man med proportionalitet menar strikt propor­ tionalitet. Men som jag har påpekat i avsnitt 3.2 kan inte den svenska påföljdsbe- stämningsläran förstås som enbart byggd på proportionalitet. Regleringen rörande val av påföljd måste kompletteras med humanitetsprincipen. I så fall framstår den anförda lös­ ningen som begriplig och förenlig med den nämnda bestraffningsideologin. Se även von Hirsch 1991 s. 90.
765. 765Se vad som sagts i avsnitt 3.4.3.1 angående behovet att låta proportionalitetsprincipen få genomslag även vad gäller ingripandegraden på påföljderna. Se även von Hirsch 1993 s. 59 ff.
766. 766Se Prop. 1987/88:120 s. 53 ff.
767. 767Se bl.a. Borgeke & Reimer 1999 s. 145 ff., Borgeke 2002 (se särskilt s. 114 ff.) och SOU 1995:91 s. 142 ff.
768. 768Att skyddstillsyn i praktiken är en svårare påföljd än villkorlig dom har vidare bekräf­ tats i förarbeten och praxis, se bl.a. Prop. 1987/88:120 s. 46, Prop. 1997/98:96 s. 90 och NJA 1999 s. 269, NJA 2000 s. 314 och NJA 2000 s. 256.
769. 769Om man anser att skyddstillsyn är mer ingripande än villkorlig dom, skulle ekvatio­ nen kunna lösas genom att betydelsen av återfall läggs till grund för en gradvis skärpning av påföljdsbestämningen genom att de icke frihetsberövande påföljderna rangordnas i ingripandegrad och skyddstillsyn används först om villkorlig dom inte är tillräckligt ingri­ pande. I så fall blir regleringen förenlig med toleransteorin genom att man skärper ingri­ pandegraden hos påföljden som en följd av avtagande tolerans.
770. 770Se avsnitten 6.1 och 6.2.1
771. 771Prop. 1962:10 C s. 394. Att konsumtionsdom var en nyhet är sant endast såtillvida att den äldre huvudregeln var att tidigare straff skulle undanröjas och ersättas av ett nytt gemensamt straff. Det fanns dock en undantagsbestämmelse som uttryckligen stadgade att konsumtion fick ske i vissa särskilda fall, nämligen om domstolen i samband med att någon villkorligt frigivits från fängelsestraff under prövotiden åtalades för brott begånget före verkställighetens början. Om domstolen i dessa fall inte ansåg att någon höjning av straffet borde komma till stånd, kunde den enligt lag (1939:314) om villkorlig frigivning § 13 st. 2 förklara att det förut ådömda straffet även skulle avse den nya brottsligheten, se närmare Strahl m.fl. 1955 s. 235 ff. (särskilt not 9). Vidare kunde man med den då gäl­ lande regleringen i SL- på nivån för såväl straffmätning som val av påföljd - uppnå samma resultat som en konsumtionsdom genom att domstolen i dom 2 utdömde samma straff som hade utdömts i dom 1. Detta kunde ske oavsett om brotten konkurrerade ideellt eller reellt. Skäl för att utdöma samma straff som utdömts i dom 1 kunde vara att domstolen redan i dom 1 utnyttjat hela den tillämpliga straffskalan eller ansåg att det nya brottet ej skäligen borde skärpa straffet i förhållande till vad som redan hade utdömts. I det sist­ nämnda fallet utdömde således domstolen ett nytt gemensamt straff med samma innehåll som det tidigare. Se närmare Hagströmer 1901-1905 s. 774 ff. och SOU 1956:55 s. 338.
772. 772Det skall noteras att det är brottet som skall vara begånget senast under det att den dömde undergår livstidsstraff. Om den dömde friges efter att ha benådats eller om livs­ tidsstraffet har ändrats till att avse fängelse på viss tid, är BrB 34:2 inte längre tillämplig. I en iterativ tillämpningssituation återstår endast för domstolen att tillämpa huvudbe­ stämmelsen i BrB 34:1. Den kompletterande bestämmelsen i BrB 34:3 är dock tillämp­ lig, vilket innebär att konsumtionsdom kan meddelas (BrB 34:3 st. 1). Om brottsligheten är nyupptäckt — i bemärkelsen begången före benådningen - skall vidare BrB 34:3 st. 2 tillämpas. Se närmare KBrB III s. 34:16.
773. 773KBrB III s. 34:16.
774. 774Det bör noteras att en statlig utredning har framlagt ett förslag om frigivning från livs­ tidsstraff enligt vilken den dömde ges möjlighet att i domstol få en frigivningsprövning. Om ny brottslighet aktualiseras fram till dess att ett beslut fattas gäller enligt förslaget bestämmelsen i BrB 34:2 oförändrad. Om däremot ny brottslighet aktualiseras efter ett sådant beslut - men innan villkorligt medgiven frihet verkställs - föreslås den nya brotts­ ligheten bedömas enligt BrB 34:1 st. 1 p. 1. Däremot skall ny brottslighet påverka beslu­ tet om villkorligt medgiven frihet genom att denna senareläggs eller att beslutet helt upp­ hävs. Se närmare SOU 2002:26 s. 156.
775. 775Beträffande den äldre svenska bestämmelsen i SL 4:4, se bl.a. Hagströmer 1901-05 s. 755 och 782 f. Det skall dock noteras att absorptionen endast omfattade längden på straffet. Eftersom verkställigheten av själva straffet vid denna tid kunde göras svårare, genom t.ex. ”inneslutande i mörkt enrum”, kunde det absorberade straffet ändock verka skärpande. Bestämmelsen i SL 4:15 infördes 1906 och upphörde 1945.
776. 776På grund av att påföljdsbestämningen är given på förhand vid en fällande dom kan det emellertid förväntas att åklagaren utnyttjar möjligheten att meddela åtalsunderlåtelse enligt RB 20:7 p. 3. 356
777. 777Jfr danska SL § 83 st. 3, se Greve m.fl. 2001 s. 377 f.
778. 778Om undanröjande sker av en tidigare påföljd måste den dömde rimligtvis ha rätt att avräkna vad han har verkställt till följd av detta straff.
779. 779SOU 2002:26 s. 37.
780. 780Om domstolen i dom 1 har utnyttjat det tidigare diskuterade undantaget från gemen­ sam påföljd i BrB 30:3 st. 2 föreligger flera tidigare påföljder. Enligt förarbetena kan var och en av dessa - men inte båda samtidigt — i så fall absorbera den nya brottsligheten genom att konsumtionsdom utdöms i dom 2, se SOU 1956:55 s. 339. Uttalandet väcker dock vissa frågetecken av praktisk natur. Man kan bl.a. fråga sig vilken vikt som skall läg­ gas vid ett förbud av nu nämnt slag, vilket endast finns uttryckt i ett förarbetsuttalande. Vad händer om domstolen underlåter att respektera detta? Dvs. vad händer om domsto­ len faktiskt låter båda de tidigare utdömda påföljderna konsumera straffet för den nya
781. 781Se SOU 1956:55 s. 337.
782. 782I SvJT 1966 rfs. 11 tog HovR ställning till frågan hur ett fängelsestraff på 1 månad för vårdslöshet i trafik och grov olovlig körning förhöll sig till ett straff på 8 månaders fäng­ else för mened. Den tilltalade (A) åtalades först i RR för att den 20 augusti 1963 ha gjort sig skyldig till nämnda trafikbrott genom att i samband med en backningsmanöver ha kört på en bakomvarande bil. Han saknade vid tillfället körkort. Ett vittne (B) uppgav falskeligen att han kört bilen, varför A frikändes. Åklagaren överklagade domen avseende trafikbrotten, men innan målet nådde HovR dömde RR A för att ha anstiftat B till mened, varvid påföljden bestämdes till fängelse i 8 månader. I HovR dömdes A för tra­ fikbrotten, varvid påföljden bestämdes till fängelse i 1 månad. I förhållande till den tidi­ gare domen var de nya brotten begångna före den tidigare domen (avseende anstiftan till mened) och innan straffet hade börjat verkställas. HovR ansåg emellertid inte att fängelse i 1 månad var uppenbart utan nämnvärd betydelse för det tidigare utdömda straffet på 8 månader. Påföljden bestämdes således till fängelse i 1 månad.
783. 783Jfr SOU 1956:55 s. 335 och 337.
784. 784Det skall noteras att nuvarande RB 20:7 p. 3 fram till 1985 återfanns i RB 20:7 p. 2. När det i det följande talas om RB 20:7 p. 3 avses den s.k. konkurrensbestämmelsen i nämnda lagrum oavsett i vilken punkt i RB 20:7 den har meddelats.
785. 785SOU 1956:55 s. 338.
786. 786Gärde 1949 s. 244. Att utrymmet för åtalseftergift uppfattas som så begränsat talar mot att BrB 34:3 st. 1 skulle ha ett motsvarande tillämpningsområde. Som framgått ansåg SLB att det kunde bli fråga om att ”förordna om konsumtion beträffande ett mycket svårt brott”, jfr SOU 1956:55 s. 337.
787. 787I förarbetena angavs att det var tillräckligt att åklagaren antar att det nya brottet inte skall ha nämnvärd betydelse för att åtalsunderlåtelse skall vara möjlig, se SOU 1976:47 s. 163 ff.
788. 788Prop. 1984/85:3 s. 30 ff.
789. 789SOU 1976:47 s. 161 ff.
790. 790SOU 1976:47 s. 46, 167 och 369. Paragrafen förslogs få följande lydelse: ”Är den tidi­ gare ådömda påföljden fängelse på viss tid, må förordnande enligt 1 § 1 meddelas allenast om någon påföljd utöver det ådömda fängelsestraffet ej finnes påkallad i anledning av det nya brottet eller eljest synnerliga skäl äro därtill”.
791. 791SOU 1976:47 s. 166. Se även Prop. 1984/85:3 s. 32.
792. 792Skälet till att den av 1976 års utredning föreslagna ändringen i BrB 34:3 st. 1 inte genomfördes var att departementschefen inte ansåg det vara lämpligt att införa ändringar i BrB kap. 34 eftersom påföljdssystemet, vid tiden för reformen av åtalsunderlåtelse, var föremål för översyn av FSK, se Prop. 1984/85:3 s. 32. Frågan kom emellertid aldrig att behandlas av FSK, varför BrB 34:3 st. 1 kvarstår oförändrad.
793. 793Eftersom brytpunkten för när principen om gemensamt straff skall tillämpas inte sam­ manfaller med tidpunkten för den tidigare domen, kommer frågan om vilka ”värden” som skall jämföras således inte direkt att påverkas av om det handlar om nyupptäckt brottslighet eller återfall.
794. 794SOU 1956:55 s. 339.
795. 795Prop. 1962:10 C s. 394. Motsvarande uppfattning redovisas även i kommentaren, se bl.a. KBrB III s. 34:18 och 34:24.
796. 796Se bl.a. Protokoll HSB 2004 s. 21 ff.
797. 797En ledamot var dock skiljaktig.
798. 798Jag har utgått från att den i dom 2 undanröjda skyddstillsynen hade utdömts i en dom (dom 0) som avgjorts före dom 1. Betydelsen av när denna dom meddelades spelar emel­ lertid ingen roll för utgången i HD.
799. 799Prop. 1962:10 C s. 394.
800. 800SOU 1956:55 s. 338.
801. 801Jfr SOU 1956:55 s. 337 ff, Prop. 1962:10 C s. 394 f. och KBrB III s. 34:18 f. Jareborg och Zila anger ”att det torde vara svårt att finna synnerliga skäl vid nyupptäckt brottslig­ het”, dock utan att närmare beröra vad dessa består i, se Jareborg & Zila 2000 s. 159. Ståndpunkten förbryllar litet. Oavsett vilka de synnerliga skälen är kan man fråga varför skulle det vara svårare att hitta synnerliga skäl vid nyupptäckt brottslighet än vid återfall. Det citerade antyder att det skulle finnas större möjligheter att meddela konsumtionsdom när brottsligheten som behandlas i dom 2 utgör återfall.
802. 802I NJA 1995 s. 711 tog HD ställning till frågan om ett tidigare utdömt fängelsestraff i vilket TR hade underlåtit att tillämpa BrB 34:3 st. 2 skulle ändras med stöd av BrB 34:10 st. 2. Den dömde hade efter domarna i TR vårdats på ett behandlingshem för drogmiss­ bruk och var sedan flera år tillbaka drogfri och förvärvsarbetande. Enligt uppgifter i kri­ minalregistret hade ingen ny brottslighet aktualiserats efter behandlingen. I domskälen uttalades att den dömdes sociala anpassning kunde utgöra sådana synnerliga skäl varom talas i BrB 34:3 st. 1. I målet hade HD emellertid inte att ta ställning till frågan om kon­ sumtionsdom kunde meddelas.
803. 803Prop. 1997/98:96 s. 205.
804. 804Se avsnitt 6.1. Om skälen till varför unga lagöverträdare bör särbehandlas, se bl.a. von Hirsch 2001 s. 169 ff. och Jareborg & Zila 2000 s. 151 ff.
805. 805Prop. 1997/98:96 s. 205.
806. 806Ursprungligen innehöll propositionen en bestämmelse som angav att förordnande om konsumtionsdom fick meddelas när det nya brottet har förövats under prövotiden endast om synnerliga skäl förelåg, se Prop. 1962:10 C s. 399. På inrådan av lagrådet togs formu­ leringen rörande ”synnerliga skäl” bort. Som skäl att begränsa möjligheterna till konsum­ tionsdom då den tidigare domen är villkorlig dom till de fall där brottslighetens var begången före prövotiden, angavs ”denna påföljds art och innebörd”. Det var således hän­ syn till påföljdsvalet och inte straffmätningen som främst aktualiserade begränsningen, se Prop. 1962:10 C s. 581. Varför just prövotidens början valdes motiverades inte närmare. Det får förmodas att det berodde på att en villkorlig dom uppfattades som ett villkorat anstånd med verkställighet av straff. ”Under prövotiden [var] frågan om ansvar för brottet svävande och under samma tid [var] den dömde skyldig att efterkomma vad som [ålåg] honom till följd av den villkorliga domen”, se SOU 1956:55 s. 126 f. Eftersom ny brotts­ lighet under prövotiden innebar ett brott mot villkoren, kunde ny brottslighet bestående i återfall inte leda till att konsumtionsdom meddelades.
807. 807Jfr ovan avsnitt 7.2.2.2.
808. 808KBrB III s. 34:29.
809. 809KBrB III s. 34:32.
810. 810SOU 1956:55 s. 337.
811. 811Det är som nämnts i avsnitt 6.2.1 fullt möjligt att brottsligheten i dom 2 avser brott på bötesnivå. Se även SOU 1956:55 s. 337.
812. 812Se bl.a. Protokoll HSB 2004 s. 22.
813. 813Vid sidan härav finns även möjlighet att meddela föreskrifter av kvasirepressiv eller icke repressiv karaktär (BrB 34:5 st. 4 och 34:6 st. 4). Dessa kommer inte att diskuteras närmare.
814. 814Att sådana intressen har legat till grund för utformningen av bestämmelserna bekräf­ tas i utredningen, se SOU 1956:55 s. 337 och 354.
815. 815Angående böter som självständig tilläggssanktion, se avsnitt 4.4.2.
816. 816Se även Prop. 1997/98:96 s. 98 och 204.
817. 817Prop. 1997/98:96 s. 98.
818. 818Jag kan vidare inte se att några praktiska komplikationer skulle kunna tillstöta på verk- ställighetsnivån. Om den dömde vid tiden för dom 2 verkställer en föreskrift om sam­ hällstjänst kan denna enkelt modifieras genom att antalet timmar utökas. Har den dömde redan fullgjort det antal timmar som han ålagts att utföra, får det ankomma på den lokala kriminalvårdsmyndigheten att ordna med en ny samhällstjänstplats. Detta är frågor som kan och bör lösas på verkställighetsplanet, varför de således inte bör fa påverka frågan om hur eventuell påfölj dskonkurrens bör lösas.
819. 819Se ovan i avsnitt 4.4.2.
820. 820Prop. 1987/88:120 s. 108.
821. 821Se NJA II 1979 s. 220.
822. 822Som exempel anger Jareborg och Zila brottslighet med ett straffvärde på 6 månader eller mer, där brottslighetens art talar för att bestämma påföljden till fängelse, se Jareborg & Zila 2000 s. 148. I dessa fall kan skyddstillsyn i förening med 28:3-fängelse ersätta ett något längre fängelsestraff.
823. 823Se t.ex. RH 1992:55.
824. 824En förutsättning för att villkorligt medgiven frihet skall aktualiseras är dock att straff­ tiden överstiger fängelse i 1 månad (BrB 26:6).
825. 825Angående liknande effekter vid straffmätning av flerfaldig brottslighet som sker vid samma tillfälle, se avsnitt 5.3.2.2.
826. 826Se avsnitt 7.2.2.2.
827. 827Det enda undantaget gäller om brottsligheten är begången innan den tidigare domen har börjat verkställas. Till detta återkommer jag i avsnitt 7.3.3.
828. 828Det är viktigt att här understryka att påföljdsvalet i dom 2 görs utifrån den brottslig­ het som där föreligger till bedömning. Vad A tidigare är dömd till skall inte påverka dom­ stolens val av påföljd enligt BrB 30:4. Att A tidigare är dömd kan givetvis påverka på­ följdsvalet om det är fråga om återfall.
829. 829Prövotiden kommer att löpa i 3 år efter det att påföljden börjar verkställas. Om prövotiden endast förlängs enligt BrB 34:6 st. 4, kan detta ske med högst 2 år. Beroende på hur stor del av den tidigare övervakningen som kvarstår kan följaktligen prövotiden vid en ny dom komma att bli något längre. Detsamma gäller beträffande förhållandet mellan att utdöma en ny villkorlig dom och att förlänga prövotiden enligt BrB 34:5 st. 4.
830. 830Vad gäller prövotid så kan ju dessa löpa parallellt helt oberoende av åtgärder från fri- vårdsmyndigheterna. Om en övervakare har förordnats för en person redan i dom 1 och särskilda föreskrifter har meddelats enligt t.ex. 28:6 i dom 2, kan verkställighetskonkur- rensen lösas genom att frivården åläggs att samordna verkställigheten. Sådana situationer uppkommer ju redan idag.
831. 831KBrB III s. 34:12. Med "punkt 2” avses BrB 34:1 st. 1 p. 2.
832. 832KBrB III s. 34:12.
833. 833SOU 1956:55 s. 340.
834. 834SOU 1956:55 s. 340.
835. 835Se ovan i avsnitt 6.3.3.
836. 836SOU 1956:55 s. 340.
837. 837Jfr den situationen att påföljden i dom 1 består i ett fängelsestraff. Enligt BrB 34:3 st. 2 finns då möjlighet att utdöma ett lindrigare straff än vad som är stadgat för brottet (dvs. böter). Motsvarande bestämmelse finns inte om den tidigare domen avsett en icke fri­ hetsberövande påföljd. Möjligtvis kan man tänka sig att BrB 29:5 p. 7 kan bli tillämplig (en i förhållande till brottets art ovanligt lång tid har förflutit sedan brottet begicks).
838. 838Se ovan i avsnitt 6.4.3.2.
839. 839Se avsnitt 4.4.2.
840. 840Angående rättskraftens betydelse på påföljdsplanet, se avsnitt 1.2.2.5.
841. 841SOU 1956:55 s. 335 £ samt KBrB III s. 34:8 och 34:12.
842. 842Man kan diskutera hur beslutsgången vid valet av konkurrenslösning ser ut. Enligt min mening måste domstolen ha gjort en preliminär bedömning av hur den nya brotts­ ligheten bör bestraffas innan möjligheten att meddela konsumtionsdom undersöks. För att kunna avgöra huruvida konsumtionsdom bör väljas är det främst ett preliminärt straffmätningsvärde som behövs för att avgöra huruvida den nya brottsligheten i jäm­ förelse med den tidigare uppenbart är utan nämnvärd betydelse. Vad gäller valet av på­ följd är det för frågan om konsumtionsdom inte nödvändigt att domstolen i dom 2 anser att den nya brottsligheten bör bestraffas med fängelse. Angående konsumtionsdom, se avsnitt 7.2.2.2.
843. 843Vi återkommer strax nedan till brott Y.
844. 844Se SOU 1956:55 s. 345 och SOU 1937:24 s. 85 ff. Se även SOU 1923:9 s. 396.
845. 845SOU 1937:24 s. 85. Det citerade stycket finns i SOU 1923:9 s. 395.
846. 846SOU 1937:24 s. 86.
847. 847SOU 1937:24 s. 85 ff.
848. 848Detta bekräftas av att man vid denna tidpunkt utgick från, att då den tidigare påfölj­ den var villkorlig dom och ny brottslighet aktualiserades efter den tidigare domen, skulle den villkorliga domen undanröjas. Det mest materiellt lämpliga och ändamålsenliga sättet att bestämma straff i en sådan situation var enligt utredningen att utmäta ”ett enhetligt straff, som till art och storlek kan anpassas efter de föreliggande omständigheterna”, se SOU 1937:24 s. 87.
849. 849I utredningen angavs bl.a. att som skäl för att kumulera straff utan hänsyn till tidigare domar brukar anföras, att det skulle vara förenat med en viss fara från preventiv synpunkt om det inte var möjligt att förhöja det totala straffet på grund av brott som förövats efter
850. 850Vid denna beräkning kan den dömde emellertid uppnå vissa faktiska fördelar av sam­ manläggningen. Enligt BrB 26:6 st. 1 skall den som avtjänar fängelse normalt friges efter att 2/3 av strafftiden har verkställts. Detta förutsätter dock att straffet överstiger fängelse i
851. 851månad. Villkorlig frigivning medges således inte för kortare fängelsestraff. Om däremot sammanläggning av fängelsestraff enligt lag (1974:202) om beräkning av strafftid m.m. § 25 aktualiseras, skall datum för villkorlig frigivning beräknas för den totala strafftiden för samtliga domar. Härigenom kan den effekten inträda att den dömde medges villkor­ lig frigivning från straff där detta egentligen inte är möjligt. I syfte att möjliggöra dylika fördelar kan en redan dömd person, som vet att han inom kort kommer att erhålla ytter­ ligare straff, enligt BrB 26:6 st. 3 begära att villkorlig frigivning från det tidigare straffet skall uppskjutas, se bl.a. föreskrifter för Kriminalvårdsverket (KVVFS) 1998:10 § 19.
852. 852Se brott ¥ i bilden ovan.
853. 853Om dessa skäl se närmare KBrB III s. 34:25 ff. och Jareborg & Zila 2000 s. 162 f.
854. 854KBrB III s. 34:25.
855. 855KBrB III s. 34:13. Se även Heckscher 1976 s. 287 f.
856. 856Om villkorligt medgiven frihet aktualiseras från fängelsestraffet blir följden att dubbla prövotider löper efter det att den dömde friges från fängelsestraffet. 395
857. 857Angående den närmare innebörden av utslussning, se Prop. 1997/98:96 s. 168 £
858. 858Prop. 1997/98:96 s. 203 och 205.
859. 859Prop. 1997/98:96 s. 203 och 206.
860. 860Prop. 1997/98:96 s. 203.
861. 861Även om det främst verkar vara individualpreventiva intressen som utgör grunden för vad som kan utgöra ”särskilda skäl”, behöver en princip av detta slag inte utgöra något direkt problem i ett påföljdssystem byggt på proportionalitet, billighet och humanitet.
862. 862Det kan emellertid inte uteslutas att detta ändock sker i praxis. Visst stöd för att en sådan lösning är möjlig skulle eventuellt kunna finnas i återfallsregleringen. Om brotts­ ligheten i dom 2 är begången före dom 1 (dvs. utgör nyupptäckt brottslighet) och det i dom 1 var det faktum att brottsligheten utgjorde återfall i förhållande till en tidigare dom (dom 0) som motiverade att påföljden i dom 1 bestämdes till fängelse, kan det tänkas att betydelsen av den dömdes tidigare brottslighet anses vara uttömd genom påföljdsvalet i dom 1. Den brottslighet som är föremål för bedömning i dom 2 utgör visserligen återfall i förhållande till dom 0, men med hänsyn till att återfallets betydelse har beaktas vid påföljdsvalet i dom 1, avstår domstolen från att förena den villkorliga domen med sam­ hällstjänst. Motsvarande resonemang torde inte vara möjligt om brottsligheten i dom 1 och dom 2 utgör sådan brottslighet som med hänsyn till dess art bör bestämmas till fäng­ else. Oavsett vilka faktorer som kvalificerar ett brott som ”artbrott”, är dessa knutna till det i målet aktuella brottet och/eller den aktuella brottstypen. Att gärningsmannen tidi­ gare har dömts för artbrott kan inte påverka betydelsen av brottslighetens art vid påföljds- bestämningen i det för domstolen aktuella målet.
863. 863Dvs. vid villkorlig dom kommer påföljden normalt att börja verkställas då domen vin­ ner laga kraft. Vid skyddstillsyn kommer verkställigheten att påbörjas vid dagen för domen. Som jag har angivit tidigare kan domstolen besluta om att övervakningen skall anstå i avvaktan på frigivning från fängelsestraffet (BrB 28:5).
864. 864I exemplet har jag beaktat att A efter frigivningen från fängelsestraffet (dom 1) kom­ mer att underkastas en prövotid om 1 år (BrB 26:10). 398
865. 865SOU 1956:55 s. 339 f.
866. 866SOU 1956:55 s. 340 och KBrB III s. 34:12 f.
867. 867Angående innebörden av kollision, se avsnitt 1.1. Vad som nu har sagts gäller även i det motsatta fallet att påföljden i dom 1 avser skyddstillsyn och domstolen i dom 2 anser att påföljden kan bestämmas till villkorlig dom. Även om ny brottslighet efter tidigare dom normalt anses tala mot villkorlig dom är situationen på intet sätt utesluten. Detta gäller oavsett om den nya brottsligheten utgör nyupptäckt brottslighet eller återfall. I det förstnämnda fallet finns ingen anledning att lägga vikt vid det faktum att den dömde döms i olika rättegångar. Frågan huruvida villkorlig dom utgör en lämplig påföljd i dom
868. 868kan inte gärna bestämmas av huruvida åtalen handlagts i skilda rättegångar. Även om det är fråga om återfall är det emellertid inte uteslutet att domstolen i dom 2 anser att påföljden på nytt bör bestämmas till villkorlig dom. Man kan t.ex. tänka sig att brotten är mycket olika. Antag t.ex. att den tilltalade i dom 1 har dömts för grovt rattfylleri (TBL § 4a) till skyddstillsyn i förening med samhällstjänst samt att denna påföljd till stor del är verkställd. Om brottsligheten i dom 2 avser bedrägeri är det inte uteslutet att påföljden bestäms till villkorlig dom under förutsättning att övriga förutsättningar för att välja denna påföljd är för handen. Å andra sidan torde - som diskuterats i avsnitt 7.2 - lik­ nande resultat kunna åstadkommas genom att domstolen utnyttjar möjligheten till kon­ sumtionsdom.
869. 869KBrB III s. 34:12 f.
870. 870Motsvarande bestämmelser finns i BrB 34:6 st. 4 för den situationen att den tidigare domen är skyddstillsyn. Där framgår att domstolen kan meddela föreskrifter enligt BrB 26:15 och besluta om övervakning (BrB 28:9). Därutöver kan prövotiden förlängas till högst 5 år.
871. 871Se bl.a. SOU 1956:55 s. 335, Prop. 1962:10 C s. 394 och 578 f. och KBrB III s. 34:8.
872. 872SOU 1956:55 s. 331 och 336.
873. 873SOU 1956:55 s. 336.
874. 874Angående kriterierna för när villkorlig dom var att anse som lämplig, se SOU 1956:55 s. 110 ff. och Prop. 1962:10 C s. 282 £
875. 875Prop. 1962:10 C s. 398 £
876. 876KBrB III s. 34:12.
877. 877KBrB III s. 34:12.
878. 878SOU 1956:55 s. 340. Jfr eventuellt KBrB III s. 34:12.
879. 879SOU 1956:55 s. 340.
880. 880Det var redan vid BrB:s tillkomst möjligt att förena skyddstillsyn med en form av fri­ hetsberövande (anstaltsbehandling respektive intagning i anstalt), vilket innebar att den dömde intogs på anstalt för behandling under en tid av minst 1 och högst 2 månader. Förordnande om sådan intagning syftade främst till att på individualpreventiv grund till- rättaföra den dömde. Angående detta institut, se SOU 1977:83 s. 89 f. och 122 ff.
881. 881Prop. 1997/98:96 s. 92.
882. 882Prop. 1997/98:96 s. 91. Att en skyddstillsyn inte får förenas med både 28:3-fängelse och föreskrift om samhällstjänst framgår direkt av lagtexten (BrB 28:3 st. 2).
883. 883I förarbetena angavs emellertid att en särskild dom (i dom 2) endast borde kunna leda till påföljdskombinationer som är tillåtna då påföljd samtidigt bestäms för flera brott, se SOU 1956:55 s. 340.
884. 884KBrB III s. 34:33.
885. 885KBrB III s. 34:33.
886. 886NJA II 1979 s. 233.
887. 887SLB uppställde en rad olika exempel hur påföljdsbestämningen skulle anpassas om lagföring för en rad olika brott skedde vid olika tillfällen. Exemplifieringen inkluderar även s.k. kombinationsfall där viss del av brottsligheten är begången före den tidigare domen har börjat verkställas och annan brottslighet är begången efter denna tidpunkt. Se närmare SOU 1956:5 5 s. 349 f.
888. 888I KBrB framgår dock i en bisats att straffskalemaximum skall iakttas ”om det inte föreligger en straffskärpningsgrund enligt 26:3”, se KBrB III s. 34:19.
889. 889Situationen kan tänkas bli intrikat om det är dom 1 som utgör den ”tidigare dom” som åsyftas i BrB 26:3 och det nya brottet (som är belagt med fängelse i mer än 6 år) utgörs av det brott för vilket gärningsmannen döms i dom 2. Vi kan tänka oss följande exempel. A döms för grovt bedrägeri (BrB 9:3) till fängelse i 2 år och 3 månader. Domen vinner laga kraft. Innan denna påföljd börjar verkställas, begår A ett dråp (BrB 3:2). Eftersom brottet i dom 2 är begånget före verkställigheten av dom 1, skall domstolen tillämpa BrB 34:3 st. 2. Frågan gäller således om straffskalan enligt BrB 26:3 får överskridas med 4 år på grund av återfallet. För att så bör vara fallet talar det faktum att förutsättningarna i BrB 26:3 är uppfyllda. Gärningsmannen är tidigare dömd till ett fängelsestraff som överstiger
890. 890år och han har, efter att denna dom har vunnit laga kraft, begått ett nytt brott vilket är belagt med fängelse i mer än 6 år. Mot att straffskalan skall få utsträckas talar det förhål­ landet att principen bakom BrB 34:3 st. 2 är att den dömde inte skall bedömas annorlunda än om brottsligheten hade varit föremål för prövning i samma rättegång. I förevarande situation måste ordalydelsen i BrB 26:3 ges företräde framför principen bakom konkur­ rensregleringen. Men frågan är intressant därför att den aktualiserar problemet med att bestämmelserna i BrB 26:3 och 34:3 anknyter till olika frister. Medan återfallsbestämmel- sen i BrB 26:3 utgår från tidpunkten då domen vinner laga kraft, utgår BrB 34:3 st. 2 från verkställighetens början.
891. 891Vad gäller konstruktion av strafifskala för flerfaldig brottslighet hänvisas till vad som sagts i avsnitt 4.2.2.
892. 892SLB exemplifierar situationen med att någon som i dom 1 har dömts till fängelse i
893. 893månader och i dom 2 skall dömas för ytterligare en grov stöld (BrB 8:4) förövad före den tidigare domen. I dessa fall är domstolen inte bunden av straffminimum för grov stöld vid påföljdsbestämningen vid dom 2. Däremot måste det sammanlagda straffet för brottsligheten i dom 1 och 2 uppgå till minst straffminimum för den samlade brottslig­ heten, vilket i exemplet är fängelse i 6 månader. Se närmare SOU 1956:55 s. 348 f.
894. 894KBrB III s. 34:20.
895. 895I danska SL § 89 används uttrycksformen ”så vidt muligt” för att beskriva hur princi­ pen om gemensamt straff (§ 88) skall beaktas om den tidigare påföljden, vid tiden för dom 2, inte till fullo har verkställts. Även i norska SL används i § 64 uttrycksformen ”saa- vidt muligt”. Av kommentarer till gällande rätt framgår att reglerna avser att åstadkomma samma resultat som om åtalen hade handlagts i en och samma rättegång eller i vart fall undvika att helhetsresultaten blir strängare. Vad som närmare avses med dessa uttryck anges emellertid inte, jfr Greve m.fl. 2001 s. 397 f. och Matningsdal & Bratholm 2003 s. 560 ff. I finska SL 7:6 anges att i fall där påföljden i dom 1 avser ett ovillkorligt fängelse­ straff ”kan det tidigare ovillkorliga fängelsestraffet skäligen beaktas som en straffnedsätt- ningsgrund eller strafflindringsgrund vid bestämmandet av det nya straffet” [min kursi­ vering]. Frände påpekar att detta är en skenbar prövningsrätt. Domstolen måste beakta det tidigare straffet för att en rättvis bedömning skall kunna uppnås. Hänvisningen till en skälighetsbedömning saknar således referens, se Frände 2004 s. 382 not 37.
896. 896Det torde i vart fall inte kunna avse i vilken utsträckning som mängdrabatt skall ges i iterativa tillämpningssituationer. Om det handlar om flerfaldig brottslighet som blivit föremål för flera iterativa tillämpningssituationer, kan det tänkas att det sammanlagda straffmätningsvärdet på brottsligheten når straffskalemaximum. Det faktum att åtalen hanterats i olika rättegångar kan inte medföra att det skall vara möjligt att överskrida straffskalemaximum. Detta skulle strida mot såväl lagtexten som de grundläggande prin­ ciperna bakom regleringen, dvs. proportionalitetsprincipen och humanitetsprincipen. SLB uppmärksammade den situationen att straffmätningen når straffskalemaximum för den samlade brottsligheten och angav att dylika fall skulle lösas genom konsumtionsdom, se SOU 1956:55 s. 349.
897. 897Prop. 1962:10 C s. 580.
898. 898Det skall för tydlighetens skull noteras att straffskalemaximum för den samlade brotts­ ligheten kan bestämmas antingen genom en summering av de enskilda brottens straff­ maximum eller genom det schablonartade tillägget i BrB 26:2 st. 2. Det alternativ som ger det lägsta straffmaximumet skall väljas. Se avsnitt 4.2.2.
899. 899Prop. 1962:10 C s. 580.
900. 900Prop. 1962:10 C s. 580.
901. 901Om mängdrabatten relateras till brotten i dom 1 är det inte osannolikt att domstolen skulle meddela konsumtionsdom (BrB 34:1 st. 1 p. 1 och BrB 34:3 st. 1).
902. 902Det kan noteras att det inte är säkert att en domstol som har tillämpat BrB 34:1 st. 1 p. 2 och BrB 34:3 st. 2 citerar dessa lagrum i domen eller på annat sätt i domskälen anger hur asperationsprincipen har beaktats. Enligt kommentaren bör emellertid citering ske, se KBrB III s. 34:12.
903. 903I NJA 1993 s. 274 tog HD ställning till hur straffmätningen i en dom skulle påverkas av en tidigare dom. Den tilltalade hade av TR och HovR dömts för bedrägeri till fängelse i 6 månader. Vid förhandlingen i HD framkom att den tilltalade var dömd av finsk dom­ stol till fängelse i 10 månader för vållande av fara och olaga hot (dom 1). Den finska
904. 904Undersökningar härom är givetvis mycket svåra att genomföra. Mitt samlade intryck är ändock att det görs skillnad mellan nyupptäckt brottslighet och återfall. Med återfall förstås här återfall efter dom (och inte återfall efter påbörjad verkställighet av tidigare dom). Detta bekräftas bl.a. av praxisdiskussioner i domstolar och vissa rättsfall, se bl.a. RH 2004:87 och Protokoll HSB 2004 s. 17 ff. samt 22 f. Å andra sidan diskuteras i brottsbalks- kommentaren ett fiktivt exempel med en person som i dom 1 har dömts för grov stöld (BrB 8:4) till fängelse 8 månader och därefter skall dömas för ytterligare en grov stöld begången efter dom 1 men före verkställighetens början. Vid dessa förhållanden anges att straffet kan bestämmas till fängelse i 1 månad, vilket antyder en generös rabatt trots att det är fråga om återfall. Se KBrB III s. 34:20.
905. 905Se ovan avsnitt 7.2.2.2.
906. 906Se ovan avsnitt 7.2.2.2.
907. 907Att olika frister gäller för när ny brottslighet utgör återfall och när ny brottslighet efter tidigare dom skall medföra att asperationsprincipen blir tillämplig diskuterades inte vid 1989 års påföljdsreform. Däremot redogjorde departementschefen för andra frister av betydelse för tillämpligheten av BrB 29:4. Dessa anknöt samtliga till ett senare skede. Vikt lades vid om återfallet aktualiseras (i) efter frigivningfrån ett kortare fängelsestraff från vilket den dömde inte villkorligt frigivits, (ii) innan den dömde villkorligt frigivits, varvid förverkande inte kan ske, och (iii) återfall under prövotid, där villkorlig frigivning inte aktualiseras på grund av att åtal inte hinner väckas inom stadgad frist eller där övervak- ningsnämnd redan har förverkat denna på annan grund. Se Prop. 1987/88:120 s. 57. I samband med införandet av straffskärpningsbestämmelsen i BrB 26:3 diskuterades bestämmelsens tillämplighet främst med hänsyn till återfall begångna inom jämförelsevis kort tid efterf rigivningen, se bl.a. Ds Ju 1979:5 s. 98. Departementschefen uttalade att om lång tid har förflutit mellan den tidigare brottsligheten och återfallet, torde det inte finnas anledning att tillämpa BrB 26:3. Däremot diskuterades aldrig hur bestämmelsen om åter- fallsskärpning förhåller sig till den tidigare domen, se och jämför Prop. 1980/81:76 s. 57 ff.
908. 9081976 avskaffades den i BrB 26:3 då gällande bestämmelsen om förhöjt straffmaxi­ mum i vissa fall av återfall i brott. För en närmare beskrivning av återfallsregleringens utveckling, se Victor 1976 s. 249 not 1.
909. 909Angående de bestraffningsideologiska övervägandena bakom den tidigare svenska regleringen av återfall, se Victor 1976 s. 254 ff.
910. 910KBrB III s. 34:43.
911. 911I NJA 1995 s. 711 tog HD ställning till om en dom (dom 2) i vilken TR hade bestämt påföljden för 13 fall av olovlig körning, grovt brott (TBL § 3 st. 2) till 1 månads fängelse skulle ändras med hänsyn till att brotten var begångna före en tidigare dom (dom 1) av­ seende rån (BrB 8:5) i vilken påföljden hade bestämts till fängelse i 1 år och 2 månader. HD fann att brottsligheten i dom 2 var av sådant slag att fängelse normalt skulle ut­ dömas, men att straffet med hänsyn till påföljden i dom 1 kunde bestämmas till böter.
912. 912KBrB III s. 34:43 och 38:12ff.
913. 913SOU 1956:55 s. 343.
914. 914Se avsnitten 4.4.2 och 6.2.2.2.
915. 915KBrB s. III 34:13.
916. 916KBrB s. III 34:14.
917. 917SOU 1956:55 s. 342.
918. 918SOU 1956:55 s. 342. 423
919. 919Av kommentaren framgår att om den tidigare domen avser flera påföljder, kan undan­ röjandet avse samtliga påföljder eller endast vissa, se KBrB III s. 34:14.
920. 920SOU 1956:55 s. 342 f. och KBrB III s. 34:30.
921. 921Det skall för tydlighetens skull noteras att återfallet givetvis kan beaktas i dom 2 genom reglerna om straffskärpning på grund av återfall.
922. 922Se SOU 1956:55 s. 336.
923. 923Se SOU 1956:55 s. 336 och 340.
924. 924Att villkorlig dom i detta avseende uppfattas som en villkorlig påföljdseftergift av innebörd att ny brottslighet under prövotid måste kunna föranleda undanröjande bekräf­ tas av vissa uttalanden i kommentaren, se bl.a. KBrB III s. 34:30.
925. 925Det skall noteras att domstolen vid den nya domen skall beakta vad den dömde har undergått till följd av den tidigare domen (BrB 34:5 st. 5). En prövotid utgör förvisso i sig inget direkt repressivt inslag i den dömdes liv, och med hänsyn till att ny brottslighet har aktualiserats kommer den inte att innebära att det nya straffet reduceras överhuvudtaget på denna grund. Men den dömde har ändock varit underkastad någon form av reaktion. Vidare har den villkorliga domen normalt varit förenad med ett bötesstraff (BrB 30:8), vilket inte kommer omfattas av ett undanröjande.
926. 926Den villkorliga domen i svensk påföljdsbestämningslära fungerar numera som en vill­ korlig påföljdseftergift eller en officiell varning (ett villkorligt anstånd med ådömande av straff). Till skillnad från vad som gäller vid villkorlig frigivning är det inte tänkt att ny brottslighet eller annan misskötsamhet normalt skall leda till att denna påföljd ändras. Villkorlig dom har således inte längre karaktären av att vara ett villkorat anstånd med verkställighet av ett utmätt fängelsestraff, se bl.a. BRÅ Rapport 1977:7 s. 283, SOU 1995:91 s. 213, KBrB III s. 27:2 f. och Jareborg & Zila 2000 s. 44.
927. 927Hagströmer 1901-1905 s. 769. Uppfattningen att den tidigare domen skulle ha vun­ nit laga kraft vidhölls i förslaget till ny brottsbalk med avseende på samliga lösningsalter- nativ på konkurrensproblem i iterativa tillämpningssituationer (dvs. BrB 34:1 st. 1 p. 1-3), se Prop. 1962:10 C s. 391. På inrådan av lagrådet begränsades dock kravet på att den tidigare domen skulle ha vunnit laga kraft till de fall att undanröjande aktualiserades.
928. 928Det bör uppmärksammas att kravet på laga kraft gäller i förhållande till samtliga som kan överklaga domen, vilka förutom åklagaren och den tilltalade består av eventuella målsägande, se Prop. 1962:10 C s. 391.
929. 929En sådan situation aktualiserades i NJA 2004 s. 644. Omständigheterna i fallet var följande. A dömdes för våld mot tjänsteman (BrB 17:1) till villkorlig dom (dom 1). Dom
930. 930överklagades till HovR. Innan HovR hade tagit ställning till överklagandet dömdes A för annan brottslighet (dom 2). I påföljdsdelen undanröjdes den överklagade dom 1 (trots att den inte vunnit laga kraft). Dom 2 vann härefter laga kraft. I samband med att över­ klagandet av dom 1 skulle behandlas i HovR avvisades överklagandet med åberopande av att den påföljd som A överklagat hade undanröjts och ersatts med annan påföljd. Det fanns således ingen påföljd kvar för HovR att ta ställning till. A överklagade avvisnings- beslutet till HD. Efter avvisningsbeslutet beviljade HovR resning i målet som avgjorts i dom 2 och undanröjde domen i fråga om bestämmande av påföljd. En ny påföljd för brotts­ ligheten som omfattades av dom 2 bestämdes i ny dom. Eftersom resning beviljats avseen­ de den del som avsåg förordnande om undanröjande av dom 1 och ny påföljd bestämts för den brottslighet som omfattades av dom 2, konstaterade HD att det inte längre fanns hinder mot att HD prövade överklagandet av dom 1.
931. 931Teoretiskt sett skulle man kunna tänka sig att både dom 1 och dom 2 överklagas till olika HovR och att respektive domstol avgör målen i så nära anslutning till den andra domstolen att domarna kommer att vinna laga kraft efter respektive domstols avgörande. I så fall skulle den tidigare domen aldrig kunna undanröjas och ersättas med ny påföljd av annan art enligt BrB 34:1 st. 1 p. 3 på grund av kravet på att den tidigare domen har vun­ nit laga kraft. Den första domen avseende skyddstillsyn skulle således kvarstå, trots att den i praktiken aldrig kommer att verkställas eftersom gärningsmannen skall frihetsberövas på grund av det i dom 2 utdömda fängelsestraffet. I syfte att undvika sådana tillämpnings­ situationer bör ett av målen överflyttas till endera HovR med stöd av RB 19:7 st. 2 och 3. Enligt vad som har sagts i avsnitt 6.2.3 skall målen handläggas gemensamt, varvid en gemensam påföljd kan bestämmas direkt med stöd av BrB 30:3 st. 1.
932. 932Hagströmer lämnar en utförlig redogörelse för dels den situationen att någon i dom
933. 933skulle dömas för brott begånget före tidigare dom (nyupptäckt brottslighet), dels den situationen att någon skulle dömas för nytt brott begånget innan den tidigare domen till fullo verkställts (återfall), se Hagströmer 1901-1905 s. 768 ff. respektive 784 ff. Wetter ger en kortfattad redogörelse för motsvarande bestämmelser, se Wetter 1932 s. 168 ff. Det är komplicerat att hänvisa till specifika lagrum som behandlade dessa konkurrenssitua­ tioner. Bestämmelserna kom i samband med ett flertal revideringar att byta plats i SL kap. 4. Huvudregeln om undanröjande av det tidigare straffet behölls i samband med 1938 års reform (SL 4:3), se närmare SOU 1937:24 s. 6 och 81 ff.
934. 934Eftersom man före 1938 i bestraffningshänseenden skilde mellan om brotten kon­ kurrerade ideellt eller reellt, skulle om det var frågan om nyupptäckt brottslighet den nya straffmätningen anpassas efter de för dessa konkurrensformer särskilt stadgade straffmät- ningsbestämmelserna. Se Hagströmer 1901—1905 s. 769 ff, Bergendal 1928 s. 97 ff och Wetter 1932 s. 169 ff. Om brottsligheten var begången efter den tidigare domen och så­ ledes utgjorde återfall skulle straffet för det nya brottet sammanläggas och förenas med det tidigare straffet (eller om verkställigheten hade påbörjats, med vad som då återstod) enligt de straffmätningsbestämmelser som gällde för reellt konkurrerande brott, se Hagströmer 1901-1905 s. 789 ff, Bergendal 1928 s. 99 ff och Wetter 1932 s. 169 ff.
935. 935Se SOU 1956:55 s. 330 f. och Prop. 1962:10 C s. 387 f. och 391. Frågan kan av naturliga skäl aktualiseras endast när det gäller undanröjande av tidigare fängelsestraff. Strahl lämnar en utförlig redogörelse med exempel på de olika problem som kunde upp­ stå, se Strahl m.fl. 1955 s. 223 ff Det kan tilläggas att i samband med utarbetandet av BrB 429
936. 936SOU 1956:55 s. 334 f.
937. 937SOU 1956:55 s. 341.
938. 938SOU 1956:55 s. 342.
939. 939SOU 1956:55 s. 351. Se nuvarande BrB 34:5 st. 5.
940. 940SOU 1956:55 s. 351.
941. 941Se även BRÅ Rapport 1977:7 s. 322.
942. 942SOU 1956:55 s. 354.
943. 943SOU 1956:55 s. 340.
944. 944Eventuellt består undantagen endast i de i avsnitt 7.3.2.2 utpekade fallen då någon i två olika domar dels åläggs föreskrift om samhällstjänst och kontraktsvård, dels samhälls­ tjänst och 28:3-fängelse, dels kontraktsvård och 28:3-fängelse. 433
945. 945Se bl.a. KBrB s. III 34:13.
946. 946KBrB III s. 34:14. Se även SOU 1956:55 s. 343.
947. 947KBrB III s. 34:25. 435
948. 948Däremot bör mängdrabatten återspeglas i det alternativstraff som domstolen skall utsätta (BrB 28:6a).
949. 949Se avsnitt 6.3.2.
950. 950Se avsnitt 6.3.3.
951. 951Vad som sägs i det följande gäller i princip även övriga former av särskild vård. Om den dömde har ådömts ett fängelsestraff i dom 1 far det närmast betraktas som uteslutet att överlämnande till vård enligt LVU aktualiseras i dom 2. Detta beror på att vård enligt LVU förutsätter att den dömde är omyndig, varför påföljden i dom 1 - i princip - måste ha bestämts till sluten ungdomsvård (jfr dock NJA 2001 s. 913). Denna situation kommer att beröras nedan under avsnitt 7.4.3.2. Teoretiskt sett skulle man kunna tänka sig att en fråga om undanröjande av ett tidigare fängelsestraff uppkommer om den tilltalade i dom 2 skall överlämnas till vård enligt LVM. Om den tilltalade redan är dömd till fängelse och frågan
952. 952Se avsnitt 6.2.2.3.
953. 953Psykansvarskommittén har föreslagit att en bestämmelse med motsvarande innehåll skall införas för de situationer då någon, som redan är dömd till påföljd, döms till sam- hällsskyddsåtgärd (BrB 34:9). Enligt den föreslagna bestämmelsen skall domstolen nor­ malt undanröja den tidigare påföljden. Om denna påföljd är fängelse, skall hänsyn tas till den tid som den dömde har varit frihetsberövad enligt dom 1. Se närmare SOU 2002:3 s. 379 f. Det skall noteras att samhällskyddsåtgärd enligt förslaget endast skall kunna komma ifråga i två fall, nämligen om gärningsmannen dels lider av en så svår störning att han bedöms vara otillräknelig och har begått brott som riktar sig mot annans liv eller hälsa, dels lider av en psykisk störning och har begått synnerligen allvarlig brottslighet som riktat sig mot annans liv eller hälsa samt att han tidigare har dömts för liknande brott av allvarligt slag. I båda dessa situationer måste det föreligga en påtaglig risk för återfall i liknande brottslighet. Det är med andra ord fråga om en åtgärd som bygger på ett slags farlighetsbedömning, se SOU 2002:3 s. 276 ff. och 284.
954. 954Se närmare lag (1974:203) om kriminalvård i anstalt § 37.
955. 955Se avsnitt 7.3.2.1.2.
956. 956För att domstolen överhuvudtaget skall ha nått slutsatsen att påföljden i dom 1 skall bestämmas till sluten ungdomsvård krävs normalt att brottslighetens straff(mätnings)värde — med beaktande av ungdomsrabatten i BrB 29:7 — är mycket högt (över 2 år). Alterna­ tivt kan brottsligheten omges av synnerligen starka artomständigheter eller fråga vara om återfall som med särskild styrka talar för att påföljden skall bestämmas till fängelse. De sistnämnda faktorerna var ursprungligen inte avsedda att kunna utgöra synnerliga skäl och därigenom påverka påföljdsbestämningen, se Prop. 1987/88:120 s. 103 och Jareborg 1992 s. 170 f. Att det under förevarande omständigheter skulle kunna komma ifråga att ersätta en dom på sluten ungdomsvård med skyddstillsyn eller liknande får betraktas som praktiskt taget uteslutet. Däremot är det tänkbart att samma situation uppkommer som den som diskuterats ovan i avsnitt 7.4.3.1, nämligen att den dömde i dom 2 skall över­ lämnas till rättspsykiatrisk vård. I så fall torde samma skäl som de vilka diskuterats där göra sig gällande och tala för att den tidigare påföljden undanröjs.
957. 957Det skall framhållas att i NJA 2001 s. 913 har HD funnit att i vissa situationer, där en ung lagöverträdare skall ådömas frihetsberövande på grund av artbrottslighet och där den dömde inte har något vårdbehov, kan sluten ungdomsvård ”knappast anses avpassad”. HD:s majoritet valde med hänvisning till att ”ett kort fängelsestraff i sådana fall torde kunna bli verkställt utan de nackdelar med fängelse som påföljd för unga lagöverträdare som annars anses finnas” istället utdöma ett fängelsestraff. Argumentationen är ett baklängesresonemang. Genom en spekulation om hur verkställigheten av det utdömda fängelsestraffet kommer att gestalta sig, väljer HD att göra avsteg från huvudregeln att den som inte fyllt 18 år inte skall ådömas fängelse.
958. 958Se ovan i avsnitt 7.2.2.2 och RH 2004:49.
959. 959Prop. 1997/98:96 s. 203.
960. 960Prop. 1997/98:96 s. 203.
961. 961Prop. 1997/98:96 s. 206
962. 962Jfr motsvarande bestämmelse lag (1974:202) om beräkning av strafftid m.m. § 25 då olika straff av samma art skall sammanläggas.
963. 963Även i dessa fall förutsätts att domen har vunnit laga kraft. Skälen för att i dessa fall kräva laga kraft är - trots att detta inte framgår av lagtexten - ännu starkare än beträffande BrB 34:1 st. 1 p. 3, eftersom det på grund av ett beslut om undanröjande enligt BrB 28:8 kan uppstå inte endast orättvisa resultat utan dessutom oförenliga domstolsavgöranden, se NJA 2000 s. 533. Jfr RH 1993:47. Innan frågan om undanröjande aktualiseras har övervakningsnämnden möjlighet att meddela den dömde föreskrifter enligt BrB 26:15 samt besluta om varning och övervakning (BrB 28:7). Med uttrycket ”allvarligt åsidosatt sina åligganden” skall enligt förarbetena förstås dels att den dömde allvarligt har misskött verkställigheten, dels att frivårdens resurser att vidta andra åtgärder än undanröjande anses vara uttömda, se NJA II 1973 s. 701 och 705.
964. 964En väsentlig skillnad skall noteras vad gäller undanröjande enligt BrB 28:8 och BrB 34:1 st. 1 p. 3. I det förstnämnda fallet kommer ett eventuellt fängelsestraff som utdömts med stöd av BrB 28:3 inte att påverkas av att skyddstillsynen undanröjs. Emellertid skall rätten, i samband med att ny påföljd enligt BrB 28:9 utdöms, ta skälig hänsyn till vad den dömde undergått till följd av domen samt till fängelse som utdömts enligt BrB 28:3.1 det sistnämnda fallet följer av BrB 34:1 st. 2 att fängelsestraffet skall anses som en del av skyddstillsynen, vilket innebär att fängelsestraffet omfattas av ett undanröjande. På samma sätt som enligt BrB 28:9 skall dock hänsyn tas till vad den dömde undergått till följd av domen. Skillnaden blir endast att vid undanröjande enligt BrB 34:1 st. 1 p. 3 och 34:6 st. 5, skall hänsyn tas till vad som har avtjänats av fängelsestraffet.
965. 965Om utgångspunkten är att den dömde skall verkställa ett utdömt straff, måste det - för det fall att den dömde inte medverkar till att någon verkställighet kommer till stånd - ersättas med något annat som lättare kan verkställas. I praktiken innebär detta fängelse­ straff. Se närmare von Hirsch 2001 s. 81. Att fängelse väljs istället för skyddstillsyn be­ höver inte uppfattas som en straffskärpning från samhällets sida. Den dömde har i dessa fall själv valt att avstå från den tolerans som egentligen har visats honom.
966. 966SOU 1956:55 s. 342. Se även numera KBrB III s. 34:13.
967. 967SOU 1956:55 s. 336.
968. 968Jfr vad som strax ovan har sagts i avsnitt 7.4.1 om att undanröja icke frihetsberövande påföljder efter det att påföljden till fullo verkställts enligt BrB 34:5 st. 6 och 34:6 st. 6.
969. 969Att bestämma påföljden till skyddstillsyn kan, som visats i avsnitt 4.4.2, innebära att den dömde samtidigt skall underkastas prövotid och övervakning, åläggas skyldighet att betala böter samt genomgå alkoholavvänjande behandling. 446
970. 970Se NJA II 1991 s. 283. Det finns även möjlighet att utdöma en villkorlig dom vid sidan av den särskilda överlämnandepåföljden. Om brottslighetens straffvärde, art eller tidigare brottslighet talar för det, kan det i vissa fall vara motiverat att vid sidan av över­ lämnandepåföljden utdöma böter.
971. 971Visserligen skall överlämnande till vård inom socialtjänsten ske efter en bedömning av om en särskilt upprättad vårdplan anses vara tillräckligt ingripande. Det faktum att ett undanröjande innebär att ny gemensam påföljd skall bestämmas för den samlade brotts­ ligheten skulle kunna tala för att det i undantagssituationer blir fråga om ett så högt gemensamt straffvärde att överlämnande i dom 2 inte blir aktuellt. Bortsett från det fak­ tum att detta endast torde kunna förekomma i sällsynta fall så måste det framhållas, att då påföljden bestäms till överlämnande till särskild vård sker detta huvudsakligen på grund av andra intressen - och enligt andra kriterier - än straffmätningen. Proportionalitet sät­ ter i dessa fall endast bortre gränser för när vissa av dessa påföljder kan aktualiseras.
972. 972KBrB III s. 34:6.
973. 973Enligt BrB 34:5 st. 4 skall domstolen vid undanröjande ta skälig hänsyn till böter som utdömts enligt BrB 34:5 st. 2 (dvs. tilläggsböter vid en tidigare konsumtionsdom), böter som har förenats med huvudstraffet (BrB 27:2 och 30:8) och vad den dömde undergått till följd av samhällstjänst. E contrario skall ingen hänsyn tas till prövotid eller eventuella föreskrifter enligt BrB 27:6. Beträffande skyddstillsyn skall domstolen vid ett undan­ röjande enligt BrB 34:6 st. 4 ta skälig hänsyn till ”vad den dömde undergått till följd av domen på skyddstillsyn”, till vad han har avtjänat av ett eventuellt 28:3-fängelse, böter som utdömts enligt BrB 34:6 st. 1 (tilläggsböter vid en tidigare konsumtionsdom) och böter som förenats med huvudstraffet (BrB 28:2 och 30:11).
974. 974Se BrB 26:2 st. 3 och Bötesverkställighetslagen (1979:189) § 15. Angående omräk- ningsförhållandet mellan dagsböter och fängelse, se NJA 1989 s. 12. Angående förhållan­ det mellan antal timmar samhällstjänst och antal månaders frihetsberövande vid tidsbe­ stämt fängelse, se Prop. 1997/98:96 s. 89. 449
975. 975Se ovan i avsnitt 4.2.2.
976. 976Det skall här noteras att om det nya brottet är nyupptäckt skall mängdrabatt ges vid straffmätningen, varvid den tidigare brottslighetens relativa straffvärde minskas ytterligare.
977. 977Se t.ex. NJA 1988 s.413.
978. 978Jareborg och Zila uppmärksammar ett liknande exempel då någon vid olika tillfällen döms till böter, se Jareborg & Zila 2000 s. 158.
979. 979SOU 1956:55 s. 336 och 342. Vid nyupptäckt brottslighet skall i första hand kon­ sumtionsdom väljas, vilken kan förenas med olika förstärkande tilläggssanktioner.
980. 980KBrB III s. 34:29.
981. 981Se bl.a. Stjernberg 1935 s. 174f. och SOU 1937:24 s. 41.
982. 982Det skall noteras att i detta avsnitt kommer jag beträffande de norska, danska och finska strafflagarna genomgående att använda förkortningen SL. Detta avviker från vad jag har angivit i förkortningslistan. Syftet är att förenkla framställningen. Följaktligen används i avsnitt 7.5.2 (Norge) förkortningen SL för att beteckna 1902 års almindelig borgerlig straffe lov. I avsnitt 7.5.3 (Danmark) avses med SL 1930 års straffelov. I avsnitt 7.5.4 (Finland) avses med SL 1889 års strafflag.
983. 983Se Frände 2004 s. 386 ff. och Havansi & Koskinen 2002 s. 87 ff.
984. 984Angående betinget dom i norsk rätt, se Andenses 2004 kapitel 43. Beträffande betingede dom i dansk rätt, se Waaben 1993 kapitel 12.
985. 985Angående sammenstot av forbrytelser, se närmare bl.a. Mseland 2004 s. 182, Mat- ningsdal & Bratholm 2003 (särskilt s. 549 ff) och Andenas 2004 s. 447 ff.
986. 986Matningsdal 1985 s. 559.
987. 987Matningsdal & Bratholm 2003 s. 566.
988. 988Ot.prp nr. 90 s. 373.
989. 989Andenses 2004 s. 450.
990. 990Matningsdal & Bratholm 2003 s. 568.
991. 991Gripne 1987 s. 104.1 samband med utarbetandet av en ny SL har föreslagits att dom­ stolar som huvudregel skall utdöma tilläggsstraff, vilket hänger samman med att möjlig­ heten att utdöma en ny gemensam dom leder till praktiska problem för kriminalvården. Se närmare NOU 2002:4 s. 266 och Ot.prp nr. 90 s. 374f. 2,7 Gripne 1987 s. 104.
992. 992Matningsdal & Bratholm 2003 s. 567
993. 993Se närmare Ot.prp nr. 90 s. 374, Matningsdal & Bratholm 2003 s. 567 och Andenas 2004 s. 450 f. Frågan kommer att diskuteras i avsnitt 8.5.
994. 994Andenass 2004 s. 451.
995. 995Se Andenas 2004 s. 451 och där gjorda hänvisningar till Rt. 1987 s. 763, 1988 s. 633 och 1991 s. 1483.
996. 996Ot.prp nr. 90 s. 374
997. 997Domstolen som meddelar den andra domen har samma möjligheter att meddela före­ skrifter, villkor eller förlänga prövotiden som skulle ha gällt om samtliga brott hade underkastats domstolens prövning samtidigt, se Matningsdal & Bratholm 2003 s. 568.
998. 998Matningsdal & Bratholm 2003 s. 568.
999. 999Andenses 2004 s. 491.
1000. 1000Matningsdal & Bratholm 2003 s. 488.
1001. 1001Matningsdal & Bratholm 2003 s. 487. Om detta avser straffet efter det att avräkning skett för vad den dömde har undergått till följd av den tidigare domen är regleringen begriplig. Om det däremot avser den konkreta straffmätningen av den samlade brottslig­ heten är uttalandet svårt att förena med proportionalitetsprincipen. Det innebär ju dels att möjlighet finns att ge mängdrabatt på den nya brottslighet som utgör återfall, dels att den samlade straffmätningen kan bli lägre trots att det blir fråga om ytterligare brottslighet.
1002. 1002Matningsdal & Bratholm 2003 s. 568.
1003. 1003Tidigare rådde i praxis en viss oklarhet om huruvida etrerskuddsdom kunde meddelas i dylika situationer. Gripne redogör för en utveckling där Hoyesterett i ett antal avgöran­ den under åren 1972-1980 alltid utdömde en ny gemensam påföljd, vilket i praktiken innebar att den tidigare domen undanröjdes och uppgick i den nya domen. Se Gripne 1987 s. 105 ff.
1004. 1004Gripne 1987 s. 107.
1005. 1005Angående ”sammenstod af forbrydelser” se bl.a. Waaben 1993 s. 95 ff., Greve m.fl. 2001 s. 393 ff, Toftegaard Nielsen 2002 s. 116 ff. och Greve 2003.
1006. 1006Greve 2003 s. 484.
1007. 1007Greve m.fl. 2001 s. 397. 463
1008. 1008Enligt SL § 67 st. 1 gäller motsvarande bestämmelser även då den tidigare domen består i samhällstjänst (samfundstjeneste), se Greve m.fl. 2001 s. 293.
1009. 1009Blok 1985 s. 238.
1010. 1010Har prövotiden emellertid löpt ut, skall huvudregeln i SL § 89 tillämpas, se Greve m.fl. 2001 s. 277.
1011. 1011Greve m.fl. 2001 s. 277.
1012. 1012Greve 2003 s. 475.
1013. 1013Se bl.a. Straffelovrådets betaenkning 2002 s. 192 ff, Greve m.fl. 2001 s. 377 och Greve 2003 s. 477.
1014. 1014Greve 2003 s. 480.
1015. 1015Greve m.fl. 2001 s. 277.
1016. 1016För att kunna avgöra om straffet är lindrigare måste den tidigare villkorliga straffdo­ men vara sådan att domstolen har utsatt ett särskilt straff. Jfr vad som sagts ovan i not 227 angående den norska motsvarigheten.
1017. 1017Greve 2003 s. 480. Varför det skall spela roll huruvida brottsligheten är likartad eller olikartad framgår inte. Det är oklart varför det förhållandet att det är fråga om likartad brottslighet skulle påkalla en strängare syn på återfallet.
1018. 1018I svensk rätt är det emellertid inte möjligt att undanröja den tidigare domen och ersätta den med påföljd av samma art (jfr BrB 34:1 st. 1 p. 3).
1019. 1019Greve 2003 s. 481.
1020. 1020Se Greve 2003 s. 482.
1021. 1021Se Greve 2003 s. 486, Greve m.fl. 2001 s. 279 och Blok 1985 s. 239.
1022. 1022Härutöver bör noteras att påföljden i dom 1 kan avse samhällstjänststraff eller ung- domsstraff. Bestämmelser för hur konkurrensproblem skall lösas i iterativa tillämpnings­ situationer framgår av SL 7:7 och 7:8. Dessa påföljder kommer inte att beröras närmare.
1023. 1023Frände 2004 s. 382 not 37.
1024. 1024Frände ger utförliga exempel på hur bedömningen skall göras, se Frände 2004 s. 383 ff.
1025. 1025Angående terminologin skall följande noteras. När ett villkorligt straff skall omvand­ las till ett ovillkorligt fängelsestraff talas i finsk rätt om att straffet förordnas att verkställas eller att straffet verkställs, se och jfr SL 2b:5, Havansi & Koskinen 2002 s. 89 och Frände 2004 s. 390 ff. Den praktiska innebörden av ett sådant förordnande motsvarar vad jag tidigare har kallat förverkande. I syfte att undvika missförstånd kommer jag i det följande tala om förverkande av villkorligt straff när en finsk domstol förordnar om verkställighet av ett villkorligt straff.
1026. 1026Havansi & Koskinen 2002 s. 89.
1027. 1027Frände 2004 s. 391 f. Frände anger att om SL 2b:5 inte innehöll en hänvisning till SL kap. 7, skulle det inte finnas möjlighet att utdöma ett gemensamt straff. Istället skulle domstolen vara hänvisad till att utdöma ett särskilt straff för den nya brottsligheten och förordna att det tidigare straffet skulle verkställas, varefter de olika straffen skulle sam­ manräknas och sammanläggas i verkställighetshänseende.
1028. 1028Frände 2004 s. 392.
1029. 1029Se ovan avsnitt 7.4.3.3.
1030. 1030Havansi & Koskinen 2002 s. 89.
1031. 1031Frände 2004 s. 390.
1032. 1032Frände 2004 s. 391.
1033. 1033Frände 2004 s. 391.
1034. 1034Frände 2004 s. 394.
1035. 1035Frände anger att därutöver kan olika skälighetsgrunder såsom svag hälsa, hög ålder och social utsatthet påverka valet. Dessa faktorer - som överensstämmer med vad som i svensk rätt utgör billighetsskäl - härrör från äldre praxis, men bidrar till att förstärka pre- sumtionen för ett villkorligt fängelsestraff, se Frände 2004 s. 389.
1036. 1036Frände 2004 s. 394.
1037. 1037Frände 2004 s. 394.
1038. 1038Antag t.ex. att brottsligheten i den första domen hade ett straffvärde motsvarande fängelse i 1 år och 10 månader och att den nyupptäckta brottsligheten har ett straffvärde på 1 år och 6 månader. Vid en hypotetisk bedömning av vad påföljden skulle ha blivit om brotten bedömts samtidigt, följer att presumtionen för villkorligt fängelse bryts eftersom straffvärdet - även vid beaktande av mängdrabattseffekten - överstiger fängelse i 2 år. På grund av att den tidigare brottsligheten har bedömts i en tidigare rättegång och bestraf­ fats med ett villkorligt fängelse, återstår endast möjligheten att utdöma ett ovillkorligt fängelsestraff för den nyupptäckta brottsligheten. Jämfört med vad som hade blivit fallet om brotten hade bedömts vid samma tillfälle kan den dömde på detta sätt undgå att avtjäna en väsentlig del av straffet genom frihetsberövande.
1039. 1039Jag bortser i det följande från den komplicerade situationen att det är fråga om perse- vererande brottslighet.
1040. 1040Jescheck & Weigend 1996 s. 725 och Roxin 2003 s. 833. Enligt författarna finns dock vissa undantag.
1041. 1041Bestämmelserna om kollektivt straff i tysk rätt (Gesamtstrafe) enligt StGB § 54 har behandlats ovan i avsnitten 3.5.2 och 3.5.3.
1042. 1042Se bl.a. Bringewat 1987 s. 151 ff., Roxin 2003 s. 842 ff. och NK-Frister 1995 § 55 s. 2 ff.
1043. 1043Schäfer 1990 s. 195 och Bringewat 1987 s. 208.
1044. 1044Schönke & Schöder 2001 s. 802.
1045. 1045Der nya straffet behöver inte vara högre än det tidigare straffet. Däremot far det nya kollektiva straffet inte överstiga summan av samtliga Einzelstrafe för respektive brott (summan av det tidigare utdömda straffet och det nya straffet för den nyupptäckta brotts­ ligheten), se Dreher & Tröndle 1995 s. 356.
1046. 1046Se närmare Bringewat 1987 s. 141 ff. och LK-Rissing-van Saan 1999 s. 138. An­ gående innebörden av denna totalvärdering (zusammenfassenden Würdigung der Täter­ persönlichkeit und der festgestellten Einzeltaten), se avsnitt 4.3.5.2.
1047. 1047NK-Frister 1995 § 55 s. 16.
1048. 1048Viss osäkerhet råder om förbudet mot reformatio in pejus även gäller vid ett besluts­ förfarande enligt StPO § 460. Enligt flera författare talar gällande uppfattning i praxis för att förbudet även gäller i dessa situationer, se bl.a. NK-Frister 1995 § 55 s. 16 och Schönke & Schöder 2001 s. 802.
1049. 1049Brottens numrering anger i vilken dom de behandlas. 472
1050. 1050Se vad som i avsnitt 7.3.3 sagts om risken för att domstolen vid en dylik samman- läggningsprocess i kombinationsfall ger rabatt två gånger.
1051. 1051Se bl.a. Schönke & Schröder 2001 s. 796 och NK-Frister 1995 § 55 s. 6.
1052. 1052Deiters 1999 s. 72 och 77, Bringewat 1988 s. 27, LK-Rissing-van Saan 1999 s. 132, NK-Frister 1995 § 55 s. 2 och Schönke & Schröder 2001 s. 796.
1053. 1053Bringewat 1987 s. 169.
1054. 1054Se bl.a. Lackner 1995 s. 337 och NK-Frister 1995 § 55 6 f.
1055. 1055Deiters 1999 s. 78 och von Clausbruch 1991 s. 175.
1056. 1056von Clausbruch 1991 s. 176 och Bringewat 1987 s. 193.
1057. 1057von Clausbruch behandlar frågan utförligt, se von Clausbruch 1991 kapitel 3. Se vidare bl.a. Bringewat 1987a, Bringewat 1987 s. 193 ff., Schönke & Schröder 2001 s. 796, Deiters 1999 s. 78 f., NK-Frister 1995 § 55 s. 13, Lackner 1994 s. 335 och LK- Rissing-van Saan 1999 s. 139.
1058. 1058Se bl.a. Streng 2003 s. 142 och NK-Frister 1995 § 55 s. 14f.
1059. 1059NK-Frister 1995 § 55 s. 15.
1060. 1060Streng diskuterar utförligt frågan om analog användning av JGG § 32, se Streng 2003 s. 141 ff.
1061. 1061Angående kritiken av lösningsalternativet undanröjande och ny gemensam dom, se avsnitt 7.4.4. 477
1062. 1062Se avsnitt 3.2.
1063. 1063De två övriga argumenten (kompetenskonfliktargumentet och intresset av en enhetlig reglering) påverkar utformningen av konkurrensläran, men inte den ideologiska bas på vil­ ken konkurrensregleringen byggs.
1064. 1064Jfr SOU 1956:55 s. 348.
1065. 1065Se avsnitt 3.4.2.
1066. 1066Se avsnitten 6.3.5 och 7.4.2.
1067. 1067SOU 1956:55 s. 340.
1068. 1068KBrB III s. 34:6.
1069. 1069De tydligaste exemplen på detta är icke frihetsberövande påföljder vilka förenas med föreskrift om samhällstjänst (BrB 30:7 st. 2 och 30:9 st. 2) samt skyddstillsyn som förenas med föreskrift om kontraktsvård (BrB 30:9 st. 2) eller 28:3-fängelse (BrB 30:11).
1070. 1070Det skall dock noteras att hinder inte föreligger att förena en skyddstillsyn med såväl samhällstjänst som annan föreskrift om vård mot missbruk, se Prop. 1997/98:96 s. 92.
1071. 1071Se Prop. 1989/90:7 s. 21 och Prop. 1997/98:96 s. 100. En person med allvarliga miss- bruksproblem är inte per definition olämplig att utföra samhällstjänst. Domstolen är emellertid skyldig att i varje enskilt fall göra en bedömning av den enskildes möjligheter att fullgöra samhällstjänst. Detsamma måste gälla i iterativa tillämpningssituationer. Ovan talas endast om vad som i princip skulle kunna betraktas som ett försvårande av verkstäl­ ligheten.
1072. 1072Rätten att inte belasta sig själv kommer till uttryck främst i att den tilltalade inte har vittnesplikt och att han kan välja att tiga under förhandlingen, se Fitger s. 46:15. Att den misstänkte eller tilltalade inte har en vittnesplikt sammanfattas i många länder under maxi­ men nemo tenetur se ipsum accusare. För liknande uppfattning i frågan om mängdrabatt bör förutsätta att den tilltalade erkänner brottslighet, se Deiters 1999 s. 70. Principen om att den dömde har en rätt att inte belasta sig själv (the right not to incriminate oneselfo ch the right to silence) ingår som en del i begreppet ”rättvis rättegång” i EKMR artikel 6:1, se närmare Danelius 1998 s. 188 £
1073. 1073Se avsnitt 5.3.1 494
1074. 1074Som framgått i avsnitt 7.5 gäller i Norge, Danmark, Finland och Tyskland att det skall vara fråga om nyupptäckt brottslighet begången före tidigare dom för att det skall bli aktuellt att tillämpa konkurrensregleringen i iterativa tillämpningssituationer.
1075. 1075Angående principerna för konstruktion av straffskalor, se avsnitten 4.2 och 5.2.
1076. 1076Se vad som berörts i avsnitt 4.3.2 om tanken på att mängdrabatter skall baseras på att den dömde har en viss skuldkvot som till slut kan fyllas, varvid ingen ytterligare bestraff­ ning kan ske. Se även Geerds 1961 s. 456, Bohnert 1993 s. 851 ff. och Jareborg 1999 s. 273. 495
1077. 1077Se avsnitt 5.3.
1078. 1078Se avsnitt 5.3.2.1.
1079. 1079Se avsnitt 3.4.2.
1080. 1080Se avsnitt 6.4.
1081. 1081Se avsnitt 3.5.4.
1082. 1082Angående behandlingsargumentet, se avsnitt 6.3.3.
1083. 1083Se avsnitten 4.4.2 och 5.4.1.
1084. 1084Se avsnitt 7.2.4.
1085. 1085Se avsnitt 6.2.2.2.
1086. 1086Se avsnitt 4.4.2.
1087. 1087Som diskuterats i avsnitt 4.4 består böter som tilläggsstraff (BrB 30:8 och 30:10) av ett särskilt straff som förenas (kumuleras) med den icke frihetsberövande påföljden. Skillna­ den mellan böter som tilläggsstraff och rena bötesstraff är att de förstnämnda utgör en tilläggssanktion för all brottslighet som ligger på fängelsenivå.
1088. 1088Se avsnitt 5.3.2.2.
1089. 1089Se avsnitt 6.2.2.2.
1090. 1090Se bl.a. norska SL § 64 och Matningsdal & Bratholm s. 560 ff, danska SL § 89 och Greve m.fl. 2001 s. 398. Jfr finsk rätt, där tidigare domar på böter inte beaktas när ny brottslighet aktualiseras i en iterativ tillämpningssituation, se Frände 2004 s. 385.
1091. 1091Detta gäller främst i samband med utfärdande av ordningsbot, vilket normalt sker i samband med ett polisingripande.
1092. 1092Under 2003 godkändes 38 285 utfärdade strafförelägganden och 239 527 fall av utfärdad ordningsbot, se BRÅ Kriminalstatistik 2003 s. 141 och 202. 500
1093. 1093Se bl.a. Riksåklagarens föreskrifter (1999:178) om ordningsbot för vissa brott § 3.
1094. 1094Se avsnitt 6.2.2.3.
1095. 1095Den som är tvångsintagen skall placeras på ett LVM-hem (eller i vissa fall på ett sjuk­ hus) och i vart fall initialt vistas där. Polismyndigheten kan lämna biträde för att föra en tvångsomhändertagen till sådan inrättning. Även om intagningen i formellt hänseende inte är att jämföra med ett frihetsberövande, kan den som avviker från ett LVM-hem åter­ hämtas av polis. Vidare är vistelsen omgärdad av förbud mot att inneha alkoholhaltiga drycker, narkotika m.m. och i syfte att upprätthålla förbudet får kroppsvisitation eller kroppsbesiktning företas. Angående innehållet och formerna för tvångsvård enligt LVM, se närmare Strömberg 1995 s. 154 ff.
1096. 1096Se avsnitt 6.2.2.3.
1097. 1097Se avsnitt 6.2.2.3.
1098. 1098Nytt åtal vid huvudförhandling kan i princip endast avse böter för rättegångsförseelse. De tidigare diskuterade kraven på att den tilltalade skall erhålla skäligt rådrum (RB 23:18) och att rätten måste anse det vara lämpligt att målen handläggs i samma rättegång (RB 45:3) torde i praktiken utesluta att övriga åtal förs in i målet på detta stadium. 504
1099. 1099Se bl.a. Schäfer 1990 s. 195 och Roxin 2003 s. 844.
1100. 1100Bringewat 1987 s. 160. Se även Schönke & Schröder 2001 s. 799.
1101. 1101Hagströmer 1901-1905 s. 769.
1102. 1102Bringewat 1987 s. 260.
1103. 1103I doktrinen har sedan lång tid tillbaka diskuterats huruvida man i tysk rätt borde överge modellen med kollektivt straff och övergå till att använda modellen med gemen­ samt straff (Einheitsstrafenprinzip), se bl.a. Geerds 1961 s. 483 ff. och Erb 2005, se särskilt s. 37 ff och 104 ff. Frågan huruvida ett krav på att den tidigare domen skall ha vunnit laga kraft blir inte lika betydelsefull om modellen med gemensamt straff används (även om det inte är uteslutet att ett sådant krav uppställs). Konsekvensen blir i så fall ett större använ­ dande av korrigeringsregeln i StPO § 460. Som Erb påpekar är ett alternativ till den tyska huvudregeln att använda undanröjande av det tidigare gemensamma straffet (varvid frå­ gan om betydelsen av om den tidigare domen har vunnit kraft aktualiseras) och att — som i österrikisk och schweizisk rätt - använda konstruktionen tilläggsstraff (Zusatzstrafen­ prinzip). Detta motsvarar det svenska lösningsalternativet att döma särskilt för den nya brottsligheten. Principen om gemensamt straff respekteras genom att domstolen vid fast­ ställandet av tilläggsstraffet beaktar den tidigare domen oavsett om denna har vunnit laga kraft eller inte. Se närmare Erb 2005 s. 59. 506
1104. 1104Se avsnitten 6.3.5 och 7.4.2.
1105. 1105Bringewat understryker att ett sådant förfarande inte är en alternativ lösning till att använda StGB § 55 vid dom 2. Förfarandet skall användas som en sista utväg för det fall att det i dom 2 inte har varit möjligt att bilda kollektivt straff i den iterativa tillämp- ningssituationen, se Bringewat 1987 s. 257 f.
1106. 1106Streng 2002 s. 275 och Roxin 2003 s. 845.
1107. 1107Flera författare har uttryckt kritik mot detta förhållande eftersom det fråntar den till­ talade möjligheten att medverka, se bl.a. Geerds 1961 s. 616 och Schmitt 1963 s. 199 f.
1108. 1108Bringewat 1987 s. 258. Jfr dock Streng som anger att om domstolen har känt till den tidigare domen, men (av vilket skäl som helst) avstått från att tillämpa StGB § 55 och därigenom bilda ett nytt kollektivt straff, är ett beslutsförfarande enligt StPO § 460 inte möjligt. I dessa fall har inte ”die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe ... ausser Betracht geblieben”, se Streng 2002 s. 275.
1109. 1109Bringewat 1987 s. 258.
1110. 1110Enligt BrB 38:8 har den dömde rätt att bli hörd muntligen om han begär det. Det skall emellertid inte hållas någon huvudförhandling och rättens avgörande sker genom beslut. Se närmare KBrB III 38:16.
1111. 1111Se Matningsdal 1985, särskilt s. 565-575.
1112. 1112Matningsdal 1985 s. 567 f. Frågan om betydelsen av att domen överklagas och därför inte vinner laga kraft kommer att behandlas i avsnitt 8.4.2.
1113. 1113Matningsdal 1985 s. 565 f och Matningsdal & Bratholm 2003 s. 562.
1114. 1114Matningsdal 1985 s. 566.
1115. 1115Matningsdal 1985 s. 567. 509
1116. 1116Det skall noteras att en kontrafaktisk prövning av om den nya brottsligheten hade kunnat prövas i den tidigare domen, är en bedömning som måste göras i varje enskilt fall utifrån omständigheterna i det konkreta fallet. Prövningen kommer därigenom att få en tydlig in casu-karaktär.
1117. 1117Se avsnitt 5.3.3.
1118. 1118Se avsnitt 8.3.1.
1119. 1119Se avsnitt 3.2.
1120. 1120Enligt min mening är det dock nödvändigt att brytpunkten fixeras till en bestämd tid­ punkt. Detta motiveras av intresset att mängdrabatt skall kunna beräknas på ett enhetligt sätt. Däremot är det inget absolut krav att återfallsregleringen blir tillämplig från samma tidpunkt. Med mitt förslag blir detta konsekvensen, men detta beror på hur återfalls­ regleringen är utformad i svensk rätt. Som jag har understrukit tidigare tar jag den gällande påfölj dsbestämningsläran för given och laborerar inte med ändringar i principerna för straffmätning och val av påföljd. Relationen till återfallsregleringen har emellertid inget att göra med att man måste hitta en brytpunkt för att avgöra vad som skall anses utgöra nyupptäckt brottslighet. Även om man skulle avskaffa återfallsregleringen, är det nödvändigt att ha en tidpunkt som anger när principen om mängdrabatt inte längre skall tillämpas.
1121. 1121Träskman 1999 s. 204. 511
1122. 1122Se och jfr Schönke & Schröder 2001 s. 796 och Bringewat 1987 s. 174.
1123. 1123Man skulle i och för sig kunna väcka frågan när gärningsmannen egentligen klandras för vad han har gjort. I enskilda fall är det säkerligen mycket individuellt när och om gär­ ningsmannen uppfattar och tar till sig något klander. Det kan vara i samband med att han grips, åtalas, förhörs i domstolen, tar del av domen etc. Den kommunikativa funktionen är emellertid inte avhängig den enskilde gärningsmannens upplevelser. Det krävs inte ens att han är receptiv eller tar till sig klander. Se vad som sagts i avsnitt 3.2 om att bestraff­ ning inte kan syfta till att gärningsmannen skall ta intryck av klandret på så sätt att han ångrar sig eller på andra sätt måste göra bot för brottet. Den kommunikativa funktionen bygger istället på att samhället uttrycker klander på ett instrumentelit plan. Kommunika­ tionen sker dels med gärningsmannen, dels med andra i samhället i syfte att uttrycka att gärningen är förkastlig. Att någon förtjänar klander uttrycks först då domstolen har be­ slutat att så skall ske, vilket är i och med domen. Intressant i sammanhanget är att Deiters beträffande tysk rätt - där gränsen dras vid den tidigare domen — argumenterar för att brytpunkten (Zäsurwirkung) borde förläggas vid domens lagakraftvinnande. Skälet här­ för bygger på individualpreventiva överväganden. Enligt Deiters motiveras detta av att: ”So lange die Verurteilung noch unter dem Vorbehalt einer anderweitigen Entscheidung steht, erfolgt auch die in ihr implizit erhaltene Rehabilitierung nur unter Vorbehalt”, se Deiters 1999 s. 77.
1124. 1124Det är ofta tillfälligheter som avgör om domstolen väljer att avkunna en dom i anslut­ ning till huvudförhandlingen eller meddela den skriftligt inom angiven frist (RB 30:7). Oavsett vilket förfarande som väljs, finns ett visst tidsspann mellan tidpunkten då en dom kan avkunnas och då en dom måste meddelas. Det är emellertid klart att gärningsmannen inte är dömd för brottsligheten och att något klander inte har kommunicerats med honom förrän i vart fall vid tidpunkten då domen på endera sättet meddelas. En konse­ kvens av att förlägga gränsen mellan nyupptäckt brottslighet och återfall vid ”domen” blir att brytpunkten kan komma att variera beroende på om domstolen väljer att avkunna domen muntligen eller meddela den skriftligen. 513
1125. 1125Även om man väljer ”huvudförhandlingen” som brytpunkt kommer den gemensamma bedömningen i en iterativ tillämpningssituation att kunna omfatta brott som i ett pro- cessrättsligt perspektiv inte hade kunnat behandlas inom ramen för den tidigare domen. Om man väljer att precisera ”före huvudförhandlingen” som ”före huvudförhandlingens början” kommer denna definition vidare att exkludera böter för eventuella rättegångsför- seelser som utdöms under den pågående förhandlingen från den gemensamma bedöm­ ningen. Även om dessa normalt skall föranleda ett särskilt straff (BrB 30.3 st. 2), står det klart att dessa böter faktiskt behandlas i samma rättegång som den övriga brottsligheten.
1126. 1126Angående den närmare innebörden av persevererande brottslighet, se avsnitt 1.2.2.4.
1127. 1127Matningsdal 1985 s. 567.
1128. 1128Se bl.a. Lackner 1995 s. 336 och Schönke & Schröder 2001 s. 795.
1129. 1129Schönke & Schröder 2001 s. 796
1130. 1130Bringewat 1987 s. 162 ff. Se även Roxin 2003 s. 842 f.
1131. 1131Bringewat 1987 s. 163.
1132. 1132Bringewat 1987 s. 164 ff.
1133. 1133Jfr t.ex. NJW 1954 s. 324 (avseende ett brott bestående i underlåtenhet som pågick flera månader efter den tidigare domen).
1134. 1134Bringewat 1987 s. 167.
1135. 1135Liknande synpunkter har framförts i norska lagstiftningssammanhang, se bl.a. NOU 2002:4 s. 196 f.
1136. 1136Matningsdal hänvisar till hur motsvarande situationer skall lösas i norsk rätt om det är fråga om pågående brott {fortsattforbrytelse) under det att lagändring sker (norska SL § 3). I dessa situationer bör en uppdelning ske av det brottsliga handlandet i sådant begånget före respektive efter lagändringen, se Matningsdal 1985 s. 567 och Matningsdal & Brat­ holm 2003 s. 18.
1137. 1137Om en brottslig gärning pågår under en längre tid och lagen ändras under brottets begående uppkommer frågan enligt vilken lag brottsligheten skall bedömas. Teoretiskt
1138. 1138Följaktligen skall ett kollektivt straff bestämmas i efterhand enligt reglerna om reellt konkurrerande brott (StGB 54-55 §§) och inte enligt bestämmelserna om ideellt kon­ kurrerande brott (StGB § 52), se Bringewat 1987 s. 166 ff. 517
1139. 1139Notera att A endast döms för ett brott (ett innehav). Uppdelningen avser inte att göra de olika delarna till olika brott. I annat fall skulle intresset av en differentierad straffmät­ ning leda till att gärningsmannen döms för två brott, vilket i praktiken skulle kunna leda till en straffskärpning.
1140. 1140Strahl anger att förstadier till brott i form av förberedelse till försök eller försök i för­ hållande till fullbordat brott konsumeras på grund av subsidiaritet (regelkonkurrens), se Strahl 1976 s. 426. Se även Jareborg 1995 s. 218 och Leijonhufvud & Wennberg 2001 s. 52. 520
1141. 1141En sådan in dubio-regel finns i tysk rätt, se LK-Rissing-van Saan 1999 s. 131.
1142. 1142Se avsnitt 7.5.5.
1143. 1143Oftast meddelas domar ett bestämt klockslag genom att hållas tillgängliga på domsto­ lens kansli. 523
1144. 1144Matningsdal 1985 s. 569. Matningsdal anger att det inte borde finnas några principi­ ella problem med att tillämpa norska SL § 64, men anför här att praxis i denna fråga är splittrad. Nyare praxis talar för att asperationsprincipen bör tillämpas i överrätten om den inte har beaktats i dom 2, se Matningsdal & Bratholm 2003 s. 564 och Rt. 2002 s. 1591.
1145. 1145Matningsdal 1985 s. 569.
1146. 1146Blok 1985 s. 242.
1147. 1147Matningsdal 1985 s. 570. Även Andenas anger att principen i norska SL § 64 inte torde vara tillämplig i dessa fall, se Andenses 2004 s. 451. Viss oklarhet i rättsläget rörande denna fråga har undanröjts genom Rt. 2001 s. 1606.
1148. 1148Även Gripne anger att det i Hoyesteretten förekommer att principen bakom norska SL § 89 och § 64 används indirekt, dvs. analogt, se Gripne 1987 s. 100 f.
1149. 1149Matningsdal 1985 s. 570.
1150. 1150Om analogier och likhetsbedömningar, se närmare Frändberg 1973 kap. 4 och Anders­ son 2003.
1151. 1151Jag uppfattar att Blok är av denna mening, se Blok 1985 s. 242 f.
1152. 1152För att undvika missförstånd vill jag understryka att frågan endast aktualiseras om den tilltalade i det första målet (dom 1) fälls till ansvar antingen i TR eller HovR.
1153. 1153Det skall här noteras att Matningsdal för ett delvis annat resonemang med utgångs­ punkt från de norska reglerna om överklagande (anke respektive begaring om fornyet behandling) och utformningen av de aktuella bestämmelserna i norska SL rörande gemen­ samt straff. Beträffande villkorliga straff (betinget dom) gäller enligt norska SL § 53 att brytpunkten dras vid prövotidens början. Eftersom dessa bestämmelser inte är av bety­ delse för en principiell diskussion om den svenska konkurrensregleringens utformning avstår jag från att närmare kommentera dessa slutsatser. Se närmare Matningsdal 1985 s. 570 ff. och Matningsdal & Bratholm 2003 s. 564 f.
1154. 1154Huvuddelen av tysk doktrin är av samma mening när det gäller kombinationsfall av nyupptäckt brottslighet och återfall, se Bringewat 1987 s. 169 f.
1155. 1155Se avsnitt 1.2.3.
1156. 1156Se avsnitt 7.2.2.2.
1157. 1157Se avsnitt 7.2.4.
1158. 1158Se bl.a. Jareborg & Zila 2000 s. 129 och 143, NJA 1995 s. 35 och KBrB III 30:26.
1159. 1159Se avsnitt 7.4.3 och 7.4.4.
1160. 1160Se avsnitt 7.5.
1161. 1161Som framgått i avsnitt 7.5 används tilläggsstraff som huvudregel i norsk, dansk och finsk rätt. Se Gripne 1987 s. 104, Matningsdal & Bratholm 2003 s. 566, Greve 2003 s. 484 och Frände 2004 s. 382. I österrikisk och schweizisk rätt används motsvarande princip (Zusatzstrafenprinzip), se Erb 2005 s. 59.
1162. 1162Se avsnitt 7.5.5.
1163. 1163Betydelsen av återfallet påverkas av faktorer som antalet brott, tiden mellan domarna, huruvida brottsligheten är likartad, allvarlig etc. Hur många lagföringstillfällen som kan aktualiseras innan återfallet föranleder att toleransen upphör kan således variera, von Hirsch anger att det kanske finns anledning att visa förståelse för att en person hemfaller till brott vid ett eller några tillfällen. Jareborg och Zila föreslår att en mildare bedömning i påföljdsvalet kan vara rimlig även vid ett andra eller tredje återfall. Se närmare von Hirsch 2001 s. 73 och Jareborg & Zila 2000 s. 98.
1164. 1164Se ovan avsnitt 6.4.
1165. 1165Se avsnitt 6.2.1.
1166. 1166Se avsnitt 5.3.2.2.
1167. 1167Se avsnitt 7.2.4.
1168. 1168Se avsnitt 7.2.4.
1169. 1169Se angående norsk och dansk rätt i avsnitten 7.5.2 och 7.5.3.
1170. 1170Se avsnitten 8.3.1 och 8.3.2.
1171. 1171Se avsnitt 7.2.2.2.
1172. 1172Jfr vad som ovan i detta avsnitt har sagts om den situationen att den nya brottslig­ heten är nyupptäckt.
1173. 1173Se avsnitt 7.4.3.3.
1174. 1174Se avsnitt 7.4.3.1.
1175. 1175Se avsnitt 8.3.3. 544
1176. 1176Jfr nuvarande BrB 34:5 st. 2-4 och 34:6 st. 1-3. 545
1177. 1177Se avsnitt 7.2.2.2.
1178. 1178Se avsnitt 1.2.2.