/Luganoland

1.Ett behov av att ta ställning till svarandens hemvist uppstår, som nämns ovan, också i de fall domstolen skall motivera sin behörighet med stöd av någon av Bryssel-/Luganoreglernas fakultativa forumbestämmelser. I denna situation blir emellertid bedömningen i flera fall en annan än den ovan redovisade. Utgångspunkten såvitt avser fysiska personers hemvist är att detta fastställs med tillämpning av domstolslandets egen lag. I de fall hemvist i annat Bryssel/Luganoland åberopas blir det emellertid detta lands lag som skall avgöra om hemvist faktiskt föreligger. Här får med andra ord den svenska domstol, vid vilken talan väckts, tillämpa utländsk rätt i samband med att grunderna för domstolens behörighet skall utredas. 122s. 467

2.Del III – Domsrättens. 468

3.När det gäller fastställandet av juridiska personers hemvist i samband med tillämpningen av Bryssel- och Luganokonventionerna gäller, som nämns ovan, att domstolen skall tillämpa det egna landets internationella privaträtt. Det spelar härvidlag inte någon roll om den juridiska personen antas ha hemvist i Sverige eller i något annat Bryssel-/Luganoland.s. 468

4.Såvitt avser Bryssel I-förordningen är dock hemvistbegreppet för juridiska personer förordningsdefinierat. Resonemangen ovan, om fastställande av juridiska personers hemvist som grund för domstolens behörighet, har därmed sin giltighet också i denna situation.s. 468

Avsaknad av känt hemvist

Inledande anmärkning

1.Att fastställa var svaranden har sitt hemvist är således en första viktig uppgift för den domstol som skall grunda sin behörighet på Bryssel-/Luganoreglerna. Med tanke på Internets karaktär, inte minst tidigare nämnda möjligheter att agera anonymt, är det emellertid fullt möjligt att det kommer att uppstå situationer när svarandens hemvist inte går att fastställa.s. 468

2.Som ett exempel från varumärkesrättens område kan möjligheten att ladda ner bilder av kända logotyper till mobiltelefoner nämnas. Leverans kan i dessa fall ske digitalt från mer eller mindre anonyma webbsidor. Inte sällan rör det sig om situationer där säljaren medvetet agerat för att förbli anonym. Den enda kopplingen till Sverige är med andra ord en webbplats. Det går att konstatera att försäljning faktiskt sker i Sverige men någon styrelse eller annan faktisk hemvist går inte att lokalisera.s. 468

3.I dessa situationer inställer sig frågan om hur domstolen skall agera för att komma förbi det faktum att hemvist i de flesta fall måste gå att fastställa. För att besvara frågan är det rimligt att hålla i minnet att domsrättsreglerna finns till för att skapa förutsättningar för en ändamålsenlig tvistlösning. Möjligheter finns därför att komma åt anonyma personer. I sammanhanget skall dock konstateras att juridiska personer i princip inte kan vara anonyma. Uppfattningen är nämligen, som framkommer ovan, att det är det statutenliga sätet som är avgörande, och om det finns en stadga går det rimligen också att lokalisera den juridiska personen. Det kan i och för sig tänkas att situationer uppstår där juridiska personer medvetet väljer statutenliga säten i länder där de är mer eller mindre oåtkomliga för den svenska rättvisan. I dessa fall handlar det emellertid inte om anonyma svarande, istället får det som sägs om begreppet huvudsaklig verksamhet samt rekvisitet där förvaltningen föres anses vägledande i sådana situationer. En helt annan sak är att det kan vara svårt, på gränsen till omöjligt, att avgöra om den som står bakom en Internetbaserads. 468

4.123s. 468

5.Del III – Domsrätten verksamhet är en juridisk eller fysisk person. I viss mån kan hjälp sökas i de domännamnsregister som skall finnas för respektive toppdomän. Det går med hjälp av dessa register att ta reda på vem som står bakom den aktuella webbplatsens adress. Det är emellertid inte självklart att denna information klargör om det rör sig om en juridisk eller fysisk person och dessutom är det inte alltid webbplatsens innehavare som är skadevållare.s. 469

6.För att komma runt detta problem är det rimligt att domstolen får betrakta en aktör som medvetet valt att vara anonym som en fysisk person i hemvisthänseende, även om det rör sig om aktörer som ägnar sig åt kommersiella aktiviteter. För fysiska personer finns nämligen regler som kan vara vägledande och enskilda näringsidkare omfattas, som nämns ovan, av begreppet fysisk person. Det stora flertalet ”busar” i de exempel som används ovan är sannolikt att räkna till denna grupp av personer, och följaktligen handlar det i det följande om att utreda hur en anonym fysisk person skall hanteras. När det gäller fysiska personers hemvist hänvisas som bekant till de svenska interna reglerna, och det blir därmed RB som får utgöra utgångspunkt för den fortsatta diskussionen.s. 469

Forum deprehensionis

1.I 10 kap. 1 § 5 st. RB finns en specialregel om forum deprehensionis (eller vagabondforum) för situationer när svaranden saknar känt hemvist. I dessa fall får svaranden sökas vid den ort i Sverige där denne uppehåller sig. Regeln innehåller inte några krav på uppehållets varaktighet. Det anses dessutom fullt möjligt att tillämpa regeln i fall när uppehållet skett till följd av ett tvångsingripande mot svaranden, exempelvis ett reseförbud eller anhållande. Regeln har samma sakliga tillämpningsområde som den allmänna regeln om svarandens hemvistforum och det spelar inte någon roll om tvisteföremålet saknar anknytning till Sverige. Det skall dessutom sägas att regeln gäller oavsett kärandens nationalitet.s. 469

2.En förutsättning för att bestämmelsen skall kunna tillämpas är dock att känt hemvist saknas. Beträffande frågan om svaranden har sitt hemvist i Sverige får den besvaras med tillämpning av svenska regler. När det gäller frågan om svaranden har hemvist utomlands får detta, i enlighet med resonemanget ovan (avsnitt 8.3.5), avgöras med tillämpning av lagen i det land där hemvist kan komma i fråga.s. 469

3.Bestämmelsen i RB innehåller dessutom en specialregel om svenska medborgare. Dessa får, om de saknar känt hemvist samt uppehåller sig 124s. 469

4.Del III – Domsrätten utomlands eller i övrigt på okänd ort, sökas vid domstol i den ort i Sverige där de senast uppehöll sig eller hade hemvist. Uttrycket att uppehållsorten skall vara okänd anses omfatta även de fall när det är klart att svaranden finns i Sverige men på okänd ort.s. 470

5.Sammanfattningsvis kan sägas att en svensk domstol är behörig att ta upp ett mål riktat mot en fysisk person som saknar känt hemvist om vederbörande uppehåller sig i Sverige. När det gäller svenska medborgare räcker det i vissa fall att svaranden har uppehållit sig här i riket. I någon mån kan denna forumregel användas till grund för domsrätt i fall riktade mot svenska medborgare men det stora flertalet av problemen i de gränsöverskridande fall som behandlas i detta arbete lär inte lösas. I en situation när en intrångsgörande handling är förlagd till Internet och intrångsgöraren medvetet agerar anonymt går det rimligen inte att konstatera att svaranden uppehåller sig i Sverige och därmed kvarstår problemet med hur en rättighetsinnehavare kan finna en behörig domstol för att pröva intrångskonflikter i dessa fall.s. 470

6.I situationer, när svarandens hemvist är obekant, är en oundviklig slutsats att Bryssel-/Luganoreglerna inte kan bli direkt tillämpliga. I de fall svaranden är en aktör som medvetet har agerat på ett sätt som gör det svårt att bedöma en domstols behörighet, skulle det i och för sig gå att argumentera för att domstolarna borde vara fria att tolka domsrättsreglerna extensivt. En extensiv tolkning kan emellertid i dessa fall inte ske med direkt tillämpning av här aktuella regler, eftersom reglernas direkta tillämplighet följer svarandens hemvist. Istället får domstolarna använda sig av analogier med möjlighet att välja antingen RB eller Bryssel-/Luganoreglerna för att lösa problemet. Att göra extensiva analoga tolkningar är i och för sig en lösning som med rätta bör kritiseras. I de fall det rör sig om medvetna försök att obstruera kan det emellertid, enligt min mening, vara motiverat att göra avsteg, också från bestämda huvudregler. Under alla omständigheter handlar det i dessa situationer om problem som till stor del kan karaktäriseras som Internetrelaterade.s. 470

Särskilt om tillämpning i Internetrelaterade fall

Inledande anmärkning

1.När det gäller de frågor som hemvistbegreppet väcker ger långt ifrån alla upphov till några särskilda Internetrelaterade problem. De problem som förekommer sammanhänger i första hand med den, ovan behandlade, anonymisering av aktörer och transaktioner som i vissa fall lär göra det svårares. 470

2.125s. 470

3.Del III – Domsrätten att fastställa var en viss aktör har sitt hemvist. Som framgår av redogörelsen ovan, beträffande forum deprehensionis är förhållandet att svarandens hemvist kan vara okänd inte en ny företeelse. De lösningar som principen om vagabondforum erbjuder är emellertid inte helt anpassade efter de Internetrelaterade problemen. Framförallt löser denna princip inte domsrättsfrågor beträffande utländska aktörer som bedriver medvetet anonym näringsverksamhet riktad till svenska köpare, utan någon fast anknytning till Sverige, och utan att de uppehåller sig här i landet. I dessa fall får således lösningar sökas på andra ställen. Såvitt avser regeln om hemvistforum är det framförallt kriteriet i 10 kap. 1 § 3 st. RB om den ort där juridiska personers förvaltning föres samt begreppet huvudsaklig verksamhet i Bryssel-/Luganoreglernas artikel 60(1) som skulle kunna erbjuda möjliga lösningar.s. 471

Mer om begreppet ”huvudsaklig verksamhet”

1.Frågan om hur begreppet huvudsaklig verksamhet skall tolkas och tillämpas i samband med e-handel har analyserats ingående av Lindskoug. Han utgår i sin avhandling från exemplet att ett företag på Irland bedriver verksamhet i Sverige. Företaget har sitt huvudkontor på Irland men all verksamhet, att sälja mjukvara över Internet, förlagd till en server i Sverige. Den fråga som Lindskoug söker besvara är om det faktum att en stor del av företagets kommersiella transaktioner är förlagda till svenskt territorium kan anses medföra att företagets huvudsakliga verksamhet, samt därmed också dess hemvist, kan anses vara beläget i Sverige. Det rör sig i fallet om ett företag som statutenligt har sitt säte, och huvudkontor, på Irland. Så som artikel 60 i Bryssel I-förordningen är utformad ges käranden en potentiell möjlighet att välja mellan skilda, samtidigt behöriga, forum och därmed kan frågan på vilka grunder den huvudsakliga verksamheten kan anses bedriven i Sverige aktualiseras.s. 471

2.I sin analys kommer Lindskoug fram till att det inte framstår som lämpligt att tillmäta så flyktiga anknytningsfaktorer som en server betydelse, när frågan om var en juridisk person har sin huvudsakliga verksamhet förlagd skall besvaras. Det kan endast i undantagsfall få avgörande betydelse. Inte heller det faktum att verksamheten bedrivs under en webbplats med svensk adress kan tillmätas självständig betydelse, i samband med bedömningen av vid vilken ort den huvudsakliga verksamheten bedrivs, eftersom också detta är en flyktig anknytningsfaktor. Lindskougs slutsatser förefaller mig spontant rimliga. 126s. 471

3.Del III – Domsrättens. 472

4.Lindskoug utgår emellertid från en synlig juridisk person. I fallet rör det sig om ett irländskt företag med styrelse och huvudkontor och därmed besvaras inte frågan hur kriteriet huvudsaklig verksamhet skall tolkas i situationer när känt hemvist saknas. I dessa situationer är förutsättningarna annorlunda och kanske skall också bedömningen av kriteriet huvudsaklig verksamhet därmed nyanseras.s. 472

5.Låt oss därför istället utgå ifrån företaget SoftSell som agerar utifrån en generell generisk toppdomän med verksamhet helt inriktad på den svenska marknaden. Företaget marknadsför piratkopierad programvara till dekoderutrustning som endast kan användas på den svenska marknaden. Dessvärre rör det sig om pirattillverkad programvara, så den aktuella användningen i Sverige innebär intrång i svenska immaterialrätter, upphovsrätter såväl som varumärken. Den svenska rättighetsinnehavaren vill nu utreda möjligheterna att anhängiggöra en talan om förbud mot fortsatt marknadsföring i Sverige och är därför intresserad av att utreda förutsättningarna för svensk domsrätt. I fallet framgår det emellertid inte var den aktuella verksamheten bedrivs. Det finns ingen synlig information om hemvist på företagets webbplats och i domännamnsregistret hänvisas man endast till en hotmailadress. All information är uppladdad på en server som tillfälligt är placerad i Sverige. Frågan är nu om det finns anledning att i detta fall göra en annan bedömning av kriteriet huvudsaklig verksamhet än den som Lindskoug har gjort avseende sitt irländska företag?s. 472

6.Ett tydligt argument för att kriterier huvudsaklig verksamhet skall ges en för de Internetrelaterade fallen nyanserad tolkning är att rätten till domstolsprövning är allmänt erkänd. Reglerna om hemvist är dessutom, som nämns ovan, avfattade på ett sådant sätt att det inte skall vara möjligt att ”sakna” hemvist. I det fall som behandlas här har käranden inte möjlighet att välja en domstol inom den ort som skulle pekas ut av huvudkontoret, alternativt styrelsens stadgeenliga säte. Bryssel-/Luganoreglerna innehåller i och för sig andra domsrättsgrunder men det stora flertalet av dem förutsätter, som nämns ovan, att svaranden har hemvist i ett Bryssel-/Luganoland för att dessa reglers. 472

7.127s. 472

8.Del III – Domsrätten skall bli direkt tillämpliga. För att över huvudtaget få möjlighet att pröva en tvist med anledning av den aktuella verksamheten förefaller det därför rimligt att, i detta perspektiv, ge kriteriet huvudsaklig verksamhet en för käranden mer generös tolkning. En sådan tolkning är särskilt påkallad när det är uppenbart att det rör sig om en aktör som medvetet söker förhindra möjligheten till prövning i domstol.s. 473

9.I sammanhanget skall Bryssel-/Luganoreglernas artikel 4 uppmärksammas. Av denna bestämmelse framgår att domstolens behörighet, i de fall svaranden inte har hemvist i ett Bryssel-/Luganoland, skall bestämmas i enlighet med lagen i det land där domstolen är belägen. Om det kan konstateras att SoftSell inte har hemvist i ett Bryssel-/Luganoland, är med andra ord inte artikel 60 direkt tillämplig. Oklarheten om hur svarandens hemvist skall bestämmas blir emellertid inte mindre om Bryssel-/Luganoländernas egna lagar, i här aktuella fall svensk lag, skall tillämpas. Skillnaden blir att uttrycket där förvaltningen föres kan tas som utgångspunkt istället.s. 473

Särskilt om begreppet ”där förvaltningen föres”

1.När det gäller bestämmelsen i 10 kap. 1 § 3 st. RB skall först poängteras att regeln bara blir relevant i förhållande till länder där Bryssel I-förordningen inte tillämpas, dvs. Danmark och Luganoländerna. Vidare skall sägas att kriteriet där förvaltningen föres inte är någon fakultativ domsrättsgrund. Det är endast i situationer när det inte går att fastställa det statutenliga sätet, till Sverige eller annat land, som denna reservmöjlighet ges. Det handlar således om en krets av möjliga situationer som är betydligt snävare än den som diskuterats ovan avseende begreppet huvudsaklig verksamhet. Inte desto mindre kan, som visas ovan, situationer uppstå när det inte på något tydligt sätt framgår var verksamheten statutenligt skall anses vara domicilierad, även om teknisk utrustning i och för sig kan finnas på svenskt territorium. I sådana situationer kan det vara aktuellt att undersöka möjligheten att lagsöka ett företag som ägnar sig åt potentiellt intrångsgörande verksamhet i Sverige, något som skulle vara möjligt om förvaltningen kan anses föras här i riket. Av förarbetena framgår emellertid inte vad som mer konkret skall läggas i begreppet. Dennemark gör heller inte någon utförlig analys därav.s. 473

2.Bristen på utförliga kommentarer hindrar emellertid inte, som jag ser det, att regeln kan användas. Inte minst torde den slutsatsen vara berättigad när det är uppenbart att svaranden medvetet söker undandra sig en rättslig prövning. En spontan reflexion är att sådana extensiva tolkningar aldrig 128s. 473

3.Del III – Domsrätten kommer att behövas. I de fall det kan tänkas att en kärande skulle vara intresserad av att stämma en anonym svarande i Sverige måste rimligen andra anknytningsfaktorer föreligga, exempelvis att den anonyma personens beteende ger upphov till skada här i landet med följd att det skulle bli möjligt att tillämpa bestämmelsen i 10 kap. 8 § RB analogt. Det är emellertid inte klarlagt att de alternativa domsrättsgrunder som ges av 10 kap. RB täcker in alla tänkbara situationer som kan uppstå. Det är i dessa fall jag menar att en domstol eventuellt kan använda en extensiv tolkning av begreppet där förvaltningen föres, för att på så sätt komma runt problemet och skapa förutsättningar för domsrätt i fall när det är uppenbart motiverat.s. 474

Avslutande reflexioner

1.I detta avsnitt skall inte göras någon samlad bedömning av Bryssel/Luganoreglernas tillämpningsområde. Redan nu kan dock konstateras att det finns fördelar med att använda sig av svarandens hemvistforum. Det är en allmänt accepterad huvudregel som har ett brett tillämpningsområde. En hel del av de fakultativa domsrättsgrunder som behandlas i det följande är mer begränsade till sin natur. Att käranden kan ha ett intresse av att kunna välja svarandens hemvist som domstolsort torde därmed vara klarlagt. Det är dessutom uppenbart att svaranden, om denne måste ställas till svars, rimligen inte kan ha något principiellt emot att den aktuella prövningen sker vid dennes hemvistforum.s. 474

2.Problem kan emellertid uppstå när det inte självklart framgår var svaranden har sitt hemvist. Enligt min mening kan det i dessa situationer framstå som orimligt att en domstol skall ”bakbindas” av det faktum att svaranden undandrar sig en rättslig prövning genom att medvetet hålla sig anonym. Om situationen är sådan att svaranden inte går att lokalisera, samt att det är uppenbart att svarandens skadegörande handlingar, exempelvis marknadsföring av pirattillverkade produkter, är riktade mot det i Sverige skyddade varumärket bör domstolen kunna ta upp saken till prövning. Problemet kan tyckas teoretiskt eftersom det, i dessa fall, i praktiken kommer att finnas andra domsrättsgrunder än svarandens hemvist som kan ge en domstol i Sverige behörighet. Som nämns ovan, krävs emellertid att hemvist bestäms, för att Bryssel-/Luganoreglerna skall bli direkt tillämpliga. Jag konstaterar därför ovan att det i vissa fall kan finnas anledning att tolka Bryssel I-förordningens artikel 60 på ett för käranden generöst sätt.s. 474

3.129s. 474

4.Del III – Domsrättens. 475

5.Att en Internetaktör riktar sig mot ett Bryssel-/Luganoland skulle, som ett exempel på en sådan generös tolkning, kunna liknas vid att verksamheten huvudsakligen bedrivs i det landet till vilka verksamheten riktas. Motivet till stöd för en sådan tolkning skulle vara att all synlig verksamhet är riktad mot marknader i Bryssel-/Luganoländer, samt att inget annat tyder på att svaranden skall anses ha hemvist någon annanstans.s. 475

6.Genom att tillämpa ett sådant synsätt ges förutsättningar för domstolen att komma förbi frågan om svarandens hemvist, både i de fall svarandens hemvist åberopas som domsrättsgrund och i de fall Bryssel I-förordningen i övrigt skall tillämpas direkt. De forumregler som behandlar frågan om hemvist är dessutom avfattade på sådant sätt att det inte skall finnas några situationer när känt hemvist saknas. Om svaranden ger sig till känna, vilket givetvis är en möjlighet, kan annan information komma i dagen som visar att frågan om hemvist skall lösas på annat sätt. Det förefaller dock rimligt att i detta avseende låta det vara upp till svaranden att förebringa bevis för att hemvist skall fastställas på annat sätt än vad domstolen med hänsyn till existerande synliga faktorer kan göra.s. 475

7.I ett kärandeperspektiv är detta till synes pragmatiska synsätt ett sätt att komma vidare utifrån en situation som annars skulle kunna bakbinda domstolen och i värsta fall leda till att käranden ställs utan möjlighet att få sin rätt prövad.s. 475

8.I ett svarandeperspektiv kan en sådan tolkning av hemvistreglerna tyckas dramatisk. Det är dock rimligt att anta att parterna skall kunna få sin talan prövad och därmed måste domstolen kunna komma förbi frågan om hemvist. Att det är rimligt, också i ett svarandeperspektiv, understryks dock av det faktum att svaranden, när helst denne önskar, kan förelägga bevis för att hemvist skall fastställas enligt andra kriterier än dem som domstolen utgått från enligt ovan.s. 475

9.Avslutningsvis skall poängteras att eventuella problem med att svarandens hemvist inte går att fastställa sannolikt inte kommer att uppstå i något större antal fall. Inte minst torde kraven i e-handelsdirektivet på uppgiftslämnande för tjänsteleverantörer innebära att det i det stora flertalet fall tämligen enkelt kommer att vara möjligt att lokalisera svaranden. Det är emellertid inte den stora majoriteten laglydiga tjänsteleverantörer som står i fokus här. Problemet kan istället härledas till den grupp av aktörer som av det ena eller andra skälet väljer att utforma sin affärsverksamhet på ett sådant sätt att det blir svårt att fastställa verksamhetens hemvist. Trots att det rör sig om en väsentligt mindre grupp förorsakar den problem och när dessa aktualiseras handlar det om problem som sannolikt kan visa sig svårlösta.s. 475

10.I detta sammanhang är det nödvändigt att också ta upp frågan om erkännande och verkställighet. Det ter sig tämligen utsiktslöst att konstruera 130s. 475

11.Del III – Domsrätten en domsrättsgrund i situationer när en dom, låt säga på skadestånd, inte kommer att kunna erkännas eller verkställas i ett land där svaranden finns och sannolikt har sina tvivelaktigt ihopsamlade tillgångar. Detta är ett tungt vägande skäl för att inte ta upp saken till prövning. Jag menar emellertid att det kan finnas situationer där käranden kan ha nytta av ett avgörande, även om det inte omedelbart kan verkställas. En anledning till detta är att en avkunnad dom har ett värde som möjlig framtida exekutionstitel. Även om svaranden inte just vid tidpunkten för avgörandet har några tillgångar som kan läggas till grund för en verkställighetsåtgärd, är det möjligt att så kan bli fallet. Det är dessutom möjligt att svaranden har tillgångar i domstolslandet, låt säga en server, som det kan vara av intresse för käranden att komma åt, alldeles oavsett var svaranden har sitt hemvist.s. 476

12.Allt sammantaget blir mitt sammanfattande intryck att svarandens hemvist, som domsrättsgrund betraktat, måste anses vara ett för käranden tämligen säkert val. Slutsatsen gäller även om det, som visas ovan, kan förekomma tveksamheter när det gäller fastställandet av svarandens hemvist i Internetrelaterade sammanhang och trots att det i vissa fall finns andra forum som exklusivt har behörighet att pröva vissa tvister, så rör det sig om undantagsfall. En helt annan sak är att käranden medvetet kan välja att väcka talan på annan ort än den där svaranden har sitt hemvist. Som nämns ovan, erbjuder Bryssel-/Luganoreglerna sådana valmöjligheter.s. 476

Forum delicti – artikel 5(3)

Inledande anmärkningar

1.Flera av de för detta arbete relevanta fakultativa domsrättsgrunderna finns i artikel 5, under rubriken särskilda behörighetsregler. Den första av dess regler som kommer att behandlas är regeln i artikel 5(3) som gäller domsrätt i samband med talan om utomobligatoriska anspråk. Regeln innehåller, trots att den nog kan framstå som enkelt avfattad, en rad begrepp som behöver klargöras. Till att börja med måste regelns sakliga tillämpningsområde slås fast. Vad skall annorlunda uttryckt läggas i begreppets. 476

2.131s. 476

3.Del III – Domsrätten skadestånd utanför avtalsförhållanden? Därutöver krävs klargöranden om vad som närmare menas med begreppet den ort där skadan inträffade. Slutligen är det av stort intresse att närmare granska det tillägg som har gjorts i Bryssel Iförordningen dvs. den avslutande sentensen eller kan inträffa.s. 477

Skadestånd utanför avtalsförhållanden

1.Tolkningen av begreppet skadestånd utanför kontraktsförhållanden har varit föremål för prövning av GD, som fastslagit att uttrycket skall tolkas autonomt. GD har därutöver uttalat att gränsen för tillämpningen av artikel 5(3) utgörs av artikel 5(1) som reglera inomobligatoriska förhållanden. I Kalfelis-fallet framgår att skadeståndsskyldighet som inte är att hänföra till artikel 5(1) skall behandlas enligt artikel 5(3). Tanken är att varken luckor eller överlappningar skall uppkomma vid tillämpningen av de båda artiklarna. Synsättet som GD ger uttryck för i Kalfelis-fallet bekräftas av senare avgöranden, exempelvis i Henkel-fallet. I detta fall slår GD återigen fast att uttrycket skadestånd utanför avtalsförhållanden omfattar varje talan som syftar till att gentemot svaranden göra gällande ett ansvar som inte är att hänföra till ett avtal i den mening som avses i artikel 5.1. Vidare uttalar GD att begreppet skada är vittomfattande. Det torde därmed stå klart att ett varumärkesintrång omfattas av artikel 5(3), något som också bekräftas i nationell praxis.s. 477

2.När det gäller tillämpningen av artikel 5(3) på varumärkesintrång kan det därmed spontant uppfattas som om det inte föreligger några större gränsdragningsproblem. I händelse av prövning måste under alla omständligheter 132s. 477

3.Del III – Domsrätten domstolen ta ställning till om tvisten handlar om ett sådant utomobligatoriskt förhållande som gör att artikel 5(3) är tillämplig. I linje med vad som anförs ovan, avsnitt 6.2.2, kan man i dessa sammanhang tala om att saken, intrångsmålet, måste kvalificeras.s. 478

Kvalifikation av intrångsmål

1.Bedömningen av ett varumärkesintrång tar sin utgångspunkt i frågan om den påstått skadegörande handlingen har inneburit användning av ett, med kärandens, förväxlingsbart kännetecken. Det kan i dessa sammanhang argumenteras för att ett uttalande om en handlings förväxlingsbarhet samtidigt är ett uttalande som säger något om ett varumärkes skyddsomfång. Det kan nämligen sägas att skyddsomfånget för ett varumärke definieras utifrån vilken användning (av förväxlingsbara kännetecken) som det kan hindra (eller ger skydd mot). Det går således att finna argument för att det, som vid första påseendet framstår som en ren skadeståndstalan, i själva verket är ett anspråk som är nära knutet till frågor om rättighetens skyddsomfång, och därmed dess giltighet. Som uppmärksammas ovan, skall mål som rör en registrerad rättighet som huvudregel exklusivt prövas av domstol inom den ort där rättigheten i fråga är registrerad. Det skall i sammanhanget understrykas att exklusiviteten i första hand gäller i de fall frågan om giltighet uppkommer som ett självständigt yrkande. En domstol har i andra fall, som absolut huvudregel, möjlighet att pröva frågan om rättighetens giltighet prejudiciellt.s. 478

2.Talans karaktär får under alla omständigheter avgörande betydelse för domsrätten, inte minst på grund av existensen av en exklusiv bestämmelse. Det är därför av central betydelse att slå fast om ett intrångsmål skall anses vara en ren skadeståndstalan eller en talan som rör en immaterialrätts giltighet eller bestånd. Uppgiften att kvalificera tvisten blir med andra ord betydelsefull.s. 478

3.När det gäller problemens behandling i detta avsnitt kommer dock tvisterna att betraktas som färdigkvalificerade. I det följande analyseras således rena skadeståndsmål, eller snarare tvister som inte rör den registrerades. 478

4.133s. 478

5.Del III – Domsrätten rättighetens giltighet eller bestånd annat än prejudiciellt. Behandlingen av mål som rör registrerade immaterialrättes giltighet eller bestånd återkommer i samband med analysen av de exklusiva reglerna i avsnitt 8.8 nedan.s. 479

Den ort där skadan inträffade – handling eller effekt

Inledande anmärkningar

1.Avgörande för tillämpningen av artikel 5(3) i samband med en skadeståndstalan är vidare hur begreppet den ort där skadan inträffade skall tolkas. Om både den skadegörande handlingen företagits och skadan uppkommit på samma ort uppstår inga problem. Det gäller inte minst i samband med immaterialrättsintrång, eftersom det i dessa fall kan konstateras att skada med nödvändighet inträffar där rättigheten är skyddad. Skadan kan med andra ord vanligen lokaliseras till skyddslandet, som i sin tur är, åtminstone när det gäller registrerade immaterialrätter, tämligen enkelt att fastställa. Värre är det emellertid vid distansskador, när handlingen företagits på en ort och skadan inträffat på en annan.s. 479

2.GD har vid ett flertal tillfällen tolkat begreppet den ort där skadan inträffade för att väcka klarhet i frågan om det är handlingsorten eller effektorten som avses. Ett grundläggande avgörande är Bier-fallet, vilket handlade om ett franskt gruvbolag (Potasse) som hade förorenat floden Rhen. Föroreningen ledde till att en nederländsk företagare, Bier, som använt vatten från floden Rhen som bevattning i sin handelsträdgård ansåg sig skadedrabbad. Bier väckte talan om ersättning vid en domstol i Nederländerna och därmed uppkom frågan om också skadeorten kunde anses omfattas av ordalydelsen i artikel 5(3). Frågan förelades GD som slog fast att undantagsbestämmelserna i Bryssel-/Luganoreglernas artikel 5 motiveras av ett särskilt nära samband mellan tvisten och domstolsorten. Både handlingen och skadan kan enligt GD ha ett sådant samband med domstolsorten att undantag från huvudregeln i artikel 2 kan vara motiverat. När det gäller distansskador skall käranden med andra ord kunna välja om talan skall väckas på handlingsorten eller skadeorten.s. 479

3.I senare praxis har tolkningen av begreppet preciserats ytterligare. När skadeorten skall fastställas tas exempelvis hänsyn endast till direkta och omedelbara skador, dvs. inte följdskador och indirekta skador. Ett annat problem som GD har tagit ställning till är hur regeln skall tillämpas när 134s. 479

4.Del III – Domsrätten skadan har uppkommit på flera orter. Frågan aktualiseras exempelvis vid utgivning av en tidning med förolämpande artiklar. Handlingsorten sammanfaller i normala fall med utgivningsorten medan skadeorten i princip utgörs av varje ort där tidningen finns tillgänglig. Att handlingsorten respektive svarandens hemvistort är lämpliga fora för att behandla hela skadeståndsfrågan är inte omdiskuterat men beträffande frågan om käranden på varje enskild skadeort skall få väcka talan som rör hela skadan fanns det behov av klargöranden. GD har i Shevill-fallet prövat frågan. Fallet handlade om en person (Shevill) som blivit utsatt för ärekränkning i en tidning med spridning i flera av EG:s medlemsländer. GD kom fram till att käranden fortfarande måste kunna välja att väcka talan på effektorten. Domstol i denna ort är bäst lämpad att bedöma de skador som uppkommit där. Av domen framkommer emellertid också att det vid respektive skadeort endast är möjligt att pröva frågan om skadestånd för den i domstolslandet uppkomna skadan. Endast svarandens hemvistort samt handlingsorten är lämpliga forum för att pröva hela skadeståndsfrågan.s. 480

Särskilt om varumärkesintrång

1.På tal om immaterialrättsintrång har argumentet framförts att det skulle vara omöjligt att företa en skadegörande handling på annan ort än den där den ifrågavarande immaterialrätten är skyddad. Argumentet kan härledas ur den tidigare nämnda skyddslandsprincipen. Det må vara möjligt att ett sådant kategoriskt uttalande har haft fog för sig, men det kan definitivt avskrivas som ogrundat idag, när Internetrelaterade intrång är dokumenterade faktum. Även om det bortses från Internetrelaterade aspekter framstår uppfattningen om territorialitetsgrundsatsens inverkan på här aktuella frågor som omotiverat långtgående, en slutsats som för övrigt finner stöd hos Pålsson. Det kan dock konstateras att handlingsortens forum har begränsad självständig betydelse för det stora flertalet intrångsmål. Inte minst gäller detta eftersom handlingsortens forum vanligen sammanfaller med svarandens hemvistforum. Att så inte alltid är fallet beträffande Internetrelaterade intrång är något som behandlas i avsnitt 8.4.7 nedan.s. 480

2.135s. 480

3.Del III – Domsrättens. 481

Särskilt om uttrycket ”eller kan inträffa”

Inledande anmärkningar

1.Det senare ledet i artikel 5(3), …eller kan inträffa, utgör en ändring gentemot konventionernas tidigare lydelse. Nyheten innebär att det tydliggörs att det är möjligt att använda artikel 5(3) för att väcka talan även i fall när konkret skada inte uppkommit. Annorlunda uttryckt innebär det att talan i förebyggande syfte, exempelvis en förbudstalan, numera uttryckligen omfattas av artikel 5(3). Det kvarstår emellertid en del frågor att besvara beträffande förordningens nya lydelse. Ett exempel på fråga där rättsläget kan uppfattas som oklart är om en fastställelsetalan också skall anses omfattas av den nya lydelsen samt om det i så fall skall gälla både negativ och positiv fastställelsetalan. När det gäller tvister inom varumärkesrättens område är det av intresse att närmare analysera hur artikel 5(3) skall tillämpas på förbudstalan såväl som fastställelsetalan.s. 481

Förbud

1.Frågan om en förbudstalan skall omfattas av artikel 5(3) var föremål för diskussion redan innan tillägget eller kan inträffa infördes genom förordningen. Den tidigare tveksamheten rörde i första hand det faktum att det i samband med en förbudstalan kan vara så att en faktisk skada inte uppkommit. En förbudstalan kan syfta till att förhindra att en pågående skadegörande handling skall fortsätta, men den kan också syfta till att förbjuda ett agerande som misstänks kunna leda till skada. Inte minst i det senare fallet är det oklart om det går att tala om att en skadegörande handling verkligen företagits. Dessutom är det tveklöst så att skador som ännu inte inträffat torde vara svårare att lokalisera till en bestämd plats än skador som kommit till konkret uttryck. När det gäller anspråk i anledning av registrerade immaterialrätter bör emellertid skada såväl som risk för skada kunna lokaliseras till den aktuella immaterialrättens skyddsland.s. 481

2.Frågan om möjligheten att använda artikel 5(3) i förebyggande syfte har i Flootek-fallet kommenterats av HD. Tvisten gällde i och för sig möjligheten att använda Luganokonventionen (som var tillämplig i det aktuella fallet) till stöd för en negativ fastställelsetalan men frågan om förbud kom att indirekt behandlas. Enligt HD var tolkningen att betrakta som öppen såvitt avser möjligheterna att använda artikel 5(3) som grund för en förbudstalan. Frågan har även diskuterats av GD, bland annat i det tidigare nämnda Henkel-fallet. 136s. 481

3.Del III – Domsrätten GD konstaterade i detta fall att regeln i Brysselkonventionens artikel 5(3) (som var tillämplig i det aktuella fallet) bygger på tanken att det finns ett särskilt nära samband mellan tvisten och domstol i den ort där skada har inträffat. Samma närhet föreligger emellertid enligt GD i de fall talan syftar till att förhindra att skada skall uppkomma. Brysselkonventionens artikel 5(3) skall således tolkas så att dess tillämpning inte förutsätter att någon skada faktiskt har uppkommit. Redan innan tillägget eller kan inträffa infördes skulle således en förbudstalan i förebyggande syfte omfattas av artikel 5(3). Med förordningen tydliggörs detta förhållande. Vad beträffar GD:s uttalande i Henkel-fallet så var förordningen, som framgår ovan, inte tillämplig. Förordningstexten fanns emellertid tillgänglig, så GD fick en möjlighet att jämföra de skilda uttryck som artikel 5(3) givits. Med beaktande av detta uttalar GD i Henkel-fallet att det inte fanns skäl att tolka de två bestämmelserna på olika sätt och att kravet på enhetlighet innebär att artikel 5(3) i Brysselkonventionen skall ges samma räckvidd som motsvarande bestämmelse i (den vid tillfället ännu inte ikraftträdda) förordningen.s. 482

4.Med beaktande av att det numera är klarlagt att artikel 5(3) kan användas i förebyggande syfte på sätt som liknar regelns användning i samband med en talan om skadestånd kan det vara av intresse att analysera om de förbehåll som gäller beträffande artikel 5(3) också skall tillämpas när regeln används för att motivera domstolens behörighet att ta upp en förbudstalan till prövning. Som framkommer ovan innehåller artikel 5(3) två domsrättsprinciper med olika räckvidd, effektortens samt handlingsortens behörighet. En skadeståndstalan som väcks vid handlingsortens forum kan gälla även skada som uppkommit i andra Bryssel-/Luganoländer. Frågan blir därmed om en förbudstalan som väcks vid handlingsortens forum kan få samma extraterritoriella räckvidd och därmed gälla förbud som riktar sig mot aktiviteter som utförs i andra Bryssel-/Luganoländer än domstolslandet. Min bedömning är att det rimligen måste vara så. Det främsta skälet härför är, som jag ser det, att det inte finns någon anledning att laborera med en särskild begränsningsregel som endast gäller förbudstalan, när en sådan begränsning inte gäller för övriga fall när artikel 5(3) tillämpas till stöd för domsrätt på handlingsorten. Under alla omständigheter torde det vara möjligt att väcka en förbudstalan som avser handlingar i flera Bryssel-/Luganoländer vid svarandens hemvistforum, så ett eventuellt argument som tar sin utgångspunkt i att extraterritoriella förbud överhuvudtaget inte borde accepteras faller på denna punkt oavsett hur artikel 5(3) tolkas.s. 482

5.137s. 482

6.Del III – Domsrättens. 483

Särskilt om vitesförbud

1.I samband med ett yrkande om förbud uppmanas domstolen ofta att förena förbudet med ett vite. Som nämns ovan, finns i Bryssel-/Luganoreglerna också bestämmelser som gäller erkännande och verkställighet av domar. Avsikten är inte att närmare behandla dessa regler i detta arbete men det tål ändå att uppmärksamma en regel av särskilt intresse för immaterialrätten. Det rör sig om bestämmelsen i förordningens artikel 49 (artikel 43 i konventionerna) som särskilt reglerar under vilka förutsättningar en dom på vite kan verkställas. Av bestämmelsen kan utläsas att en dom om vite som avkunnats i ett Bryssel-/Luganoland bara är verkställbar i ett annat Bryssel-/Luganoland om vitets belopp slutligt har fastställts i ursprungsstaten. Här kan problem uppkomma när det gäller vitesförbud inom immaterialrätten, såväl som på andra områden där vitesförbud förekommer. I de fall vitet bestäms löpande torde det exempelvis vara svårt att få ett sådant beslut verkställt i annat land än det land där beslutet är fattat. Ett annat problem, som uppmärksammas av Schlosser, men som dessvärre inte analyseras vidare, är frågan om vad som gäller beträffande viten som skall dömas ut till staten och inte till den skadelidande. Det kan nämligen ifrågasättas om ett sådant vite omfattas av Bryssel-/Luganoreglernas sakliga tillämpningsområde, dvs. valda delar av privaträtten. Dessa frågor utreds inte vidare i detta arbete bortsett från konstaterandet att det är viktigt att vitesbeloppet preciseras, om det överhuvudtaget skall kunna verkställas i annat land än ursprungslandet. Det skall för övrigt sägas att även ett löpande vite fixeras när käranden, i samband med en överträdelse av ett förbud, väljer att begära att en domstol skall ta ställning till frågan om utdömande av vitet. En sådan begäran som avser en överträdelse av ett förbud i Sverige torde i praktiken inte anhängiggöras vid domstol i annat land än Sverige. Följaktligen lär problemen med att löpande viten inte kan verkställas i andra länder än de ursprungliga vara små i praktiken.s. 483

2.Några verkställighetsproblem av motsvarande slag finns inte när det gäller domar om förbud och det kan avslutningsvis sägas att det numera inte torde råda något tvivel om att en talan om förbud kan föras med artikel 5(3) som grund. Det faktum att en förbudstalan omfattas av artikel 5(3) innebär emellertid inte nödvändigtvis att en fastställelsetalan också skall göra det.s. 483

Fastställelsetalan

1.8.4.5.4.1 Inledande anmärkningar Det kan inledningsvis konstateras att en förbudstalan på flera punkter är besläktad med en fastställelsetalan. Så har exempelvis GD i Tatry-fallet 138s. 483

2.Del III – Domsrätten konstaterat att en talan om fastställelse att en handling inte är skadegörande och en talan om skadestånd på grund av samma skadegörande handlande är att betrakta som samma sak i samband med att litispendensbestämmelserna i Bryssel-/Luganoreglerna tillämpas. Innan frågan om fastställelsetalan också skall anses omfattas av den nya lydelsen i artikel 5(3) besvaras, skall det emellertid också sägas att en förbudstalan på många punkter skiljer sig från en fastställelsetalan, i synnerhet en negativ sådan. En förbudstalan initieras som regel av rättighetsinnehavaren som vill förbjuda en påstått intrångsgörande, eller misstänkt intrångsgörande, handling. En förbudstalan syftar till att förpliktiga svaranden att agera, eller att avstå från att agera, och kan, som nämns ovan, utgöra grund för en verkställighetsåtgärd. En fastställelsetalan har en annan karaktär. Till att börja med handlar det inte längre om ett avgörande som kan läggas till grund för en verkställighetsåtgärd. Dessutom har fastställelsetalan i flera fall en annan partsställning. I synnerhet kan det sägas beträffande en negativ fastställelsetalan, som vanligen initieras av den förmodade intrångsgöraren, som i dessa fall får ikläda sig rollen som kärande istället för svarande. Som exempel kan tas det ovan nämnda Flootek-fallet. I detta fall var det inte rättighetsinnehavaren som initierade processen. Det var istället den svenska aktören som ville försäkra sig om att ett förfarande som pågick i Sverige inte utgjorde intrång i ett patent som var skyddat här i landet. Här framträder en avgörande skillnad mellan förbudstalan och negativ fastställelsetalan. När det gäller den positiva fastställelsen är den skillnaden inte lika tydlig. I dessa fall är det snarast rättighetsinnehavaren som initierar processen och beträffande dessa mål är likheterna med en förbudstalan större. 8.4.5.4.2 Negativ fastställelsetalan Flootek-fallet gällde, som framgår ovan, en talan om negativ fastställelse. Käranden i målet var intresserad av att svensk domstol skulle fastställa att en viss teknik som käranden utbjöd till försäljning i Sverige inte utgjorde intrång i en norsk innehavares svenska patent. Kärandens argumentation i Flootekfallet tog sin utgångspunkt i det faktum att en talan som gäller giltighet och tillämpning av immaterialrätter skall prövas av domstol i skyddslandet. Eftersom talan rör en teknik som skall prövas mot ett svenskt patent måste således svensk domstol vara behörig att ta upp målet till prövning. Domstolarna var emellertid av en annan uppfattning. I kärandens argumentation ligger underförstått ett antagande om att de frågor som är aktuella i målet skall prövas exklusivt av domstol i skyddslandet. Tingsrätten tar upp detta argument och konstaterar att det finns en exklusiv behörighet i vissa fall, grundad på artikel 16(4) i Luganokonventionen, men att exklusiviteten endast omfattar frågor om giltighet. När det gäller fastställelsemål finnss. 484

3.139s. 484

4.Del III – Domsrätten inte någon uttrycklig behörighetsregel och konsekvensen blir, enligt domstolen, att det inte råder någon exklusivitet avseende dessa mål. Tingsrättens argumentation kring tillämpningen av artikel 16(4) diskuteras inte i överinstanserna. Den fråga som fortsättningsvis kom att behandlas var istället om artikel 5(3) kunde ge stöd för domsrätt avseende den negativa fastställelsetalan som målet gällde.s. 485

5.HD konstaterar såvitt avser denna fråga att artikel 5(3), så som varande ett undantag från huvudregeln i artikel 2, skall tolkas restriktivt. Även behovet av en enhetlig rättstillämpning talar för att bestämmelsen skall tolkas i nära anslutning till bestämmelsens ordalydelse. I konventionstexten talas om domsrätt inom orten där skadan inträffade och en bokstavstrogen tolkning leder därmed ofrånkomligen till slutsatsen att en talan i preventivt syfte inte kan omfattas av bestämmelsens ordalydelse. Som nämns ovan menar HD att det må vara en öppen fråga om förbudstalan omfattas men beträffande en fastställelsetalan blev slutsatsen en annan. Den fastställelsetalan som målet gällde är, för att använda HD:s egna ord, ”…inte en talan som avser skadestånd och som väckts i den konventionsstat där en skada inträffat.” HD kom således fram till att det inte var möjligt att tolka artikel 5(3) på sådant sätt att en negativ fastställelsetalan skulle omfattas. Det kan därmed konstateras att mycket talar för att fastställelsetalan, negativ och positiv, faller utanför artikel 5(3), i den lydelse stadgandet har i konventionerna.s. 485

6.Frågan blir därmed om samma synsätt kan appliceras på den nya lydelsen av bestämmelsen, så som den kommer till uttryck i förordningen. Eftersom konventionerna, som framgår av GD:s ovan refererade uttalande i Henkelfallet, skall tolkas i ljuset av förordningens lydelse blir dessutom det som sägs beträffande denna också relevant för den fortsatta tillämpningen av konventionerna.s. 485

7.Som redan nämnts har GD slagit fast att syftet med artikel 5(3) är att skapa domsrätt i situationer när saken har särskilt stark anknytning till domstolsorten. Med den nya lydelsen får det därutöver anses fastslaget att det inte längre förutsätts någon inträffad skada samt att artikel 5(3) därmed kan användas i preventivt syfte. Några särskilda taleformer utesluts inte, det viktiga är att talan gäller ett potentiellt skadevållande agerande samt att det inte rör sig om en tvist som är hänförlig till artikel 5(1). Utifrån detta är det inte orimligt att argumentera för att alla taleformer som riktas mot ett potentiellt skadevållande agerande och som syftar till att på ett eller annat sätt 140s. 485

8.Del III – Domsrätten hindra detsamma skulle omfattas av artikel 5(3). I detta perspektiv spelar det inte någon roll vilken taleform som väljs. En negativ fastställelse i linje med den som fördes i Flootek-fallet skulle således omfattas av artikel 5(3). Det rör sig om en talan som syftar till att klarlägga huruvida ett visst agerande omfattas av ett immaterialrättsligt skydd på sådant sätt att det kan anses intrångsgörande (i Flootek-fallet rörde det sig om utbjudandet till försäljning av en potentiellt intrångsgörande teknik) och det är en utomobligatorisk talan i så måtto att den inte omfattas av artikel 5(1).s. 486

9.Argument för att en negativ fastsällelsetalan skulle omfattas av artikel 5(3) finns således. Vid en jämförelse med förbudstalan kan dock konstateras att de båda taleformerna uppenbarligen har skilda skyddssubjekt. En fråga som därmed aktualiseras är om artikel 5(3) verkligen är tänkt att tillgodose både dessa subjekts intressen av alternativa domsrättsgrunder. Om artikel 5(3) öppnas för negativ fastställelsetalan är nämligen risken att denna fakultativa domsrättsgrund missbrukas av den påstådda intrångsgöraren. När denne får kännedom om, exempelvis genom ett varningsbrev från rättighetsinnehavaren, att ett visst agerande har kommit att betraktas som ett potentiellt intrång, blir det strategiskt möjligt för den påstådde intrångsgöraren att ta initiativet, genom att anhängiggöra en talan om negativ fastställelse vid domstol i ett Bryssel-/Luganoland. Rättighetsinnehavaren hindras därmed från att själv initiera processen och tvingas istället att uppsöka det forum som käranden (den påstådde intrångsgöraren) valt. Det är i och för sig inte ett nytt faktum men med en extensiv tolkning av artikel 5(3) ges helt nya möjligheter till sådana taktiska grepp. Det skall dessutom understrykas att artikel 5(3) gäller för alla utomobligatoriska tvister som omfattas av Bryssel-/Luganoreglernas sakliga tillämpningsområde, inte endast immaterialrättsliga tvister. En förändring av artikelns tillämpningsområde med beaktande av de behov som finns på immaterialrättsområdet måste således alltid vägas mot eventuella behov på andra sakområden.s. 486

10.Kanske är det också just här, i den extensiva tolkningen svaret ligger. Det torde nämligen inte råda något tvivel om att det måste betraktas som ens. 486

11.141s. 486

12.Del III – Domsrätten extensiv tolkning att låta artikel 5(3) omfatta negativ fastställelsetalan. Att tolka undantagen – de särskilda behörighetsreglerna – extensivt är dessutom något som GD uttryckligen motsatt sig. Å andra sidan har GD i Henkelfallet valt att ge uttryck för en extensiv, eller i vart fall väsentligen mindre restriktiv, tolkning av nämnda artikel. Även om det inte uttryckligen sägs i domen, så innebär den tolkning av konventionerna som GD föreslår i Henkelfallet, att det öppnas för en extensiv tolkning som definitivt går utöver bestämmelsens ordalydelse. På denna grund har bland annat Bogdan uttalat sig kritiskt mot GD:s argumentation.s. 487

13.Även Hertz uttalar med viss bestämdhet att en negativ fastställelsetalan inte kan omfattas av artikel 5(3). Hans uttalande gäller i och för sig den skrivning som återfinns i konventionerna men argumenten torde ändå vara gångbara också när det gäller förordningens nya lydelse. Hertz menar till att börja med att en negativ fastställelsetalan i och för sig kan gälla utomobligatoriskt ansvar i vissa fall. Han framhåller dock att det skulle vara olämpligt att låta en potentiell skadevållare, exempelvis en tillverkare av undermåliga produkter, väcka talan mot den skadedrabbade vid domstol inom den ort där tillverkningen skett och följaktligen den potentiellt skadevållande handlingen utförts. I flera fall skulle detta dessutom sammanfalla med kärandens hemvist och det framstår som olämpligt att ge käranden en sådan processuell fördel i dessa fall.s. 487

14.Argumentet mot att artikel 5(3) skulle omfatta också en negativ fastställelsetalan är därmed att det är en olämplig extensiv tolkning som öppnar bestämmelsen för ett möjligt missbruk. Det kan i sammanhanget vara av intresse att uppmärksamma att varumärkesförordningen har en domsrättsregel som i stora drag liknar artikel 5(3). I varumärkesförordningens forum delicti-regel är emellertid möjligheten att föra talan om att en handling inte skall anses vara intrångsgörande uttryckligen undantagen från denna regels tillämpningsområde. Det handlar i och för sig om en regel som är skräddarsydd för gemenskapsvarumärken, men jag ser det inte som otänkbart att GD kan tillåta sig att snegla på denna regels utformning, i de fall tillämpningen av artikel 5(3) i samband med en varumärkesrelaterad negativ fastställelsetalan skall diskuteras. Hur tolkningen av artikel 5(3) slutligen kommer att utformas är under alla omständigheter en fråga vars svar får anstå i väntan på klargörande praxis från GD. 142s. 487

15.Del III – Domsrätten 8.4.5.4.3 Positiv fastställelsetalan En annan fråga är om argumenten beträffande negativ fastställelsetalan också är gällande när positiv fastställelsetalan skall diskuteras. Ett argument som måhända förefaller naturligt är att en positiv fastställelsetalan omöjligen kan omfattas av artikel 5(3) om inte samtidigt den negativa varianten omfattas, eftersom det skulle vara olämpligt att låta en och samma bestämmelse omfatta vissa former av fastställelsetalan men inte andra. Å andra sidan är en positiv fastställelsetalan i flera avseenden närmare besläktad med en förbudstalan och den kan i flera fall ge samma praktiska resultat som en förbudstalan. Att yrka på att få fastställt att ett visst förfarande utgör intrång kan i praktiken vara ett lika effektivt skyddsmedel som att yrka på ett förbud riktat mot ett visst agerande. Därmed uppkommer frågan om inte denna taleform också måste omfattas av artikel 5(3). När bestämmelsen ändrades måste det ju ha funnit en tanke bakom. Det ligger nära till hands att förmoda att den tanken var att öppna för preventiva skyddsformer, för att därmed ge möjlighet att stämma i bäcken eller, annorlunda uttryckt, för att ge skadedrabbade en möjlighet att agera innan allvarliga och ibland irreparabla skador uppkommer. Här finns ett starkt samhällsekonomiskt intresse av att agera på ett tidigt stadium, för att minimera kostnaderna för alla inblandade. I detta perspektiv framstår det som naturligt att också låta en talan om positiv fastställelse omfattas av den nya lydelsen av artikel 5(3). Som kommer att analyseras vidare i närmast följande avsnitt, innehåller emellertid svaret på frågan om fastställelsetalan omfattas av artikel 5(3) fler bottnar. 8.4.5.4.4 Avslutande reflexioner beträffande fastställelsetalan Som nämns ovan, finns ännu inget avgörande från GD beträffande tillägget kan inträffa. Dessvärre är kommentarerna om syftet med ändringen i det material som föregick förordningen dessutom tämligen knapphändiga. Ett uttalande om vad som rimligen kan läggas i begreppet eller kan inträffa blir således baserat på mer eller mindre välgrundade spekulationer. För egen del anser jag det ställt utom rimligt tvivel att den nya lydelsen omfattar en förbudstalan. För ett sådant uttalande finns stöd redan i GD:s avgöranden om artikel 5(3) i den lydelse stadgandet har i konventionerna. Såvitt jag kans. 488

16.143s. 488

17.Del III – Domsrätten bedöma är dessutom doktrinen tämligen samstämmig på denna punkt. När det gäller fastställelsetalan finns det dessvärre inga auktoritativa avgöranden. Kommentarerna beträffande fastställelsetalan i doktrin är följaktligen mindre samstämmiga och alls inte lika bestämda. Ett uttalande om fastställelsetalan, positiv så väl som negativ, kan med andra ord inte göras med någon större säkerhet. Konstateras kan emellertid att ett av de tyngsta argumenten mot att en negativ fastställelsetalan skulle omfattas av den nya lydelsen i artikel 5(3) faller bort när det gäller den positiva fastställelsetalan, nämligen det faktum att taleformen kan missbrukas. En positiv fastställelsetalan är det nämligen som regel rättighetsinnehavaren som initierar och det kan således konstateras att den positiva fastställelsetalan i de flesta avseenden uppvisar större likheter med förbudstalan än den negativa fastsällelsen.s. 489

18.I jakten på ett rimligt svar på frågan om fastställelsetalan skall anses omfattas av artikel 5(3) kan skilda utgångspunkter väljas. Det naturliga förefaller dock vara att utgå ifrån bestämmelsens syfte. Det är tvivelsutan så att den nya lydelsen syftar till att klargöra att också en skadeförebyggande talan omfattas. Om käranden således formulerar sin talan så att det framgår att syftet är skadeförebyggande, borde denna talan omfattas av artikel 5(3). En förbudstalan är sådan till sin natur men det kan också gälla både en positiv och en negativ fastställelsetalan.s. 489

19.Problemet med denna praktiska och enkla hållning är, som jag ser det, ovan nämnda risk för missbruk. Det är en risk som dessutom ter sig än mer uppenbar på andra områden än det immaterialrättsliga, exempelvis ovan nämnda fall av produktskador, och bestämmelsen i artikel 5(3) gäller, som nämns ovan, alla utomobligatoriska förpliktelser, inte endast de på det immaterialrättsliga fältet. Det råder emellertid knappast någon tveksamhet kring det faktum att det finns en uppenbar risk för missbruk även när det gäller immaterialrättsliga tvister. I synnerhet gäller det möjligheten att, som potentiell skadevållare, använda en negativ fastställelsetalan för att få fördelen av att ta initiativet i tvisten och välja forum. Det skall dock inte glömmas att en negativ fastställelsetalan också kan vara ett väl avvägt sätt att möta ett potentiellt problem. Så var exempelvis de anspråk som restes i Flootek-fallet, såvitt jag kan bedöma, synnerligen rimliga. I detta och liknande fall förefaller det dessutom lämpligt att en domstol inom den ort där den omtvistade immaterialrätten är registrerad skall få möjlighet att pröva, inte endast 144s. 489

20.Del III – Domsrätten intrångstvister, utan också en fastställelsetalan. Jag sympatiserar också med det som referenten uttalar i Flootek-fallet: Möjligheten att tolka artikel 5(3) på sådant sätt att negativ fastställelsetalan skulle omfattas har diskuterats av Lundstedt utifrån avgörandet i Flootek-fallet. Till att börja med konstaterar hon att det syfte som är styrande för artikel 5(3), att tvisten har ett nära samband med domstolsorten, också passar för de fall käranden skulle välja att yrka på fastställelse istället för skadestånd. Det skulle dessutom inte innebära att några nya domstolar blir behöriga. Det blir nämligen samma domstol som är behörig att ta upp en skadeståndstalan som också kommer att bli behörig att ta upp ett eventuellt fastställelsemål. Lundstedt undersöker därutöver möjligheten att beakta immaterialrättstvisternas särskilda karaktär när artikel 5(3) skall tillämpas. Hon konstaterar att GD valt att tolka andra undantagsregler med utgångspunkt ifrån fallets karaktär. I sina slutsatser konstaterar Lundstedt att det i vart fall inte skulle stå i strid mot Bryssel-/Luganoreglernas allmänna mål att uppnå en autonom och rättvis tillämpning, om artikel 5(3) gavs en tolkning som tog hänsyn till de speciella omständigheter som gäller för immaterialrätten. Lundstedt argumenterar övertygande och jag håller till stora delar med henne, även om jag sist och slutligt vidhåller att det skulle kunna få oöverskådliga effekter att öppna artikel 5(3) för negativ fastställelsetalan. Det finns i och för sig inget som hindrar GD från att göra en tolkning som är specialanpassad för immaterialrätten men exempelvis inte för produktskador. Jag är emellertid av den uppfattningen att sådana speciallösningar sällan blir lyckade.s. 490

21.Vad det handlar om i dessa fall är att den potentiella skadevållaren kan sägas ha ett berättigat intresse av att få sin talan prövad i det land där rättigheterna skyddas, ett intresse som givetvis finns också när artikel 5(3) används vid skadestånds- och förbudstalan. När det gäller negativ fastställelsetalan är det emellertid, enligt min bedömning, bättre att tillvarata dettas. 490

22.145s. 490

23.Del III – Domsrätten intresse på annat sätt än genom en extensiv tolkning av artikel 5(3). En sådan möjlighet, som diskuteras nedan i avsnitt 8.8, är att närmare granska Bryssel/Luganoreglernas exklusiva regel om registrerade immaterialrätter. Det är, som visas nedan, fullt möjligt att argumentera för att en talan som den i Flootekfallet borde ha prövats i Sverige, dock inte med stöd av artikel 5(3) utan istället med stöd av Bryssel-/Luganoreglernas exklusiva bestämmelser.s. 491

Internetrelaterade aspekter

Inledande anmärkningar

1.Som framgår av ovan sagda är artikel 5(3) en särskild behörighetsregel med flera bottnar. På en del punkter är det dessutom oklart hur artikeln skall tolkas och tillämpas. Helt klarlagt är emellertid att regeln innehåller två fristående domsrättsgrunder. Det är således möjligt att väcka talan både på handlingsorten och på effektorten. Den fråga som behandlas i det följande är hur dessa skilda domsrättsgrunder passar in i ett Internetrelaterat sammanhang.s. 491

2.Tidigare har det i Sverige skyddade varumärket nämnts. Varumärket används i följande hypotetiska exempel för choklad och kaffe som säljs också utanför Sveriges gränser. Innehavaren av det i Sverige skyddade varumärket har nu noterat att andra aktörer använder ordet ”Noir” på ett sätt som den svenska rättighetsinnehavaren uppfattar som intrångsgörande. Frågan som skall analyseras i det följande är på vilka grunder det kan vara möjligt för rättighetsinnehavaren att agera mot denna potentiellt intrångsgörande användning genom att anhängiggöra en utomobligatorisk talan inför svensk domstol, exempelvis en talan om skadestånd eller förbud grundad på det påstådda intrånget.s. 491

3.En första uppgift blir att undersöka var den skadegörande handlingen har företagits. Det kan exempelvis handla om att den potentiellt skadegörande informationen som laddades ner i Sverige har placerats på Internet från en dator i Frankrike. En andra uppgift är att utreda om skada har uppkommit i Sverige. Det kan exempelvis röra sig om att en användare i Sverige har kommit över information på Internet, som av misstag uppfattas som härrörande från rättighetsinnehavaren i Sverige.s. 491

4.Frågan som aktualiseras är om, och på vilka grunder, en svensk domstol i de fall som exemplifieras ovan är behörig. Eftersom artikel 5(3) har två oberoende domsrättsgrunder måste svaret på frågan ges med beaktande av dem båda. Det blir med andra ord relevant att undersöka var de skadegörande handlingarna har företagits samt var den skadliga effekten av dessa handlingar har uppkommit. 146s. 491

5.Del III – Domsrättens. 492

Begreppet ”handling”

1.En diskussion om bestämmandet av handlingsort leder snabbt in på resonemang som liknar dem som anförs ovan, beträffande hemvist. En Internetrelaterad handling kan på samma sätt som en aktör vara mer eller mindre anonym på Internet. I detta sammanhang måste dessutom konstateras att det kan vara oklart vad som, i ett varumärkesrättsligt perspektiv, skall vara den skadegörande handlingen. Är det handlingen, att ladda upp (uploading) en skadegörande text på Internet, eller handlingen att ladda ner texten (downloading) så att skada uppkommer, som skall vara den skadegörande. Svaret på frågan är helt avgörande för hur bestämmelsen i artikel 5(3) skall tillämpas i dessa fall.s. 492

2.I valet mellan handlingarna, att ladda upp eller ladda ner, finns argument på båda sidor. Fawcett/Torremans anför, till stöd för att det bör vara handlingen att ladda upp information som skall betraktas som den skadegörande, att ett sådant synsätt ledet till att bara en plats utpekas. Om i stället handlingen att ladda ner information betraktas som den skadegörande kommer det att leda till att flera samtidiga platser kan komma i fråga, eftersom en skadegörande text kan laddas ner i praktiskt taget alla världens länder. Ett annat argument till stöd för orten för uppladdningen är att regeln i artikel 5(3), om denna handling betraktas som den relevanta, kommer att fokusera på svarandens agerande, något som kan sägas passa en regel som går ut på att fastställa domsrätt över nämnda svarande. Till stöd för uppfattningen att det istället skall vara orten för nerladdningen som skall betraktas som den relevanta anför Facett/Torremans bland annat att det är handlingen som utförs på denna ort som avgörande för frågan om det föreligger något intrång.s. 492

3.Hertz anför i sammanhanget att det, i samband med att förtalande information sänds via e-post, måste vara platsen för utsändandet av meddelandet som är avgörande när handlingsorten skall fastställas. Faktorer som serverns placering kan inte få spela någon roll i detta sammanhang eftersom denna typ av teknisk utrustning mycket enkelt kan flyttas. Lindskoug ger i inomobligatoriska sammanhang uttryck åt samma skeptiska hållning i förhållande till serverns placering som anknytningsfaktors. 492

4.147s. 492

5.Del III – Domsrätten betraktad. Problemet är emellertid att den tekniska utrustningen, åtminstone indirekt, blir relevant när det gäller fastställandet av handlingsorten, även om man väljer att inte betrakta faktorer som serverns placering som avgörande. Om den skadegörande handlingen är att ladda upp information på Internet, är det synnerligen enkelt för de illvillig skadegörare att välja från vilken plats denna handling skall ske. Det går att ladda upp information på Internet från ett flygplan eller en båt, så väl som från varje Internetcafé i världen. På grund av de tekniska förhållanden som råder är det således omöjligt att enkelt fixera handlingsorten till ett bestämt ställe, även om man väljer att inte betrakta en servers placering som avgörande i sig.s. 493

6.I valet mellan olika potentiella handlingar förefaller det emellertid rimligt, i det stora flertalet fall, att betrakta handlingen att lägga ut informationen på Internet som den skadegörande. Om detta resonemang överförs på exemplet skulle det innebära att den skadegörande handlingen har företagits i Frankrike, under förutsättning att skadevållaren verkligen befann sig där i samband med att den potentiellt skadegörande informationen lades ut på Internet.s. 493

Begreppet ”effekt”

1.Nästa uppgift blir att utreda hur begreppet effekt skall bestämmas. Det är på det hela taget enklare i detta fall. Effekt har uppstått om en varumärkesinnehavare påstår att ett varumärke lidit skada. Frågan om i vilken utsträckning detta måste styrkas är omdiskuterad men det torde under alla omständigheter stå klart att kraven är väsentligen lägre i förordningen, där det framgår att någon konkret skada inte måste förekoma.s. 493

2.Med beaktande av vad som sägs ovan, om handlingars globala effekt på Internet, framstår det som om rättighetsinnehavaren har nära nog obegränsade möjligheter att hitta ett behörigt forum med stöd av artikel 5(3) och det faktum att skadegörande effekt uppkommit inom domstolsorten. Problemet för käranden i dessa fall är emellertid att sådana processer måste begränsas till att endast gälla den skada som uppkommit inom domstolsorten. Rör det sig om ett varumärke som endast skyddas i Sverige kan det dock vara fullt tillräckligt.s. 493

3.Problemet blir istället att det är svårt, på gränsen till omöjligt, att begränsa spridningen av information på Internet. Om all form av potentiellt skadegörande informationsspridning på Internet kan ge upphov till domsrätt enligt 5(3), skulle det kunna få svårartade konsekvenser. Det förefaller med andra ord rimligt att i någon mån diskutera begränsningar av effekt-forumets räckvidd. 148s. 493

4.Del III – Domsrättens. 494

5.Hertz diskuterar liknade problem om förtal, med utgångspunkt i Shevillfallet. Han konstaterar att den som publicerar information på Internet rimligen bör kunna ställas till svars inför domstolar på effektorten, om inte nödvändiga åtgärder vidtagits för att begränsa spridningen av informationen, exempelvis genom kryptering eller genom att tillgång till den aktuella sidan beläggs med lösenord. Tanken är således att skadevållaren genom att själv vidta försiktighetsåtgärder skall kunna undgå den förmodade olägenheten att ställas till svar inför domstolar på effektorten. Jag har i princip inte något att invända mot Hertz resonemang. Ett varumärkesintrång kan emellertid inte utan vidare jämföras med förtal. I samband med förtal ligger det nära till hands att anta att skadevållaren rimligen bör känna till att den information som saken rör kan vara kränkande. Så måste inte fallet vara när det gäller varumärkesintrång. Ett uppenbart exempel är tidigare nämnda användning av ordet ”Noir” i Frankrike. Situationen är med andra ord en annan, och därmed kan ytterligare preciseringar behövas. Här är det enligt min mening av intresse att närmare undersöka WIPO:s ovan nämnda rekommendation.s. 494

WIPO om intrångsgörande varumärkesanvändning

1.En av de grundläggande principerna som rekommendationen slår fast är att användningen av ett kännetecken på Internet kan avgränsas till de länder där den specifika användningen har kommersiell effekt. Användning är i sin tur ett, åtminstone indirekt, rekvisit för att det skall vara tal om ett varumärkesintrång. En intrångsgörande handling och därmed efterföljande skada är i sin tur en förutsättning för att forum delicti-regeln skall kunna tillämpas. På så sätt kan dokumentet, om det används, också få betydelse för hur de internationellt privat- och processrättsliga problemen skall lösas. Viktigt att notera är emellertid att dokumentet inte har för avsikt att vara en internationellt privat- och processrättslig reglering. Istället syftar det till att dra upp gränserna för varumärkens skyddsomfång på Internet och därmed skapa förutsättningar för samexistens.s. 494

2.I artikel 2 klargörs vad som skall anses utgöra varumärkesanvändning i ett land. Det är här begreppet kommersiell effekt i samband med varumärkesanvändning på Internet lanseras. För att avgöra vad som skall konstituera kommersiell effekt finns en inte uttömmande lista på ”anknytningsfaktorer” i artikel 3 som i sammanhanget erbjuder intressant läsning.s. 494

3.149s. 494

4.Del III – Domsrätten Tanken bakom bestämmelsen i artikel 3 är att flera märken skall kunna samexistera på Internet, så länge de undviker faktisk kommersiell inblandning i varandras respektive skyddsland/länder.s. 495

5.För att underlätta samexistensen ytterligare lanseras ett s.k. notifieringsförfarande. Om någon uppmärksammar att det sker en till synes olovlig användning av ett varumärke på Internet går det som huvudregel inte att utdöma några sanktioner innan den påstådda intrångsgöraren fått ett meddelande om det påstådda intrånget. Därefter ges den påstådda intrångsgöraren en möjlighet att försvara sitt användande. Förhoppningen är att parterna under detta förfarande skall resonera sig fram till lämpliga former för samexistens, exempelvis genom disclaimers på respektive varumärkesinnehavares webbplatser. En annan tanke är att de gemensamt skall använda en portal (gateway) från vilken länkar leder till respektive varumärkes150s. 495

6.Del III – Domsrätten innehavares egna webbplatser. I detta sammanhang lanseras begreppet ond tro som får betydelse så till vida att användning som sker i ond tro kan lagsökas utan någon notifiering.s. 496

7.Om WIPO:s rekommendation tillämpas på exemplet med skulle det tämligen enkelt kunna konstateras att användningen av ordet ”Noir” i Frankrike sannolikt inte på något sätt är riktad till Sverige. Det rör sig helt enkelt om användning av ett vanligt franskt ord som rimligen måste få fortgå utan risk för en eventuell stämning från innehavaren av det likalydande svenska varumärket. Om det å andra sidan skulle visa sig att en fransk aktör använder kännetecknet som underlag för kommersiella aktiviteter i Sverige blir bedömningen givetvis en annan och ett eventuellt intrångsmål skulle i ett sådant fall kunna tas upp till prövning i Sverige.s. 496

8.Som framgår ovan, är det min uppfattning att WIPO:s rekommendationer, eller andra med motsvarande innehåll, kommer att få betydelse också för de frågor som behandlas i detta arbete, trots att rekommendationerna vare sig är bindande eller internationellt processrättsliga. Till stöd för denna hållning kan anföras att det rör sig om rekommendationer som gemensamt antagits av WIPO:s generalförsamling och staterna som är medlemmar av Parisunionen. Det torde därmed vara mycket som talar för att rekommendationerna kan komma att användas som vägledning när nationella domstolar skall hantera problem som hänger samman med varumärkesanvändning på Internet, åtminstone i de fall nationell bindande rätt inte lägger hinder i vägen. Att de används kan för övrigt redan skönjas i europeisk praxis. I tidigare nämnda franska avgörande från år 2003 tillämpade exempelvis domstolen lagvalsprinciper som framstår som inspirerade av WIPO:s gemensamma rekommendation, med resultatet att avsteg gjordes från de lagvalsprinciper som tillämpats i tidigare franska avgöranden. Ett ytterligare argument till stöd för att WIPO:s rekommendation med stor sannolikhet kommer att vinna gehör är att de principer som presenteras företer stora likheter med de principer som redan tillämpas av amerikanska domstolar.s. 496

En jämförelse med amerikanska lösningar

1.Som framgår av kapitel 7 ovan, använder sig amerikanska domstolar av olika anknytningstester när frågan om specific personal jurisdiction skall avgöras. Fortfarande är Zippo-testet, som tar fasta på om svarandens Internetaktivitet är passiv, interaktiv eller aktiv, en viktig utgångspunkt för fastställandet avs. 496

2.151s. 496

3.Del III – Domsrätten domsrätt i Internetrelaterade fall. Därutöver finns avgöranden från amerikanska domstolar som fäster större betydelse vid om svaranden avsiktligt riktat aktiviteter mot domstolsorten. Ännu finns inget avgörande från US Supreme Court beträffande jurisdiktion i Internetrelaterade fall så frågan om vilken modell som mer exakt kommer att bli styrande får betraktas som öppen. Konstateras kan dock att utvecklingen går mot mer nyanserade modeller för att fastställa den tillräckliga domsrättsgrundande anknytningen, modeller som tar hänsyn till de speciella omständigheter som råder på Internet. Vid en jämförelse med GD:s tillämpning av artikel 5(3) framstår det vid första anblicken inte som om mycket är likt. GD utgår från Bryssel/Luganoreglernas ordalydelse och bedömer enbart om det uppkommit effekt på domstolsorten eller om den skadegörande handlingen företagits där. Någon uttrycklig hänsyn till svarandens agerande i övrigt tas inte. Jämförelsen haltar emellertid, eftersom GD ännu inte avgjort några fall där artikel 5(3) tillämpats i en Internetrelaterad tvist. Det förekommer i och för sig att Bryssel-/Luganoländernas nationella domstolar har funnit sig behöriga i Internetrelaterade tvister med stöd av artikel 5(3) men några förhandsbesked om tolkning av bestämmelsen för dessa situationer har (dessvärre) ännu inte begärts. Konstateras kan dock att utvecklingen inom Europa också går mot en mer nyanserad tillämpning av domsrättsreglerna, där det öppnas för möjligheten att ta hänsyn till de speciella omständigheter som råder på Internet. I de fall GD skulle få en möjlighet att uttala sig om tillämpningsområdet för artikel 5(3) i ett Internetrelaterat fall är det, som jag ser det, mycket som talar för att denna utveckling skulle beaktas. Jag ser det därutöver som troligt att GD skulle beakta WIPO:s arbete inom området, inte minst ovan nämnda gemensamma rekommendation. För mig framstår det därför som mer relevant att jämföra de amerikanska jurisdiktionsprinciperna för Internetrelaterade fall med det som stadgas i WIPO:s rekommendation. Denna jämförelse låter sig göras eftersom det i båda fallen handlar om tillämpning av bestämmelser för Internetrelaterade fall och det kan konstateras att likheterna är stora. WIPO:s rekommendation bygger, enligt min bedömning, på samma grundstenar som de amerikanska anknytningstesterna. Även om det, som nämns ovan, ännu är oklart om effektprincipen eller Zippo-testet eller båda skall bli styrande för den amerikanska rättsutvecklingen, ser jag det som troligt att båda modellerna kommer att överleva och tillämpas beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. En sådan utveckling skulle i så fall harmonisera väl med WIPO:s rekommendation som med rekvisitet kommersiell effekt tar hänsyn både till effekt och aktivitet. 152s. 497

4.Del III – Domsrättens. 498

Avslutande reflexioner

1.Forum delicti är ett alternativ till huvudregeln om svarandens hemvist vilket ger käranden flera möjligheter. Bestämmelsen i artikel 5(3) innehåller två skilda domsrättsgrunder och kan användas som stöd för domstols behörighet både på den ort där skadegörande effekt uppkommit och på den ort där den skadegörande handlingen företagits. När det gäller frågan om regelns närmare tillämpning har GD i ett flertal fall uttalat sig om regelns mer exakta tillämpningsområde. Det kvarstår emellertid frågor som ännu är obesvarade. Som sådan kan nämnas frågan om det är möjligt att väcka en talan om fastställelse vi forum delicti. Denna fråga är öppen och argumenten går isär. För egen del argumenterar jag för en lösning där vissa former av positiv fastställelse skall omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5(3) medan negativ fastställelse inte skall göra det. Denna lösning har sin grund i en jämförelse med tillämpningsområdet för Bryssel-/Luganoreglernas exklusiva bestämmelse om registrerade immaterialrätter och argumenten kommer därför att utvecklas vidare i avsnitt 8.8.3 nedan.s. 498

2.När det gäller frågan om hur bestämmelsen skall tillämpas i Internetrelaterade fall kan argument anföras som liknar dem som behandlats om fastställandet av svarandens hemvist. På samma sätt som det kan vara svårt att fastställa var en anonym aktör har sitt hemvist kan det vara svårt att slå fast var en skadegörande handling företagits. När det gäller frågan om var en handling kan få effekt gäller emellertid närmast det motsatta förhållandet för Internetrelaterade handlingar. Dessa kan nämligen potentiellt få effekt i alla länder i världen.s. 498

3.I ett kärandeperspektiv är det en stor fördel att det finns en domsrättsregel som enligt sin ordalydelse ger näst intill gränslösa möjligheter att väcka talan. I ett svarandeperspektiv framstår situationen däremot som mindre angenäm.s. 498

4.Det skall dessutom sägas att det knappast kan vara meningen att domstolar i alla de hypotetiska situationer som kan uppstå när effekt används som grund för domsrätt verkligen skall ta upp de tänkta målen till prövning. På ett eller annat sätt måste domstolen ges en möjlighet att balansera de skildas. 498

5.153s. 498

6.Del III – Domsrätten intressen som finns. En sådan möjlighet, som utreds vidare i avd. IV, är att kräva kommersiell effekt för att det skall röra sig om domsrättsgrundande varumärkesanvändning.s. 499

Kumulation – artikel 5(4)

Inledande anmärkningar

1.Ett annat alternativ till huvudregeln i artikel 2 ges av artikel 5(4). Regeln handlar om möjligheten att ta upp ett enskilt anspråk som hänför sig till ett brott (som ett uppsåtligt eller grovt oaktsamt varumärkesintrång kan vara) vid domstol i den ort där brottmålet är anhängigt. En förutsättning för att regeln skall kunna tillämpas är, som framgår av bestämmelsen, att domstolen, enligt sitt eget lands lag, är sakligt behörig att pröva det enskilda anspråket. Domstols behörighet såvitt avser brottmålet faller utanför Bryssel-/Luganoreglernas tillämpningsområde och får bedömas närmast utifrån domstolslandets egna internationellt straffrättsliga principer. Som framgår av de inledande avgränsningarna, finns inte någon ambition att i detta arbete reda ut förutsättningarna för domsrätten när det gäller varumärkeslagens straffrättsliga bestämmelser. Det är emellertid ändå på sin plats att uppmärksamma det faktum att en privaträttslig tvist kan omfattas av den eventuellt förekommande straffrättsliga domsrätten, i den utsträckning domstolslandets lag ger förutsättning för det. De svenska reglerna som närmast kommer i fråga när det gäller bedömningen av om förutsättningar för kumulation föreligger finns i 22 kap. RB.s. 499

2.Bestämmelserna i 22 kap. RB om enskilt anspråk i anledning av brott är i och för sig tillämpliga också i de fall domstolen grundar sin internationella behörighet avseende det enskilda anspråket på andra Bryssel-/Luganoregler, 154s. 499

3.Del III – Domsrätten exempelvis artikel 2 eller 5(3), vilket medför att det skulle vara möjligt att tillämpa reglerna i 22 kap. RB också beträffande tvister som väckts med dessa behörighetsregler som grund. Artikel 5(4) är emellertid också tillämplig i fall när brottmålet handläggs av domstol som annars inte skulle vara behörig att ta upp det enskilda anspråket, och därmed får artikel 5(4) i dessa sammanhang en självständig betydelse. Pålsson ger exemplet att den domstol där brottmålet anhängiggjorts grundar sin behörighet på den åtalades medborgarskap, en anknytningsfaktor som mycket väl kan peka ut en annan ort än den där den skadegörande handlingen företogs, där effekten av skadan uppkom eller där den åtalade har sitt hemvist. I detta fall skulle det enskilda anspråket kunna kumuleras med åtalet för brottet i enlighet med artikel 5(4), trots att domstolen annars inte skulle vara behörig att pröva en sådan talan.s. 500

Enskilda anspråk

1.Reglerna i 22 kapitlet är generella till sin natur och omfattar också enskilda anspråk i anledning av varumärkesintrång. En intressant fråga i sammanhanget är hur begreppet ett enskilt anspråk skall tolkas. I doktrin beträffande RB är den allmänna utgångspunkten att det är en skadeståndstalan som avses. Det torde därmed stå klart att ett anspråk på skadestånd som reses i samband med ett brottmål som gäller ett varumärkesintrång kan kumuleras med det redan anhängigjorda brottmålet. Andra former av anspråk kan emellertid också förekomma och i dessa fall framstår det inte som lika självklart att anspråken skall betraktas som enskilda i här aktuellt sammanhang.s. 500

2.I ovan nämnda kommentarer är noteringarna sparsamma när det gäller frågan om var gränsen för vad som skall betraktas som ett enskilt anspråk egentligen går. Utgångspunkten är att det skall röra sig om ett anspråk av privaträttslig natur. Ett exempel på anspråk som inte ansets vara enskilt är att en målsägande yrkar på förverkande till det allmänna.s. 500

3.Förutom skadeståndstalan omnämns i doktrinen också talan om bättre rätt till egendom och talan om utfående av egendom. Det understryks dessutom att det inte spelar någon roll om det enskilda anspråket formuleras som en fullgörelsetalan eller som en fastställelsetalan.s. 500

4.Jag har däremot inte funnit några kommentarer om den aktuella regleringen i RB som tar upp frågan om en förbudstalan kan vara ett enskilts. 500

5.155s. 500

6.Del III – Domsrätten anspråk. Det rör sig, när det gäller förbud inom varumärkesrätten, om anspråk som härrör från rättighetsinnehavaren, riktade mot den potentielle skadevållaren. Om en förbudstalan formuleras på ett sådant sätt rör det sig, som jag ser det, otvivelaktigt om ett privaträttsligt anspråk. Därmed skulle det inte finnas något hinder mot att betrakta en talan om förbud att använda ett visst varumärke som ett enskilt anspråk. Med liknande argument skulle det vara möjligt att argumentera för att en talan om bättre rätt till ett varumärke är ett enskilt anspråk. Det rör sig här om ett privaträttsligt anspråk, inte sällan, grundat på avtal, som därmed skulle kunna omfattas av reglerna om kumulation. Därmed skulle det vara möjligt att lägga samman inte bara en skadeståndstalan utan också en förbudstalan eller en talan om bättre rätt med ett redan anhängigt brottmål om omständigheterna i övrigt gör att artikel 5(4) är tillämplig. Däremot torde det vara mer tveksamt om det är möjligt att betrakta en talan om ogiltighet eller en talan om registrerings upphävande som ett enskilt anspråk. Tveksamheten förklaras bland annat av att det rör sig om anspråk som förutsätter ingrepp i de registrerade rättigheternas giltighet och det kan betraktas som, i varje fall delvis, ett offentligrättsligt intresse. Under alla omständigheter torde det vara svårt att motivera att en talan om ogiltighet eller en talan om den registrerade rättighetens giltighet skulle röra samma sak som de brottmål som kan föras med stöd i varumärkesrätten.s. 501

Samma sak i kumulativt hänseende

1.För kumulation är det emellertid inte tillräckligt att det rör sig om ett enskilt anspråk. Det skall därutöver röra sig om ett enskilt anspråk i anledning av ett brott. Med detta begrepp menas enkelt uttryckt att det enskilda anspråket skall röra samma sak och bygga på mer eller mindre samma grunder som brottmålet.s. 501

2.Svårigheter med begreppets bestämning aktualiseras, inte minst, i samband med gränsöverskridande varumärkesintrång. Ett näraliggande exempel är ett varumärkesintrång som ger skador i flera skilda länder där varumärket är skyddat. Som framkommer av redogörelsen ovan, om artikel 5(3), kan de skilda skadorna som ett sådant intrång ger upphov till prövas av domstol på effektorten, men endast såvitt avser den skada som uppkommit inom den orten. Vill rättighetsinnehavaren, som ofta kan vara densamma trots att det rör sig om skador på skilda parallella nationella rättigheter, pröva samtliga skador tvingas denne att antingen pröva sin talan vid svarandens hemvistforum, eller vid domstol i den ort där handlingen företogs. Väljer käranden effektortens domstol krävs således en Europaturné innan samtliga skador kan tas upp till prövning av domstol. 156s. 501

3.Del III – Domsrättens. 502

4.Låt säga att rättighetsinnehavaren istället får till stånd en straffrättslig prövning av intrånget; att åtal för ett grovt varumärkesintrång i Sverige väcks. Fråga uppkommer då om det är möjligt att kumulera alla de enskilda anspråk som rättighetsinnehavaren har i skilda länder och pröva dessa i den domstol där brottmålet är anhängiggjort. En utgångspunkt torde vara att det, så länge de skilda anspråken hänger samman på sätt som avses i 22 kap. 1 § RB, bör var möjligt.s. 502

5.Uttrycket i anledning av brott kommenteras i Fitger och analyseras ingående av Bohman. Av Fitgers kommentar framgår att målsäganden för det enskilda anspråket kan åberopa fler eller färre rättsfakta jämfört med gärningsbeskrivningen. Mitt bestämda intryck är dock att dessa måste kretsa kring samma gärning, något som finner stöd i Bohmans analys.s. 502

6.Vad beträffar tolkningen av nämnda uttryck anför Bohman vidare att det bör anses något vidare än uttrycket på grund av brott som diskuterades i förarbetena till RB. I uttrycket i anledning av brott ryms således ytterligare rättsfakta ”vilka icke ingå som moment i den påtalade (brottsliga min anmärkning) gärningen”. Följaktligen kan man, för att fortsätta att citera Bohman, ”…i och för sig tänka sig att det icke utgör något hinder för kumulation, att målsäganden åberopar vissa omständigheter, som icke ingå som moment i den påtalade gärningen”.s. 502

7.Om resonemangen överförs till de ovan exemplifierade varumärkesintrången blir min slutsats följande. All skada som uppkommit i fallet härrör från samma gärning (handling). Under alla omständigheter måste det vara så om utgångspunkten, i linje med tidigare anförda resonemang om artikel 5(3), skall vara att den skadegörande handlingen är den ursprungliga, exempelvis att publicera intrångsgörande information på en webbsida. Ett enskilt anspråk som reses i anledning av denna gärning skulle därmed kunna kumuleras med ett anhängiggjort brottmål, som rör samma gärning. Det kan tyckas långtgående men jag kan inte tolka de svenska reglerna på annat sätt. Ett argument som allmänt lyfts fram i doktrinen som ett bärande syfte bakom regeln i 22 kap. 1 § RB är att det finns starka processekonomiska skäl bakom kumulationsinstitutet. Det är i de flesta fall både effektivare och billigare att handlägga mål, sprungna ur samma gärning, i en gemensam process. Jag kan inte se varför samma bärande argument inte skulle ha sin giltighet också inom varumärkesrättens område.s. 502

8.157s. 502

9.Del III – Domsrättens. 503

10.Det kan måhända framstå som ingripande mot svaranden att i dessa fall tvingas stå till svars inför domstolar som annars inte skulle vara behöriga enligt Bryssel-/Luganoreglerna. Det rör sig dock om situationer där det finns en behörig domstol i vilken ett brottmål anhängiggjorts. Den tilltalade kan, i här aktuellt hänseende, knappast anses bli lidande av att också tvingas agera svarande i anledning av enskilda anspråk som tas upp i samma process. Skadan, att ställas till svars inför domstol i främmande land, är ju redan skedd.s. 503

Internetrelaterade aspekter

1.När det gäller tillämpningen av artikel 5(4) finns inte några särskilda Internetrelaterade aspekter, bortsett från det i och för sig intressanta förhållandet att Internetrelaterade aspekter kan aktualiseras i samband med att brottmålet anhängiggörs. Det rör sig i det sammanhanget om andra, straffprocessrättsliga principer för behörighet, och de frågor som aktualiseras i dessa sammanhang faller, som sagt, utanför ramarna för denna framställning.s. 503

2.Viktigt är emellertid att poängtera att det just i samband med Internetrelaterade intrång kan röra sig om skador med effekt i många Bryssel/Luganoländer. En rättighetsinnehavare kan med andra ord ställas inför situationen att det är aktuellt att föra talan om skadestånd i ett stort antal Bryssel-/Luganoländer. I och för sig är det i en sådan situation möjligt att väcka talan om alla skada vid svarandens hemvistforum eller vid domstol inom handlingsorten. Ett annat alternativ är emellertid, som visas ovan, att kumulera de olika skadeståndsprocesserna till domstol i den ort där ett brottmål är anhängigt. Resonemanget ovan, om möjligheterna att kumulera enskilda anspråk, torde därför vara relevant i Internetsammanhang, även om några särskilda Internetrelaterade aspekter inte kan anläggas på problemet.s. 503

Etableringsställets forum – artikel 5(5)

Inledande anmärkningar

1.Ett ytterligare alternativ till huvudregeln är att en svarande med en filial i domstolslandet, vid tvist som hänför sig till den verksamhet som bedrivs vid detta etableringstället, enligt artikel 5(5) kan ställas till svars inför domstol i det land där etableringstället är beläget. 158s. 503

2.Del III – Domsrätten Som framgår av stadgandets lydelse är det i första hand två rekvisit som måste uppfyllas för att regeln skall vara tillämplig. Dels måste det röra sig om en filial, agentur eller annan etablering, dels måste tvisten vara hänförlig till detta etableringsställe. Båda rekvisiten kan vara föremål för skilda tolkningar, inte minst eftersom det rör sig om ett område där det förekommer skillnader i nationell rätt. Det är därför av stor betydelse att GD fastslagit att bestämmelsen skall tolkas autonomt, något som framkommer bland annat av Somafer-fallet.s. 504

Filial, agentur eller annan etablering

1.GD uttalar i Somafer-fallet att med uttrycket filial, agentur eller annan etablering avses bland annat ”ett verksamhetscentrum som varaktigt framträder som representant för ett företag till vilket det hör”. Av domen framkommer vidare att det aktuella verksamhetscentret skall kunna ingå förbindelse för moderbolagets räkning. Som framgår krävs således ett visst mått av självständighet och varaktighet. Begreppet kan avgränsas både nedåt, mot verksamheter som inte kan anses uppfylla kraven eftersom de inte har en tillräcklig grad av varaktighet och uppåt, gentemot verksamheter som har alltför hög grad av självständighet. Deltagande i en mässa kan utgöra exempel på det förstnämnda och är således inte som regel tillräckligt permanent för att artikel 5(5) skall bli tillämplig. Som exempel på det sistnämnda har GD uttalat att självständiga återförsäljare som inte står unders. 504

2.159s. 504

3.Del III – Domsrätten moderbolagets ledning och kontroll inte omfattas av begreppet. Vidare har GD uttalat att handelsagenter i vissa fall inte omfattas av begreppet.s. 505

Anknytningen till etableringsstället

1.När det gäller rekvisitet att tvisten skall gå att hänföra till den verksamhets som bedrivs på det aktuella etableringsstället, är åter fallet Somafer aktuellt. I fallet preciserar domstolen att artikel 5(5) omfattar tvister, såväl inom- som utomobligatoriska, som rör rättigheter eller förpliktelser kopplade till etableringsställets egna förvaltning. Vidare anses att tvister i anledning av förpliktelser, som etableringsstället ådragit sig i moderbolagets namn, omfattas av stadgandet. Samma sak gäller beträffande utomobligatoriska förpliktelser som följer av etableringsställets verksamhet för moderbolagets räkning.s. 505

2.Beträffande situationer när verksamhetscentret ådragit sig förpliktelser i moderbolagets namn har ett viktigt klargörande gjorts i Lloyd’s-fallet. I detta avgörande slår GD fast att de förpliktelser som avses inte måste uppfyllas i det land där etableringsstället finns. Det främst skälet härför är att artikel 5(5) annars inte skulle ha någon självständig betydelse i förhållande till artikel 5(1) som stadgar att domsrätt, beträffande inomobligatoriska tvister, föreligger där de förpliktelser som avtalen gäller skall uppfyllas.s. 505

3.En grundläggande förutsättning för att artikel 5(5), i likhet med övriga stadganden i artikel 5, över huvudtaget skall kunna tillämpas är dock att svaranden, i dessa fall moderbolaget, har hemvist i ett Bryssel-/Luganoland.s. 505

Internetrelaterade aspekter

Inledande synpunkter

1.I Internetrelaterade sammanhang återkommer här de diskussioner som redan förts avseende hemvist. Till att börja med måste svarandens hemvist fastställas för att artikel 5(5) skall bli direkt tillämplig. Som visas ovan, är det inte en odelat enkel uppgift och enligt samma mönster kan det, i Internetrelaterade sammanhang, vara svårt att fastställa var en filial, agentur eller annan etablering är belägen. I detta sammanhang kan frågan om en webbplats på Internet, som utformas som en Internetetablering där kommersiella transaktioner genomförs, kan uppfylla kraven på självständighet och varaktighet diskuterats. 160s. 505

2.Del III – Domsrättens. 506

3.I ett kärandeperspektiv kan tyckas att det visst borde gå att använda en sådan Internetetablering som grund för domsrätt. Detta gäller i synnerhet som svaranden i dessa gränslösa sammanhang mycket väl kan välja att förlägga verksamhetens centrum till ett land som ger käranden små möjligheter att agera vid svarandens hemvistforum. För den potentiella svarandes del framstår det emellertid inte som lika självklart att käranden skall ges denna valmöjlighet.s. 506

Kort om Internetetableringar

1.Frågan om en webbplats kan vara ett etableringsställe i så måtto att den skulle omfattas av artikel 5(5) har behandlats av Bogdan. Han använder sig av en liknelse med obemannade bensinstationer i sin analys och menar att en webbplats i flera avseenden kan ha lika permanenta attribut som en sådan tankomat. Om den senare utgör en etablering, vilket mycket talar för,borde då inte också webbplatsen göra det? Det kan konstateras att det tvivelsutan finns rimliga argument för att en webbplats, såvitt avser bedömningen av behörighetsfrågan, borde kunna vara domsrättsgrundande. Det kan mycket väl vara möjligt att ingå förbindelser via en webbsida. Så har exempelvis den webbplats som Bogdan använder i sitt fingerade exempel programmerats på sådant sätt att den utan huvudkontorets medverkan kan sluta avtal med potentiella kunder. En webbplats är dessutom ett utmärkt och flitigt använt sätt att sköta support och löpande uppdateringar. Bogdans slutsats är således att en webbplats under vissa förutsättningar kan uppfylla kraven på etablering i artikel 5(5). Slutsatsen förefaller, såvitt jag kan bedöma, rimlig. Det kan tyckas riskabelt att på detta sätt utvidga tillämpningsområdet för artikel 5(5), eftersom det då kan misstänkas att företag skulle förlägga tvivelaktiv verksamhet till webbplatser placerade utom räckhåll för svensk domsrätt. Denna oro är emellertid ogrundad, eftersom Bryssel-/Luganoreglerna i här aktuellt hänseende är fakultativa. Regeln i artikel 5(5) har således, som Bogdan framhåller, till syfte att utvidga kärandens möjlighet att välja forum.s. 506

2.Problemet, och det sannolikt tyngsta argumentet mot att en webbplats skulle kunna vara en etablering, är istället tidigare nämnda förhållande att det idag inte finns några enkla medel att knyta en webbplats till en fast fysisk punkt. En server är enkel att flytta, en domänadress likaså. Bogdan resonerar även kring detta problem. Ett sätt att angripa problemet är att utgå ifrån dens. 506

3.161s. 506

4.Del III – Domsrätten toppdomän under vilken webbplatsens adress är registrerad. Om en webbplats är registrerad under den svenska toppdomänen .se indikerar det att verksamheten som bedrivs där är förlagd till Sverige. Slutsatsen är rimlig i de fall det rör sig om en toppdomän där domännamnsregistreringar är förbehållna aktörer som är verksamma i det aktuella landet. Värre är det emellertid beträffande domännamn som registreras under toppdomäner utan nämnda krav på anknytning och utvecklingen, sedan Bogdan skrev sin artikel, har tveklöst gått mot att alltfler toppdomäner, däribland den svenska, släppt på kravet på nationell anknytning som en förutsättning för en domännamnsregistrering.s. 507

5.Det som under slutet av 1990-talet framstod som en rimlig utgångspunkt för lokaliseringen av webbsidor förefaller således som en mindre självklar utgångspunkt i dag. Fortfarande menar jag att en webbadress kan vara ett indicium som pekar mot en viss lokalisering, men som regel kan toppdomänen under vilken webbplatsen är registrerad inte ensam utgöra tillräcklig anknytning. Bogdan framhåller för övrigt själv att webbplatsens lokalisering i vissa situationer måste bedömas också utifrån själva webbplatsens utformning. I detta sammanhang kan exempelvis det språk som används på de aktuella webbsidorna tas med i bedömningen.s. 507

6.Till stöd för en nyanserad tillämpning, där en webbadress inte ensam kan utgöra tillräcklig anknytning, kan det vidare anföras att det, i ett svarandeperspektiv, får anses orimligt att en webbplats i alla sammanhang skall kunna läggas till grund för domsrätt i annat land än det där svaranden har sitt hemvist. Det rör sig här om argument som uppvisar stora likheter med dem som anförts ovan beträffande forum delicti och det faktum att det skulle kunna få orimliga konsekvenser för en potentiell skadevållare om det är tillräckligt att ett potentiellt skadebringande material finns på en webbsida, för att domsrättsgrundande effekt skall anses vara för handen i alla världens länder.s. 507

7.Även utan möjlighet att använda en webbplats på Internet som utgångspunkt, kan artikel 5(5) emellertid ge en rättighetsinnehavare viktiga fakultativa domsrättsgrunder. Framförallt följer det av att 5(5) ger en möjlighet att pröva all skada som kan hänföras till aktiviteter som bedrivits vid den etablering som domsrätten grundas på. 162s. 507

8.Del III – Domsrättens. 508

Ett sammanfattande exempel

1.Låt säga att det tidigare nämnda företaget SoftSell är etablerat i Sydeuropa. Företaget säljer mjukvara, däribland datorspelet , som säljs i Skandinavien. Dessvärre innehas rättigheterna till namnet på de skandinaviska marknaderna av en svensk aktör. SoftSells agerade i Skandinavien är således att betrakta som ett potentiellt varumärkesintrång. Den svenska rättighetsinnehavaren vill med anledning av det inträffade agera rättsligt och undersöker därför möjliga forum för ett intrångsmål. Till att börja med kan konstateras att det finns en möjlighet att stämma SoftSell vid företagets hemvistforum och där pröva all skada som uppkommit på grund av den skadegörande handlingen. Stöd för sådan domsrätt kan fås antingen av artikel 2 eller artikel 5(3), i det senare fallet om utgångspunkten är att den skadegörande handlingen företagits vid svarandens hemvist. Med stöd av artikel 5(3) kan rättighetsinnehavaren därutöver stämma svaranden på respektive effektort, för att där pröva den skada som uppkommit i respektive land.s. 508

2.Om vi däremot tänker oss att SoftSell har en filial i Danmark, med ansvar för Skandinavien, kan nya möjligheter öppnas. Låt säga att den danska filialen sköter all hantering av skandinaviska kunder. Mjukvaran levereras i och för sig från moderbolagets server men alla beställningar, reklamationer och support sker genom den danska filialens försorg. I detta fall rör det sig om en (Internet)etablering i den mening som begreppet har i artikel 5(5). Fråga uppkommer då om det aktuella varumärkesintrånget kan anses härröra från verksamhet som bedrivs vid denna etablering. Som framgår av Somafer-fallet, kan utomobligatoriska anspråk omfattas, om de följer av den verksamhet som etableringstället företagit för moderbolagets räkning. I ett fall som det ovan skisserade är det, som jag ser det, fullt möjligt att betrakta de aktuella utomobligatoriska anspråken som härrörande från etableringställets verksamhet. Den danska filialen sköter all kontakt med de skandinaviska kunderna och eventuella förbindelser, exempelvis köpeavtal, ingås för moderbolagets räkning. Att sköta försäljning, support och reklamationer är verksamhet som den danska filialen utför för moderbolagets räkning och därmed borde ett utomobligatoriskt anspråk, riktat mot moderbolaget, som följer av verksamhet som moderbolagets filial bedrivit, också kunna väckas vid domstol i den ort där filialen är etablerad.s. 508

3.Den svenska rättighetsinnehavaren får därmed en ytterligare möjlighet, nämligen att väcka talan i Danmark. Vid första påseendet kan detta måhända framstå som en liten vinst. Den avgörande fördelen är dock att rättighetsinnehavaren i detta fall kan pröva all skada som uppkommit på grund av den vid filialen bedrivna verksamheten. Någon skandinavisk turné behövs inte, ej heller ett besök vid moderbolagets sydeuropeiska hemvist.s. 508

4.163s. 508

5.Del III – Domsrättens. 509

Konnexitet – artikel 6

Inledande anmärkningar

1.En annan regel som kan ge en svensk domstol behörighet att pröva ett gränsöverskridande intrångsmål är Bryssel-/Luganoreglernas artikel 6(1). Det handlar här om en möjlighet att samla mål mot flera svarande vid domstol där någon av dem har sitt hemvist. Som framgår av bestämmelsen är en grundförutsättning för sammanläggning att käromålen har ett nära samband med varandra. Regeln har sin motsvarighet i de flesta nationella processordningar och är motiverad av processekonomiska så väl som effektivitetsskäl. När käromålen har ett nära samband finns det dessutom ett starkt intresse av att undvika motstridiga domar. Som en spegling av reglerna i artikel 6 finns därför också bestämmelser om litispendens och konnexitet som reglerar i vilka situationer en domstol skall (om litispendens föreligger) eller kan (i de fall målen är konnexa) vilandeförklara eller avvisa mål som har ett nära samband med andra pågående processer. Det handlar i dessa fall snarast om uppfyllandet av den negativa funktionen att hindra att liknande mål handläggs vid skilda Bryssel-/Luganoländers domstolar. Regeln i artikel 6(1) har i sin tur snarare en positiv funktion genom att den möjliggör sammanläggning. Möjligheten att avvisa eller vilandeförklara mål gäller dock inte domstol på den ort där talan först väcktes och det gäller endast under förutsättning att sambandet mellan käromålen är så starkt att en gemensam handläggning, för att undvika oförenliga domar, är påkallad. 164s. 509

2.Del III – Domsrättens. 510

3.En annan förutsättning för att artikel 6(1) skall kunna tillämpas är att den domstol till vilken de övriga käromålen sammanläggs, grundar sin behörighet på att en av de svarande har sitt hemvist där. I detta sammanhang återkommer tidigare nämnda Internetrelaterade problem om fastställandet av svarandens hemvist. En annan fråga är om samtliga svarande måste ha hemvist i ett Bryssel-/Luganoland. Pålsson är i detta sammanhang av åsikten att det är så. I de fall någon av de svarande har sitt hemvist i annat än ett Bryssel-/Luganoland, får behörigheten beträffande den svaranden grundas på forumlandets egna interna regler. Den motsatta uppfattningen förekommer emellertid också.s. 510

4.För egen del är jag böjd att hålla med Pålsson. Det framstår för mig som uppenbart, att kravet på hemvist, rimligen måste gälla alla svarande. I de fall någon av dem har hemvist i annat än ett Bryssel-/Luganoland, kan inte Bryssel-/Luganoreglerna bli direkt tillämpliga i förhållande till denna svarande. Därmed får situationen behandlas som ett icke lagreglerat fall, med följd att domsrätten beträffande denna svarande kan härledas analogivis. Om svenska interna regler eller Bryssel-/Luganoreglerna skall tillämpas analogt i dessa situationer är en fråga som kommer att behandlas vidare i avsnitt 9.2 nedan.s. 510

5.När det gäller bestämmandet av hemvist hänvisas till det som sägs ovan i avsnitt 8.3. När det gäller diskussionen om vilka käromål som har samband utvecklas denna fråga nedan.s. 510

Käromål som har samband

1.Inledningsvis skall uppmärksammas att konventionernas lydelse inte tar upp något krav på nära samband mellan käromålen. Det förtydligandet har kommit först genom förordningen. Den nya lydelsen följer emellertid helt av GD:s praxis såvitt avser tolkning av konventionerna, något som bland annat framgår av Kalfelis-fallet. Här framträder också kravet att artikel 6, såväl som övriga särskilda behörighetsregler, skall tolkas restriktivt. Frågan om huruvida käromålen har samband har därutöver diskuterats av GD i Tatryfallet i samband med tolkningen av artikel 22 (om konnexitet) i konventionerna. Som nämns ovan, har denna regel ett syfte som är sammanlänkat med artikel 6(1). GD konstaterar i Tatry-fallet att syftet bakom regeln är att förbättra samordningen av det rättsliga skyddet i gemenskapen, samt atts. 510

2.165s. 510

3.Del III – Domsrätten motverka motsägelsefulla domar, även om de skilda domarnas verkställighet i aktuella Bryssel-/Luganoländer i och för sig inte är utesluten.s. 511

4.Därutöver finns det en rad nationella avgöranden som gäller tolkningen av konventionerna, bland annat några svenska. HD har på tal om käromålens samband vid tillämpningen av artikel 6(1) uttalat att käromålen skall grunda sig på väsentligen samma sakförhållanden samt att de rättsliga grunderna skall ha ett nära samband, för att sammanläggning skall komma i fråga. En fråga som i detta sammanhang är intressant att utreda på immaterialrättens område är om mål om parallella likalydande varumärkesrättigheter kan anses ha ett samband som motiverar sammanläggning i enlighet med artikel 6(1).s. 511

Mål som gäller parallella rättigheter

Inledande anmärkningar

1.Antag att företaget SoftSell genom sina självständiga återförsäljare, marknadsför och säljer ett datorspel som gör intrång i parallella likalydande nationella varumärkesrättigheter som innehas av det svenska företaget SpelaMera. Det uppkommer i fallet skada i samtliga länder där SpelaMera har varumärkesskydd och det rör sig om skilda självständiga återförsäljare som förorsakar skadan i respektive länder. SpelaMera är intresserade av att agera rättsligt och vill därför undersöka möjligheten att lägga samman käromålen mot samtliga inblandade till domstol i Sverige där en av återförsäljarna har sitt hemvist. Spontant framstår det måhända som om detta är en situation med käromål som har nära samband. Ett problem är emellertid att det rör sig om skilda nationella rättigheter och därmed kan det ifrågasättas om det handlar om samma sak. Fawcett/Torremans presenterar i detta sammanhang två skilda synsätt, det gamla och det bättre (The Old Fashioned View och The Better View). Beträffande det ”gamla” sättet att betrakta frågan, om mål rörande parallella nationell rättigheter handlar om samma sak, konstaterar Fawcett/Torremans att det utifrån argumentet att immaterialrätter är strikt territoriella kan hävdas att det rör sig om olika saker. Om en svensk rättighetsinnehavare har registrerat parallella (likalydande) varumärken i Norge, Sverige och Danmark skulle det i händelse av ett intrång på samtliga marknader där varumärket är skyddat, som en följd av rättigheternas 166s. 511

2.Del III – Domsrätten territoriella natur, handla om tre skilda intrångsmål. Enligt Fawcett/Torremans är det i sammanganget bättre att betrakta de skilda nationella rättigheterna som samma sak. Argument till stöd för detta synsätt är att parallella immaterialrätter har samma huvudsakliga innehåll och följaktligen kommer en prövning av ett gränsöverskridande intrång att ha samma huvudsakliga innehåll. Som ett ytterligare argument till stöd för denna uppfattning åberopas GD:s praxis beträffande tolkningen av EG-fördragets artikel 28 och 30 (tidigare 30 och 36). GD har vid ett flertal tillfällen i samband med tolkningen av dessa artiklar fastslagit att en immaterialrätts huvudsakliga innehåll (specific subject matter) är rätten att för första gången omsätta immaterialrättsligt skyddade produkter på den gemensamma marknaden. När väl en produkt satts i omsättning på den gemensamma marknaden är det immaterialrättsliga skyddet som gäller den produkten (det exemplaret av varan) konsumerat. Det spelar i detta sammanhang ingen roll om det finns parallella nationella rättigheter, konsumtionen gäller för hela gemenskapen och de olika parallella rättigheterna ses i detta sammanhang som samma sak.s. 512

3.Frågan, om käromål rörande parallella rättigheter har ett tillräckligt nära samband för att en sammanläggning skall kunna komma i fråga har varit föremål för prövning i domstol. I ett avgörande från Svea hovrätt diskuterades möjligheten att använda artikel 6(1) i Luganokonventionen som grund för behörighet att lägga samman käromål mot svarande i Sverige och Danmark. Det rörde sig i fallet om en tvist beträffande ett EPC-patent designerat för Österrike, Belgien, Schweiz, Tyskland, Frankrike, Storbritannien, Italien, Lichtenstein, Nederländerna och Sverige. Grund för domsrätt förelåg i Sverige baserat på att en av de svarande vid tidpunkten för stämningen hade hemvist här i landet. Vidare förelåg domsrätt baserad på artikel 5(3) för den skada som uppkommit här i landet med avseende på det svenska patentet. Utifrån dessa förutsättningar diskuterades möjligheten att lägga samman käromålen mot de skilda svarandena för att därmed få möjlighet att på ett bräde pröva all inträffad skada, dvs. även skada som uppstått i andra länder på grund av intrång i parallella rättigheter i dessa länder. Hovrätten diskuterade denna fråga, bland annat med utgångspunkt i ovan nämnda avgöranden från GD, och kom till slutsatsen att det fanns ett tillräckligt samband mellan de skilda käromålen för att en samanläggning skulle kunna ske. Hovrättens beslut blev att målet visades åter till tingsrätten för fortsatt handläggning med uppmaning att tingsrätten var behörig enligt artikel 6(1) att pröva talan också i de delars. 512

4.167s. 512

5.Del III – Domsrätten som tingsrätten tidigare avvisat. Vad tingsrätten avvisade var möjligheten att pröva annat än den skada som uppkommit i Sverige på grund av patentintrånget. Konsekvensen av hovrättens avgörande blir oundvikligen att det föreligger behörighet att också pröva skador som uppkommit i andra länder, samt därmed indirekt att sambandet mellan mål om parallella rättigheter, som grundas på samma intrångsgörande handling, är tillräckligt starkt för att sammanläggning i enlighet med artikel 6(1) skulle kunna ske. Det är, som jag ser det, den oundvikliga konsekvensen av hovrättens dom, även om denna tolkning inte uttryckligen framgår av domskälen, och det därför får hållas för osäkert om konsekvenserna verkligen var avsiktliga.s. 513

6.Pålsson har i detta sammanhang resonerat kring frågan om möjligheten att tillämpa artikel 6(1) i förhållande till mål mot flera svarande när det gäller intrång i Europeiska patent beviljade i skilda länder. Pålsson slutsats i sammanhanget är att endast det faktum att målen rör parallella patent som meddelats med stöd av den Europeiska patentkonventionen inte torde medföra att målen har ett tillräckligt nära samband för sammanläggning. Pålsson anför att det därutöver nog måste ”krävas att intrången har skett i samråd och samverkan mellan svarandena samt att intrångsföremålet, dvs. den produkt eller det förfarande som påstås göra intrång i kärandens patent, är identiska”.s. 513

Några exempel från utländsk praxis

1.Som nämns i kapitel 7 ovan, har frågan om sammanläggning av mål rörande parallella likalydande nationella immaterialrätter varit föremål för prövning i nationell domstol. En engelsk domstol har exempelvis i Pearce-fallet prövat ett mål mot en nederländsk svarande, om intrång i en nederländsk upphovsrätt. I Coin Controls-fallet prövades liknande frågor om patent. Här valde domstolen dock att inte acceptera en sammanläggning, utan avvisade istället målet i de delar som rörde de utländska rättigheterna med motiveringen att dessa exklusivt skulle prövas i rättigheternas skyddsland. Inställningen i Coin Controls-fallet har sedermera bekräftats i Fort Dodgefallet. Från Nederländerna kan andra exempel hämtas. Där har domstolar accepterat sammanläggning av käromål riktade mot flera olika företag i en 168s. 513

2.Del III – Domsrätten koncern, under förutsättning att det sammanslagna målet prövas vid domstol inom den ort där moderbolaget har sitt hemvist.s. 514

Särskilt om talan om bättre rätt och talan om ogiltighet

1.I diskussionen kring frågan om vilka mål som har tillräckligt nära samband för att en sammanläggning skall komma i fråga bör skillnader i taleformer uppmärksammas. Med liknande argument som anförts ovan beträffande kumulation, kan det nämligen ifrågasättas om talan om bättre rätt och talan om ogiltighet är av sådant slag att de har ett tillräckligt nära samband med en redan pågående intrångstvist rörande ett parallellt likalydande varumärke. I Coin Controls-fallet och Fort Dodge-fallet handlade det om sammanläggning av intrångsmål och ändå kom de engelska domstolarna fram till att sammanläggning inte kunde ske eftersom prövningen av de utländska rättigheterna exklusivt var förbehållna skyddsländernas domstolar. En sådan strikt tillämpning av sammanläggningsbestämmelserna kan utan tvekan kritiseras, inte minst eftersom det framstår som tveksamt om en invändning om ett varumärkes giltighet i ett intrångsmål skall ges så stor betydelse att hela målet omfattas av de exklusiva bestämmelsernas tillämpningsområde. Argumentet, att frågor som exklusivt skall prövas av domstol i skyddslandet inte kan sammanläggas med mål som prövas av annan domstol, kan emellertid inte förbises. Möjligheten att sammanlägga mål inom immaterialrättens område styrs därmed i dessa fall, åtminstone indirekt, av tillämpningsområdet för de exklusiva bestämmelserna i förordningens artikel 22(4) (konventionerna artikel 16(4)). Här kan konstateras att en talan om bättre rätt till ett registrerat varumärke kan vara av sådant slag att den inte omfattas av de exklusiva bestämmelsernas tillämpningsområde och följaktligen kan en sådan talan, om omständigheterna i övrigt tillåter det, sammanläggas med mål som prövas av annan domstol än skyddslandets. När det gäller talan om ogiltighet gäller det motsatta förhållandet. Det rör sig i detta fall om en talan som uttryckligen riktar sig mot rättighetens giltighet och följaktligen handlar det om frågor som bara kan prövas av domstol i den omtvistade rättighetens skyddsland. Diskussionen om tillämpningsområdet för de exklusiva bestämmelserna återkommer för övrigt i avsnitt 8.8. nedan.s. 514

Avslutande reflexioner

1.Det kan avslutningsvis konstateras att rättsläget är oklart när det gäller tillämpningen av Bryssel-/Luganoreglernas artikel 6(1) i fall som gäller parallella immaterialrätter. Att problemen varit föremål för behandling i nationella domstolar ändrar inte det faktum att det inte finns någras. 514

2.169s. 514

3.Del III – Domsrätten avgöranden från GD inom detta område. Det är därför svårt att förutse hur GD kommer att agera den dag frågan kommer upp till prövning. Främst beror osäkerheten på att de nationella avgörandena på området, som framgår ovan, till viss del är motsägelsefulla.s. 515

4.För egen del pläderar jag i det följande (avsnitt 8.8.3) för en lösning som tar utgångspunkt i om målet gäller den omtvistade rättigheten eller ett potentiellt intrångsgörande agerande. Med detta som utgångspunkt är det möjligt att göra en uppdelning av varumärkestvisterna på ett sådant sätt att klarhet skapas beträffande frågan om vilka mål som faller under de exklusiva bestämmelsernas tillämpningsområde. Som visas ovan, styrs möjligheterna att sammanlägga mål inom varumärkesrättens område till stora dela av tolkningen av de exklusiva bestämmelserna och följaktligen medför ett klart avgränsat tillämpningsområde för de exklusiva bestämmelserna också att det tydliggörs i vilken utsträckning mål inom varumärkesrättens område kan sammanläggas.s. 515

Genkäromål

1.Även artikel 6(3) är relevant för de fall som behandlas i detta arbete. Av denna bestämmelse framgår att ett genkäromål som grundar sig på samma avtal eller omständighet får väckas vid den domstol där huvudkäromålet är anhängigt. I likhet med artikel 6(1) gäller artikel 6(3) endast för genkäromål som särskilt yrkats och som därmed syftar till att en särskild dom skall meddelas. Svarandens invändningar och de förutsättningar under vilka invändningar kan ske bestäms enligt de nationella rättsreglerna. Till skillnad mot vad som gäller beträffande artikel 6(1), som är tillämplig endast om någon av de svarande har hemvist inom domstolsorten, gäller artikel 6(3) oavsett från vilken Bryssel-/Luganoregel domstolens behörighet beträffande huvudkäromålet kan härledas.s. 515

2.Avgörande för om artikel 6(3) kan tillämpas är uttrycket samma avtal eller omständighet. När det gäller de problem som behandlas i detta arbete, kan det första ledet, som gäller inomobligatoriska tvister, lämnas därhän. Istället blir det relevant att utreda vad som utgör samma omständighet. I sammanhanget har det påtalats att uttrycket i Bryssel-/Luganoreglerna formulerats snävare än närmast motsvarande uttryck i svensk intern rätt. Pålsson menar dock att det i praktiken inte torde vara någon större skillnad. Det rör sig under alla omständigheter om ett förhållandevis strängt krav på 170s. 515

3.Del III – Domsrätten samband och det har anförts att kraven när det gäller artikel 6(3) är strängare än de skulle vara i samband med tillämpningen av reglerna om konnexitet i artikel 28 (konventionerna artikel 22). Oavsett vilket, torde det vara klart att de genkäromål som kan tänkas resas i anledning av ett immaterialrättsintrång till övervägande del kommer att röra samma omständigheter, nämligen den intrångsgörande handlingen och/eller rättighetens skyddsomfång. Det naturliga genkäromålet i en intrångstvist är en invändning att rättigheten inte är giltig, eller att ett visst agerande faller utanför rättighetens skyddsomfång. Eftersom huvudkäromålet handlar om samma rättighet och samma handlingar måste det röra sig om fall som anknyter till samma omständigheter. Här borde det med andra ord inte vara några domsrättsproblem. Problematiskt blir det emellertid ändå, i de fall genkäromålet gäller den registrerade rättighetens giltighet eller omfattning, något som tydligt illustreras i tidigare nämnda brittiska avgöranden. Så valde exempelvis, som nämns ovan, den brittiska domstolen i Coin Controls-fallet att avvisa målet i de delar som rörde de utländska rättigheterna, när svarandena kom med invändningar om dessa rättigheters giltighet. Motivet för beslutet var att frågor om giltighet exklusivt skall prövas av domstol i rättighetens skyddsland. I fallet valde den engelska domstolen att behandla invändningar om giltighet på ett sådant sätt att dessa träffas av Bryssel-/Luganoreglernas exklusiva bestämmelser. Domen har, inte minst av denna anledning, kritiserats hårt. Utan att föregripa presentationen av de exklusiva reglerna i avsnitt 8.8 nedan, kan redan nu sägas att en rimligare lösning skulle ha varit att den engelska domstolen valt att antingen låta intrångsmålet vila i väntan på att giltighetsfrågan prövades i rättigheternas skyddsland, eller att pröva dessa spörsmål prejudiciellt för att därmed kunna fullfölja prövningen av intrångsmålet.s. 516

4.Oavsett vilken lösning som väljs kan ändå konstateras att det i dessa fall kan uppstå en konflikt med Bryssel-/Luganoreglernas exklusiva bestämmelser om registrerade immaterialrätter. I de fall de exklusiva reglerna är tillämpliga blir en sammanläggning omöjlig.s. 516

5.Därutöver skall poängteras att det inte endast är de exklusiva reglerna som kan bryta igenom artikel 6. Det gäller också parternas möjligheter att avtala om behörigt forum.s. 516

6.171s. 516

7.Del III – Domsrättens. 517

Särskilt om sammanläggning av mål gällande utländska