1.Nedan diskuteras i kapitel 14.3.2.1 vad som kan antas gälla om pant sättning av panten regleras i återpantbestämmelserna (10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI), medan läget om detta inte är fallet diskuteras i kapitel 14.3.2.2. 14.3.2.1 Pantsättning av panten regleras i återpantbestämmelserna Här behandlas först underrättelse till A (kapitel 14.3.2.1.1) och därefter tradition (eller motsvarande) (kapitel 14.3.2.1.2). Slutligen undersöks vad förklaringsmodellen med en tredjemanspantsättning ger vid handen (kapitel 14.3.2.1.3). 14.3.2.1.1 Underrättelse till A För det fall betalnings-/mottagandelegitimationen är relevant för borgenärsskyddets uppkomst, talar detta för att C får skydd mot B:s borge närer genom underrättelse hos A.s. 340
2.I kapitel 12.2 har antagits att A kan betala till B »med befriande ver kan» (med citattecken), dvs. att B är »betalningslegitimerad» (med citat tecken), så länge A inte är i ond tro om »återpantsättningen». Som indikeras av citattecknen är det här inte fråga om betalningslegitimation ochs. 340
3.14.3 Borgenärsskyddet vidåterpantsättning 341 betalning med befriande verkan i uttryckens vanliga bemärkelse;1189 själva »återpantsättningen», och A:s kännedom om denna, påverkar inte i sig huruvida A kan betala sin skuld till B med befriande verkan (jfr 29 § SkbrL). Om A skulle vara i ond tro om »återpantsättningen», men ändå betala till B, riskerar A alltså inte att bli skyldig att betala sin skuld till B en gång till (förutsatt att B:s fordran inte har överlåtits eller pantsatts), men däremot kan A bli tvungen att betala B:s skuld till C för att kunna få ut panten från denne. Situationen liknar dock, som påtalats i kapitel 12.2, mycket det »egentliga» betalningslegitimationsfallet. Man kan där för utgå från att »betalningslegitimationen» (med citattecken) skulle vara avgörande i ett »återpantsättningsfall» om betalningslegitimationen (utan citattecken) är avgörande för borgenärsskyddet vid en överlåtelse/pantsättning av en fordran. Om »betalningslegitimationen» skulle vara avgörande för rådigheten kan det sagda anses innebära att C - även om denne skulle fysiskt inne ha panten (eller om tredje man/gäldenären inte denuntierats etc.) - inte vunnit full rådighet över densamma förrän A är i ond tro om »återpant sättningen». Så länge A är i god tro kan ju C tvingas att utan betalning lämna ut panten till A om. denne betalar sin skuld till B; dvs. A kan betala till B »med befriande verkan». Därmed skulle även kunna hävdas att B inte avskurits från sin rådighet över panten. När A försatts i ond tro genom en underrättelse kan denne inte längre betala till B »med befriande verkan». Detta innebär ett slags uppoffring från B:s sida, vilken kan antas minska sannolikheten för skentransaktioner (och till viss del även för efterhandskonstruktioner)1190. Antag t.ex. att B befarar att han skall komma på obestånd. Han kan då tänkas skenavtala med C om upptagande av ett lån hos denne och att till säkerhet för lånet »skenåterpantsätta» panten. Om A måste underrättas för borgenärsskydd får B inga betalningar från A, vilket typiskt sett innebär en upp offring för B.1191s. 341
4.En underrättelse hos A kan som sagt i någon mån även förhindra efterhandskonstruktioner, det är typiskt sett lönlöst för B att falskeligen påstå att en »återpantsättning» skett, eftersom det för skydd ändå krävs denuntiation hos A och det enkelt kan kontrolleras hos denne huruvida denuntiation skett (och tidpunkten för denna).s. 342
5.Situationen liknar mycket en pantsättning av ett enkelt skuldebrev, där avskärandet av pantsättarens betalningslegitimation innebär den ty piskt sett största uppoffringen och där gäldenären kan tillfrågas i efter hand.1192 I enlighet med det nu sagda torde ett krav på denuntiation hos A för skydd mot B:s borgenärer väl tillgodose syftet med kravet på sakrättsligt momentför borgenärs skyd d. Kanske skulle det kunna tyckas vara en aning krystat att anse att den omstän digheten att A inte har underrättats skall medföra att B (genom att A:s betal ningar till B inte sker »med befriande verkan») inte avskurits från sin rådighet över panten - särskilt om panten har traderats till C. Det är ju fullt möjligt - och i många fall säkert även troligt - att A vägrar att betala till B utan att samti digt få ut panten. Och om så sker bör A vid betalningstillfället få kännedom om »återpantsättningen». När A:s skuld skall betalas genom på förhand bestämda amorteringar eller eljest genom avbetalningar är däremot sannolikheten högre för att A betalar till B utan att begära tillbaka del av panten (som ju normalt är odelbar)1193. En sådan ordning är snarast den vanliga vid t.ex. pantsättning av värdepappersdepåer. Man skulle kunna säga att B:s eventuella rådighet inte be står av en av B kontrollerbar aktivitet, utan snarare av att B av A kan komma att erhålla betalning och att C förlorar rätten till panten om A var i god tro; B:s rådighet är alltså beroende av aktivitet från A:s sida. Sistnämnda omständighet, som är för handen även vid exempelvis pantsättning av enkla fordringar,1194 bör dock vara tillräcklig för att generellt anse att rådigheten inte avskurits utan de nuntiation, även om alltså rådigheten i praktiken kan vara större eller mindre beroende på omständigheterna i det enskilda fallet (exempelvis att det finns en amorteringsplan eller det är fråga om en pantsatt värdepappersdepå).1195 I kapitel 12.2 har beträffande underrättelsens relevans för B:s »betal ningslegitimation» - dvs. avseende förhållandet mellan C och A - påpe kats att den där förordade lösningen motsvarar vad som enligt 29 § SkbrL gäller beträffande gäldenärens betalning efter det att ett enkelt skuldebrev överlåtits eller pantsatts (B:s betalningslegitimation).1196 På samma sätt kan en lösning där underrättelse hos A krävs för C:s skydd mot B:s borgenärer sägas motsvara bestämmelsen i 31 § 1 st. SkbrL om förvärvarens/panthavarens skydd mot överlåtarens/pantsättarens borgenärer. Som angivits i kapitel 12 och kapitel 14.2.2 har reglerna om enkla skuldebrev i SkbrL kommit att generellt tillämpas analogt på fordringar av enkel karaktär samt på vissa rättigheter, exempelvis överlåtelse/pantsättning av bostadsrätt, hyresrätt och andel i dödsbo.1197 Det är dock allmänt vedertaget att SkbrL:s principer om enkla skul debrev inte skall tillämpas på alla slags rättigheter. Walin, som allmänt sett argumenterat för en analog tillämpning, har angivit att ett krav på denuntiation för borgenärsskydd inte bör uppställas i fråga om över låtelse av vilka slags rättigheter som helst:s. 342
6.»den som skall denuntieras bör vara eller förvaltare avs. 343
7.den aktuella nyttigheten» [kursiverat här] och denuntiationen skall ledas. 343
8.till att »styraprestationen [kursiverat här].1198 HD har i NJA 1979 s. 451 (avseende pantsättning av s.k. rotpost) och NJA 1988 s. 257 (avseende överlåtelse av hyresrätt) hänvisat till Walins uttalande och menat att denuntiationen från förvärvarens synpunkt skall vara av intresse också i annat avseende än att uppnå borgenärsskydd (eller sna rare sakrättsligt skydd) och att en underrättelse således inte bör krävas om dess funktion endast skulle vara att skydda mot överlåtarens borgenärer.1199 Beträffande »återpantsättningsfallet» kan sägas att samtliga dessa för utsättningar är uppfyllda. A är prestationsskyldig och genom en under rättelse styrs dennes prestation (så länge »återpantsättningen» varar) till rätt person, dvs. till C. Prestationsskyldigheten rör visserligen inte direkt själva panten, utan B:s fordran på A, men en prestation (dvs. betalning från A till B) medför dock, så länge B är »betalningslegitimerad», att C får lämna ifrån sig panten.s. 343
9.Det finns också oberoende av borgenärsskyddet ett starkt intressef ör C att underrätta A (eller i vart fall genom att försätta denne i ond tro). Det är givetvis mycket viktigt för C att se till att A underrättas i syfte att åstad komma ett avskärande av B:s »betalningslegitimation». C riskerar ju annars som sagt att behöva lämna ut panten till A. Genom C:s kontakt med A torde dessutom »återpantsättning» på strängare villkor i stor utsträckning förhindras (eller i vart fall skulle konsekvenserna av sådan pantsättning mildras). Visserligen kan man anta att C ofta skulle kontakta A först efter det att »återpantsättningen» skett, men i dessa fall kan åtminstone skadan av den otillåtna »återpantsättningen» reduceras. Detta gäller inte minst om C — vilket är naturligt i kommersiella sammanhang - väntar med att betala ut den kredit som »återpantsättningen» skall säkra till dess kontrollen och underrättelsen hos A är företagen.1200 Vidare finns det ett uttryckligt krav på underrättelse i 10 kap. 6 § HB. Om underrät telse ej sker kan skadeståndsskyldighet uppkomma (även om detta i praktiken torde vara sällsynt).1201 Slutligen försvårar en underrättelse hos A att B olovligen till B 1(f) överlåter/pantsätter sin fordran på A, om denna fordran är enkel.1202 »Äterpantsättningsfallet» stämmer samman taget väl in på de av HD och Walin uppställda kriterierna för ett krav på underrättelse och även på ett krav på avskuren rådighet.1203s. 344
10.Visserligen är det här panten, och inte panträtten, som pantsätts. Som angivits i kapitel 12.2 om B:s »betalningslegitimation» - och som be träffande C:s borgenärsskydd framgått av resonemanget strax ovan - är dock situationen i här relevanta avseenden snarlik läget vid pantsättning av en fordran eller rättighet.1204 Detta kan, under förutsättning att pant sättning av panten regleras i återpantbestämmelserna, förklaras med att B inte äger panten, utan bara har panträtt i den, men att det i panträtten ingår en rätt att pantsätta den (inom ramen för kravet på ej strängare villkor) som om han vore ägare till den, eller att det i panträtten ingår ett slags fullmakt från A till B att för A:s räkning företa en tredjemanspantsättning (i båda fallen mot att B samtidigt gör vissa eftergifter gent emot A och C).1205 Det är alltså sin panträtt som B utnyttjar vid pant sättningen av panten och man skulle kunna säga att B genom underrät telsen förlorat den rådighet över panten som denne haft i sin egenskap av panthavare, och det är den rådigheten som här är relevant.1206 Som angivits i kapitel 14.1 är den allmänna uppfattningen i litteraturen att C uppnår skydd mot B:s borgenärer genom tradition (eller motsvaran de).1207 Att en underrättelse hos A skulle ha betydelse för borgenärsskyddet har inte ens diskuterats (annat än att det utan direkt hänsyftning till C:s borgenärsskydd konstaterats att kravet i 10 kap. 6 § HB på underrät telse hos A saknar konstitutiv effekt).1208 En tänkbar anledning till detta är att tradition länge var det enda erkända sakrättsliga momentet (och kan ske att senare författare inte har ifrågasatt de äldre källorna).1209 Det måste vidare beaktas att man i litteraturen inte synes ha utgått från att, vilket antagits i kapitel 12.2, en underrättelse hos A avskär dennes möjlighet att betala till B »med befriande verkan» (eller i vart fall att man inte diskuterat det fall där A först betalar till B och därefter vill få ut panten). Det är ju klart att underrättelsen inte påverkar rådigheten vare sig om A trots att underrättelse inte skett inte kan betala till B »med befriande verkan» eller om A alltid, oavsett om underrättelse har skett, kan betala »med befriande verkan» till B. Att underrättelse hos A som sakrättsligt moment inte har diskuterats i litteraturen är därför enligt min mening inte ett särskilt tungt vägande skäl mot en sådan ordning.s. 344
11.Hastad nämner dock möjligheten att för C:s borgenärsskydd kräva denuntiation hos A (uttalandet är relativt nytt och har därför inte be mötts av andra författare). Om A inte underrättas erhåller B enligt dennes. 346
12.»en faktisk tillgång (legitimation) till pantens värde, som äventyrars. 346
13.återpanträttens sakrättsliga giltighet. [B] mottar emellertid efter åter-s. 346
14.pantsättningen betalning med redovisningsskyldighet mot [C], och dets. 346
15.följer kanske av [NJA 1995 s. 367] att detta legitimationsglapp - utans. 346
16.rätt för [B] att för egen räkning förfoga över mottagen amortering fråns. 346
17.pantens ägare - är sakrättsligt negligerbart».1210 Håstad synes således vara tveksam till om underrättelse (utöver tradition (eller motsvarande), vilket denne förordar) skall krävas.1211 I 5 u., där möjligheten att kräva underrättelse nämndes för första gången, framför des mer bestämt ett krav även på underrättelse.1212 Det ligger nära till hands att anta att den ändrade uppfattningen har orsakats av betoningen av förfogandelegitimationen i NJA 1995 s. 367.1213 Som anges i kapitel 15 är det dock tänkbart att denuntiation hos A är förenligt även med domskälen i nämnda rättsfall; möjligen avskärs även B:s förfogandelegi timation genom en denuntiation hos A.s. 346
18.Frågan om sakrättsligt moment för borgenärsskydd vid »återpantsättning» har inte behandlats av HD. I rubriken till SvJT 1953 rf s. 53 uttala de HovR beträffande överlåtelse av panträtt att en »[u]nderlåten denuntiation har ansetts vara utan sakrättslig betydelse». Frågan gällde där en konflikt mellan C och B:s borgenärer. Såvitt jag kan förstå kom frågan om relevansen av underrättelse till A knappast att aktualiseras, eftersom C, som förlorade tvisten, ansågs vara i ond tro om ett mellan A och B avtalat förbud mot återpantsättning.1214 Uttalandet i rubriken är vidare inte, bl.a. mot bakgrund av det nyss sagda, klart. Det skulle kunna tänkas syfta på omständigheterna i det enskilda fallet (på grund av den onda tron kom frågan om underrättelse att sakna betydelse). Rättsfallet bör sammantaget inte (även bortsett från att det är ett hovrättsfall och att det inte rör »åter pantsättning») tillerkännas något nämnvärt prejudikatvärde vad gäller frågan om sakrättsligt moment för borgenärsskydd vid »återpantsättning». Vad som angivits ovan visar sammantaget att ett krav på denuntiation hos A för borgenärsskydd skulle systematiskt sett ansluta väl med vad som i kapitel 12.2 har antagits om relevansen av 29 § SkbrL för avskä randet av B:s »betalningslegitimation» (29 och 31 §§ SkbrL harmonierar med varandra) samt skulle överensstämma med dels antagandet i kapi tel 14.2.6 om betalningslegitimationens relevans för borgenärsskydd, dels syftet med kravet på sakrättsligt moment samt dels vad i litteraturen och praxis har angivits som förutsättningar för att kräva denuntiation vid överlåtelse/pantsättning av rättigheter. Mot denna bakgrund, samt även med beaktande av att 10 kap. 6 § HB faktiskt innehåller ett krav på underrättelse, synes mycket tala för att det krävs att A underrättas för att C skallfå skydd mot B:s borgenärer (i vart fall på detta stadium innan tradi tion (eller motsvarande) har undersökts i nästa kapitel). På motsvarande sätt som beträffande B:s »betalningslegitimation» (se kapitel 12.2) kan man fråga sig om den här diskuterade denuntiationen skulle härledas ur kravet på underrättelse i 10 kap. 6 § HB. Om det skulle krävas denuntiation för borgenärsskydd bör förmodligen, på grund av de skäl som angivits i nämnda kapitel, detta krav i vart fall numera snarast baseras på en analogi med 31 § 1 st. SkbrL eller en tillämpning av de allmänna rättsgrundsatser ur vilka nämnda lagrum är sprunget.1215 I kapitel 14.2.6.2 har angivits att det - trots det uttryckliga kravet på underrät telse i 31 § 1 st. SkbrL - inte kan helt uteslutas att det för borgenärsskydd vid överlåtelse/pantsättning av enkel fordran ändå är tillräckligt att sekundogäldenären försätts i ond tro.1216 Om det vid »återpantsättning», i enlighet med vad som angivits ovan, skulle anses att det är »betalningslegitimationen» som är re levant för C:s borgenärsskydd skulle det möjligen där finnas större skäl för att godta A:s onda tro; vid »återpantsättning» tillämpas inte 31 § SkbrL direkt, utan analogt, och man kan därför tänkas vara mindre bunden av den exakta utformningen av den nämnda bestämmelsen - särskilt om den de lege ferenda kan anses mindre lämplig. A andra sidan har från systematisk synpunkt en en hetlig tillämpning ett värde i sig. Det ligger nog därför närmast till hands att anta att reglerna vid B:s pantsättning av panten är desamma som vid överlåtel se/pantsättning av enkla fordringar. I de följande resonemangen förutsätts - utan att ställning därmed tas i frågan - att en faktisk underrättelse skall ske (om B.-s »betalningslegitimation» alls skall beaktas). Vid en analogi med vad som uttalats i NJA 1995 s. 367 om att förfogan delegitimationen, och inte betalningslegitimationen, skall påverka borgenärsskyddet (se kap. 14.1) förefaller det däremot vara osäkert om denuntiation hos A passar lika bra som sakrättsligt moment för borge närsskydd.s. 346
19.Som anges i kapitel 15 synes det vara oklart om B:s möjlighet att »återpantsätta» panten på nytt till Cl blir avskuren genom denuntiation hos A eller genom tradition (eller motsvarande), medan det däremot är klart att möjligheten för B att uppträda som ägare till panten och överlåta/pantsätta den till Bl avskärs genom tradition (eller motsvarande). Om ett avskärande genom tradition (eller motsvarande) skulle ske även i det förstnämnda fallet, överensstämmer en analog tillämpning av princi pen i NJA 1995 s. 367, att kräva avskuren förfogandelegitimation, inte med ett krav på denuntiation hos A för borgenärsskydd vid pantsättning av panten. Om det däremot är denuntiation hos A som avskär B från möjligheten att »återpantsätta» till Cl, kan ett slags partiellt avskuren förfogande legitimation sägas föreligga vid en sådan denuntiation; B kan inte »återpantsätta» till Cl, men däremot överlåta/pantsätta till Bl. I så fall kan man fråga sig vilken legitimation som skall avskäras, eller om båda måste vara avskurna. Om det i detta fall skulle vara B:s legitimation att »återpantsätta» till Cl som är av betydelse för borgenärsskydd skulle ett krav på denuntiation hos A stå i överensstämmelse även med NJA 1995 s. 367. 14.3.2.1.2 Tradition till C (eller motsvarande) Som angivits i kapitel 14.3.1 har för C:s borgenärsskydd i litteraturen enstämmigt förordats samma sakrättsliga moment som krävs för A:s pantsättning till B, dvs. tradition (eller motsvarande). En tradition (eller motsvarande) utesluter inte att A, som är i god tro om »återpantsättningen», betalar sin skuld till B. En sådan betalning sker, enligt vad som antagits i kapitel 12.2, »med befriande verkan» ef tersom B fortfarande är »betalningslegitimerad», varför C kan tvingas att lämna ut panten till A utan att ha fått betalning för sin fordran på B. Till skillnad från när A underrättas uppkommer därmed inte den upp offring som ett avskärande av »betalningslegitimationen» medför. Vid »återpantsättning» är B panthavare i förhållande till A, och B får i denna egenskap redan enligt allmänna panträttsliga regler normalt inte bruka panten.1217 Mistandet av möjligheten att bruka egendomen, som en tradition skulle medföra (om egendomen över huvud taget är av så dan karaktär att den kan brukas), borde därför i allmänhet inte innebära någon uppoffring ägnad att förebygga skentransaktioner (i vart fall om man utgår från att B inte avsett att olovligen bruka egendomen). Tradi tion till C av ett pantsatt löpande skuldebrev eller denuntiation hos gäldenären vid pantsatta enkla fordringar innebär på motsvarande sätt vis serligen att B avskärs från att få betalt av A:s gäldenär, men det torde spela mindre roll för B, eftersom denne ändå inte får tillägna sig den betalning som erläggs till honom; pengarna tillhör ju A och innehas efter betalning till B av denne med panträtt och med redovisningsskyl dighet till A. Inte heller i dessa fall torde således traditionen (eller mot svarande) medföra någon nämnvärd uppoffring för B som förebygger skentransaktioner. En tradition (eller motsvarande) av panten innebär däremot ett av skärande av B:s förfogandelegitimation vad gäller överlåtelse/pantsättning av panten till Bl, där B alltså utger sig för att vara ägare till panten. Möjligen medför traditionen (eller motsvarande) också att B:s förfogan delegitimation att »återpantsätta» panten till Cl avskärs (den frågan diskuteras i kapitel 15.3). Om det skulle krävas tradition (eller motsva rande) i det sistnämnda fallet, överensstämmer tradition (eller motsva rande) som sakrättsligt moment väl med kravet på ett avskärande av förfogandelegitimationen i NJA 1995 s. 367. Om tradition (eller mot svarande) endast avskär legitimationen att överlåta/pantsätta till Bl, medan legitimationen att »återpantsätta» till Cl avskärs genom denuntiation hos A, är det däremot inte klart hur en tillämpning av domskälen i nämnda rättsfall skulle falla ut.s. 348
20.I enlighet med vad som angivits i kapitel 14.2.6 bör ett avskärande av förfogandelegitimationen inte heller eljest (vare sig avseende Bl- eller Cl-fallet) påverka sannolikheten för skentransaktioner eller efterhandskonstruktioner i någon nämnvärd omfattning.1218s. 350
21.På samma sätt som en denuntiation hos A, medför däremot en tradi tion (eller motsvarande) i sig (alltså oberoende av avskärandet av förfo gandelegitimationen) ett förebyggande av efterhandskonstruktioner, efter som det sakrättsliga momentet kan kontrolleras i efterhand.1219s. 350
22.I litteraturen är förespråkandet av tradition (eller motsvarande) spar samt motiverat.s. 350
23.Den tills nyligen enda motiveringen som jag kunnat fmna är att kra vet på tradition (eller motsvarande) framgår av uttrycket »sätta ut pant» i 10 kap. 6 § HB.1220 Att uttrycket »sätta ut» i 10 kap. 6 § HB idag skulle visa att panten måste traderas förefaller långsökt. Formuleringen härrör från en tid då tradition var det enda sakrättsliga momentet. Det är enligt min uppfattning givet att även andra sakrättsliga moment i och för sig kan innefattas i uttrycket (på samma sätt som man talar om pant^/^z^ även i andra fall än traditionsfall).1221 De författare som åberopat det ovan angivna argumentet menar för övrigt att C:s borgenärsskydd åstad kommes genom denuntiation hos gäldenären vid en »återpantsättning» av en enkel fordran eller av lös egendom som befinner sig hos annan. Relevansen av uttrycket »sätta ut» bör i det här diskuterade avseendet sammantaget vara obefintlig. Håstad har i senare upplagor av Sakrätt inte hänvisat till »sätta ut» i 10 kap. 6 § HB. I stället anförs (i 6 u.) att »panten fortfarande villkorligt ingår i återpantsättarens förmögenhet (han har ju kvar sin fordran hos pantens ägare)...».1222 Detta kan visserligen vara riktigt (även om beskrivningen passar sämre in på det vanliga fallet att pantens värde är större än B:s fordran på A), men har det någon relevans för borgenärsskyddet? Faktum kvarstår att det är en underrättelse till A, och inte tradition till C, som hindrar A från att »med befriande verkan» kunna betala till B (och B saknar rätt att fritt realisera panten så länge »återpantsättningen» består).1223 I tidigare kapitel har konstaterats dels att ett sakrättsligt moment bör vara sådant, att det typiskt sett skulle företas oberoende av att det ger borgenärsskydd (eller snarare sakrättsligt skydd), dels att det finns starka skäl att denuntiera A om »återpantsättningen» även om denuntiationen inte skulle ge sådant skydd.1224 Skälen för C att - borgenärsskyddet obe aktat - kräva tradition (eller motsvarande) torde vara svagare än för att denuntiera A. Både C och B har panträtt i panten, varvid C har en pri märpanträtt och B en sekundärpanträtt.1225 Det är vid sekundärpantsättningar visserligen normalt att panten finns hos primärpanthavaren, men även det motsatta förhållandet förekommer ofta, t.ex. att finansiella instrument i värdepappersdepåer är pantförskrivna till det depåhållande institutet i andra hand och till en extern långivare i första hand. Det kan visserligen i någon mån kännas tryggare för C att B inte längre besitter panten. En tradition (eller motsvarande) kan dessutom tänkas underlätta förfarandet inför en framtida pantrealisation. A andra sidan kan det finnas skäl för C att inte ta på sig panthållarrollen. Exempelvis kanske C vill slippa det besvär, och ansvar, som en panthållare ofta får kännas vid (exempelvis att, beträffande finansiella instrument, ombesörja utbyten av pant, biträda vid fond- och nyemissioner etc.).1226 Även om C, oberoen de av reglerna om sakrättsligt skydd, kan ha ett intresse även av att kräva tradition (eller motsvarande), så bör typiskt sett dennes intresse av att denuntiera A vara väsentligt större.1227s. 350
24.Vid flera tillfällen har i framställningen betonats vikten av att en »återpantsättning» får sådana rättsverkningar som ger en rimlig lösning med hänsyn till de inblandade parternas intressen.1228 Inte minst bör därvid hänsyn tas c\\ pantägaren, A. Det kan ofta vara av betydelse för A vem som faktiskt innehar panten. Särskilt om panten har ett väsentligt högre värde än A:s skuld till B, riskerar A skada om panten försnillas eller vanvårdas. Det kan mycket väl tänkas att A har ett särskilt förtro ende för B och därför velat utnyttja B som depositarie eller eljest har gått med på att överlämna panten till denne. I vart fall har A typiskt sett ett närmare förhållande till B än till C. Dessutom kan varje »flytt» av pan ten i sig innebära en risk för olika slags misstag (en värdefull vas tappas i golvet eller finansiella instrument kommer på villovägar) som minskar pantens värde eller A:s möjlighet att få tillbaka den. Även om B svarar solidariskt för skador på panten som orsakats av C efter en företagen »återpantsättning»,1229 så kan det ligga i A:s intresse att den även fort sättningsvis förvaras hos B.1230 Detta förhållande talar till någon del för att inte kräva tradition (eller motsvarande). Vad som angivits i detta kapitel visar att tradition (eller motsvarande) skulle förhindra efterhandskonstruktioner i motsvarande utsträckning som denuntiation hos A, medan sannolikheten för skentransaktioner knappast skulle påverkas eftersom B:s »betalningslegitimation» inte skulle avskäras. Skulle det emellertid, i enlighet med NJA 1995 s. 367, vara förfogandelegitimationen som skall avskäras bör dock tradition (eller motsvarande) gälla som sakrättsligt moment om B:s förfogandelegitima tion att »återpantsätta» till Cl avskärs genom tradition (eller mot svarande) eller om det är B:s legitimation att överlåta/pantsätta till Bl som är av betydelse (sistnämnda frågor diskuteras i kapitel 15.3). 14.3.2.1.3 Tredjemanspantfallet Som ovan angivits kan en pantsättning av panten beskrivas som ett slags tredjemanspantsättning, där A (genom B:s pantsättning) får sin egen dom pantsatt till säkerhet för en tredje mans (B:s) skuld till C.1231 En tredjemanspantsättning är i princip identisk med en »återpantsättning» av panten om i tredjemanspantfallet - B uppträder som A:s befullmäktigade ombud, - B själv är panthavare med »återpanten» som pant, - B efterger sin förstahandspanträtt, så att C får en förstahandspanträtt och B en (om ej strängare villkor) begränsad andrahandspanträtt, - B efterger sin rätt att överlåta eller pantsätta (och har inte redan överlåtit/pantsatt) sin fordran på A (annat än inom ramen för ej strängare villkor), — C:s tredjemanspant utgör säkerhet upp till högst ett belopp motsva rande det belopp till säkerhet för vilket A pantförskrivit panten till B (normalt motsvarande B:s fordran på A) samt - A kan lösa B:s fordran genom att betala till C.1232 Kanske kan ytterligare vägledning i den aktuella frågan om B:s borgenärsskydd erhållas genom en analys av motsvarande problematik vid tredjemanspantfallet, dvs. vad som gäller om parterna faktiskt skulle ut forma pantsättningen som en tredjemanspantkonstruktion? En utgångs punkt är därvid, liksom beträffande frågan om B:s »betalningslegitima tion», att lösningen beträffande borgenärsskydd rimligen bör vara i stort sett densamma oavsett om man ser upplägget som en »återpantsättning» eller som en tredjemanspantsättning.1233s. 352
25.Tredjem anspantfallet kan i princip delas upp i tre olika rättsförhål landen enligt följande. - Förhållandet mellan A och C: A tredjemanspantsätter till C. - Förhållandet mellan B och C: B avstår från sin förstahandspanträtt tills. 354
26.C (innefattande ett godtagande av endast en begränsad andrahands-s. 354
27.pan trätt). - Förhållandet mellan B och A: B avstår från dels sin panträtt i sådans. 354
28.omfattning att C:s och B:s panträtter inte sammantaget utnyttjas tills. 354
29.strängare villkor än vad som gällde för A:s ursprungliga pantsättnings. 354
30.till B, dels sin rätt att (förbehållslöst)1234 pantsätta eller överlåta fords. 354
31.ran på A. Dessa rättsförhållanden undersöks i nämnd ordning nedan.s. 354
32.I det första rättsförhållandet sker en tredjemanspantsättning från A till C till säkerhet för dennes fordran på B. Vid en »vanlig» tredjemans pantsättning, som alltså företas av pantägaren - A - till säkerhet för en fordran som borgenären - C - har på en tredje man, T, är det väsentliga för panthavaren att A:s rådighet har avskurits. Om panten vid en sådan pantsättning är en lös sak eller ett löpande skuldebrev som inte finns hos A utan hos en tredje man — Y — behöver panten inte traderas för borgenärsskydd, utan det är tillräckligt att Y denuntieras enligt 1936 års pantsättningslag. I »återpantsättningsfallet» är T och Y samme person - B. Detta hindrar dock inte att borgenärsskydd uppkommer genom att denne denuntieras; 1936 års pantsättningslag bör, såvitt jag kan förstå, gälla även när panten finns hos den person för vilkens skuld säkerheten är ställd. Genom att B samtidigt agerar som A:s ombud vad gäller före tagandet av tredjemanspantsättningen blir B »självunderrättad» om den samma.1235 Någon formell underrättelse hos B om pantsättningen behö ver alltså inte företas. Inte heller behöver panten traderas till C för att denne skall få borgenärsskydd för A:s tredjemanspantsättning som så dan. I det andra rättsförhållandet, mellan B och C, avstår B från sin primär panträtt, vilket innebär att C rycker upp och blir primärpanthavare. B:s panträtt blir efterställd C:s. Vad som gäller för borgenärsskydd vid såda na slags avståenden av panträtt är inte reglerat i lag. Inte heller har, mig veterligen, frågan behandlats i övriga rättskällor.1236 Avståendet skulle kunna liknas vid ett slags gåva.1237 Enligt 3 § 3 st. GåvoL skall gäldenären underrättas av givaren vid gåva av enkla fordringar. Bestämmelsen i GåvoL har, liksom SkbrLrs bestäm melser om enkla skuldebrev, ansetts tillämplig även på andra rättigheter, exempelvis bostadsrätt.1238 En panträtt kan betecknas som ett slags rät tighet, som även innefattar en (icke personlig) fordran.1239 GåvoL:s regel om enkla fordringar bör därför, på samma sätt som SkbrL:s bestäm melser om enkla fordringar, i och för sig kunna antas vara analogt till lämpliga på panträtt.1240 I så fall skulle borgenärsskydd uppkomma för B:s avstående till C genom denuntiation hos A. Bestämmelserna i GåvoL skall dock i allmänhet inte tillämpas på remuneratoriska gåvor™1 Om ett avstående ingår som ett slags vederlag i en större transaktion bör det således i själva verket inte vara fråga om en gåva i lagens bemärkelse. I enlighet med det nu sagda bör i »återpantsättningsfallet», om man ser till pantsättningsupplägget i dess helhet, B:s avstående avseende panträtten kanske snarast betraktas som ett slags vederlag till C för erhållandet av ett lån från denne. Vederlaget består i så fall av (en försvagning av) B: s panträtt. Det torde mot bakgrund av det nu angivna vara tveksamt om den angivna bestämmelsen i GåvoL skall (analogt) tillämpas i »återpantsättningsfallet». Om avståendet inte skall betraktas som en »ren» gåva skulle det kunna liknas vid ett slags (partiell) överlåtelse av panträtt till C. Som utvecklas i kapitel 14.3.3 ligger det enligt min mening närmast till hands att borgenärsskydd avseende en pantsättning av en panträtt uppnås genom underrättelse hos pantsätta ren (A). Oavsett om man bör betrakta B:s avstående av sin panträtt som en »ren» gåva eller inte synes, såvitt jag kan förstå, det mesta tala för att det för borgenärsskydd krävs underrättelse hos A.™2s. 354
33.I det tredje rättsförhållandet, mellan B och A, avstår B dels från att füllt ut utnyttja sin panträtt (den får oavsett pantens värde, i enlighet med ett avtalat förbud mot strängare villkor, bara utnyttjas i den mån A inte hamnar i ett sämre läge än vad som gällde innan tredjemanspantsättningen företogs), dels från att pantsätta eller överlåta sin fordran på A. Innebörden av det första avståendet kan exemplifieras enligt följande. Om pan ten var värd 1.000 kr, A:s skuld till B vid tiden för pantsättningen till C uppgick till 700 kr, B:s skuld till C uppgick till 600 kr och C vid realisation av panten utnyttjat 600 kr ur densamma, så utgör således den resterande panten (värd 400 kr) därefter pant för 100 kr (ej 400 kr) av A:s skuld till B. Borgenärsskydd uppnås enligt 3 § 3 st. GåvoL omedelbart vid ett efter skänkande av enkel fordran. Den regeln skulle kunna tillämpas, i vart fall analogt, på avståendena till A. Något sakrättsligt moment skulle i så fall inte krävas i de fallen.11 22434 2I allmänhet torde dock redan på obligationsrättsliga grunder krävas att efterskänkandet har kommit till gäldenärens kännedom. I så fall skall A ha informerats eller eljest ha försatts i ond tro om efterskänkandet.1244s. 356
34.Aven här skulle man kunna anse att det i själva verket är fråga om nå got slags remuneratorisk gåva och att man bör betrakta avståendena som vederlag för att A går med på tredjemanspantsättningen till C. Aven med ett sådant synsätt skulle det dock vara svårt att hitta något lämpligt sakrättsligt moment. Varken tradition (eller motsvarande) eller denuntiation hos A (eller C) passar in. Mycket talar därför för att borgenärsskydd uppkommer genom avtalet i dessa fall. Undersökningen ovan av de tre rättsförhållandena ger sammantaget vid handen att det enda sakrättsliga moment som synes vara aktuellt är denuntiation hos A. Något förhållande som motiverar att panten skall traderas (eller motsvarande) till C har inte konstaterats. Undersökningen ger dock inget säkert svar. Det kan tilläggas att de ändamålssynpunkter som angivits i kapitel 14.3.2.1.1 till stöd för att borgenärsskydd för C uppnås genom en un derrättelse till A också är av relevans vid tredjemanspantfallet.1245 Även här bör således en underrättelse till A, men knappast tradition (eller mot svarande), verka förhindrande för uppkomsten av skentransaktioner.1246 B:s pantsättning av panten kan som sagt, om man benar upp rätts handlingens olika element, beskrivas just som en tredjemanspantsättning med ovan angivna särskilda karaktäristika (om pantsättning av panten regleras i återpantbestämmelserna). Utgångspunkten är därmed att lös ningen i de båda fallen rimligen bör vara i princip identisk.1247 Även om utredningen ovan om tredjemanspantfallet inte givit några säkra svar, bör vad som där angivits tala för att kräva denuntiation hos A för borge närsskydd (medan det däremot inte förekommit något som pekar på att tradition (eller motsvarande) skulle gälla).1248 1 4.3.2.1.4 Sammanfattande slutsatser Resonemangen i kapitel 14.3.2.1.1-3 leder till följande sammanfattande slutsatser.s. 356
35.A ena sidan talar borgenärsskyddsreglernas syfte, att förhindra borgenärsbedrägerier, och den därur härledda principen att för borgenärsskydd i regel kräva avskuren betalnings-/mottagandelegitimation, starkt för att borgenärsskydd bör uppkomma genom denuntiation hos A. Även det i kapitel 14.3.2.1.3 redovisade tredjemanspantfallet ger stöd åt denna uppfattning; inte mycket tyder på att tradition (eller motsvarande) bör krävas i det fallet och det är en fördel om tredjemanspantupplägg och »återpantsättningsupplägg» bedöms på samma sätt. Dessutom finns, borgenärsskyddet (eller snarare det sakrättsliga skyddet) obeaktat, myck et starka skäl för C att underrätta A. Inte minst avskärs därigenom A:s möjligheter att betala till B »med befriande verkan».s. 358
36.Även praktiska skäl kan anföras för denuntiationslösningen. Flertalet »återpantsättningsfall» torde uppkomma inom den finansiella sektorn, i samband med att en långivare, t.ex. ett värdepappersbolag, behöver refinansiera sin kredit till en kund. Därvid sker en »återpantsättning» avse ende den pant som kunden har lämnat till värdepappersbolaget. Det kan inte sällan tänkas vara en fördel för samtliga inblandade med avseende på pantvård, utbyten av pant, biträde vid fond- och nyemissioner etc., att panten förvaras hos värdepappersbolaget (dvs. B), som har den direkta kontakten med kunden (och om C skulle önska tradition (eller motsva rande) kan parterna givetvis komma överens om detta). Vidare torde det, som angivits i kapitel 14.3.2.1.2, ofta vara en fördel för A om panten förvaras eller eljest hanteras av B.1249 inspektionens tillsyn.1251 Vid missbruk riskerar bolagen att mista sina värdepapperstillstånd.1252 Risken för missbruk bör inte vara större vid ett krav på denuntiation hos A jämfört med att det skulle krävas tradition (eller motsvarande) (inte minst om man betänker att C:s faktiska möjlighet att agera oegentligt ökar vid tradition (eller motsvarande)). Å andra sidan har i litteraturen enstämmigt antagits att borgenärsskydd uppkommer genom tradition (eller motsvarande). Man får intrycket av att saken varit så pass självklar att det inte ens varit nödvändigt att när mare analysera och motivera den. Att uppfattningen nästan inte har motiverats, de motiv som trots allt lämnats är tämligen svaga och att man i litteraturen knappt har diskuterat frågan om B:s »betalningslegitimation», utgör visserligen skäl för att inte lägga särskilt stor vikt vid uttalandena i litteraturen. Man kan dock utgå från att deras kortfattade och bestämda utformning snarast har givit intryck av att saken är helt klar och att dessa därmed har respekterats i praktiken. Man kan därför - även om den hävdvunna uppfattningen om »återpantsättningsinstitutets» innebörd totalt sett har varit diffus och motstridig - utgå från att det praktiska rättslivets aktörer har agerat efter de regler som i detta avseende har angivits i litteraturen. Sakrätten är visserligen inte disposi tiv, men likväl kan i extraordinära fall sedvänja, handelsbruk och den allmänna rättsuppfattningen påverka dess innehåll.1253s. 358
37.Vidare kan en tillämpning av den i NJA 1995 s. 367 uttalade princi pen om att det är avskuren förfogandelegitimation som är väsentligt för borgenärsskyddet tänkas ge vid handen att panten skall traderas till C (eller motsvarande).s. 360
38.I enlighet med vad som angivits i kapitel 14.2.6.4, tyder enligt min mening mycket på att man kan bortse från HD:s uttalande att man skall se till förfogandelegitimationen, men inte betalnings- och mottagande legitimationen. I rättsfallet ställdes saken inte på sin spets, eftersom det där i själva verket brast i princip lika mycket beträffande avskärandet av å ena sidan betalnings- och mottagandelegitimationen och å andra sidan förfogandelegitimationen.1254 I »återpantsättningsfallet» ser man konse kvenserna tydligare.s. 360
39.Som anges i kapitel 15 synes det vara oklart om B:s möjlighet att »återpantsätta» panten på nytt till Cl blir avskuren genom denuntiation hos A eller genom tradition (eller motsvarande), medan det däremot är klart att möjligheten för B att uppträda som ägare till panten och pantsätta/överlåta den till Bl avskärs genom tradition (eller motsvarande). Om ett avskärande sker genom tradition (eller motsvarande) även i det förstnämnda fallet, ger en analog tillämpning av principen i NJA 1995 s. 367 vid handen att borgenärsskydd vid pantsättning av panten upp kommer genom tradition (eller motsvarande). Om det däremot är de nuntiation hos A som avskär B från möjligheten att »återpantsätta» till Cl, dvs. ger C omsättningsskydd, kan ett slags partiellt avskuren förfo gandelegitimation föreligga vid en sådan denuntiation; B kan inte »åter pantsätta» till Cl, men däremot överlåta/pantsätta till Bl.s. 360
40.Man kan i så fall fråga sig vad som skulle gälla vid en tillämpning av domskälen i NJA 1995 s. 367 i det sistnämnda fallet. Att det skulle krä vas dubbla sakrättsliga moment förefaller knappast troligt (se strax ned an). Att se till borgenärsskyddsreglernas syfte ger här ingen vägledning, eftersom ett avskärande av förfogandelegitimationen som sådan - varken i Cl- eller Bl-fallet — nämnvärt förhindrar borgenärsbedrägerier. Där emot överensstämmer det (här antagna) sakrättsliga momentet för av skärandet av B:s legitimation att »återpantsätta» till Cl, dvs. denuntia tion hos A, väl med syftet att förhindra borgenärsbedrägerier. Om man i och för sig skall beakta förfogandelegitimationen, men B:s möjlighet att »återpantsätta» till Cl avskärs genom denuntiation hos A, bör det därför enligt min mening ligga närmast till hands att borgenärsskydd upp kommer genom att A denuntieras. Det är väl också naturligare att det är förhindrandet av en »ren» dubbeldisposition, dvs. att B företar en ny »återpantsättning» till Cl, snarare än ett krav på avskärande av möjlig heten att överlåta/pantsätta till Bl, som då bör vara avgörande. Ett starkt argument mot tradition (eller motsvarande) är som sagt att ett sådant moment inte överensstämmer med syftet med reglerna om bor genärsskydd. Visserligen försvåras efterhandskonstruktioner, men knap past skentransaktioner. Detta framgår särskilt av att det även efter före taget sakrättsligt moment skulle vara fritt fram för B att ta emot betal ning från A, varvid C (om underrättelse till A ej skett), trots uppnått borgenärsskydd, när som helst skulle riskera att behöva lämna ut panten till A utan att ha fått någon betalning vare sig från A eller B. En sådan lösning skulle onekligen te sig egendomlig.1255 Om man i och för sig skulle anse att det är avskärandet av betalningsoch mottagandelegitimationen som är väsentligt för uppfyllandet av syf tet att förhindra borgenärsbedrägerier och därmed för borgenärsskydd, skulle kanske ändå kunna hävdas att den enstämmiga ståndpunkten i litteraturen, uppfattningen bland praktiker samt domskälen i NJA 1995 s. 367 borde medföra att även tradition (eller motsvarande) - dvs. dubbla sakrättsliga moment - bör krävas.1256 Ett sådant krav är i och för sig ovan ligt. Möjligen förekommer dubbla moment (denuntiation hos sekundogäldenären och eventuellt även hos primärpanthavaren) även vid överlåtelse/pantsättning av överhypotek i enkel fordran.1257 Det har även ansetts att dubbla moment förekommer vid pantsättning av skepp och fast egendom (inskrivning samt tradition av pantbrev).1258s. 360
41.En utgångspunkt är här att kravet på denuntiation i sig i fullgod mån uppfyller syftet med kravet på sakrättsligt moment. Det finns vidare knappast anledning att låta en viss sakrättslig lösning gälla endast på grund av ovan nämnda skäl, om denna uppfattning är strängare för den enskilde än vad som eljest skulle gälla.1259 Att kräva dubbla moment skulle ju knappast hjälpa den som förlitat sig på att tradition (eller mot svarande) utgjorde det enda sakrättsliga momentet; det skulle ändå brista avseende denuntiationskravet. Att fordra dubbla sakrättsliga moment skulle vidare rimma illa med den senare tidens utveckling mot en mindre formell syn vad gäller kraven på de sakrättsliga momenten.1260s. 362
42.Oaktat slutsatserna ovan kan tyckas att de som idag har förlitat sig på, och agerat efter, att borgenärsskydd uppkommer genom tradition (eller motsvarande) skulle drabbas orimligt hårt om endast denuntiation hos A skulle utgöra godtagbart sakrättsligt moment.1261 Kan det därför tänkas att borgenärsskydd uppnås genom antingen denuntiation hos A eller tra dition (eller motsvarande), dvs. alternativa rekvisitis. 362
43.Mot en sådan lösning talar att HD tidigare har ändrat förut gällande sakrättsliga principer (till en strängare lösning). Exempelvis kom HD i NJA 1941 s. 680 (dvs. efter SkbrL:s tillkomst) fram till att borgenärs skydd uppkom redan genom givarens muntliga förklaring till mottaga ren vid gåva av bostadsrätt. I NJA 1993 s. 560 ändrade HD sin egen princip under åberopande bl.a. av »den rättsutveckling som [...] ägt rum» mellan de båda fallen och angav i stället att bostadsrättsföreningen skulle underrättas.1262 Beträffande sådana »återpantsättningar» som sker inom ramen för re gleringen i 3 kap. 3 § LHFI - vilket torde vara flertalet - har A, enligt vad som föreskrivs i nämnda lagbestämmelse, givit sitt medgivande till »återpantsättningen». Ett sådant medgivande torde ibland kunna tolkas som en underrättelse.1263 Skadan av att det skulle visa sig att tradition (eller motsvarande) inte ger borgenärsskydd skulle därför rimligen vara mindre än eljest. De praktiska åtgärderna i samband med »återpantsätt ning» torde även i viss mån ha påverkats av att Håstad i sina senaste upplagor av Sakrätt påtalat möjligheten att det förutom tradition även kan krävas denuntiation hos A och att en denuntiation hos A torde av skära B:s »betalningslegitimation».1264 Det skulle - även oberoende av borgenärsskyddet - vara lämpligt om Finansinspektionen i föreskrifter avseende avtal om »återpantsättning» till banker och värdepappersbolag (se 3 kap. 4 § LHFI) krävde att en denuntiation hos A skall ske.126S Med tanke på att flertalet »återpant sättningar» torde ske med bank och/eller värdepappersbolag som part, skulle det därmed förhållandevis snabbt ske en anpassning till en denuntiationsprincip. Med hänsyn till det hävdvunna förordandet av tradition (eller mot svarande) bland praktiker och den osäkerhet som gäller (i vart fall enligt vad som antas här) synes en lösning med alternativa rekvisit likväl inte alldeles kunna uteslutas (särskilt inte så länge föreskrifter från Finans inspektionen enligt föregående stycke saknas).1266 Allt sammantaget måste rättsläget - som framgått ovan samt i kapitel 14.2 - betraktas som oklart. Det mesta talar enligt min mening för att C får sakrättsligt skydd gentemot B:s borgenärer genom att A denuntieras om »återpantsättningen».1267 Det är dock tänkbart att det, trots de svaga ändamålsskälen, i stället krävs tradition (eller motsvarande). Det är inte heller helt uteslutet att det räcker med endera denuntiation hos A eller tradition (eller motsvarande), dvs. alternativa rekvisit. Däremot torde en kumulering av rekvisiten kunna uteslutas.s. 362
44.Även bortsett från borgenärsskyddet och det oklara rättsläge som där vid gäller, är det ofta lämpligt för C att både underrätta A och kräva tradition (eller motsvarande). Denuntiation hos A måste ske redan för att skära av B:s »betalningslegitimation». Tradition (eller motsvarande) kan ofta vara lämpligt eftersom en sådan innebär bl.a. en garanti för att B inte olovligen förstör, konsumerar eller överlåter/pantsätter panten samt kan underlätta förfarandet vid en pantrealisation. 14.3.2.2 Pantsättning av panten regleras inte i återpantbestämmelserna I kapitel 14.3.2.1 har förutsatts att pantsättning av panten regleras i återpantbestämmelserna. Om detta inte skulle vara fallet skulle A:s medgivande krävas för en sådan pantsättning. Det särskilda fall av tredjemanspantupplägg som i stort sett bör vara samma sak som B:s pant sättning av panten har diskuterats i kapitel 14.3.2.1.3. Därvid har anta gits att det synes ligga närmast till hands att C:s sakrättsliga skydd mot B:s borgenärer vid en sådan tredjemanspantsättning bör uppnås genom underrättelse till A, men att läget är oklart. Det kan enligt min mening föreligga mindre anledning att acceptera tradition (eller motsvarande) om pantsättning av panten inte regleras i återpantbestämmelserna, eftersom ett skäl för ett sådant moment är att det i litteraturen och i andra rättskällor har förutsatts gälla just beträffande »återpantsättning», vilket det ju då alltså inte är fråga om.s. 364