14. C:s skydd mot B:s borgenärer 1242 Vad beträffar transaktionen med A torde denne ofta anses bli underrättad redan genom deltagandet i pantsättningsupplägget (genom sin ombudsfullmakt till B). - Det kan noteras att de sakrättsliga reglerna om överlåtelse som regel gäller även för byte, se t.ex. Hessler s. 27 och SOU 1974:55 s. 230. 1243 Se även Walin s. 289, som har antagit att GåvoL:s bestämmelser är tillämpliga vid eftergift av panträtt. Jfr även Walin, SkbrL s. 228. 1244 Jfr NJA 1987 s. 40 samt även Walin, SkbrL s. 240.
1.10 Innehålls. 10
2.8.5 Återpantsättning av fast egendom 95s. 10
3.8.6 Pantsättning av panten respektive panträtten i vissa utländskas. 10
4.rättsordningar; en översiktlig beskrivning 103s. 10
5.8.6.1 Inledning 103s. 10
6.8.6.2 Finsk rätt 105s. 10
7.8.6.3 Dansk rätt 110s. 10
8.8.6.4 Norsk rätt 115s. 10
9.8.6.5 Engelsk och amerikansk rätt 120s. 10
10.8.6.5.1 Inledning 120s. 10
11.8.6.5.2 Engelsk rätt 121s. 10
12.8.6.5.3 Amerikansk rätt 130s. 10
13.8.7 Sammanfattning 141s. 10
Tredje avdelningen En rättslig analys de lege lata 143
1.9. Inledning 145 10. En inledande analys av innebörden av återpantsättning, pantsättnings. 10
2.av pant och pantsättning av panträtt 147s. 10
3.10.1 Innebörden av begreppen »pant» och »panträtt» 147s. 10
4.10.1.1 Pant 147s. 10
5.10.1.2 Panträtt 149s. 10
6.10.2 Enbar återpantsättning samt samtidig pantsättning avs. 10
7.panten/panträtten och av B:s fordran på A 157s. 10
8.10.3 Överlåtelse av panträtten 158s. 10
9.10.4 Är det pantsättning av panten eller panträtten som regleras i 10s. 10
10.kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI? 165s. 10
11.10.4.1 Inledning 165s. 10
12.10.4.2 Lagtext och förarbeten 166s. 10
13.10.4.3 Rättsfall 172s. 10
14.10.4.4 Litteraturen och en inledande analys 173s. 10
15.10.4.4.1 Inledning 173s. 10
16.10.4.4.2 Pantsättning av panten 174s. 10
17.10.4.4.3 Pantsättning av panträtten 184s. 10
18.10.4.5 Slutsatser 194s. 10
19.10.5 Några allmänna anmärkningar avseende återpantsättning 197 11. C är i god tro om A:s pantsättning eller dess villkor 199s. 10
20.11.1 Inledning 199s. 10
21.11.2 Pantsättning av panten 203s. 10
22.11.2.1 Kan godtrosförvärv ske? Exstinktiva godtrosförvärvs. 10
23.samt godtrosförvärv enligt AvtL:s fullmaktsregler 203s. 10
24.Innehåll 11s. 11
25.11.2.1.1 Exstinktiva godtrosförvärv; GFL m. m. 203s. 11
26.11.2.1.2 Tredjemanspantfallet; AvtL:ss. 11
27.fiillmaktsregler 208s. 11
28.11.2.1.3 Sammanfattning 216s. 11
29.11.2.2 Rättsverkan av godtrosförvärv vid B:s pantsättning avs. 11
30.panten 217s. 11
31.11.2.2.1 Allmänt 217s. 11
32.11.2.2.2 Särskilt om lösen enligt GFL 219 11.3 Pantsättning av panträtten 228 11.4 Närmare om kravet på C:s goda tro 236s. 11
33.11.4.1 Inledning 236s. 11
34.11.4.2 Allmänt om godtroskravet 236s. 11
35.11.4.3 Särskilt om godtroskravet vid återpantsättning 243s. 11
36.11.4.3.1 B uppträder som ägare 243s. 11
37.11.4.3.2 B uppträder som återpantsättare 248 11.5 Sammanfattning 251 12. A:s betalning till B; B:s »betalningslegitimation» 253 12.1 Inledning 253 12.2 Pantsättning av panten 255 12.3 Pantsättning av panträtten 280 12.4 Närmare om kravet på A:s onda tro 287 12.5 Sammanfattning 293 13. Förbudet mot återpantsättning på strängare villkor 295 13.1 Inledning 295 13.2 Pantsättning av panten 297 13.3 Pantsättning av panträtten 309 13.4 Slutsatser 312 14. C:s skydd mot B:s borgenärer 315 14.1 Inledning 315 14.2 Allmänt om borgenärsskyddet 315s. 11
38.14.2.1 Inledning 315s. 11
39.14.2.2 Sakrättsligt moment m.m. 316s. 11
40.14.2.3 Syftet med borgenärsskyddsreglerna 318s. 11
41.14.2.4 Rådighet och rådighetsavskärande 322s. 11
42.14.2.5 Ej absolut krav på rådighetsavskärande, nyares. 11
43.tendenser 323s. 11
44.14.2.6 Närmare om rådighetsavskärandets innebörd 325s. 11
45.14.2.6.1 Inledning 325 12 Innehålls. 11
46.14.2.6.2 Rådighetsavskärandets innebörd; NJA 1995s. 12
47.s. 367 obeaktat 329s. 12
48.14.2.6.3 NJA 1995 s. 367 334s. 12
49.14.2.6.4 Rådighetsavskärandets innebörd; NJA 1995s. 12
50.s. 367 beaktat 336s. 12
51.14.3 Borgenärsskyddet vid återpantsättning 338s. 12
52.14.3.1 Inledning 338s. 12
53.14.3.2 Pantsättning av panten 340s. 12
54.14.3.2.1 Pantsättning av panten regleras is. 12
55.återpantbestämmelserna 340s. 12
56.14.3.2.1.1 Underrättelse till A 340s. 12
57.14.3.2.1.2 Tradition till C (ellers. 12
58.motsvarande) 349s. 12
59.14.3.2.1.3 Tredjemanspantfallet 353s. 12
60.14.3.2.1.4 Sammanfattande slutsatser 358s. 12
61.14.3.2.2 Pantsättning av panten regleras inte is. 12
62.återpantbestämmelserna 364s. 12
63.14.3.3 Pantsättning av panträtten 365s. 12
64.14.3.4 Närmare om ett krav på underrättelse till A 368s. 12
65.14.3.5 Sammanfattande synpunkter angående C:ss. 12
66.borgenärsskydd 371 15. B:s dubbelpantsättning 373s. 12
67.15.1 Inledning 373s. 12
68.15.2 Syftet med reglerna om dubbeldispositioner m.m. 375s. 12
69.15.3 Pantsättning av panten 379s. 12
70.15.3.1 Inledning 379s. 12
71.15.3.2 Pantsättning av panten regleras is. 12
72.återpantbestämmelserna 380s. 12
73.15.3.2.1 Inledning 380s. 12
74.15.3.2.2 Det sakrättsliga momentet 380s. 12
75.15.3.2.3 Rättsverkan av B:s dubbelpantsättning 390s. 12
76.15.3.2.4 Kravet på Cl:s goda tro vid B:ss. 12
77.dubbelpantsättning 393s. 12
78.15.3.3 Pantsättning av panten regleras inte is. 12
79.återpantbestämmelserna 394s. 12
80.15.4 Pantsättning av panträtten 394s. 12
81.15.5 Närmare om ett krav på underrättelse till A 397s. 12
82.15.6 Sammanfattande synpunkter 397s. 12
83.Innehåll 13 16. Samtidig återpantsättning och pantsättning av B:s fordran på A 401 16.1 Inledning 401 16.2 C är i god tro om återpantsättningen 408 16.3 B:s »betalningslegitimation» 409 16.4 Förbudet mot strängare villkor 411 16.5 C:s skydd mot B:s borgenärer 422s. 13
84.16.5.1 Inledning 422s. 13
85.16.5.2 De sakrättsliga moment som krävs för C:ss. 13
86.borgenärsskydd vid enbar återpantsättning har i ochs. 13
87.för sig inte uppfyllts 422s. 13
88.16.5.3 De sakrättsliga moment som krävs för C:ss. 13
89.borgenärsskydd vid enbar pantsättning av B:s fordrans. 13
90.på A har i och för sig inte uppfyllts 430 16.6 B:s dubbelpantsättningar 433 16.7 Större risk för A vid enbar återpantsättning än vid samtidigs. 13
91.återpantsättning och pantsättning av B:s fordran på A? 434 16.8 Sammanfattande synpunkter 435 17. Något om pantvård och realisation av pant i samband med återpantsättning 437 18. Särskilt om återpantsättning av finansiella instrument 443 18.1 Inledning 443 18.2 Har bestämmelsen i 3 kap. 3 § LHFI civilrättslig verkan? 445 18.3 Kravet på särskilt upprättad handling 448 18.4 Branschgemensamt avtal om medgivande tills. 13
92.återpantsättning 454 18.5 Omfattas tredjemanspantfallet av 3 kap. 3 § LHFI? 456 18.6 B:s »klump-pantsättning» 458 18.7 Särskilt om återpantsättning av tillgångar i värdepappersdepåers. 13
93.med därtill knutna konton 459s. 13
94.18.7.1 Inledning 459s. 13
95.18.7.2 Automatisk minskning av värdepappersbolagetss. 13
96.säkerhetskrav m.m. 462s. 13
97.18.7.3 Byten och nettouttag 474s. 13
98.18.7.3.1 Byten (förfoganden »inom staketet») 475s. 13
99.18.7.3.2 Nettouttag (förfoganden »över staket») 477 18.8 EG-direktivet om finansiella säkerheter 491 19. Sammanfattning och slutsatser 507 19.1 Inledning 507 14 Innehålls. 13
100.19.2 Sammanfattning; kapitel 10-18 507s. 14
101.19.2.1 Inledning 507s. 14
102.19.2.2 Pantsättning av panten 510s. 14
103.19.2.3 Pantsättning av panträtten 515s. 14
104.19.3 Slutsatser 517s. 14
105.19.4 Särskilt om tolkning av avtal om återpantsättning 530s. 14
106.19.5 Slutord 532s. 14
Fjärde avdelningen Synpunkter de lege ferenda 535
1.20. Synpunkter de lege ferenda 537s. 14
2.20.1 Inledning 537s. 14
3.20.2 Bör enbar återpantsättning förbjudas? 537s. 14
4.20.3 Ett förslag till reglering 541 Summary 557 Bilaga: Återpantsättning enligt svensk rätt; Abstract 563 Litteratur 565 Lagrumsregister 579 Rättsfallsregister 585 Sakregister 587s. 14
Förkortningar1
1.1919 års förfogan- Lagen (1919:242) med vissa bestämmelser om rätt att delagförfoga över annan tillhöriga fondpapper 1936 års pant-Lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som sättningslaginnehaves av tredje man 1979 års förfoganLagen (1979:750) om rätt att förfoga över annan tillhöriga delagfondpapper ABGBAllgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österrike) ABLAktiebolagslagen (1975:1385) AktiekontoLAktiekontolagen (1989:827) AvtLLagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingars. 1
2.på förmögenhetsrättens område BGBBürgerliches Gesetzbuch BrBBrottsbalken CheckL Checklagen (1932:131) DL 1683 års Danske Lov DsDepartementsserien EG-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/47/EG av om finansiella den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet säkerheter FFFSFinansinspektionens författningssamling FHLLagen (1984:649) om företagshypotek FILLagen (2003:528) om företagsinteckning FRLFörmånsrättslagen (1970:979) GFLLagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre GåvoLLagen (1936:83) angående vissa utfästelser om gåva HBHandelsbalken HDHögsta domstolen HovRHovrätt JBJordabalken JBPLagen (1970:995) om införande av nya jordabalken JTJuridisk tidskrift vid Stockholms universitet JustRJusti tieråd KkrLKonsumentkreditlagen (1992:830) KLKonkurslagen (1987:672) KommLLagen (1914:45) om kommission KontoföringsLLagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument 16 Förkortningar KköpL Konsumentköplagen (1990:932) KöpL Köplagen (1990:931) LHFI Lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument LkLLagen (1845:50 s 1) om handel med lösören, som köparens. 1
3.låter i säljarens vård vidbliva (samt stundom även Kungligs. 16
4.Förordning 20 nov 1845 i avseende på handel om lösören,s. 16
5.som köparen låter i säljarens vård kvarbliva) LVR Lagen (1991:981) om värdepappersrörelse NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avd I NJA II Nytt Juridiskt Arkiv, avd II NL 1687 års Norske Lov PatentL Patentlagen (1967:837) PreskL Preskriptionslagen (1981:130) Prop. Proposition Prp.Proposition (Norge) RedovL Lagen (1944:181) om redovisningsmedel RFRegeringsformen RP Regeringens proposition (Finland) SjöL Sjölagen (1994:1009) SkbrL Lagen (1936:81) om skuldebrev SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning TfR Tidsskrift for Rettsvitenskap U Ugeskrift for Retsvaesen. Afdelning A. (Domssamling) UB Utsökningsbalken UCC Uniform Commercial Code UfRUgeskrift for Retsvaesen. Afdelning B. (Artikelsamlings. 16
6.m.m.) VPCVärdepapperscentralen AB VäxelLVäxellagen (1932:130)s. 16
Syfte och avgränsningar
1.En kreditgivare B har som säkerhet för en kredit till kredittagaren A erhållit viss egendom i pant. Om B i sin tur skulle behöva pengar kan han överlåta sin fordran på A, lämpligen tillsammans med sin panträtt. Skulle B i stället välja att själv ta upp ett lån kan han som säkerhet pantsätta sin fordran på A. B skulle här även kunna tänkas vilja pantsätta, eventuellt tillsammans med sin fordran på A, 1) den^/zZ- dvs. det av A pantsatta objektet - som han erhållit som säkerhet för sin fordran eller 2) sin motsvarande panträtt. Innebörden av de två sistnämnda rättshandlingarna, dvs. pantsättning av pant respektive pantsättning av panträtt, har inte utretts särskilt ingå ende i svensk rätt. Varken lagtext, förarbeten eller rättspraxis ger klara svar. I litteraturen är dessa frågor sparsamt behandlade och de olika för fattarnas slutsatser skiljer sig ofta åt, i vart fall beträffande det fallet där det inte sker en samtidig pantsättning av den fordran som panten/panträtten säkrar (dvs. B:s fordran på A i exemplet ovan). Däremot synes enighet råda om att de båda pantsättningstypernas rättsverkningar i väsentliga avseenden är olika.1 Beträffande båda typerna har vidare möj ligheten att åstadkomma en giltig eller i vart fall meningsfull säkerhet ifrågasatts. En icke omstridd ståndpunkt är att reglerna i 10 kap. 6 § HB (»Vill någon sätta ut till annan den pant, som han i händer haver ...») och i motsvarande särskilda lagstiftning avseende finansiella instrument (ur sprungligen 1919 års förfogandelag och numera 3 kap. 3 § LHFI), dels avser samma slags pantsättning,2 3 dels är tillämpliga på i vart fall någon av de nämnda pantsättningstyperna. Däremot råder oenighet om huruvida det är pantsättning av panten eller panträtten som behandlas i de nämnda lagrummen? 20 1. Syfte och avgränsningars. 19
2.Sedan 1920-talet har i litteraturen tillämpats en enhetlig terminologi, så till vida att den av de båda pantsättningstyperna som behandlas i de nämn da lagbestämmelserna benämns återpantsättningd Termen återpantsättning används i den betydelsen även i denna framställning.4 5s. 20
3.Det primära syftet med framställningen är att undersöka under vilka förutsättningar som pant respektive panträtt kan pantsättas och vilka rättsverkningar som följer av sådana pantsättningar enligt svensk rätt.s. 20
4.Ett andra syfte är att fastställa om det är pantsättning av panten eller panträtten (eller möjligen bådadera) som regleras i 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI. Detta syfte är underordnat det primära syftet. Kan man väl fastställa vilken av dessa rättshandlingar som behandlas i de båda lagrummen torde man nämligen ha kommit en god bit på vägen vad gäller de båda rättshandlingarnas innebörd; denna påverkas av om de olika föreskrifter som anges i de båda lagrummen är tillämpliga eller inte. Man skulle kanske kunna fråga sig om det inte - som alternativ till de båda nyssnämnda syftena - är tillräckligt att undersöka just återpantsättningen och dess rättsverkningar. En sådan metod skulle överensstämma väl med den svens ka och övriga nordiska doktrinen, där redovisningen kort och gott brukar avse återpantsättning. Det finns dock anledning att låta undersökningen omfatta så väl pantsättning av panten som pantsättning av panträtten. Ett skäl är att det som sagt inte är klart vilken av dessa pantsättningstyper som regleras i 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI, dvs. utgör återpantsättning; först genom att un dersöka båda typerna kan ett svar erhållas. Det kan vidare a priori inte uteslutas att den av pantsättningstyperna som inte regleras i de nämnda bestämmelserna (såvida inte båda typerna skulle omfattas av regleringen) likväl kan tänkas ge en godtagbar säkerhet. Det är därför av intresse att undersöka även den pantsättningstypen (och jämföra den med återpantsättning). Mot bakgrund av den oklarhet som råder beträffande vilken pantsättningstyp som regleras i 10 kap. 6 § HB och i 3 kap. 3 § LHFI och vilkens. 20
5.1. Syfte och avgränsningar 21 av rättshandlingarna som termen återpantsättning syftar på i det sist nämnda lagrummet (och i rättsfall) används nedan, för att förenkla framställningen, begreppet »återpantsättning» (samt avledningar såsom »återpantsättare», »återpanthavare», »återpantfallet» m.m.) inom citat tecken vid syftning på såväl pantsättning av panten som pantsättning av panträtten (ibland, efter vad som framgår av sammanhanget, endast en av dem, obestämd eller bestämd, och ibland båda samtidigt).6 7 Vidare benämns 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI gemensamt äterpantbestämmelserna. Huruvida pantsättning av panten eller pantsätt ning av panträtten regleras i 10 kap. 6 § HB respektive 3 kap. 3 § LHFI uttrycks i framställningen därmed ofta som vilken av dessa pantsättningstyper som regleras i återpantbestämmelsernaJ Eftersom termen åter pantsättning här används för att beteckna den pantsättningstyp (oavsett vilken) som regleras i de nämnda lagrummen, skulle problemet även kunna sägas avse fastställandet av vilken pantsättningstyp - pantsättning av panten eller panträtten - som utgör återpantsättning. Även om ter men återpantsättning förekommer i 3 kap. 3 § LHFI samt också har använts i rättsfall, förarbeten samt, framför allt, i litteraturen, undviks emellertid en sådan terminologi, eftersom den skulle kunna förvilla och kanske även leda tanken till ett slags begreppsinriktad problemlösning.8 En »återpantsättning» kan som sagt tänkas ske i eller utan samband med en pantsättning av den fordran som »återpantsättaren» har på den »ursprunglige» pantsättaren. Med enbar »återpantsättning» avses i denna framställning att »återpantsättaren» inte även har pantsatt nämnda 22 1. Syfte och avgränsningar fordran.9 På motsvarande sätt används uttrycken enbar pantsättning av panten och enbar pantsättning av panträtten. »Aterpantsättningar» som sker samtidigt med pantsättning av den pantsäkrade fordran torde - liksom samtidiga överlåtelser av fordran med vidhängande panträtt - vara vanligare än enbara pantsättningar. A andra sidan är oklarheterna större vid enbara »aterpantsättningar» än när även fordran pantsätts. Fram ställningens tonvikt ligger därför på en undersökning av enbara »återpantsättningar».s. 21
6.Enbara »återpantsättningar» har i vart fall från 1900-talets början an vänts företrädesvis i samband med belåning av finansiella instrument, dvs. i fall där »återpantsättarens» pant har utgjorts av finansiella instru ment. Det är bl.a. med hänsyn till rådande bestämmelser om sekretess för bankers och värdepappersbolags verksamhet svårt att närmare utreda i vilken utsträckning enbara »återpantsättningar» används idag. Klart är dock att sådana förekommer i en inte försumbar omfattning.10 Det finns således ett praktiskt behov av att bringa klarhet i vad som gäller.11 Detta är viktigt inte minst eftersom, enligt vad som kommer att redovisas senare i framställningen, »återpantsättning» enligt en i litteraturen ofta föres. 22
7.1. Syfte och avgränsningar 23 trädd uppfattning inte ger en fullgod säkerhet. Om det väl klarläggs vad som gäller - och »återpantsättning» därvid skulle visa sig utgöra fullgod säkerhet - kan det vidare förmodas att förekomsten av »återpantsättningar» skulle öka. För detta talar även att behovet av säkerheter på de finansiella marknaderna har ökat främst fr.o.m. 1990-talet, bl.a. till följd av den ökade internationaliseringen och de kraftiga börsras som inträffat under denna tid.12 I samband med den nyssnämnda utvecklingen har svenska företag - främst banker och värdepappersbolag - kommit att stöta på olika slags avtal (ofta av standardiserad typ) där säkerhetstagaren har rätt att fritt förfoga över (»use») ställd säkerhet, t.ex. genom att överlåta den med skyldighet att till säkerhetsställaren leverera tillbaka egendom av motsvarande slag när säkerhetstiden löpt ut. Dessa avtal styrs i allmänhet av utländsk, ofta engelsk eller amerikansk, rätt. Sådana säkerhetsarrangemang karaktäriseras enligt svensk rätt inte som pantav tal. Här är det i stället i allmänhet fråga om olika slags avtal om försträckning (t.ex. »värdepapperslån»), säkerhetsöverlåtelse och s.k. pignus irreguläre.131 EGdirektivet om finansiella säkerheter finns en bestämmelse (artikel 5) om att i vissa sådana avtal (beroende på vilka som är parter) angiven rätt för säkerhets tagaren att förfoga över säkerheten skall godtas ur ett sakrättsligt perspektiv.14 Direktivets ordalydelse ger närmast vid handen att det inte omfattar »återpant sättning», utan endast de ovan nämnda andra fallen av säkerhetsarrangemang. Oavsett huruvida även »återpantsättning» omfattas av direktivet, utgör dess implementering ytterligare ett skäl för att utreda »återpantsättningens» natur. I framställningen berörs kortfattat gränsdragningen mellan »återpantsätt ning» och nyssnämnda avtal om fri förfoganderätt. I övrigt behandlas dessa avtal endast högst översiktligt. Ett tredje syfte med framställningen avser tolkningen av enskilda avtal; vilken vikt skall t.ex. den av parterna valda terminologin (»återpantsätt ning», »pantsättning av panten», »pantsättning av panträtten» etc.) till erkännas? Ett fjärde syfte, slutligen, är att i någon mån diskutera »återpantsättningsinstitutet» de lege ferenda. Behövs klargörande lagstiftning? Bör en bara »återpantsättningar» över huvud taget vara tillåtna? Etc. 24 1. Syfte och avgränsningars. 23
8.Framställningen avser i första hand »återpantsättning» av lös egendom. Även »återpantsättning» av fast egendom behandlas i viss mån, bl.a. som ett led i undersökningen om vad som gäller beträffande lös egendom. Frågor avseende internationell privaträtt, såsom lagvalsfrågor, berörs inte.s. 24
9.Framställningen avser läget per den 30 september 2004. Litteratur och praxis som kan ha tillkommit därefter har alltså inte (annat än i några enstaka fall) beaktats.s. 24
Något om metod och disposition
1.»Återpantsättning» regleras uttryckligen i två lagrum - 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI. Varken lagtexterna eller deras förarbeten är särskilt vägledande vad avser de frågeställningar som behandlas i denna fram ställning. Detta gäller även föregångarna till den sistnämnda bestäm melsen (1919 och 1979 års förfogandelagar) och förarbetena till dessa. Rättspraxis beträffande »återpantsättning» förekommer endast i mycket ringa omfattning och är knappast klargörande. I den svenska juridiska litteraturen har »återpantsättning» och dess rättsverkningar behandlats sparsamt. I allmänhet har kortfattat lämnats vissa, ej heltäckande, »standarduppgifter». Vidare skiljer sig i vissa väsent liga avseenden olika författares uppfattningar åt och sällan bemöts (eller kommenteras) de avvikande uppfattningar som framförts av andra.15 Den omedelbara relevansen av innehållet i utländska rättsordningar för bestäm mandet av innehållet i svensk rätt (inte minst sakrätt) är i allmänhet ringa. Det finns dock, i syfte att utreda innehållet i den svenska rätten (även de lege feren da), skäl för att översiktligt undersöka vad som gäller angående »återpantsätt ning» i framför allt de nordiska grannländerna (jfr kapitel 8.6.1). En översiktlig presentation av de rättskällor - lagrum, förarbeten, rätts fall, litteratur samt i viss mån utländsk rätt - som avser »återpantsätt ning» sker i kapitel 8.16 Beträffande den tillämpade metoden vid undersökningen de lege lata kan följande sägas. Samtliga ovan nämnda rättskällor har beaktats i framställningen. En utgångspunkt har, beträffande diskussionen de lege lata, varit en traditio nell rangordning mellan de olika rättskällorna, där den skrivna lagen ges företräde framför rättspraxis från HD, där lagförarbeten och uttalanden i litteraturen åtnjuter en lägre status och där den utländska rätten beaktas i än mindre mån.17 26 2. Något om metod och dispositions. 17
2.En strikt tillämpning av en sådan rangordning skulle emellertid givet vis leda fel.18 I stället har den ursprungliga, eller »objektiva», vikt som läggs vid varje typ av rättskälla måst anpassas med hänsyn till läget be träffande de olika frågeställningarna beträffande »återpantsättning», där rättskällorna till stor del är ålderdomliga, ofullständiga och i flera fall även motsägelsefulla. Exempelvis är ett självklart fall av »omviktning» i förhållande till den nämnda »objektiva» rangordningen, att ordalydelsen i 10 kap. 6 § HB tillmäts väsentligt mindre betydelse än vad som varit fallet om bestämmelsen varit modern och haft en klarare utformning.19s. 26
3.Även övriga rättskällor som direkt avser »återpantsättning» är som sagt till stor del oklara eller ofullständiga. Många av de frågor som dis kuteras i framställningen har mig veterligen inte tidigare behandlats i rättskällorna.s. 26
4.Beträffande flera frågeställningar har därför väsentlig vikt lagts vid ändamålsaspekter. Här har beaktats såväl syftet med pantsättningsinstitutet i stort som syftet med »återpantsättning». Flera av resonemangen har vidare, till stor del som ett resultat av nämnda strävan efter att finna ändamålsenliga lösningar, helt eller delvis baserats på analogier från om råden som ligger »återpantsättningen» nära, såsom panträtt i allmänhet, skuldebrevsrätt och allmänna sakrättsliga principer. Den ovan beskrivna tolkningsmetoden torde till stor del överensstämma med vad Peczenik kallar »den juridiska sammanvägningsmetoden», där olika rele vanta omständigheter vägs in i syfte att åstadkomma en rimlig och rättvis lös ning på det juridiska problemet i fråga.20 Framställningen syftar som sagt i första hand till att fastställa innebör den av pantsättning av panten respektive panträtten och - underordnat detta syfte - i andra hand att undersöka vilken av dessa båda pantsättningstyper som regleras i 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI, dvs. återpantbestämmelserna. En särskild metodfråga avser i vilken ordning dessa båda frågor bör undersökas.s. 26
5.Att fastställa innebörden av pantsättning av panten och panträtten innefattar givetvis ett flertal enskilda frågeställningar, såväl obligations-s. 26
6.2. Något om metod och disposition 27 rättsliga som sakrättsliga. Svaren på dessa enskilda frågor är till stor del beroende av vilken pantsättningstyp, pantsättning av panten eller panträt ten, som regleras i återpantbestämmelserna. Beträffande sistnämnda fråga råder som sagt oenighet. I framställ ningens tredje avdelning (En rättslig analys de lege lata) görs inled ningsvis (i kapitel 10.4) ett försök att vid en prima facie-bedömning - dvs. utan att ha undersökt de olika enskilda frågeställningarna - utreda vilken pantsättningstyp som regleras i 10 kap. 6 § HB och i 3 kap. 3 § LHFI. Försöket lyckas emellertid inte. Såväl lagtext som övriga rättskällor är för knapphändiga och motstridiga för att direkt kunna ge ett bestämt svar. För att bestämma vad som gäller måste man därför även bedöma konse kvenserna i olika enskilda avseenden av att pantsättning av panten re spektive panträtten skulle regleras i återpantbestämmelserna.21 Exempel vis kan kanske en prövning av frågan om »återpanthavarens» skydd mot »återpantsättarens» borgenärer tänkas ge vid handen att någon av pantsättningstyperna orimligen kan avses i nämnda bestämmelser. Frågan vilken pantsättningstyp som regleras i återpantbestämmelser na synes alltså kunna lösas endast efter en prövning av de olika enskilda frågeställningarna. Och dessa synes som sagt i sin tur kunna besvaras först genom kännedom om vilken pantsättningstyp som regleras i nämn da bestämmelser. Denna påtagliga ömsesidiga påverkan mellan de enskil da rättsfrågorna å ena sidan och frågan om föremålet för regleringen i återpantbestämmelserna å den andra har väsentligen komplicerat under sökningen.22 28 2. Något om metod och dispositions. 27
7.Efter den ovan nämnda prima facie-bedömningen undersöks de olika enskilda rättsfrågorna (kapitel 11-18). För att komma runt problemet med den ömsesidiga påverkan prövas därvid (1) pantsättning av panten som om den typen av pantsättning (a) regleras i återpantbestämmelserna och (b) inte regleras i dessa bestämmelser samt (2) pantsättning av panträtten på samma sätt. De enskilda frågorna diskuteras alltså utifrån dessa fyra hypotetiska premisser, där endast två är riktiga. Vid slutet av redovisningen av varje enskild fråga undersöks huruvida den i sig ger något bestämt svar på, eller i varje fall en indikation om, vilken pantsätt - ningstyp som avses i återpantbestämmelserna. När samtliga enskilda frågeställningar är prövade sammanfattas undersökningen, och bedöms de sammantagna konsekvenserna av var och en av de fyra olika hypote serna (kapitel 19).23s. 28
8.När väl ställning tagits, om detta låter sig göras, bör man ha erhållit såväl (ett mer eller mindre bestämt) svar på frågan om pantsättning av panten eller pantsättning av panträtten regleras i 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI som (mer eller mindre bestämd) information om vilka rättsverkningar de båda pantsättningstyperna har vad gäller de enskilda frågeställningarna. Den valda metoden kan förefalla omständlig. Visserligen verkar den, med tanke på den cirkel som den ömsesidiga påverkan medför, vara ändamålsenlig vad gäller bedrivandet av undersökningen, men bör det inte vara lämpligare att redo visa resultatet på ett mer lättillgängligt sätt? Om undersökningen hade mynnat ut i helt eller näst intill bestämda slutsatser hade det framställningsmässigt sett nog varit mycket vunnet med att i första hand redovisa de riktiga lösningarna - dvs. vilken pantsättningstyp som avses i återpantbestämmelserna samt de båda typernas rättsverkningar - och skälen för dessa. Några sådana bestämda slutsat ser har dock i flera avseenden inte kunnat dras i det förevarande fallet. Den val da formen av redovisning har därför bedömts vara nödvändig.s. 28
Terminologi
1.I framställningen har några termer och uttryck givits en särskild inne börd. Dessa termer och deras särskilda innebörd redovisas samlat nedan (vidare anges det ställe i framställningen, där betydelsen av respektive term tas upp). - A: Den »ursprunglige» pantsättaren, dvs. den som pantsätter till B, se kapitel 7, stycke 3. - B-. »Aterpantsättaren», dvs. den »ursprunglige» panthavaren, se kapitel 7, stycke 2 (även den som pantsätter (eller överlåter) till Bl och B 1(f) benämns B). - C: »Äterpanthavaren», se kapitel 7, stycke 3. (Jfr även kapitel 16.1 i not 1379.) - Cl: Den senare »äterpanthavaren» vid B:s »dubbelåterpantsättning», dvs. när B först »återpantsätter» till C och sedan till Cl, se kapitel 7, sjätte stycket från slutet. (Jfr även kapitel 16.1 i not 1379.) - Bl: Den till vilken B pantsätter (eller överlåter) panten under påstå ende av att han är ägare till panten, se kapitel 11.2.1 före not 747. - Bl(f): Den till vilken B pantsätter (eller överlåter) sin fordran på A, se kapitel 15.3.2.2 vid not 1341. - »Äterpantsättning»: Den pantsättningstyp (pantsättning av panten och/eller panträtten) som avses i 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI, se kapitel 1 vid not 5. »Äterpantsättning» med citattecken mar kerar såväl pantsättning av panten som pantsättning av panträtten (ibland, efter vad som framgår av sammanhanget, endast en av dem, obestämd eller bestämd, och ibland båda samtidigt), se kapitel 1 vid not 6. »Äterpantsättning» avser endast B:s pantsättning av panten och/eller panträtten oavsett om det sker en enbar »äterpantsättning» eller en samtidig pantsättning av B:s fordran på A, se kapitel 10.2. - Aterpantbestämmelserna: 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI (samt även, när detta framgår av sammanhanget, föregångare till de nämnda bestämmelserna), se kapitel 1 vid not 7. — B:s fordran på A: Den fordran som A:s pantsättning till B utgör säker het för, se kapitel 7 vid och i not 111. - Enbar »äterpantsättning»: »Äterpantsättning» utan samtidig pantsätt ning av B:s fordran på A, se kapitel 1 vid not 9. 30 3. Terminologi - Enbar pantsättning av panten'. Pantsättning av panten utan samtidigs. 29
2.pantsättning av B:s fordran på A, se kapitel 1 vid not 9. - Enbar pantsättning av panträtten'. Pantsättning av panträtten utans. 30
3.samtidig pantsättning av B:s fordran på A, se kapitel 1 vid not 9. — Samtidig »återpantsättning» och pantsättning av B:s fordran på A\ Närs. 30
4.det föreligger såväl en »återpantsättning» som en pantsättning av B:ss. 30
5.fordran på A (de båda pantsättningarna behöver inte ha skett vids. 30
6.samma tidpunkt eller till säkerhet för samma fordran), se kapitel 10.2s. 30
7.och kapitel 16.1 vid not 1388. - B:s passiva »betalningslegitimation» (obs! med citattecken): B är passivts. 30
8.»betalningslegitimerad» när A genom att erlägga sin skuld till B hars. 30
9.rätt att få ut panten, se kapitel 12.2 vid not 926. - B:s aktiva »betalningslegitimation» (obs! med citattecken): B:s rätt atts. 30
10.kräva av A att B:s fordran på A betalas direkt till B. - B:s »betalningslegitimation» (obs! med citattecken): B:s passiva »betals. 30
11.ningslegitimation» (se strax ovan samt kapitel 12.2 i not 992). — »Med befriande verkan» (obs! med citattecken): A:s betalning till Bs. 30
12.sker »med befriande verkan» när B:s »betalningslegitimation» inte ärs. 30
13.avskuren, se kapitel 12.2 vid not 926. - Strängare villkor. Uttrycket avser rekvisiten »ej högre ut, eller meds. 30
14.andra villkor» i 10 kap. 6 § HB och »högre belopp eller på strängares. 30
15.villkor» i 3 kap. 3 § LHFI (samt även, när detta framgår av sammans. 30
16.hanget, motsvarande uttryck i föregångarna till dessa lagbestämmelsers. 30
17.samt i utländsk rätt), se kapitel 7 vid not 110. — Tradition (eller motsvarande)'. Det sakrättsliga moment som krävs förs. 30
18.att A:s pantsättning till B skall få sakrättsligt skydd - tradition enligts. 30
19.10 kap. 1 § HB eller 22 och 10 §§ SkbrL, denuntiation till gäldenä-s. 30
20.ren enligt 31 och 10 §§ SkbrL eller till tredje man enligt 1936 årss. 30
21.pantsättningslag eller registrering enligt 6 kap. 2 och 6§§ Kontofö-s. 30
22.ringsL etc. - se kapitel 14.3.1 vid not 1185.s. 30
Framställningens fortsatta uppläggning
1.Framställningen är indelad i fyra avdelningar. Efter den inledande avdelningen (kapitel 1-5) ges i den andra avdel ningen en introduktion till ämnet. I kapitel 6 redogörs kortfattat för pantsättningsinstitutet samt dess, och »återpantsättningens», syfte. Där efter presenteras i kapitel 7 de centrala frågeställningarna avseende »återpantsättning». I kapitel 8 behandlas de olika rättskällor som direkt berör »återpantsättning». I kapitlet presenteras lagstadganden om »åter pantsättning» samt även rättsfall och litteraturuttalanden därom. Dess utom behandlas »återpantsättning» av fast egendom och »återpantsätt ning» enligt vissa utländska rättsordningar. Redogörelsen, som är rent deskriptiv, syftar till att ge en introduktion till ämnet. Framställningens tonvikt ligger på den tredje avdelningen (En rättslig analys de lege lata, kapitel 10-19). Framställningen följer där i stort sett presentationen i kapitel 7 av de centrala frågeställningarna. I diskussio nen förutsätts till en början (i kapitel 11-15) att det sker en enbar »åter pantsättning», dvs. att B inte även pantsätter sin fordran på A. Beträf fande varje fråga behandlas där först pantsättning av panten och därefter pantsättning av panträtten. I kapitel 16 undersöks vad som särskilt gäller om det, förutom »återpantsättning», sker en pantsättning även av B:s fordran på A. Frågor om pantvård och realisation av pant tas kortfattat upp i kapitel 17. I kapitel 18 behandlas särskilt vissa frågor avseende »återpantsättning» av finansiella instrument. Där diskuteras även EGdirektivet om finansiella säkerheter. En sammanfattande analys sker i kapitel 19. I nämnda kapitel diskuteras även hur man, mot bakgrund av vad som konstaterats i de tidigare kapitlen, bör tolka olika slags formu leringar i avtal avseende »återpantsättning». I den jjärde avdelningen (kapitel 20) sker, utifrån resultatet av under sökningen i den tredje avdelningen, en diskussion de lege ferenda. Avslutningsvis ges en komprimerad sammanfattning på engelska.s. 31
5.Läsanvisningar
1.Den som önskar sätta sig in i ämnet i detalj torde i princip läsa fram ställningen kapitel för kapitel. Det kan dock underlätta läsningen att snabbt läsa igenom sammanfattningen i kapitel 19.1-2 - och/eller den mer komprimerade sammanfattningen på engelska i slutet av boken - redan efter kapitel 10. För att, utan att läsa hela boken, relativt snabbt få en någorlunda god uppfattning av redogörelsen kan läsaren inleda med kapitlen 2 (senare halvan), 3 (där olika termer definieras), 7, 8.2 och 8.4.2 samt eventuellt även kapitel 10. Därefter kan sammanfattningen i kapitel 19 (liksom sammanfattningen på engelska) och - för resonemang de lege ferenda - kapitel 20, läsas. Vidare kan de sammanfattningar som finns i kapitlen 11-16 här komma till användning. För den som vill ta reda på vad som gäller beträffande en viss enskild frågeställning, t.ex. B:s »betalningslegitimation», torde normalt - i vart fall om ämnet inte studerats tidigare - krävas viss snabbgenomgång i enlighet med vad som angivits i det föregående stycket. I allmänhet torde även här den bästa ingången till de enskilda frågorna vara sammanfatt ningen i kapitel 19 (samt sammanfattningen på engelska och samman fattningarna i kapitlen 11-16). Läsaren bör dock dessförinnan ha tagit del av definitionerna i kapitel 3, och helst även redogörelsen för de en skilda frågeställningarna i kapitel 7. Vid läsning i kapitel 11-18 bör hål las i minnet att, vilket anges bl.a. i inledningen till respektive kapitel, flera av de där förda resonemangen är hypotetiska.24 Vid selektiv läsning bör sakregistret, liksom lagrums- och rättsfallsregistren, kunna vara till nytta. För att underlätta läsningen finns i noterna ett förhållandevis stort antal korshänvisningar.s. 24
Allmänt om panträtt
1.Olika slags säkerhetsarrangemang är självklara inslag vid all slags pen ninghushållning. Den kanske naturligaste säkerhetsformen är panträtten, där en gäldenär ställer viss egendom som säkerhet för fullgörandet av sina förpliktelser, och där borgenären ges en rätt att realisera panten för det fall förpliktelserna inte skulle fullgöras. Säkerheten kan även ställas av tredje man. Panträttens främsta funktion kan sägas vara att underlätta kreditgivning och därmed, på ett överordnat plan, att främja omsättningsintressetd 3 Det är givet att benägenheten att lämna kredit i allmänhet är väsentligt större om betryggande säkerhet lämnas. Samtidigt medför pantsäkerhe ten typiskt sett att borgenären kan lämna bättre räntevillkor och andra kreditvillkor.2 265 27 Med panträtten följer en rätt att under vissa förutsättningar (bl.a. att gäldenären inte har fullgjort sina förpliktelser) få betalt genom att reali sera panten. Däremot medför den inte en rätt att kräva gäldenären per sonligen. Man talar därför ofta om att panträtten innebär (eller att det med panträtten följer) en icke personligf ordran.11 Ett annat syfte med panträtten (som i själva verket kan anses vara un derordnat syftet att underlätta kreditgivningen) har ansetts vara borge närens möjlighet att sätta press på gäldenären', denne föredrar i allmänhet att betala framför att få sin pant realiserad.28 Panthavarens rätt att tillgodogöra sig behållningen vid en realisation av panten är särskilt viktig vid gäldenärens obestånd. För att realisationsrätten skall stå sig vid en obeståndssituation krävs att panthavaren har förmånsrätt i egendomen, jfr 4 § FRL, dvs. att denne får skydd mot pantsättarens borgenärer (borgenärsskydd). 38 6. Allmänt om panträtts. 28
2.För att det skall vara fråga om en panträtt anses allmänt att det skall vara möjligt för panthav ar en att få sakrättsligt skydd (dvs. borgenärs- och omsättningsskydd).29 Om sådant skydd inte kan uppkomma för »panthavaren» anses det således inte vara fråga om en panträtt.s. 38
3.Ibland har vidare hävdats att det för uppkommen panträtt bör krävas att panten faktiskt är sakrättsligt skyddad. Borgenärsskydd och omsätt ningsskydd, dvs. skydd mot dubbelöverlåtelser, skall således ha uppkom mit.30 I vissa lagbestämmelser, såsom i 3 kap. 1 § SjöL och 95 § PatentL, används begreppet panträtt i den betydelsen.31 Flertalet författare synes dock använda termen panträtt även när sakrättsligt skydd inte uppkom mit.32s. 38
4.Frågan kan synas vara av blott terminologisk natur. Det måste dock framhållas att en »panthavare» har rätt att realisera »panten» även innan sakrättsligt skydd uppkommit, t.ex. om »pantsättaren», som i och för sig inte är på obestånd, vägrar att göra rätt för sig.33 »Panthavaren» kan i en sådan situation visserligen välja att föra rättslig talan mot gäldenären/»pantsättaren», men en realisation av »panten» torde oftast te sig enklare. Det vore givetvis märkligt - och opraktiskt - att i ett sådant fall inte anse att det är en »panträtt» som utnyttjas och att det är en »pant» som realiseras. Dessutom skulle, med den trängre definitionen, olika slags lagregler och föreskrifter om »pant» inte vara direkt tillämpliga om inte sakrättsligt skydd uppkommit (t.ex. bestämmelser om y>««/realisation i 10 kap. 2 § HB eller om förbud mot åter^zz/zZsättning i 3 kap. 3 § i LHFI). Det finns alltså enligt min mening anledning att anse att en panträtt uppkommer redan genom pantavtalet och inte först när sakrätts-s. 38
5.6. Allmänt om panträtt 3 9 ligt skydd uppkommit.34 Den innebörden av panträtt används i denna framställning (när inte de särskilda fallen, där lagtexten föranleder den andra tolkningen, diskuteras). Ett pantavtal avseende lös egendom kan ingås formlöst (beträffande fast egendom krävs överlämnande av pantbrev, se 6 kap. 1 och 2 §§ JB).35 Vid tolkningen av pantavtal gäller allmänna regler om avtalstolkning. När en pantsättning skett till säkerhet för någon annans förpliktelser, s.k. tredjemanspantsättning (se strax nedan), bör därvid, liksom vid t.ex. borgen, beaktas att fråga ofta är om ett benefikt avtal.36 37 Den kanske mest centrala, och oftast diskuterade, frågan inom pant rätten är vad som krävs för att sakrättsligt skydd skall uppkomma. Be träffande lösa saker krävs vanligen tradition eller (om saken befinner sig hos tredje man) denuntiation. Panträtt för vilka dessa regler gäller be nämns ofta handpanträtt?'1 Beträffande bl.a. enkla fordringar och olika slags rättigheter (t.ex. bostadsrätt) uppkommer skydd genom denuntia tion, se t.ex. 31 § SkbrL.381 3 4 90vissa andra fall, t.ex. beträffande konto förda finansiella instrument enligt 6 kap. KontoföringsL och 12 kap. PatentL, uppkommer sakrättsligt skydd i stället genom registrering, s.k. registerpant?^ Beträffande bl.a skepp och skeppsbygge, liksom fast egendom, tillämpas ett inteckningsförfarande där pantbrev utfärdas och där tradi tion eller denuntiation av detta ger sakrättsligt skydd, se 3 kap. SjöL respektive 6 kap. JB (s.k. hypotekarisk panträtt) ?Q Sakrättsligt skydd kan 40 6. Allmänt om panträtt även tänkas uppkomma redan genom själva avtalet. Sådana regler be träffande panträtt saknas i princip i svensk rätt. Kravet på sakrättsligt skydd vid panträtt behandlas närmare i kapitlen 14.1 (borgenärsskydd) och 15.1 (omsättningsskydd). Förutom genom avtal (panträttsupplåtelse) kan panträtt uppkomma även genom lagbestämmelser, s.k. legal panträtt. Således får kommissionären panträtt i kommittentens gods och (beträffande inköpskommission) fordran genom 6 § och 31-36 §§ KommL. Liknande regler finns i 15-16 §§ lagen (1991:351) om han delsagentur beträffande agentens panträtt i huvudmannens egendom. Enligt nämnda bestämmelser förutsätts att panthavaren fått besittning till panten. Dessa panträtter gäller i princip som om de hade avtalats mellan parterna.41 Vidare finns legalpanträtter som inte förutsätter vare sig besittning eller inskrivning etc., se t.ex. 3 kap. 36 och 43 §§ SjöL angående sjöpanträtt i fartyg respektive last.42 Inom panträtten diskuteras tre olika s.k. specialitetsproblem.^s. 9
6.Ett första sådan fråga avser den/de fordringar som panten utgör säkerhet för. Här gäller bl.a. att en pant kan vara säkerhet för en persons samtliga fordringar på pantsättaren (s.k. generalpant eller generell pantförskriv ning) och att en pantförskrivning kan ske för framtida, dvs. ännu ej upp komna, fordringar.44 Detta gäller även villkorade fordringar eller ford ringar som det eljest är osäkert om de kommer att uppstå.45s. 40
7.Förutom att panten utgör säkerhet för den eller de fordringar som an ges i pantavtalet, anses panthavaren in dubio ha rätt att göra sig betald ur panten även för vissa andra förpliktelser som uppkommit till följd av fordrings- och pantförhållandet. Således anses panten utan att detta har uttryckligen avtalats kunna utnyttjas för betalning av ränta (antagligen även lagstadgad dröjsmålsränta), kostnader för (försök till) indrivning av fordran och för realisation av panten samt för olika slags nödiga kostna der som panthavaren haft för pantens bevarande och för vilka slutligs. 40
8.6. Allmänt om panträtt 41 betalningsskyldighet åvilar pantsättaren.46 Dessa förpliktelser benämns nedan biförpliktelser.47 I den fortsatta framställningen bortses från dessa biförpliktelser, såsom i olika förklarande exempel (se t.ex. strax nedan angående överhypotekets storlek), när inte annat anges. En andra specialitetsfråga avser i vilken utsträckning panten måste ha preciserats if örhållande tillpantsättarens övriga tillgångar. Det anses t.ex. i allmänhet inte vara möjligt att pantsätta »alla mina ägodelar» utan att dessa närmare preciserats.48 Ett par praktiskt viktiga spörsmål som hör till denna specialitetsfråga är i vilken omfattning (med eller utan panthavarens samtycke) pantsättaren kan byta ut panten (surrogation), och vilka effekter ett utbyte kan ha, samt huruvida pantsättaren med sakrättsligt giltig panträtt kan ges rätt att få ut del av panten vid avbetalning av sin skuld.49 Det tredje specialitetsproblemet avser pantens precisering i förhållande tillpanthavarens förmögenhet (och till andra panter som denne kan tänkas inneha). Här uppkommer frågan om i vilken utsträckning pantsättaren har separationsrätt till - eller, annorlunda uttryckt, har äganderätt i - panten vid panthavarens obestånd.50 När panten utgörs av individuellt bestämt gods, t.ex. ett visst konstverk, uppstår här normalt inte några problem för pantsättaren; den pantsatta egendomen kan enkelt särskiljas från panthavarens egna tillhörigheter. Om panthavaren skulle hamna på obestånd har pantsättaren separa tionsrätt i panten.51 42 6. Allmänt om panträtts. 41
9.Pantsättning kan även ske w generiskt bestämd (dvs. fungibel) egendom såsom aktier, råvaror etc.521 ett sådant fall ställs den här nämnda specialitetsfrågan, som i flera avseenden är av komplicerad natur, på sin spets. Pantsättaren anses här ha separationsrätt när egendomen, eller egendom av samma slag,53 5h4ålls avskildf ör dennes räkning^ Det utgör därvid inte något hinder att egendomen hålls avskild tillsammans med samma slag av egendom tillhörig andra pantsättare (såsom när flera olika kunder pantsatt samma slags aktie till ett värdepappersbolag, som har aktierna registrerade på ett s.k. förvaltarkonto hos VPC); i sådana fall anses pantsättarna inneha egendomen med samäganderätt.55 Det torde även accepteras att sammanblandning sker med egendom av samma slag som tillhör panthavaren om det är fråga om blott viss del av panthavarens egendom, i vart fall om sammanblandningen med dennes egendom var sådan att den »kommit att ingå i en tydligt särskiljbar egendomsmassa».56 Däremot torde för separationsrätt panthavaren enligt pantavtalet vara skyldig att tillse att denne vid var tid innehar sådan mängd av dets. 42
10.6. Allmänt om panträtt 43 aktuella slaget av egendom som krävs for att lämna tillbaka egendomen till pantsättaren?'1 En utgångspunkt är att panträtt föreligger endast när pantsättaren har separationsrätt i den pantsatta egendomen (eller i likvärdig egendom om pantsättningen avser fungibel egendom).58 Detta kan som sagt också uttryckas som att pantsättaren skall ha kvar äganderätten till egendomen i fråga. Om däremot »panthavaren» enligt vad som avtalats skulle ha rätt att helt fritt förfoga över »panten» genom överlåtelse (eller konsumtion), och »panthavaren» också gjort detta, anses separationsrätt inte föreligga. Därmed anses det således inte heller vara fråga om en panträtt, utan om sakförsträckning eller s.k. pignus irreguläre (ungefär »oegentlig pant rätt»).59 Emellertid har ansetts (dock inte enstämmigt) att separationsrätt — och därmed panträtt — föreligger i sistnämnda fall innan något förfo gandefaktiskt skett.60 44 6. Allmänt om panträtt På de finansiella marknaderna är det i vart fall sedan början av 1990-talet vanligt att värdepapper registreras i flera led (jfr det engelska uttrycket »indirect holding system»). Om t.ex. en person i Sverige (nedan »kunden») beordrar sitt svenska värdepappersinstitut att köpa aktier i ett asiatiskt bolag, kan tänkas att värde pappersinstitutet i sin tur instruerar en bank i London, som i sin tur ger uppdra get till en bank i det asiatiska landet. Det är i ett sådant fall vanligt att den asia tiska centrala värdepappersförvararen (motsvarande VPC) registrerar aktierna i den asiatiska bankens namn (normalt för ägares räkning, dvs. förvaltarregistrering) och att de förtecknas i den engelska bankens depå (normalt för ägares räkning) hos den asiatiska banken, samt att de vidare är förtecknade i det svens ka värdepappersinstitutets depå (normalt för ägares räkning) hos den engelska banken, och, slutligen, att aktierna är förtecknade i kundens depå hos det svens ka värdepappersinstitutet.61s. 43
11.Dessa förteckningar i flera led har, inte minst vad gäller lagvalsfrågor, givit upphov till ett antal legala problem - bl.a. för panthavare - för den händelse någon av de inblandade parterna i exemplet ovan skulle hamna på obestånd eller tvist eljest skulle uppstå.62 Särskilt i USA och England har diskussion uppkom mit huruvida kunden vid registreringar i flera led verkligen kan sägas ha ägan derätt till aktierna, eller om denne i stället skall anses ha (blott) en fordran på värdepappersinstitutet. Med den förstnämnda lösningen skulle kundens ägan derätt kunna härledas genom att aktierna är förtecknade i dennes depå hos det svenska värdepappersinstitutet och att även förteckningarna i de engelska och asiatiska bankerna innefattar kundens aktier (med samäganderätt om det finns fler aktier av det aktuella slaget än det antal som omfattats av kundens köp).63 Om t.ex. det svenska värdepappersinstitutet och den engelska banken(s kon kursbo) skulle hamna på obestånd, skulle den engelska banken(s konkursbo) normalt kunna få ut »sina» aktier från den asiatiska banken och det svenska värdepappersinstitutens konkursbo) i sin tur få ut »sina» aktier från den engelska banken(s konkursbo). Kunden skulle därefter få ut aktierna från värdepappers institutet. I USA är artikel 8 i UCC, efter en revidering 1994, baserad på den senare lösningen, dvs. att kunden har blott en fordran.64 Det är viktigt att noteras. 44
12.6. Allmänt om panträtt 45 att kundens fordran enligt dessa regler (till skillnad från vad som normalt gäller vid fordringsrätter) är förenad med separationsrätt.65 Ändringarna i artikel 8 har haft betydelse för diskussionen även i England och inom EU i övrigt. Således har Benjamin beträffande engelsk rätt (de lege lata) pläderat för att slutkunden i det här diskuterade fallet har ett »interest in securities».66 Ett sådant synsätt, där kunden har en enkel fordran på värdepappersinstitutet, har på senare tid disku terats även för svensk rätts vidkommande.67 Viktigt måste här i första hand vara att de materiella effekterna är ändamålsen liga. Exempelvis måste eftersträvas en lösning där en giltig pantsättning av aktierna/fordran kan ske på ett säkert och praktiskt sätt. En annan viktig fråga är om slutkunden bör ha rätt att få ut de köpta aktierna (eller full ekonomisk kom pensation för dessa) vid det svenska värdepappersinstitutets obestånd. Eller bör kunden få finna sig i ett oprioriterat krav på värdepappersinstitutet?68 Den se nare lösningen är i och för sig inte helt orimlig de lege ferenda, jfr t.ex. att en kontohavare inte har separationsrätt till inlåningsmedel på sitt bankkonto.69 Enligt svensk rätt anses dock kunden allmänt ha separationsrätt till i depån förtecknade värdepapper vid depositariens konkurs; detta torde i själva verket vara en väsentlig förutsättning för flertalet depositarier på den svenska värdepappersmarknaden.70 Det kan noteras att KontoföringsL (och dess förarbeten) är baserad på ett antagande om kundens äganderätt.71 Det är dock svårt att i ett enskilt fall upp rätthålla äganderätt för kunden om det någonstans i kedjan skulle vara fråga om ett fordringsförhållande; för dennes äganderätt torde krävas att äganderätten håller genom kedjans alla länkar.72 46 6. Allmänt om panträtt Panträttsinstitutet syftar som sagt i första hand till att underlätta kreditgivning. För att möjliggöra utnyttjande av panträtt i största möjliga ut sträckning finns, som antytts ovan, möjlighet att pantsätta till säkerhet för en annan persons förpliktelser, s.k. tredjemanspantsättnlngfs. 45
13.Vidare kan en pantsättning ske i andra hand, dvs. som en andrahandspantsättning (sekundärpantsättning).74 Antag t.ex. att någon pant satt finansiella instrument värda 1.000.000 kr till säkerhet för en skuld på 300.000 kr. Därmed finns det ett övervärde - s.k. överhypotek - i panten, dvs. ett värde som panthavaren (förstahands- eller primärpanthavaren) inte har nytta av, på 700.000 kr.75 Pantsättaren kan därför till annan pantsätta de finansiella instrumenten i andra hand. Den nye panthavaren (andrahands- eller sekundärpanthavaren) får då panträtt i instrumenten i den mån de inte behövs för täckandet av primärpanthavarens fordran. På motsvarande sätt kan en pantsättning ske även i tredje och fjärde hand etc.s. 46
14.En »återpantsättning» (lat. subpignus) har vissa likheter med såväl en tredjemans- som en sekundärpantsättning. Likheterna med tredjemanspantsättning redogörs för i senare kapitel.76 Liksom vid sekundärpant sättning handlar det i »återpantsättningsfallet» om att utnyttja panten utöver den »ursprungliga» pantsättningen. Vid »återpantsättning» är det dock panthavaren som i ett fordringsförhållande vill utnyttja den omständigheten att han innehar en pant i ett annat fordringsförhållande.s. 46
15.6. Allmänt om panträtt 47 Det finns alltså i båda fallen dubbla partsrelationer, men i »återpantfallet» utgörs dessa av den »ursprunglige» pantsättaren (A) och den »ursprung lige» panthavaren (B) å den ena sidan samt B och »återpanthavaren» (C) å den andra, medan A i sekundärpantsättningssituationen har pantsatt till två olika personer. I båda fallen har A separationsrätt till panten.77 78 Även vid »återpantsättning» är syftet att i största praktiskt möjliga utsträckning åstadkomma säkerhet vid kreditgivning. Nämnda syfte får dock inte i en orimlig omfattning gå ut över den »ursprunglige» pant sättarens rätt. Att inte tillåta orimligt hårda villkor för denne (liksom för övriga inblandade parter) har givetvis ett egenintresse. Om tillräcklig hänsyn inte skulle tas till den »ursprunglige» pantsättaren, t.ex. vad gäll er dennes möjlighet att få tillbaka den pantsatta egendomen efter att ha betalat sin skuld till den »ursprunglige» panthavaren (dvs. »återpantsättaren»), skulle vidare, strängt taget, syftet att underlätta kreditgivning motverkas; pantsättningar skulle förhindras på grund av gäldenärers rädsla för att »återpantsättning» skulle kunna ske. Avslutningsvis skall några säkerhetsformer som liknar panträtten beröras. En viktig säkerhetsform för små och mellanstora företag är företagsinteckning?^ Enligt 1 kap. 1 § FIL beviljas företagsinteckning i all näringsidkarens egendom. För företagsinteckning tillämpas ett inteckningssystem som liknar vad som gäl ler för fast egendom och skepp. En företagsinteckning beviljas på ett visst be lopp och på grund därav utfärdas ett företagsinteckningsbrev (1 kap. 1 och 12 §§ FIL). Företagsinteckning upplåts genom tradition av företagsinteckningsbrevet (1 kap. 2 § FIL). Enligt 11 § FRL följer med företagsinteckning allmän för månsrätt i 55 % av det värde av egendomen som återstår när särskilda förmåns rätter (t.ex. pant) och allmän förmånsrätt enligt 10 § och 10 a § utnyttjats. På grund av den förhållandevis svaga förmånsrätten samt att näringsidkaren äger rätt att förfoga över egendomen, t.ex. sälja lagerförda varor eller pantsätta egen dom, ger företagsinteckningen en väsentligt sämre säkerhet än t.ex. panträtt. Företagsinteckning kan å andra sidan användas i sådana fall där en pantsättning inte är praktiskt möjlig på grund av att näringsidkaren behöver ha egendomen i sin besittning.79 48 6. Allmänt om panträtts. 47
16.En retentionsrätt uppvisar typiskt sett främst två skillnader i förhållande till panträtten, nämligen dels att den uppkommer utan att någon särskild säkerhetsupplåtelse företagits, dels att den inte anses ge rätt till realisation av säkerheten (annat än i samband med konkurs och utmätning).80 Båda dessa skillnader är dock inte undantagslösa; avtal om retentionsrätt kan i och för sig träffas (även om det knappast förekommer) och i ett par fall föreligger numera även rätt (enligt lag) till realisation av säkerheten. Retentionsrätten uppkommer i allmän het genom att säkerheten överlämnas till retentionsrättshavaren (retinenten) av annan anledning än i säkerhetssyfte.81 Det finns ett flertal lagbestämmelser om retentionsrätt, exempelvis 11 kap. 3 § HB (lån), 12 kap. 8 § HB (deposition), 39 § KommL (kommissionärs möjlighet att innehålla kommittentens prover etc.), 20 och 25 §§ lagen (1974:610) om inrikes vägtransport (vägtransporter), 1 kap. 10 § järnvägstrafiklagen (1985:192) (järnvägstransporter) och 49 § konsumenttjänstlagen (1985:716) (näringsidkarens rätt att hålla inne föremålet för tjänsten).82 I samtliga dessa fall ges retinenten rätt endast att hålla inne godset. I ett par fall har dock som sagt denne rätt även att realisera säkerheten, nämligen enligt lagen (1970:980) om retentionsrätt för fordran hos hotellgäst och lagen (1985:982) om näringsidkares rätt att sälja saker som inte har hämtats (rätt att hålla inne och sälja resgods respektive bearbetad, tillverkad eller förvarad sak).83 Enligt 4 § FRL ger retentionsrätt samma förmånsrätt som panträtt. Även i övrigt anses reglerna om panträtt i stort sett gälla också beträffande retentions rätt, även om reglerna inte är identiska.84s. 48
17.6. Allmänt om panträtt 49 En panträtten näraliggande typ av säkerhet är säkerhetsöverlåtelsen?5 Vid en säkerhetsöverlåtelse kläs ett säkerhetsarrangemang i överlåtelsens form. Säker heten överlåts till säkerhetsförvärvaren, varvid köpeskillingen i allmänhet utgörs av den kredit som säkerhetsförvärvaren lämnar till säkerhetsöverlåtaren. Samti digt avtalar parterna om att egendomen skall överlåtas tillbaka (till ett förbes tämt pris) i samband med att säkerhetsöverlåtaren betalar tillbaka sin kredit. Genom att använda sig av säkerhetsöverlåtelse önskar parterna normalt få trans aktionen behandlad som en överlåtelse i stället för som en pantsättning.8 865 Detta kan vara av betydelse t.ex. genom att ett krav på tradition kan undvikas genom iakttagande av förfarandet i LkL (i de utländska rättsordningar där traditionsprincipen gäller vid pantsättning, medan avtalsprincipen gäller vid köp, är säkerhetsöverlåtelser, i vart fall om de accepteras som överlåtelser, vanligare än i Sverige).87 En liknande typ av säkerställande, som inte betraktas som en panträtt, är pig nus irreguläre, där parterna givit »panthavaren» rätt att fritt förfoga över den ställda »säkerheten», t.ex. genom att konsumera eller sälja den.88 En skillnad mellan pignus irreguläre och säkerhetsöverlåtelse kan sägas vara att parterna vid en säkerhetsöverlåtelse ger avtalet överlåtelsens form trots att de i själva verket vill åstadkomma (i vart fall i första hand) en säkerhetsrätt, medan parterna vid pignus irreguläre ofta använder sig av en panträttsterminologi trots 50 6. Allmänt om panträtt att de även vill uppnå ett slags överlåtelse.89 En viktigare skillnad, som följer av det nyss sagda, är att det vid säkerhetsöverlåtelse ofta är tänkt att förvärvaren inte skall få fritt förfoga över egendomen under säkerhetstiden; syftet med en säkerhetsöverlåtelse är som sagt typiskt sett inte att åstadkomma fri förfogan derätt.90 Innebörden av de båda begreppen är dock inte helt klar och gränsen mellan dem är inte skarp.91s. 49
18.I litteraturen har hävdats att man vid pignus irreguläre kan betrakta avtalet som ett pantavtal till dess panthavaren har förfogat över panten.92 Man skulle i så fall kunna karaktärisera pignus irreguläre som att parterna överenskommer om att pantsättaren ursprungligen ställer en pant, men att panthavaren har rätt (option) att senare köpa säkerheten (för ett vid pantavtalets träffande överens kommet pris) med en skyldighet att därefter sälja tillbaka samma slags egendom (till samma pris eller eljest ett i förväg överenskommet pris). Detta förhållande kan ha betydelse för pantsättarens separationsrätt till egendomen fram till dess panthavaren förfogat över egendomen.93s. 50
19.Ett begrepp, som innefattar fall av pignus irreguläre, men även säkerhets överlåtelse (i vart fall i vid bemärkelse), är sakförsträckning^ Antag att X vills. 50
20.6. Allmänt om panträtt 51 »låna ut», dvs. sakförsträcka, vissa finansiella instrument eller valuta för 1.000 kr till Y och att X (förutom viss ersättning för »lånet») kräver säkerhet på 1.200 kr, som denne får fritt förfoga över.95 Enligt svensk rätt torde det här, i vart fall sedan X förfogat över »säkerheten», snarast vara fråga om dubbla sakforsträckningar utan säkerheter (i trängre mening), men där »säkerheten» (i vid mening) består av en kvittningsrätt för båda parter (till en början har parterna en detentionsrätt, dvs. rätt att hålla inne sina respektive prestationer om inte motparten levererar), och där »utlånaren» X har ett säkrare kvittningsläge eftersom dennes fordran är 200 kr lägre än Y:s.96 Sådana konstruktioner är vanligt förekomman de i den internationella värdepappershandeln.97 Pignus irreguläre har vissa likheter med »återpantsättning». I båda fallen har »panthavaren» rätt att disponera över säkerheten. Vid pignus irreguläre är dock dispositionsrätten typiskt sett i princip oinskränkt, eftersom, till skillnad från vad som gäller vid »återpantsättning», äganderätten till säkerheten övergår till säkerhetstagaren. En praktisk skillnad är därmed vidare att säkerhetshavaren vid pignus irreguläre (om inte annat avtalats) tar en risk avseende eventuell värde förändring av säkerheten under den tid som den vidaresålts av denne men egen dom av samma slag ännu inte återköpts. I EG-direktivet om finansiella säkerheter regleras avtal om pignus irreguläre som sluts på de finansiella marknaderna. I artikel 5 finns bestämmelser som i första hand går ut på att tillförsäkra att säkerhetstagarens rättigheter inte även tyras vid sådana avtal.98 Genom lagen (2003:1223) om utgivning av säkerställda obligationer, som trädde i kraft den 1 juli 2004, har införs en ny säkerhetsrätt, där själva innehavet av en viss typ av obligationer, s.k. säkerställda obligationer, ger förmånsrätt till en viss säkerhetsmassa. Den består i första hand av krediter som lämnats mot pant i 52 6. Allmänt om panträtt fast egendom eller bostadsrätt och av sådana krediter (utgivna av staten, kom muner etc.) som betecknas som särskilt riskfria (jfr 1 kap. 2 § samt 3 kap. 1 och 2 §§ i nämnda lag).99 Obligationernas status som säkerställda uppkommer ge nom registrering av obligationerna och säkerhetsmassan (se 3 kap. 10 § och 4 kap. 1 §). Säkerhetsmassans nominella värde skall vid varje tidpunkt överstiga det sammanlagda nominella värdet av emittentens utfärdade säkerställda obli gationer (s.k. matchningskrav, se 3 kap. 8 §). I annat fall skall fyllnadssäkerhet ställas (jfr 3 kap. 2 §). I händelse av obligationsemittentens konkurs skall till gångarna i säkerhetsmassan hållas åtskilda från konkursboets övriga tillgångar och skulder, varvid obligationsinnehavarna fortlöpande skall få avtalsenlig betal ning ur den avskilda säkerhetsmassan (se 4 kap. 2 och 3 §§). Tanken är att obli gationsinnehavarna därmed skall påverkas så lite som möjligt av konkursen.100 Den förmånsrätt som följer med de säkerställda obligationerna regleras i 3 a § FRL (fr.o.m. den 1 juli 2004) och är bättre än (vanlig)panträtt (jfr 4 § FRL).101s. 51
21.6. Allmänt om panträtt 5 3 En annan olikhet i förhållande till (vanlig) panträtt är att obligationsinnehavarna inte, såvitt jag kunnat förstå, ges rätt att realisera säkerhetsmassan, annat än under emittentens konkurs i sådana (förmodat sällsynta) fall där medel från den åtskilda säkerhetsmassan inte förslår och möjligen även när obligationens löptid inte löpt ut vid konkursens avslutande (här bortses från de avtalsenliga betal ningarna som vid emittentens obestånd betalas ur det åtskilda delen).102 Det förefaller över huvud taget mindre lämpligt att betrakta den aktuella säkerheten som en panträtt.103 Säkerhetsformen kan snarast betraktas som en ny typ av legalsäkerhet. Det kan dock, beträffande de bostadskrediter som ingår i säker hetsmassan, noteras att systemet med säkerställda obligationer har den likheten med »återpantsättning» att det bygger på att utnyttja en ställd pant (här av bolånetagarna) i ytterligare ett led.104 Andra slags säkerhetstyper, som inte kan närmare beskrivas här, är återtagandeförbehåll, kvittning samt borgen och olika slags garantier.105s. 3
De centrala problemställningarna
avseende återpantsättning
1.Nedan presenteras de viktigaste problemställningarna beträffande »åter pantsättning». »Återpantsättning» aktualiseras när en panthavare (normalt även kre ditgivare) i sin tur behöver ställa säkerhet, exempelvis för en kredit.106 Denne - B - kan därvid tänkas vilja pantsätta antingen den pant som han själv innehar eller den panträtt som han har i nämnda pant. Sådana pantsättningar kan tänkas ske i eller utan samband med att även B:s fordran pantsätts (det vanligaste torde vara att även fordran pantsätts - eller snarare att fordran pantsätts med en vidhängande »återpantsätt ning»). Den övergripande frågan är vilken innebörd en pantsättning av panten respektive panträtten har. Därmed aktualiseras även vilken av dessa pant sättningar som regleras i återpantbestämmelserna, d.v.s. i 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI. Skillnaden mellan en pantsättning av panten och panträtten kan i korthet sägas utgöras av att det som pantsätts till »återpanthavaren» - C - vid en pantsättning av panten är den egendom som den »ursprunglige» pantsättaren - A - pantsatt till B, medan en pant sättning av panträtten innebär att B pantsätter den panträtt som upp kommit genom A:s pantsättning. Denna skillnad, och begreppen pant och panträtt, diskuteras närmare i kapitel 10.1 och 10.4.4. Inom ramen för den övergripande frågan kan de viktigaste problem ställningarna avseende »återpantsättning» sägas vara - möjligheten för C eller annan att göra ett godtrosförvärv, - förhållandet mellan C och A, särskilt frågan om vad som i denna fram ställning benämns B:s »betalningslegitimation», dvs. i vilken mån A kan betala till B »med befriande verkan»,107 - vad som avses med att »återpantsättning» inte får ske för högre belopp eller andra villkor enligt 10 kap. 6 § HB respektive inte får ske för 56 De centrala problemställningarna avseende återpantsättnings. 5
2.högre belopp eller på strängare villkor enligt 3 kap. 3 § LHFI,108 - C:s borgenärsskydd, dvs. förhållandet mellan C och B:s borgenärer, - C:s omsättningsskydd vid B:s dubbeldispositioner samt - innebörden av kravet i 10 kap. 6 § HB på att A skall underrättas. Dessa frågeställningar kan kort beskrivas enligt följande.s. 56
3.Den första problemställningen avser i vilken utsträckning C eller annan kan göra ett godtrosförvärv (antingen genom en överlåtelse eller pantsätt ning) av panten respektive av B:s panträtt. Detta kan tänkas ske genom att C känner till att fråga är om »återpantsättning», men inte att den sker på strängare villkor. En annan möjlighet är att en förvärvare/panthavare, Bl, tror att egendomen tillhör B.s. 56
4.Den andra frågan - förhållandet mellan C och A - avser i vilken ut sträckning och under vilka omständigheter C:s panträtt står sig gent emot A. Antag t.ex. att »återpantsättning» har skett till C, att A därefter har betalat sin skuld till B och att A först vid ett senare tillfälle, när han vill få ut panten från B, blir upplyst om »återpantsättningen» till C och om att panten därför finns hos C. Har A i det fallet rätt att kräva att få ut panten från C redan på grund av sin betalning till B? Eller kan C med framgång hävda rätt att behålla panten till säkerhet för sin fordran på B? Bör det påverka bedömningen att A före betalningen underrättats om, eller på annat sätt fått kännedom om, »återpantsättningen»? Dessa för »återpantsättningens» innebörd väsentliga frågor handlar om B:s »betalningslegitimation». En annan fråga som här kommer in i bilden är i vilken utsträckning en betalning från A till B respektive C får avräknas mot B:s fordran på A (dvs. oavsett huruvida en sådan betalning ger A rätt att få ut panten). Vad som gäller beträffande B:s »betalningslegitimation» torde vara av betydelse även för frågorna om förbudet mot strängare villkor och B:s borgenärsskydd (se strax nedan).s. 56
5.I 10 kap. 6 § HB anges att en »återpantsättning» inte får ske till högre belopp eller på andra villkor (»... sätte panten ej högre ut, eller med andra villkor ...») än vad som gäller för A:s pantsättning till B.109 I 3 kap. 3 § LHFI avser motsvarande förbud »högre belopp eller på strängare vill kor». Den tredje frågeställningen rör dessa bestämmelser. Antag att A till B har lämnat en pant till säkerhet för en skuld till denne på 400 kr och att skulden förfaller en viss dag. Förbudet mot högre belopp ellers. 56
6.7. De centrala problemställningarna avseende återpantsättning 5 7 andra/strängare villkor avser vilka villkor som B kan »återpantsätta» panten till C på. Kan »återpantsättningen» t.ex. ske till säkerhet för en skuld på ett högre belopp än A:s skuld till B och kan B:s skuld ha en annan (senare eller tidigare) förfallodag? Att utreda den närmare inne börden av de nämnda rekvisiten är viktigt i sig och kan även tänkas på verka (liksom påverkas av) förhållandet mellan A och C (se föregående stycke). Förbudet mot högre belopp eller andra villkor i 10 kap. 6 § HB kan betraktas som synonymt med att pantsättningen inte får ske på strängare villkor™ För att förenkla framställningen används därför i det följande uttrycken »förbudet mot strängare villkor» och »återpantsättning» »på strängare villkor» etc. som gemensamma benämningar för de båda rek visiten. Den fjärde centrala frågan avser C:s borgenärsskydd, dvs. vilken eller vilka eventuella åtgärder - sakrättsliga moment - som behöver vidtas för att C:s panträtt skall vara skyddad gentemot B:s borgenärer vid dennes konkurs. Gäller de allmänna sakrättsliga traditions- respektive denuntiationsprinciperna även vid »återpantsättning» och vad har de i så fall för närmare innebörd? Skall t.ex. B:s pant vid »återpantsättning» traderas till C om den är en lös sak? Antag att B inte »återpantsätter» panten eller panträtten endast till C, utan därefter även till Cl. I det fallet aktualiseras den femte frågeställ ningen, nämligen vilken av C:s och Cl:s panträtter som skall ges före träde. Detta fall kan även varieras så, att en av B:s dispositioner inte avser en »återpantsättning», utan t.ex. en överlåtelse av panten till Bl (där B utger sig för att vara ägare). En viktig form av dubbeldisponerande som även diskuteras är vad som gäller om B dels »återpantsätter» till C, dels överlåter eller pantsätter sin fordran till B 1(f) (i nämnd eller om vänd ordning). Frågan om betydelsen av underrättelsekravet i 10 kap. 6 § HB, dvs. den sjätte problemställningen, kan tänkas få relevans vid samtliga ovan angivna frågeställningar, dvs. avseende möjligheten till godtrosförvärv (kan en underrättelse till A påverka möjligheten till godtrosförvärv?), förhållandet mellan A och C (är frågan huruvida underrättelse skett av relevans för C:s möjlighet att hävda sin panträtt gentemot A?), frågan om C:s skydd mot B:s borgenärer (påverkar en underrättelse C:s ställ58 De centrala problemställningarna avseende återpantsättning ning vid B:s konkurs?) samt vid dubbeldispositioner från B:s sida (kan en underrättelse till A påverka utgången i dessa fall?). I framställningen spelar frågan om underrättelse till A en central roll. Det är dock inte givet att en sådan underrättelse skall härledas från underrättelsekravet i 10 kap. 6 § HB (jfr exempelvis kravet på underrättelse för sakrättsligt skydd i 31 § SkbrL).s. 7
7.De nu redovisade problemställningarna, som är relevanta för fastställ andet av innebörden av såväl pantsättning av panten som pantsättning av panträtten, behandlas i den ovan nämnda ordningen i kapitel 11-15. Den sistnämnda frågeställningen - betydelsen av underrättelse till A - tas dock inte upp särskilt, utan diskuteras i flertalet av de övriga kapitlen.s. 58
8.I kapitel 11-15 är utgångspunkten att det sker en enbar »återpantsättning», dvs. att B inte samtidigt pantsätter sin fordran på A. Huruvida en pantsättning av även B:s fordran på A påverkar själva »återpantsättningen» undersöks i kapitel 16.111s. 58
9.Utöver de nämnda frågeställningarna behandlas även pantens vård och realisation (kapitel 17) samt särskilda problem som kan uppkomma vid »återpantsättning» av finansiella instrument (kapitel 18). Redogö relsen beträffande vård och realisation av panten är mycket kortfattad.s. 58
10.En sista viktig fråga är hur man bör tolka olika avtal om »återpantsätt ning». Vad gäller t.ex. om det i ett avtal angivits att panträtten återpantsätts, men det faktiskt skulle vara panten som avses i 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI, och en pantsättning av panträtten skulle medföra för parterna (eller i vart fall för C) oönskade konsekvenser? Detta be handlas i samband med de sammanfattande slutsatserna i kapitel 19.s. 58
. Aterpantsättning i rättskällorna;
en inledande översikt
8.1Inledning
1.Nedan redogörs för behandlingen av »återpantsättningsinstitutet» i olika rättskällor. Först presenteras lagtext och förarbeten (kapitel 8.2) samt därefter rättspraxis (kapitel 8.3) och litteraturen (kapitel 8.4). De nämnda kapitlen avser endast svenska rättskällor om »återpantsättning» av lös egendom. Därefter behandlas »återpantsättning» av fast egendom (ka pitel 8.5) samt redogörs för vad som gäller enligt vissa utländska rätts ordningar (kapitel 8.6). Avslutningsvis lämnas en kort sammanfattning (kapitel 8.7). Redogörelsen är deskriptiv och tjänar i första hand som en bakgrund till den analys som tar vid i framställningens tredje avdelning (kapitel 9-19). Analysen i den tredje avdelningen står på egna ben; beskrivningen i detta kapitel torde vis serligen ge en översiktlig helhetsbild av »återpantsättningsinstitutet», men man behöver i princip inte ha tagit del av den för att kunna följa resonemangen i de analyserande kapitlen. (Redogörelsen kan komma till användning även senare i framställningen, t. ex. för att ta del av formuleringar i lagtext eller för att i sam band med analysen av en viss fråga få en bild av hur en viss författare resonerat beträffande »återpantsättningsinstitutet» i dess helhet.)s. 59
.2 Återpantsättning i svensk lagstiftning och
dess förarbeten
Inledning
1.Nedan redogörs i kapitel 8.2.2 för den allmänna lagstiftningen om »återpantsättning» av lös egendom, dvs. 10 kap. 6 § HB och dess före gångare. Därefter presenteras i kapitel 8.2.3 den särskilda lagstiftningen beträffande finansiella instrument. Redogörelsen är tämligen översiktlig. I senare kapitel återkommes till såväl lagtext som förarbeten vid behänd60 8. Återpantsättning i rättskällorna; en inledande översikt lingen av olika särskilda frågor, varvid ofta en grundligare diskussion kommer att föras. Särskilt med hänsyn till att de idag gällande lagbe stämmelserna avseende »återpantsättning» och deras förarbeten är för hållandevis knapphändiga, redovisas även tidigare gällande bestämmel ser och deras förarbeten.s. 59
Allmän lagstiftning om återpantsättning
1.Den första kända bestämmelsen om »återpantsättning» i svensk rätt härrör från Bjärköarätten, dvs. den rättsordning som på medeltiden gällde i Stockholm.112 Bestämmelsen var införd i 37 kap. (Om pantsättning) 3 § och hade följande kortfattade lydelse.s. 60
2.Den som pantsätter en pant högre, än den är pantsatt hos honom, bötes. 60
3.tre marker.113 Själva rätten till »återpantsättning», att pantsätta »en pant», framkom mer i bestämmelsen endast indirekt. Bestämmelsen anger uttryckligen vad som gäller när B pantsätter en pant »högre» - vilket motsvarar rekvisitet om strängare villkor i 10 kap. 6 § HB - än de villkor på vilka A pantsatt den. Mig veterligen finns inte någon kommentar till den ifråga varande bestämmelsen från tiden.114s. 60
4.En motsvarande regel upptogs därefter i 11 kap. köpmålabalken i Magnus Erikssons Stadslag, som gällde fram till dess 1734 års lag trädde i kraft. Den hade följande lydelse.s. 60
5.XI. Om någon sätter i pant det som är pantsatt hos honoms. 60
6.Vill någon sätta i pant det som är pantsatt hos honom skall han pants. 60
7.sätta det för lika många penningar, som det har pantsatts hos honom,s. 60
8.och göre det veterligt för den som äger panten, och likaså för den, soms. 60
9.den blir pantsatt till, med två vittnen. Och han löse den åter, om hans. 60
10.vill, och utsöke sin rätt hos den som äger panten. Värdesättes pantens. 60
11.lägre, då med den förfares enligt rätt, då må han gå till den som hars. 60
12.pantsatt den och utsöka sin rätt av den som har pantsatt den till hos. 60
13.8.2 Återpantsättning i svensk lagstiftning och dessf örarbeten 61 nom. Pantsätter han den för högre värde, höte han tre marker till tre skifte: till målsäganden, konungen och staden. Förmår han ej böta, skall han gå till arbete, såsom förut är sagt, först till målsäganden, se dan för konungen och staden. Denna bestämmelse är mer utförlig än den i Bjärköarätten. Liksom i sistnämnda lagstiftning anges B:s pantsättning avse panten (»det som är pantsatt hos honom» samt »panten»).115 Vidare finns även här ett rekvisit motsvarande dagens förbud mot strängare villkor (»lika många penning ar»). Genom bestämmelsen introducerades ett krav på att B skall un derrätta A om pantsättningen. Dessutom skulle C underrättas om att det var fråga om en »återpantsättning». Meningen »[v]ärdesättes panten lägre ...» är inte lättbegriplig, men skall enligt Schlyter läsas som att »[C] hålle sig angående ersättning för bristen till [B], af hvilken han erhållit panten, och denne söke [A]».116 Meningen markerar i så fall tydligen den omständigheten att A fortfarande svarar gentemot B för sin skuld till denne och att motsvarande gäller B i förhållande till C.117 I 1734 års lag intogs i 10 kap. 6 § HB en bestämmelse om »återpant sättning». Bestämmelsen, som är dispositiv,118 gäller än idag (även om den inte skall tolkas bokstavligen). Den lyder i relevanta delar: Vill någon sätta ut till annan den pant, som han i händer haver; säge då först ägaren därom till, eller, där han ej när är, give det rätten eller Ko nungens befallningshavande tillkänna, och sätte panten ej högre ut, el ler med andra villkor, än den hos honom häftar före, eller böte en sjätte del av pantens värde, och skadan åter.....119 62 8. Återpantsättning i rättskällorna; en inledande översikt Lagbestämmelsen föregicks av ett antal utkast med liknande innebörd.120 Bestämmelsen liknar till stor del den motsvarande regeln i Magnus Erikssons Stadslag. Vad gäller pantsättningens föremål nämns här ut tryckligen «pant» och »panten». Beträffande förbudet mot strängare vill kor har kravet på samma belopp ändrats till »ej högre ut, eller med andra villkor». Innebörden torde dock vara densamma. En skillnad är att be stämmelsen i 10 kap. 6 § HB saknar ett uttryckligt krav på att informera C om att det faktiskt är fråga om en »återpantsättning». Vidare har den svårtolkade meningen »Värdesättes panten lägre ...» i Magnus Erikssons Stadslag ingen motsvarighet i 10 kap. 6 § HB. I syfte att ersätta 1734 års lag med en ny kodifikation tillsattes under 1800-talet dels Lagkommittén, som avgav ett civillagsförslag 1826, dels Äldre lagberedning en, vars förslag till handels- och utsökningsbalkar redovisades 1850. Båda försla gen innehöll bestämmelser om »återpantsättning» (6 kap. 5 § HB). Inget av dem blev dock, vare sig i fråga om »återpantsättning» eller eljest, föremål för lagstiftning. Förslagen hade följande lydelse (Lagkommitténs förslag först).s. 61
14.»Ej må panthavaren, utan ägarens lov, sätta ut panten till annan man.s. 62
15.Gör han det; svare till skada, som å panten sedan kommer, ändå atts. 62
16.den av våda sker: sätter han panten högre ut, eller med andra villkor, äns. 62
17.den hos honom häftar före, och visste den, som panten av honom tog,s. 62
18.att den tillhörde annan man; have ägaren rätt att panten återfå, då hans. 62
19.betalar vad han därå till förre panthavaren skyldig är: var senare pants. 62
20.havaren i god tro, njute då full betalning.»s. 62
21.»Ej må panthavare, utan ägarens lov, sätta ut panten till annan man.s. 62
22.Gör han det; svare till skada, som å panten kommer medan den utsatts. 62
23.var, ändå att den skada av våda sker; och stånde ägaren fritt att lösas. 62
24.panten åter, med vad den hos förre panthavaren häftar för, även om tids. 62
25.därtill eljest ej vore inne; njute dock senare panthavare, där han i god tros. 62
26.var, när han panten emottog, de villkor till godo som då tingade voro.» De båda förslagen påminner om varandra. En nyhet i förhållande till tidigare lagstiftning är ett krav på A:s samtycke. Nytt är även en uttrycklig reglering av att A har rätt att återfå panten vid betalning av B:s fordran på denne. Det fram går dock inte till vem - B, C eller vilken som helst av dem - skulden kan betas. 62
27.8.2 Återpantsättning i svensk lagstiftning och dess förarbeten 63 las. Vidare uttalas att C kan göra ett godtrosförvärv. Förarbetena till lagförsla gen är kortfattade och de ger föga vägledning utöver vad som anges i de före slagna bestämmelserna. Slutligen kan nämnas att det allmänt anses att enbar »återpantsättning» inte kan ske av fast egendom, skepp, patent, varumärkesrätt och företagsinteckning.121 Detta behandlas närmast i kapitel 10.4.4.2 och, be träffande fast egendom, i kapitel 8.5.122s. 63
Lagstiftning angående återpantsättning av
finansiella instrument (fondpapper)
1.I samband med den ökade handeln med värdepapper på 1910-talet till tog även användningen av »återpantsättningar». På grund av vissa miss förhållanden i samband därmed infördes en särskild lag avseende »åter pantsättning» och liknande förfaranden avseende värdepapper, nämligen 1919 års förfogandelag (lag med vissa bestämmelser om rätt att förfoga över annan tillhöriga fondpapper). I lagens förarbeten beskrevs den rå dande situationen enligt följande.123 »Att såsom säkerhet för lån pantsatta aktier, obligationer och liknande värdepapper i stor utsträckning av panthavaren återbelånas [dvs. »återpantsätts»] utan samband med det ursprungliga fordringsbeviset torde vara allmänt bekant. Stundom återbelånas därvid panten på sådana villkor, 64 8. Återpantsättning i rättskällorna; en inledande översikts. 63
2.att dess ansvarighet blir mera omfattande än enligt den ursprungligas. 64
3.pantsättningen. [...] [Det är] mycket vanligt, att fondhandlare, som brukars. 64
4.betjäna sina kunder med lån, skaffa sig medel härtill å en dem beviljads. 64
5.s.k. löpande räkning i en bank, till vilken de som säkerhet för sina uttag ås. 64
6.räkningen överlämna de fondpapper deras gäldenärer hos dem pantsatt.s. 64
7.De fondpapper, som pantsatts av en var särskild gäldenär, komma alltsås. 64
8.att svara för hela den löpande räkningens skuldsumma. Stundom inträfs. 64
9.far ock att en person, som erhållit en post aktier i pant för ett lån, kan,s. 64
10.sedan aktierna stigit i värde, med användande av samma aktiepost såsoms. 64
11.säkerhet i sin ordning erhålla ett lån till högre belopp än det av honoms. 64
12.utlämnade. II Denna återbelåning utan samband med fordringsbevisets. 64
13.innebär naturligtvis icke ringa risk för fondpapperens ägare .,.».124 Efter att ha konstaterat att stadgandet i 10 kap. 6 § HB är dispositivt angavs att det skydd för A125, som ligger i att dennes samtycke krävs för en »återpantsättning» på strängare villkor, blirs. 64
14.»ofta i betänklig grad försvagat genom det otillfredsställande sätt, varpås. 64
15.inom fondhandeln kravet på sådant samtycke upprätthålles. Kan [B]s. 64
16.till stöd för sin rätt att återbelåna överhuvud åberopa en positiv viljes. 64
17.yttring från [A:s] sida, föreligger denna så gott som alltid allenast pås. 64
18.det sätt, att i det till [B] utfärdade skuldebrevet finnes bland övriga bes. 64
19.stämmelser inryckt ett i allmänna ordalag hållet medgivande för [B] atts. 64
20.disponera hypoteket såsom säkerhet för egna krediter. En dylik kon-s. 64
21.traktsbestämmelse eller i varje fall den verkliga innebörden därav ärs. 64
22.naturligtvis lätt att förbise.»126 Därefter påtalades att det var vanligt att i fondhandelskretsar presumera ett medgivande till förfoganden på strängare villkor, varför »återpantsättningar» ofta skedde utan att något (uttryckligt) medgivande alls in hämtats från A.127 Det är mot bakgrund av den ovan angivna beskrivningen föga överras kande att det i betänkandet konstaterades att bestämmelserna i 10 kap. 6 § HB »icke äro tillfredsställande».128 Eftersom den nya lagregleringen skulle omfatta även försäljningar (jfr »förfoga» i 2 § nedan) av såväl pantsatt som deponerad egendom konstaterades att det inte var lämpligt att, såsom ursprungligen var avsett, revidera 10 kap. 6 § HB. I stället ansågs det nödvändigt att stifta en särskild lag för ändamålet.129 De centrala bestämmelserna i 1919 års förfogandelag var följande. 2 § Innehar någon som pant eller till försäljning i kommission eller på grund av inköp i kommission annan tillhöriga fondpapper eller har nå gon, som yrkesmässigt i kommission köper och säljer fondpapper, till förvaring mottagit sådana papper, vare överenskommelse, genom vil ken han erhållit rätt att för annans räkning än ägarens förfoga över de samma utan verkan, där ej överenskommelsen skriftligen avfattats i särskild, allenast därom upprättad handling, vari fondpapperen så tyd ligt beskrivas, att de kunna skiljas från andra, och det förfogande, som avses, noggrant angives. 3 § Pantsatta fondpapper må icke annorledes än i förening med ford ringen, varför de häfta, av panthavaren sättas ut till annan, såframt ej överenskommelse därom skriftligen avfattas i den ordning, som i 2 § omförmäles. Utsättande av fondpapper för högre belopp eller på sträng are villkor än de hos panthavaren häfta för vare ej i något fall tillåtet. Beträffande »återpantsättning» medförde lagstiftningen krav på överens kommelse i en särskilt upprättad handling om att B skulle ha rätt att »återpantsätta» (3 § och, genom hänvisning i nämnda bestämmelse, 2 §), såvida inte det samtidigt företogs en pantsättning av B:s fordran på A.130 I 3 §, där »återpantsättning» behandlas särskilt, fanns ett tvingande för bud mot »återpantsättning» på strängare villkor.™ En överträdelse av kra66 8. Återpantsättning i rättskällorna; en inledande översikt vet på särskilt upprättad handling medförde ogiltighet (jfr »utan verkan» i 2 §).132 Överträdelse av lagen var också straffsanktionerad (se 4 och 5 §§). Föremålet för en »återpantsättning» angavs i lagen vara »fondpapper».133s. 64
23.Vid en jämförelse mellan 10 kap. 6 § HB och 1919 års förfogandelag, kan konstateras att själva »återpantsättningen» i princip beskrivs på samma sätt (»sätta ut till annan ... pant» jämfört med »fondpapper ... sättas ut till annan»). Beträffande kraven för en giltig »återpantsättning» skiljer sig däremot bestämmelserna åt en del. I 1919 års lag finns ett krav på skriftlighet (innefattande en beskrivning av fondpapperen och ett noggrant angivande av det avsedda förfogandet) och dessutom ett abso lut förbud mot pantsättning på strängare villkor (där används begreppet »strängare villkor» för första gången i lagtext). A andra sidan finns inget särskilt krav på att A skall underrättas.134s. 66
24.Av ingressen till 1919 års förfogandelag framgår att 10 kap. 6 § HB inte skall gälla i de fall där den förstnämnda lagen gäller.135 Härav måste följa att de båda lagarna beträffande »återpantsättning» reglerade samma pantsättningstyper, dvs. pantsättning av panten och/eller panträtten.s. 66
25.1919 års förfogandelag ersattes med 1979 års förfogandelag. I det betänkande som föregick 1979 års förfogandelag övervägdes att helt ta bort särlagstiftningen för fondpapper, eftersom »[b]estämmelserna till skydd för av allmän heten pantsatta fondpapper komplicerar ... en fondkommissionärs möjligheter till återfmansiering».136 Vikten av ett skydd för investerarna ansågs dock väga tyngre. 1979 års lag hade i relevanta delar följande lydelse. 1 § Med fondpapper förstås i denna lag aktie, annat bevis om delaktig het i bolag, obligation, förlagsbevis och liknande skuldebrev avsett för allmän omsättning samt andel i aktiefond. 2 § Avtal om rätt för den som innehar fondpapper som pant att förfoga över fondpapperen för annans räkning än ägarens skall slutas skriftligen i särskild för ändamålet upprättad handling, där det förfogande som avses noggrant anges. Står panthavaren inte under bankinspektionens tillsyn, skall fondpapperen specificeras i handlingen genom uppgift om nummer eller på annat lämpligt sätt. Avtal som inte uppfyller de an givna formföreskrifterna är ogiltigt.s. 66
26.Första stycket skall tillämpas också på den som innehar fondpapper till försäljning i kommission eller på grund av inköp i kommission och på fondkommissionär, som har mottagit fondpapper till förvaring. 4 § Den som innehar fondpapper som pant får i sin tur pantsätta eller överlåta panträtten till dem endast tillsammans med den fordran för vilken de utgör pant. För återpantsättning eller överlåtelse på annat sätt fordras överenskommelse enligt 2 § första stycket. Återpantsättning el ler överlåtelse får inte ske för högre belopp eller på strängare villkor än hos panthavaren. 5 § Den som förfogar över fondpapper utan att ha rätt till det enligt 2 eller 4 § döms för olovligt förfogande enligt 10 kap. 4 § brottsbalken, om inte strängare straff är föreskrivet för gärningen. Den främsta nyheten i 1979 års lag, som till största delen motsvarade innehållet i lagen från 1919, var att »återpantsättare» under dåvarande Bankinspektionens tillsyn inte längre behövde noggrant specificera de fondpapper som ett förfogande enligt lagen avsåg. Ändringen motivera des med att kravet medförde praktiska komplikationer och var betung ande för fondkommissionärsfirmorna.137 I 1919 års förfogandelag angavs fondpapper vara föremålet för reg leringen. I 1979 års lag synes det däremot, enligt lagens lydelse, närmast vara panträtten som återpantsätts (jfr »på annat sätt» i 4 § andra meningen med pantsätta panträtten i bestämmelsens första mening). Det kan även noteras att termen återpantsättning här introducerades i svensk lagtext. Dessa ändringar var, enligt vad som synes ha avsetts, av redaktionell ka raktär.138s. 67
27.Hänvisningen i 4 § till 2 § 1 st. (»fordras överenskommelse enligt 2 § första stycket») talar, trots att den inte är helt tydlig, för att avtal om »återpantsättning», liksom enligt 1919 års lag, i strid med lagen ledde till ogiltighet. Detta stöds även av förarbetena till 1979 års lag, där frågan inte tas upp, men där det anges att några större ändringar inte avsetts utöver vad som behandlats i motiven.139s. 68
28.Även 1979 års förfogandelag får, på samma grunder som beträffande 1919 års förfogandelag, antas ha tagit över 10 kap. 6 § HB, som därmed inte gällde för fondpapper (eljest borde i förarbetena till 1979 års lag rimligen ha angivits att 10 kap. 6 § HB åter skulle gälla även beträffande fondpapper). Kreditmarknadskommittén föreslog i sitt slutbetänkande, SOU 1988:29, att 1979 års förfogandelag skulle ändras så att bl.a. fondkommissionsbolag som huvudregel inte skulle få avtala med A om att enbar »återpantsättning» skulle få ske. Först vid synnerliga skäl skulle dåvarande Bankinspektionen kunna medge undantag.140 Förslaget motiverades med att enbar »återpantsättning» av pant satta fondpapper kommit att spela en mindre roll för fondkommissionsbolagen, att dessa bolag bör klara sin upplåning med egna tillgångar och inte vara bero ende av »denna typ av säkerheter», samt att »allmänheten ... utsätts för en beaktansvärd risk genom rebelåningen [dvs. »återpantsättningen»]».141 Resone manget föregicks av en diskussion om innebörden av 1979 års förfogandelag och motiven till 1919 års förfogandelag. Man synes därvid, vilket redogörs för i kapitel 18, i vissa avseenden ha missuppfattat bl.a. förbudet mot strängare vill kor.142 Kreditmarknadskommitténs förslag kom inte att genomföras. 1979 års förfogandelag ersattes i sin tur 1991 av 3 kap. 1-4 §§ LHFI. Den främsta anledningen till lagändringen var att det tidigare s.k. blankningsförbudet, dvs. förbudet mot att någon sålde värdepapper som denne vid tiden för försäljningen hade mottagit som försträckning, togs bort för fondkommissionärer och att det ansågs att det förfogande som blankning innebar (bl.a. genom s.k. värdepapperslån) borde regleras å ena si dan tillsammans med andra förfoganden av fondpapper (dvs. de som då reglerades i 1979 års förfogandelag) och å andra sidan i den nya lagen om handel med finansiella instrument.143 De nya bestämmelserna, som gäller idag, har följande lydelse. 1 § Om ett företag som står under tillsyn av Finansinspektionen [ur sprungligen Bankinspektionen] vill ingå avtal med ägaren till ett fi nansiellt instrument om att företaget skall ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet för egen räkning, skall avtalet slutas skriftligen i en för ändamålet särskilt upprättad handling som i någon läsbar och varaktig form är tillgänglig för parterna.144 Detsamma gäller om företa get medverkar till ett sådant avtal mellan andra parter. Det förfogande som avses skall anges noggrant. 2 § Ett avtal som ger en panthavare rätt att sälja ett pantsatt finansiellt instrument om panten inte löses i tid behöver inte ingås på det sätt som anges i 1 §. 3 § Om ett sådant företag som avses i 1 § har fått finansiella instru ment som pant, får företaget i sin tur pantsätta eller överlåta panträtten bara tillsammans med den fordran som de utgör pant för. För åter pantsättning eller överlåtelse på annat sätt fordras sådant avtal som an ges i 1 §. Återpantsättning eller överlåtelse får inte ske för högre be lopp eller på strängare villkor än vad som gäller hos panthavaren. 4 § Regeringen, eller efter regeringens bemyndigande, Finansinspek tionen [ursprungligen Bankinspektionen] får meddela föreskrifter om villkor för sådana avtal som avses i 1 och 3 §§.145 En väsentlig nyhet - i vart fall vid en jämförelse mellan de båda lagarnas ordalydelse - är att det i LHFI, till skillnad från i 1979 års förfogande lag, inte anges att förfoganden som inte sker på angivet sätt är ogiltiga. Till synes i överensstämmelse därmed anges i förarbetena till 3 kap. LHFI att bestämmelserna är näringsrättsliga.^ Vidare saknar den straff rättsliga bestämmelsen i 5 § i 1979 års förfogandelag motsvarighet i den nuvarande regleringen. Den eventuella civilrättsliga verkan av bestäm melserna i 3 kap. LHFI, samt den därmed sammanhängande frågan om i vilken mån bestämmelsen i 10 kap. 6 § HB gäller för »återpantsättning» av finansiella instrument, diskuteras i kapitel 18.2.s. 68
29.En ändring i sak är att bestämmelsen gäller endast företag som står under Finansinspektionens (ursprungligen Bankinspektionens) tillsyn.s. 70
30.Vad beträffar återpantsättningens föremål, pantsättning av panten eller panträtten, är skrivningen snarlik den som användes i 1979 års förfogan delag. Endast viss modernisering av språket har företagits.11 4476 I Lagrådets yttrande 2004-05-17 över Lagrådsremiss Finansiella säkerheter sy nes, såvitt jag kan förstå, utgångspunkten närmast vara att enbar »återpantsätt ning» kan ske både av panten och av panträtten, och att »återpantsättning» av panten regleras i 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 1 § LHFI (men inte i 3 kap. 3 § LHFI), medan pantsättning av panträtten regleras i 3 kap. 3 § LHFI.148 En så dan ordning skulle, i strid med vad som antagits i övriga rättskällor,149 innebära att en typ av »återpantsättning» regleras i 10 kap. 6 § HB och en annan i 3 kap. 3 § LHFI. En konsekvens av att »återpantsättning» av panten regleras i 3 kap. 1 § LHFI (men inte i 3 kap. 3 § LHFI) skulle vidare vara att det är tillåtet med avtal om »återpantsättning» av panten på strängare villkor. Båda pantsättningstyperna antas (även vid enbar pantsättning) ge en fungerande »återpanträtt».150 Den nu nämnda innebörden av återpantbestämmelserna diskuteras (och kriti seras) i kapitel 19.2.1.151 Fram till dess förutsätts, i enlighet med vad som sam stämmigt antagits i rättskällorna, att samma pantsättningstyp regleras i 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI.s. 70
.2.4 Sammanfattning
1.Sammanfattningsvis kan konstateras att de lagbestämmelser, liksom deras förarbeten, som har förekommit beträffande »återpantsättning» överlag är kortfattade och dessutom oklara i flera avseenden. Knappast någon av de centrala frågeställningar som omnämnts i kapitel 7 besvaras på ett klargörande sätt. En annan iakttagelse är att de olika bestämmelserna, med tanke på att de funnits sedan 1200-talet, är förhållandevis likartat avfattade (bortsett från att en del bestämmelser till synes avser pantsättning av panten, medan det i andra tycks vara panträtten som pantsätts). Ett gemensamt drag är att det inte någonstans uttryckligen anges att »återpantsättning» får ske. Detta synes vara förutsatt. Bestämmelserna innehåller i stället olika, vagt utformade, begränsningar av B:s rätt att »återpantsätta». Slutligen kan noteras att det (vad gäller enbar »återpantsättning») är samma pantsättningstyp som regleras i 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI.s. 71
Återpantsättning i rättspraxis
1.Det finns endast ett fåtal rättsfall som behandlar »återpantsättning» och de är inte, annat än beträffande några enstaka frågor, särskilt upplysan de. Nedanstående redovisning av dessa rättsfall, som sker i kronologisk ordning, är högst kortfattad. I NJA[^1912] s. vilket är det rättsfall som oftast omnämns i samband med »återpantsättning», pantsatte först A två livförsäkringsbrev och en revers till säkerhet för en försträckning om 1.600 kr från B, en kreditkassa. B lämnade därefter dessa panter som säkerhet till C för en insättning om 1.600 kr som denne gjorde hos B. När B trots anmodan från C inte återbetalade skulden till C, begärde denne utmätning av panterna. A stämde B och C och yrkade att A skulle tillerkännas bättre rätt till de vid den exekutiva auktionen influtna med len. HD (4 mot 3) biföll A:s talan eftersom dels C inte var i god tro vare sig om att det var fråga om »återpantsättning» eller om villkoren i pantsättningen mel lan A och B, de/s B ej hade rätt att »återpantsätta» den pant som A lämnat till B, dels B, och därmed även C, saknade rätt att realisera panten samt dels värdet av A:s pant var större än vad som influtit vid den exekutiva auktionen.152s. 71
2.Rättsfallet är relevant i första hand för frågorna om C:s möjlighet till godtrosförvärv och om förbudet mot strängare villkor, men ger även en antydan om återpantsättningens föremål (»[o]mförmälda säkerhetshandlingar överlämnades [av B] ... såsom hypotek ...»). I samband med att dessa frågor behandlas i se nare kapitel kommer rättsfallet att närmare analyseras.s. 154
3.Av domskälen ser det närmast ut som om HD motiverade slutet bl.a. med att A inte lämnat sitt tillstånd till »återpantsättningen». HD hänvisade därvid till HovR:s domskäl, där frånvaron av tillstånd från A uttryckligen omnämndes. HD:s domskäl förbryllar, eftersom något godkännande ju inte krävs enligt 10 kap. 6 § HB (och någon särskild reglering avseende fondpapper inte fanns vid denna tid). Man skulle kunna tänka sig att »återpantsättningen» i något avseen de skedde på strängare villkor (förutom beloppet, som av vad som framgår av referatet inte var på strängare villkor), men detta redovisas i vart fall inte i refe ratet. Enligt Undén bör dock hänvisningen till HovR:s domskäl kunna läsas restriktivt, varigenom HD inte »synes» ha betraktat A:s medgivande som ett villkor för pantsättningens giltighet.153s. 154
4.I s. 407 avsåg B:s (två personer) »återpantsättning» (»överlämnat [skuldebrevet] såsom säkerhet») ett lägre belopp än A:s pantsättning till B. Eftersom B hade rätt att ta den »återpantsatta» fordran i anspråk i den mån den inte togs i anspråk av C, ansågs B ha rätt att bevaka den »återpantsatta» fordran i gäldenärens konkurs.s. 154
5.I NJA 707 bedömdes ett fall där A och B avtalat om att B skulle få »använda panten för egen gäld», varefter B »återpantsatte» på strängare vill kor.154 Frågan uppkom därmed om den nyssnämnda meningen skulle anses innebära ett medgivande från A:s sida om pantsättning på strängare villkor. Trots att avtalet skulle vara i princip meningslöst om det inte skulle ha nämnda verkan, eftersom »återpantsättning» på ej strängare villkor tillåts redan enligt 10 kap. 6 § HB, ansåg HD att något medgivande om pantsättning på strängare villkor inte skett.s. 154
6.I NJA [^1930] s. godtog A - i enlighet med 1919 års förfogandelag - att »återpantsättning» fick ske från B:s sida i samband med att A lånade pengar mot aktier som säkerhet. B:s »återpantsättning», eller »återbelåning av aktierna» som det anges i rättsfallets rubrik, skedde dock på strängare villkor än A:s pantsätt ning till B. Fråga uppkom om C varit i god tro om att det var fråga om en »återpantsättning».155 HD fann att så inte var fallet, varför A fick lösa panten hos C genom att till denne erlägga sin skuld till B. Även i notisfallet nr behandlades frågan om C:s goda tro vid en »återpantsättning» på strängare villkor.156 Här ansågs ej ha funnits skälig anledning till misstanke om att »återpantsättningen» var obehörig. I ansågs C ha rätt att realisera panten (inteckning), eftersom såväl B:s fordran på A som C:s fordran på B hade förfallit och A ej visat något förhållande som innebar att realisation inte fick ske. »Återpantsättningen» be skrevs i rubriken som att A »överlämnat inteckningen till B såsom pant». NJA[^1961]s. avsåg ett fall där »återpantsättning» (»återpantsätta ... inteck ningen») skett på strängare villkor (C:s fordran på B förföll tidigare än B:s fordran på A). HD ansåg det ej styrkt att A samtyckt till »återpantsättningen», men denne fick därefter kännedom om densamma, och ansågs då även ha insett att den skett på strängare villkor. Genom A:s underlåtenhet att invända mot »återpantsättningen» gick denne miste om sin rätt att kräva skadestånd av B på grund av den förlust som uppkommit genom att »återpantsättningen» skedde på strängare villkor. I rättsfallet används termen återpantsättning. Även rfs .53, som inte avser »återpantsättning» utan överlåtelse av panträtt i samband med en överlåtelse av den säkerställda fordran, kan här näm nas. Mellan A och B hade avtalats att en del av panten inte fick pantsättas till annan. C kände till detta avtal. HovR fann att C (om någon överlåtelse till C, B:s hustru, över huvud taget hade skett) var i ond tro om detta avtal, i vart fall eftersom C varit skyldig att undersöka de närmare förhållandena, varvid avtalet skulle ha upptäckts. C ansågs därför inte ha förvärvat panträtten. Av intresse är följande uttalande i rubriken: »Underlåten denuntiation enligt 10 kap. 6 § HB har ansetts vara utan sakrättslig betydelse».157 »Återpantsättning» berörs även i 2000 s. Där hade som säkerhet för en fordran enligt ett skuldebrev dels två personer gått i borgen, dels borgenären -B - fått två pantbrev i pant. Fråga uppkom huruvida en därefter företagen pantsättning av gäldenären - A - (till säkerhet för en skuld till B enligt annat, senare utfärdat, skuldebrev) av överhypoteket i panten inverkade negativt på borgensmännens subrogationsrätt till panten, dvs. rätt att efter infriat borgen såtagande träda in i B:s rätt till panten, och huruvida borgensmännen genom A:s pantsättning av överhypoteket därmed hade rätt att bestrida betalningsskyl dighet enligt borgensåtagandet. Vidare hade B till annan - C - pantsatt det senare skuldebrevet och samtidigt därmed »återpantsatt» den med skuldebrevet följande rätten till överhypoteket i pantbreven.158 Borgensmännen hävdade att även dessa pantsättningar till C inverkat menligt på deras subrogationsrätt och utgjorde grund för bestridande av betalning. Enligt samtliga instanser påver kades subrogationsrätten, som avsåg B:s förstahandspanträtt i pantbreven en ligt den första pantförskrivningen till denne, inte av vare sig A:s pantsättning av överhypoteket till B eller B:s pantsättningar till C. Ingen av pantsättning arna utgjorde därför godtagbar grund för bestridande av betalningsskyldighet under borgensåtagandena. Denna ståndpunkt måste vara riktig, eftersom en förstahandspanthavares rätt går före andrahandspanthavarens. Särskilt efter som »återpantsättning» hade skett endast avseende den del av panten - över hypoteket - som saknade relevans för subrogationsrätten kom själva »återpantsättningen» att spela en perifer roll i rättsfallet. Fallet har knappast någon relevans för de olika frågeställningar avseende »återpantsättning» som behand las i framställningen.159 Sammanfattningsvis kan konstateras att »återpantsättning» har behand lats i blott ett fåtal rättsfall och att dessa med få undantag behandlar endast olika frågor kring förbudet mot strängare villkor och C:s möjlig het till godtrosförvärv. Således ges ringa vägledning beträffande t.ex. frågor om B:s »betalningslegitimation» och C:s borgenärsskydd.160 Det kan noteras att »återpantsättningen» i praktiskt taget samtliga rättsfall är uttryckt som att det är panten (eller »skuldebrevet» etc.) och inte panträtten som återpantsätts. Som anges i kapitel 10.1.1 behöver detta emellertid inte innebära att det faktiskt är panten som pantsätts.161s. 154
Återpantsättning i litteraturen
Inledning
1.Nedan redogörs i grova drag för vad vad som angivits om »återpantsätt ning» i den svenska litteraturen. I kapitel 8.4.2 sker en kortfattad pre sentation av de uppfattningar i stort som förekommer i litteraturen - man kan på ett övergripande plan tala om två huvudlinjer beträffande vad som avses i återpantbestämmelserna. Därvid berörs även de centrala frågeställningarna som omnämnts i kapitel 6. I kapitel 8.4.3, däremot, sker presentationen författare för författare.s. 84
Två huvudlinjer; pantsättning av panträtten och
pantsättning av panten
1.Till dess annat anges avser vad som sägs nedan i detta kapitel enbar »återpantsättning». I litteraturen har åtskillnad gjorts mellan pantsättning av panträtten och pantsättning av panten Å1 I början av 1900-talet ansågs att det var panträtten som reglerades i återpantbestämmelserna. Detta förespråkades av Hasselrot, Undén och har senare anförts även av Lennander.163 En pantsättning av panten är enligt en sådan uppfattning inte tillåten (i vart fall inte utan A:s sam tycke).164 Särskilt Håstad, Rodhe och Walin har därefter i stället menat att återpantbestämmelserna avser pantsättning av panten.^ En enbar pantsättning av panträtten synes enligt dessa författare inte vara me ningsfull.166s. 84
2.Uppfattningen om vilken pantsättningstyp som avses i återpantbe stämmelserna synes ha påverkat åsikten om vilka rättsverkningar en pantsättning av panten och av panträtten har.167 Man kan därför tala om två olika huvudlinjer, nämligen att regleringen i återpantbestämmelserna antingen avser panten eller panträtten.s. 76
3.Det kan dock generellt sett sägas att behandlingen av »återpantsättning» i litteraturen är tämligen ofullständig. Bl.a. saknas utförliga moti veringar till om det är panten eller panträtten som avses i återpantbe stämmelserna, och inte heller är rättsverkningarna av de båda pantsättningstyperna särskilt ingående redovisade. Ofta anges inte heller att det finns skilda uppfattningar i frågan.168 Det kan även noteras att inte någon författare tycks mena att båda pantsättningstyperna i och för sig är möjliga och meningsfulla - utan samtidig pantsättning av B:s fordran - och inte heller att båda typerna regleras i återpantbestämmelserna eller ryms under begreppet återpantsättning. Enligt de författare som har förespråkat att det är pantsättning av panträtten som avses i återpantbestämmelserna är en återpanträtt en tämligen svag säkerhetsrätt. Dessa författare menar nämligen att A - oavsett om denne har kännedom om »återpantsättningen» - alltid har rätt att kräva att fl ut sin pant (från C, om den traderats till denne) efter att ha betalat sin skuld till 5.169 De författare som menar att återpantbestämmelserna avser pantsätt ning av panten har inte i motsvarande mån diskuterat huruvida C skall ges företräde framför A när denne betalat sin skuld till B. Man synes i princip ha utgått från att »återpantsättningen» redan har upphört när A skall betala till B eller att A betalar direkt till C och att A utan vidare får tillbaka panten i båda dessa fall. Även om det inte anges uttryckligen, får man intrycket av att den rättsverkan som förespråkas av dem som menar att återpantbestämmelserna avser pantsättning av panträtten, dvs. att A genom att betala till B alltid har rätt att få ut panten, inte godtas av dessa författare. Sistnämnda uppfattning har också kommit till uttryck i de senaste upplagorna av Håstads Sakrätt; enligt Håstad kan A betala med befriande verkan så länge denne inte blivit underrättad om »åter pantsättningen» .170 Den nu nämnda skillnaden, som avser frågan om B:s »betalningslegitimation», är givetvis av avgörande betydelse för innebörden av pantsätt ning av såväl panten som panträtten.171 Beträffande innebörden av förbudet mot strängare villkor och C:s möjlighet till godtrosförvärv vid »återpantsättning» på strängare villkor synes det finnas en förhållandevis samstämmig uppfattning i litteraturen (oavsett vilken av huvudlinjerna författarna företräder). Flertalet förfat tare menar att C kan göra ett godtrosförvärv när »återpantsättningen» sker på strängare villkor.1721 vart fall Undén anser dock att en »återpant sättning» på strängare villkor över huvud taget inte kan ske.173 Någon närmare analys av förbudet mot strängare villkor har emellertid inte pre senterats.s. 76
4.Flertalet författare synes vidare vara överens om att sakrättsligt skydd för C uppnås genom företagande av samma sakrättsliga moment som gällde för att B skulle fa sakrättsligt skydd vid A:s pantsättning.174 Någon avvikande uppfattning har inte uttryckts.175s. 78
5.Beträffande samtidig »återpantsättning» och pantsättning av B:s fordran på A är uppfattningen i litteraturen mer enhetlig. Undén och Lennander (som alltså anser att återpantbestämmelserna avser enbar pantsättning av panträtten) menar att en pantsättning av panträtten blir meningsfull när den sker tillsammans med en pantsättning av B:s fordran på A.176 Tan ken måste här vara - även om den inte uttalas - att A, på grund av att fordran är pantsatt till C, inte kan betala med befriande verkan till B (här förutsätts att B:s passiva betalningslegitimation har avskurits) och att C därmed inte riskerar att panträtten i B:s panträtt upphör på grund av en sådan betalning.177s. 78
6.Även Håstad, Rodhe och Walin anser att en pantsättning av pant rätten som sker samtidigt med en pantsättning av B:s fordran på A ger en meningsfull panträtt.178 Dessa författare, som anser att återpantbe stämmelserna reglerar pantsättning av panten, nämner däremot inte möjligheten att samtidigt pantsätta panten och B:s fordran på A. Detta torde emellertid inte innebära att de anser att en sådan möjlighet till meningsfull panträtt är utesluten. Det kan noteras att dessa författare - till skillnad från Hasselrot, Undén och Lennander — inte synes karaktä risera en samtidig pantsättning av panträtten och av B:s fordran på A som en återpantsättning och de tycks inte heller mena att en sådan pantsättning regleras i 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI. Särskilt Walin betonar att det här i stället är fråga om en egen slags rättsfigur, »rediskontering».179 En särskild fråga som har diskuterats vid samtidig »återpantsättning» och pantsättning av B:s fordran på A avser kravet på sakrättsligt mo ment för borgenärsskydd. Walin har här (liksom tidigare Nial) hävdat att företagandet av det sakrättsliga moment som gäller vid en enbar pantsättning av B:s fordran på A även medför borgenärsskydd beträf fande pantsättning av panträtten.180 Detta har bestritts av Rodhe (be träffande överlåtelse av panträtt) och Lennander, medan Håstad närmast synes luta åt Walins uppfattning.181s. 78
Presentation av enskilda författare
1.8.4.3.1 Inledning Presentationen nedan är i princip begränsad till uttalanden som är av relevans för de i kapitel 7 redovisade centrala frågeställningarna och den är rent deskrip tiv. Författarnas synpunkter utvecklas och analyseras i framställningens tredje avdelning (kapitel 9-19). Där görs även referenser till vad som angivits av andra än i detta kapitel omnämnda författare. Bestämmelser om »återpantsättning» har som sagt funnits i svensk rätt sedan medeltiden. De har givetvis kommenterats i äldre litteratur. Dessa kommentarer är dock överlag så pass kortfattade och kännetecknas av en sådan, med moderna mått mätt, trubbig analys, att de redan på grund därav inte kan vara särskilt vägledande för de frågeställningar som behandlas i denna framställning. Vidare måste hållas i minnet att den svenska sakrätten har genomgått stora förändring ar särskilt under 1900-talet, inte minst genom den starka ställning som tradi tions- och denuntiationsprinciperna givits genom SkbrL, som trädde i kraft 1937. Det är givet att äldre stadganden med sakrättsliga inslag, såsom 10 kap. 6 § HB, inte kan vara opåverkade av denna rättsutveckling.182 Eftersom »återpantsättning» har funnits med en relativt likformig reglering under så pass lång tid i Sverige, och mot bakgrund av den oklara bild av institu tet som ges i den moderna litteraturen, är det emellertid likväl av ett visst in tresse att redovisa de äldre källorna om »återpantsättning». Redogörelsen visar också i vilken ringa omfattning som stadgandet analyserats. Genomgången av de äldre uttalandena sker i kapitel 8.4.3.2.s. 79
2.Den förste som behandlas mer utförligt är Hasselrot (kapitel 8.4.3.3). Han skrev visserligen sina monografier före SkbrL:s ikraftträdande, men hans syn punkter är förhållandevis välutvecklade och synes även ha påverkat modernare författare som Undén och Lennander. Redogörelsen omfattar inte alla författare som efter Hasselrot i något avseende behandlat »återpantsättning». Endast de som har diskuterat »återpantsättning» förhållandevis ingående behandlas (även andra författare tas upp i framställningens tredje avdelning).183 Det kan noteras att samtliga författare som tas upp i detta kapitel i första hand har uttalat sig i allmänna sakrättsliga monografier. Någon särskild framställning beträffande »återpantsättning» finns inte.s. 80
3.Genomgående har från redogörelsen undantagits dels författarnas redovis ningar av ren lagtext och vad som alldeles självklart följer av sådan lagtext, dels även sådana uttalanden av mer detaljerad karaktär som lämpligast behandlas endast i framställningens tredje avdelning. 8.4.3.2 Aldre litteraturs. 80
4.kommenterar 10 kap. 6 § HB på följande sätt (1802):s. 80
5.»Pant får hos tredje man pantsättas, när derwid efterföljes hwad lagens. 80
6.uti 10 Cap 6 §. H.B: om denna händelse föreskriver. At panten ej fårs. 80
7.sättas högre ut eller med andra wilkor än den hos första panthafwarens. 80
8.häftar före, är för den orsak stadgat, at pantägaren må lika obehindrats. 80
9.kunna lösa panten igen på senare stället, som om den woro der han dens. 80
10.pantsatt.»184 Tengwall menar tydligen att det är »panten» som pantsätts.s. 80
11.Enligt Tengwall skulle, om förbudet mot strängare villkor inte hade funnits, A riskera att behöva lösa panten hos C för ett högre belopp än vad hans skuld till B uppgår till.s. 80
12.(1807) kommenterar inte 10 kap. 6 § HB särskilt (men hänvisar där emot till några andra bestämmelser i HB och till 9 kap. 6 § JB).185 Inte heller Carlén (1843) lämnar någon särskild kommentar till stadgandet i fråga.186 Schrevelius anger (1857) att regeln i 10 kap. 6 § HB avser B:s förfogande av en »panträttighet» och utgör ett undantag från den eljest gällande principen att panträtt inte kan gå över till annan utan sammanhang med den fordran för vilken den utgör säkerhet. Syftet med rekvisitet om underrättelse anges vara att A skall veta hos vem han skall lösa sin pant åter och att A skall kunna - vilket han enligt Schrevelius har rätt till - återlösa panten genast (genom att betala sin skuld till B).187 Schrevelius menar, som Tengwall och Carlén, att rekvisitet om ej högre belopp och andra villkor är uppställt »så att pantägaren alltid är i stånd, att erhålla sin pant tillbaka derigenom, att han betalar hvad han sjelf är skyldig».188 Enligt Schrevelius avser 10 kap. 6 § HB i själva verket en överlåtelse av panträtt.189 Detta idag föråldrade synsätt, att en »pantsättning» av en fordran i själva verket är en överlåtelse, förespråkades av flera författare på 1800-talet.190 Även förordar (1878) att en pantsättning av en panträtt inte kan »pantsättas» på annat sätt än genom överlåtelse:s. 80
13.»En panträtt (så väl hypotekarisk som egentlig panträtt) kan deremot pantsättas sålunda, att panthafvaren under i lag stadgade villkor öfverlåter sin panträtt. Då panträtt är en sakrätt, så kan, strängt taget, en fordringsrätt, som alltid är personel, ej pantsättas. Som mellertid den, hvilken t. ex. hos en annan har att fordra en vara, kan öfverlåta dennas. 81
14.sin fordran på sin borgenär till säkerhet för en skuld, och den sednare, efter att hafva undersökt fordringens föremål, sålunda eger behålla varan såsom pant tills han fått betalning, så kan öfverlåtelse af en fordrings rätt bereda verklig panträtt. Hvad man kallar pantsättning af skuldebref är en villkorlig öfverlåtelse af en fordran, hvilken pantinnehafvaren eger utsöka och sålunda hos skuldebrefvets utgifvare göra sig betald för sin fordran af pantgifvaren (överlåtaren).»191 Beträffande 10 kap. 6 § HB är Hultgrens enda kommentar följande:s. 81
15.»För att förekomma att låntagaren må behöfva att igen lösa panten förs. 82
16.ett högre belopp, än han utsatt den, eller att använda särskild kostnad,s. 82
17.för att uppsöka penninghafvaren, då han vill igenlösa panten, är före-s. 82
18.skrifvet, att pant ej får till annan utsättas, utan att pantegaren deroms. 82
19.underrättas.»192 Enligt Hultgren skulle tydligen A, om inte kravet på underrättelse hade funnits, riskera att få betala ett högre belopp, och kanske betala två gånger (jfr »igen») för att få ut panten från C. Ask anger (1889) att »saker» kan pantsättas genom stadgandet i 10 kap. 6 § HB.193 Beträffande pantsättning av panträtt ansluter sig Ask till dem som anser att sådan »pantsättning» endast kan ske genom en »villkorlig cession».194 Ask anger vidare att om B skulle utsätta panten på strängare villkor, så gäller dessa villkor om C är i god tro.195 Winroth har (1914) under hänvisning till 10 kap. 6 § HB påtalat »för svensk rätt egendomligheten, att innehafvare af [ ] handpantsrätt må under den mottagna egendomens utgifvande till tredje man ställa den som säkerhet för en sin gäld utan öfverlåtelse af sin fordran mot pantegaren samt sålunda göra sin pantsäker het till föremål för en sin pantsättning».196 Det synes här närmast vara panträt ten (jfr »pantsäkerhet») som pantsätts.197 Sammanfattningsvis kan sägas att redogörelsen i den äldre litteraturen är kort fattad och ofullständig. Det synes inte finnas någon enhetlig uppfattning om föremålet för C:s panträtt (panten eller panträtten) och inte heller beträffande de övriga centrala frågor som stadgandet i 10 kap. 6 § HB reser. Vissa fråge ställningar, exempelvis avseende C:s borgenärsskydd, är över huvud taget inte behandlade. 8.4.3.3 Hasselrot Hasselrot, som verkade som hovrättspresident, justitieombudsman samt stats råd, var även en produktiv författare. Bl.a. utgav han under 1893-1905 en om fattande (ca 2.000 sidor) kommentar till handelsbalken. Därtill utgav han ett flertal monografier angående panträtt. Hasselrot är den författare som har behandlat »återpantsättning» mest utför ligt. Hans bidrag till litteraturen angående »återpantsättning» härrör från tiden före SkbrL:s tillkomst. Man bör särskilt hålla i minnet att det vid denna tid inte var klarlagt huruvida (eller i vart fall inte i vilken utsträckning) rättigheter kunde göras till föremål för pantsättning. I litteraturen diskuterades denna fråga samt vilka eventuella sakrättsliga moment som, i den mån sådana pantsättningar över huvud taget var möjliga, skulle fordras.198 Hasselrot själv ansåg att rättigheter kunde »pantsättas», men han betonade att »panträtt i rättigheter» var ett annat institut än panträtt, eller »egentlig panträtt» som han uttryckte saken.199 Denuntiation som sakrättsligt moment hade, bl.a. på grund av oklarheterna beträffande pantsättning av rättigheter, inte slagit igenom vid denna tid; tradition var det förhärskande sakrättsliga momentet (jfr 10 kap. 1 § HB). Enligt Hasselrot framgår det av 10 kap. 6 § HB »att panthavaren kan pant sätta sinpanträtt,d.v.s. själva ...» [kursiverat här].200 Hasselrot utvecklar detta, till synes tvetydiga, uttalande enligt följande: »... panträtt [kan icke] hafva annan panträtt till föremål. Den som >pantsätter> en panträtt, pantsätter i sjelfva verket den sak, som utgör föremålet för hans egen panträtt. Denna sak utgör alltså föremål äfven för den nya panträtten, hvilken emellertid icke är af så vidsträckt inne börd som den genom egarens pantsättning uppkomna panträtten. Den nye panthafvarens rätt är inskränkt genom de gränser, som bestämts för den förste panthafvaren: för att den nye panthafvaren skall ega att rea lisera saken erfordras icke allenast, att förutsättningarne härför hvad honom sjelf beträffar äro för handen, utan äfven att den förste panthaf varens realisationsrätt inträdt.»201 Hasselrot menar alltså att en panträtt över huvud taget inte kan pantsättas och att det därmed är panten som är föremålet för B:s pantsättning. A andra sidan saknar B:s panträtt likväl inte relevans vid B:s pantsättning till C; C:s panträtt är »inskränkt genom de gränser» som gäller för B:s panträtt.202 Hasselrot anger inte huruvida den i uttalandet omnämnda inskränkningen i C:s panträtt följer med automatik, dvs. ligger i sakens natur, eller om den härrör från förbudet i 10 kap. 6 § HB mot strängare villkor. Tystnaden därvidlag talar snarast för det förra alternativet.203 Trots den av Hasselrot tvetydiga terminologin synes denne där med - vilket förutsätts i den fortsatta framställningen - mena att det, enligt den definition av pant och panträtt som används i denna framställning (se kapitel 10.1.1-2), är pantsättning av panträtten som regleras i återpantbestämmelserna.204s. 82
20.Enligt Hasselrot skall förbudet mot högre belopp eller andra villkor förstås som villkor.205 Detta motiveras inte, utan betraktas till synes som en självklarhet.s. 84
21.Ovan angivna slutsatser medför enligt Hasselrot att C pantsättnings. 84
22.hahaft B-, både invändningar hänförliga till A:s skuld till B och till B:s panträtt mot A. C kan därför vid en pantrealisation inte behålla mer än det belopp för vilket A pantsatt panten till B.206s. 84
23.Enligt Hasselrot har B efter vidtagen »återpantsättning» inte längre rätt att utan C:s samtycke driva in sin på A. Om A likväl till B skulle betala sin skuld till denne, »så har panträtten i och med detsamma upphört [här synes Hasselrot syfta på både B:s och C:s panträtt] och [A] är ovillkorligen berättigad att återfå panten utan hänsyn därtill, om den nye panthavarens fordran är betald eller icke».207 I enlighet med ovanstående resonemang diskuterar Hasselrot konsekvenserna av A:s kännedom om B:s pantsättning enligt följande.s. 84
24.»Sedan [A] om den nya pantsättningen erhållit kännedom, har han,s. 5
25.enligt en stundom uttalad mening,208 ej rättighet att betala sin skuld tills. 5
26.[B], med mindre han därtill erhållit samtycke av [C]. Vägras sådants. 5
27.samtycke, bör [A] (så framt ej panten på grund därav, att [C:s] rätt tills. 5
28.realisation inträtt, är att hos denne lösa) nedsätta beloppet. // Dennas. 5
29.mening lär dock näppeligen vara riktig. Då [A] icke lämnat samtyckes. 5
30.till den nya pantsättningen, bör densamma icke kunna inkräkta på hanss. 5
31.rätt att i vanlig ordning betala sin skuld. I förhållandets natur liggers. 5
32.dock, att han regelmässigt icke lämnar betalning annorledes än mots. 5
33.pantens åtbekommande.»209 Hasselrot menar således att A - oavsett om han har kännedom om »återpantEn annan sak är att A, enligt Hasselrot, även har möjlighet att - efter un derrättelse till B — till C betala sin skuld till B, varvid C är skyldig att utlämna panten till B och i sinom tid redovisa beloppet till B.210 Enligt Hasselrot får dock ovanstående slutsatser ge vika i sådana fall där B falskeligen utgivit sig för att vara den rätte ägaren till panten och C varit i god tro därom.211 Hasselrot synes däremot i princip förorda att C, när denne väl känner till att det är fråga om en »återpantsättning», inte skall kunna göra gäl lande god tro avseende vidden av A:s pantförskrivning till B.212 C anges i stället alltid vara skyldig att undersöka hela innehållet i A:s pantförskrivning till B.213 Kravet i 10 kap. 6 § HB på underrättelse (i förväg) till A kommenteras inte på annat sätt än att brott däremot medför böter och skadeståndsansvar.214 »Aterpantsättningen» »tarvar samma form» som A:s pantsättning till B, vilket innebär att tradition är erforderlig, menar Hasselrot.215 Det framgår inte om uttalandet syftar på erforderlig tradition för pantsättningens obligationsrättsliga giltighet och/eller för C:s borgenärs- eller omsättningsskydd. S.4.3.4 Undén Undén var professor i civilrätt under några år i slutet av 1910-talet och verkade därefter som bl.a. justitie- och utrikesminister. Han utgav 1915 Om panträtt i rättigheter (2 u. 1923). Ämnet var högaktuellt. Osäkerhet rådde beträffande såväl möjligheten att över huvud taget pantsätta rättigheter som vilka sakrättsliga moment som i så fall skulle vidtas. Den allmänna diskussionen var till en del färgad av det tidigare seklets begreppsjurisprudens.216 Undéns resonemang i Om panträtt i rättigheter är till stor del ändamålsbetonade. Bl.a. föreslog han, efter en analys av syftet bakom traditionsprincipen, att enkla fordringar bör vinna sakrättsligt skydd genom denuntiation hos gäldenären (dock förordas jämväl över lämnande av fordringsbeviset när det ej är fråga om muntliga fordringar).217 Det kan hållas för visst att Undéns arbete influerat skrivningen av SkbrL. Undén utgav 1927 första upplagan av Svensk sakrätt I. Lös egendom. Den sista upplagan, den tionde, utkom 1974.218 2N19ämnda verk är förmodligen det mest inflytelserika på sakrättens område under 1900-talet.s. 5
34.Institutet »återpantsättning» är förhållandevis noggrant utrett i Om panträtt i rättigheter.s. 86
35.I nämnda verk menar Undén att återpantbestämmelserna avser pantsättning av panträtten™ Undén nämner därutöver två alternativa uppfattningar, som har framförts av andra, nämligen att B:s »pantsättning» enligt dessa bestämmelser i själva verket skulle vara en överlåtelse av dennes panträtt220 och, vilket beskrivs som en äldre uppfattning, att pantsättningen är »en ny panträtt, stiftad i det pantobjekt som utgjorde förste panthavarens säkerhet», dvs. att det är panten som återpantsätts.221 Att föremålet för B:s pantsättning är dennes panträtt innebär enligt Unden, med ett annat uttryck, att det är »saken [dvs. panten] såsom panträttsobjekt [kur siverat här]» som pantsätts.222 Sistnämnda uttryck ställs i motsatsförhållande till »saken som äganderättsobjekt», som får antagas avse vad han tidigare uttryckt som »pantobjektet», dvs. panten. Gemensamt för Undéns och Hasselrots resonemang är att objektet för en pantsättning enligt återpantbestämmelserna i och för sig kan beskrivas som både panten och panträtten, men att i den mån som man talar om panten som ob jektet, så är den begränsad till vidden av B:s panträtt. Även om Hasselrot ut trycker det som att det är själva panten som pantsätts medan Undén hävdar att det är panträtten, så förefaller deras uppfattningar, förutom rent terminologiskt, överensstämma.223 Bestämmelsen i 10 kap. 6 § HB är enligt Undén dispositiv.224 Rekvisitet »ej högre belopp eller andra villkor» i 10 kap. 6 § HB anser Undén uttrycka »egent ligen endast vad som ligger i begreppet återpantsättning».225 Han fortsätter:s. 86
36.»Det är denna begränsning, som anger att återpantsättningen har tills. 7
37.föremål icke saken såsom äganderättsobjekt utan saken såsom pant-s. 7
38.rättsobjekt eller själva panträtten. Ifall en panthavare överskrider sinas. 7
39.rättigheter och begagnar en pant såsom säkerhet för ett högre belopps. 7
40.etc. än den häftar för i hans hand, så förpantar han, skulle man kunnas. 7
41.säga, inte sin panträtt utan en annans äganderätt, vartill han genom sins. 7
42.besittning av saken har faktisk möjlighet ...».226 Kravet på underrättelse till A innan »återpantsättningen» vidtas har enligt Undén uppställts till skydd för A. Denne kan genom underrättelsen söka förhindra att pantsättningen sker på andra villkor samt förhindra god tro hos C.227 Underrät telsen torde enligt Undén inte utgöra en nödvändig förutsättning för »återpantsättningens» giltighet. Som stöd härför anför han att A:s medgivande inte krävs, utan att det räcker med en underrättelse. Däremot kan, menar han, ska deståndsansvar uppkomma för B i händelse av utebliven underrättelse. I enlig het med denna uppfattning förklarar Undén att meddelandet till A således inte är uppställt med hänsyn till C:s trygghet och att det därför inte påverkar C:s förhållande till B:s borgenärer.228s. 7
43.För »stiftande» av en »återpanträtt» - varmed torde avses att panträtten fått sakrättsligt skydd - fordras däremot, enligt Undén, tradition av den pant som B erhållit.229 Undén synes mena att detta, vilket enligt honom överensstämmer med allmänna grundsatser, framgår av uttrycket »Vill någon sätta ut till annan den pant, som han i händer haver».230s. 88
44.Undén menar, med hänvisning till Hasselrot, att A genom att betala till B alltid har rätt att få ut sin pant från C.231s. 88
45.Reglerna i 10 kap. 6 § HB och i 1919 års förfogandelag förutsattes enligt Undén ge vika i fall där B utgivit sig för att vara ägare till panten eller eljest »uppträtt med fördöljande av det verkliga läget».232s. 88
46.Enligt Undén omfattar regleringen i 10 kap. 6 § HB såväl B:s pantsättning av endast panträtten som pantsättning av panträtten tillsammans med B:s ford ran.233 Enligt Undén är det uppenbart att en samtidig pantsättning av panträt ten och av B:s fordran på A ger en »långt större säkerhet» än blott en enbar pantsättning av panträtten.234 Det framgår därvid inte om Undén menar att C:s panträtt i panträtten i sig blir säkrare eller om det endast är det faktum att det tillkommer ytterligare en säkerhet (som är säkrare än panträtten i panträtten) som medför den ökade säkerheten.s. 88
47.I Svensk sakrätt I. Lös egendom är beskrivningen av »återpantsättning» vä sentligt mer kortfattad än i Panträtt i rättigheter. En skillnad är att det i Svensk sakrätt I inte anges att föremålet för B:s pantsättning skulle vara dennes pant rätt. Undén talar här i stället om återpantsättning av »panten» respektive »egen domen» och »värdepapper», utan att ange att han därmed menar panten (etc.) som panträttsobjekt och inte som äganderättsobjekt.235 Undéns uppfattning lik nar där, såsom den formulerats, mycket den som senare uttryckts av Håstad, Rodhe och Walin. Denna skrivning fanns redan i den första upplagan av Sakrätt från 1927.236 2 37 Vid en jämförelse med vad som angavs i Panträtt i rättigheter (2 u. 1923) är hans uppfattning i det senare verket oklar. Antingen har han ändrat uppfattning och menar att det är panten (»såsom äganderättsobjekt» med Undéns ord i Panträtt i rättigheter) som pantsätts, eller så anser han det vara så pass självklart, oväsentligt eller överkursbetonat att »panten» och »egendomen» i själva verket avser endast panträtten (»dvs. panten såsom panträttsobjekt») - och att det är panträtten som är pantsättningens föremål - att detta inte behöver uttryckligen namnas. 8.4.3.5 Hessler I sitt omfattande arbete Allmän sakrätt (1973) omtalar Hessler »återpantsättning» med endast ett par (finstilta) rader. Hessler nämner att en panthavare kan »använda egendomen» som denne själv erhållit »som pant» samt att kravet på underrättelse i 10 kap. 6 § HB inte påverkar giltigheten av »en återpantsättning» vare sig mellan parterna eller sakrättsligt sett.238 Vidare behandlar Hessler »åter pantsättning» av fast egendom i Festskrift till Ekelöf (1972). Även där anges panten vara föremålet för pantsättningen.239 8.4.3.6 Lennander Lennander har förhållandevis utförligt behandlat »återpantsättning» i Panthavarens skyldigheter (1976). Som framgår av avhandlingens titel är den i första hand inriktad på det obligationsrättsliga förhållandet mellan pantsättaren och panthavaren, dvs. i »återpantsättningsfallet» mellan B och C (samt mellan A och B). Tonvikten är därför i stor utsträckning lagd på frågor avseende bl.a. vård plikt och realisation avseende panten. Dessa frågor kommer att behandlas rela tivt översiktligt i denna framställning (se kapitel 17). Lennander behandlar »återpantsättning» även i Kredit och säkerhet.s. 88
48.Enligt Lennander innebär en »återpantsättning» att B pantsätter sin Denna uppfattning utvecklas enligt följande.s. 90
49.»Emellertid gäller här, liksom vid panträtt i rättigheter överhuvudtaget,s. 90
50.att rättigheten i det objekt som kan vara förknippat meds. 90
51.rätten. På samma sätt som t. ex. en andelsrätt representeras av en akties. 90
52.representeras panträtten av panten. Praktiskt sett yttrar sig därför ens. 90
53.[...] pantsättning av panträtten som ett förfogande över panten. Åts. 90
54.minstone enligt svensk rätt gäller här samma sakrättsliga moment soms. 90
55.beträffande överlåtelse eller pantsättning av den egendom vari panträts. 90
56.ten gäller, dvs. tradition eller denuntiation. [...] Likaväl som man talars. 90
57.om pantsättning av aktier kan man därför tala om pantsättning avs. 90
58.panten. Uttryckssättet >pantsättning av panträtten> är dock att föredragas. 90
59.såtillvida som uttrycket >pantsättning av panten> kan leda tanken till etts. 90
60.otillåtet förfarande, där objektet som sådant (äganderätten) pantsättes,s. 90
61.utan inskränkning till panträtten.»240 Beträffande frågan om verkan av A:s betalning till B av sin skuld till denne efter att »återpantsättning» har skett, är Lennander klar. Hon anför:s. 90
62.»På samma sätt som en separat överlåtelse av panträtten ger en separats. 90
63.pantsättning av panträtten [C] en ofullkomlig rätt. Hans säkerhet bes. 90
64.står i möjligheten att göra [B:s] panträtt gällande. Men om [A] erlägs. 90
65.ger betalning till [B] förfaller panträtten, eftersom [B] fortfarande ärs. 90
66.legitimerad fordringshavare.»241 Lennander anser således, liksom Hasselrot, att A alltid har rätt att få ut panten efter att betalning erlagts till B (alltså även om A vid betalningens erläggande kände till »återpantsättningen»).242 Emellertid görs undantag för det fall C gjort ett godtrosförvärv.243 I sistnämnda fall kan C gentemot A åberopa de villkor som gäller för B:s pantsättning. Beträffande rekvisitet »ej högre belopp eller andra villkor» - som uttrycks som ett förbud mot »sämre» villkor - synes Lennanders uppfattning vara att det syftar till att inte försvåra »[A:s] möjlighet att återlösa panten, då [A:s] egen skuld förfaller ,..».244 Om B:s pantsättning skulle ske på strängare villkor är, menar Lennander, avtalet ogiltigt i den delen, såvida inte C gjort ett godtrosförvärv.245 Lennander förordar »samma sakrättsliga moment som beträffande överlåtelse eller pantsättning av den egendom vari panträtten gäller, dvs. tradition eller denuntiation».246 Detta gäller oavsett om det samtidigt sker en pantsättning av B:s fordran på A.247 Beträffande kravet på underrättelse till A i 10 kap. 6 § HB, menar Lennan der att meddelandet inte är en förutsättning för »återpantsättningens» giltighet. Hon anför dock (vilket hänger samman med den ovan angivna uppfattningen att A alltid har rätt till panten efter att ha betalat sin skuld till B):s. 90
67.»Möjligen skulle kunna ifrågasättas, om inte [återpantsättningen] skuls. 91
68.le kunna vara ogiltig mot Frågan torde emellertid knappast sättass. 91
69.på sin spets. Resultatet kan nämligen inte bli annat än att [C] förpliks. 91
70.tas lämna ut panten, då [A] på rätt tid betalar.»248 En samtidig pantsättning till C av B:s fordran på A skall enligt Lennander be traktas som en separat pantsättning. Själva återpantsättningen omfattar därmeds. 91
71.panträtten.249 Enligt Lennanders terminologi innebär »återpantsättning» en pantsättning av panträtten oavsett om det är fråga om en enbar pantsättning eller om det sker en samtidig pantsättning av panträtten och B:s fordran på A.250 En samtidig pantsättning av panträtten och av B:s fordran på A är enligt Lennander säkrare än endast en enbar pantsättning av panträtten.251 Denna uppfattning synes vara baserad på att B vid en enbar återpantsättning fortfarande är betalningslegitimerad, och att A därför kan betala sin skuld till B med befriande verkan.252 8.4.3.7 Håstad Enligt Håstad (Sakrätt 6 u. 1996) avser »återpantsättning» pantsättning av »själva panten».253 Håstad menar att A kan betala till B med befriande verkan så länge A inte underrättats om »återpantsättningen».254s. 91
72.C erhåller skydd från B:s borgenärer »enligt de regler som gäller för den ak tuella egendomen, dvs. genom besittningstagande om det är lösöre eller värde papper i [B:s] besittning etc».255 Enligt Håstad behöver förmodligen därutöver A inte underrättas om pantsättningen.256s. 92
73.Håstad tar (fr.o.m. 5 u.) även upp Lennanders uppfattning att det är pant rätten som är föremålet för »återpantsättning». Med en sådan uppfattning borde, menar Håstad, en återpanträtt »alltid sakna sakrättsligt skydd, eftersom [C] får anses ha godtagit att [B] >säljer tillbaka* panten till [A] med företräde för [B] till betalningen». Håstad frågar sig vidare varför förbudet mot strängare villkor och kravet på underrättelse i så fall skulle finnas.257 258s. 92
74.Enligt Håstad kan dock en fungerande panträtt uppkomma för C om B till synes Håstad inte (i någon del) benämna återpantsättning.259 Håstad behandlar även, utan att dra någon bestämd slutsats, frågan huruvida något särskilt sakrätts ligt moment krävs beträffande pantsättningen av panträtten, när det sakrättsliga momentet beträffande pantsättningen av fordran har företagits.260 Håstad tar inte upp möjligheten för B att samtidigt pantsätta och sin fordran på A.261 8.4.3.8 Rodhe I Handbok i sakrätt (1984) behandlas »återpantsättning» mycket kortfattat. Av framställningen framgår att Rodhe menar att det vid återpantsättning är panten, och inte panträtten, som pantsätts: »Ett särskilt problem uppkommer ... när det är fråga om pantsättning av panträtt, vilken för att vara meningsfull också måste innefatta en pantsättning av den pantfordran, till vilken panträtten är knuten. [...] Från pantsättning av en panträtt måste skiljas en av panthavaren gjord återpantsättning av panten, som fullbordas på det sätt som gäller för varje särskilt slag av pant.»262 Av den sista bisatsen i uttalandet ovan synes framgå att Rodhe menar att det för C:s skydd mot B:s borgenärer samt mot dubbeldispositioner från B:s sida krävs samma sakrättsliga moment som gäller för B:s motsvarande skydd vid A:s pantsättning. Av uttalandet framgår vidare att en pantsättning av en panträtt (utan samti dig pantsättning av B:s fordran) enligt Rodhe inte ger C någon (meningsfull) rätt. Slutligen visar uttalandet även att Rodhe menar att en samtidig panträtten på A ger en fungerande panträtt.263 Möjligheten för B att samtidigt pantsätta panten och sin fordran på A omtalas inte. Rodhe har vidare i en artikel hävdat att en panträtt bör kunna godtrosförvärvas vid en samtidig pantsättning av panträtten och B:s fordran på A, om själva pantföremålet kan godtrosförvärvas.264 8.4.3.9 Walin Walin diskuterar »återpantsättning» främst i Panträtt (2 u. 1998). Walin anger att det är själva panten, eller med hans ord »pantobjektet», som avses i återpantbestämmelserna; panträtten upplåts »direkt i pantobjektet».265 Om B, när denne har pantsatt panten till C, inte kan betala sin skuld till denne, kan A enligt Walin lösa panten på de villkor som gällde för dennes pantsättning (som anges fortfarande gälla).266 Om »återpantsättningen» skett på strängare villkor än A:s pantsättning, och A löser panten hos C på de villkor som gällde för A:s pantförskrivning, menar Walin att C skall ha företräde till lösenbeloppet framför B och dennes borgenärer.267s. 92
75.Kravet på underrättelse i 10 kap. 6 § HB är enligt Walin inte av »konstitutiv betydelse»; »[f]örsummelse i den delen inverkar alltså inte på pantförskrivning ens sakrättsliga giltighet».268 Beträffande en »återpantsättnings» sakrättsliga gil tighet omnämner Walin endast fallet att panten är en lös sak som finns hos en tredje man (dvs. någon annan än A, B och C). I det fallet menar Walin, med hänvisning till förarbetena till 1936 års pantsättningslag, att C får skydd genom att tredje man denuntieras.269s. 94
76.Med »återpantsättning» menar Walin endast enbär »återpantsättning».270 2B7:1s samtidiga pantsättning av panträtten och sin fordran på A benämner Walins. 94
77.Enligt Walin torde en sådan samtidig pantsättning inte regle ras i 10 kap. 6 § HB.272 Däremot är den enligt Walin tillåten och ger en funge rande panträtt.273 Walin nämner inte möjligheten för B att samtidigt pantsätta panten och sin fordran på A.s. 94
78.Beträffande B:s samtidiga pantsättning av panträtten och sin fordran på A argumenterar Walin för att det för borgenärsskydd för båda pantsättningarna skall räcka att det sakrättsliga moment som gäller för pantsättningen av fordran på A har företagits.274 275s. 94
79.En förbryllande omständighet är att Walin i Finansiella instrument (1997) konsekvent anger att återpantsättning är en pantsättning av panträtten?13 Någon förklaring till detta lämnas inte. I andra upplagan av Panträtt (1998) vidhålles dock uppfattningen från den första upplagan, dvs. att det är panten som är återpantsättningens föremål. Kanske kan förordandet av panträtten i Finansiella instrument betraktas som ett omedvetet misstag. När Walin omnämns i det följande förutsätts hans (slutliga) uppfattning vara att pantsättning av panten, men inte (enbar) pantsättning av panträtten, regleras i återpantbestämmelserna.s. 94
Aterpantsättn i ng avf ast egendom
1.Boken avser i första hand »återpantsättning» av lös egendom. Förutom att »återpantsättning» av fast egendom är av intresse i sig, kan vad som gäller i det avseendet även vara av betydelse vid fastställandet av vad som gäller beträffande lös egendom.276 Nedan redogörs för vad som anges i rättskällorna beträffande »återpantsättning» av fast egendom.277 Reglerna om panträtt i fast egendom bygger på utfärdande av pant brev, dvs. bevis om inteckning i fastigheten (eller fastigheterna) i fråga. Sakrättsligt skydd uppkommer genom att pantbrevet överlämnas »som pant» (se 6 kap. 2 § 1 st. JB) till panthavaren (om pantbrevet finns hos tredje man, kan alternativt denne underrättas enligt 1936 års pantsättningslag).278 2 P79antbrev kan utfärdas i skriftlig form och genom registre ring i pantbrevsregistret (se 6 kap. 2 § 1 st. JB). I det sistnämnda fallet skall överlämnande anses ha skett genom att panthavaren eller någon som företräder denne registreras i nämnda register (se 6 kap. 2 § 2 st. JB). I JB saknas uttryckliga bestämmelser om »återpantsättning». Däremot anges i förarbetena till JB att en enbar »återpantsättning» inte är möjlig.™ Orsaken därtill anges vara att en pantsättning måste ske av fastighetens ägare, jfr 6 kap. 2 § 1 st. JB: Panträtt upplåtes genom att överlämnar pantbrevet som pant för fordringen [kursiverat här].280 Bestämmelsen (liksom den nämnda tolkningen) bör betraktas med ut gångspunkt från äldre rätt och turerna kring dess tillkomst (1970). Nedan sker därför en kortfattad historisk tillbakablick. Pantreglerna beträffande fast egendom reformerades genom nya JB, som trädde i kraft 1972. Dessförinnan gällde i första hand 1875 års förordning (1875:42 s. 12) angående inteckning i fast egendom (inteckningsförordningen).281 En in teckning var oftast bärare av såväl en personlig fordran (dvs. ett slags skulde brev)282 som en panträtt. Reglerna om pantsättning av lös egendom var i stor utsträckning tillämpliga vid pantsättning av inteckning (dvs. av fast egen dom).283 Således var det tillåtet att företa enbar »återpantsättning« av inteck ning, dvs. av fast egendom.284s. 95
2.Av praktiska skäl — för att samma inteckning skulle lätt kunna användas även för senare uppkomna skulder (i samband med villkorsändringar, omläggningar av lån etc.) och gälla även efter ägarbyten - kom i samband med pantsättning efterhand i allmänhet att utfärdas förutom inteckningshandlingen (ackomodationsreversen) även en s.k. omslagsrevers. I sistnämnda handling, som också var ett skuldebrev, angavs sådana vid var tid gällande uppgifter som var specifika för det aktuella lånet i fråga (såsom parter, räntesats och amorteringsplan). Genom denna till synes märkliga, praktiskt betingade, ordning kom gäldenären-fastighetsägaren alltså att utfärda två parallella skuldebrev avseende samma skuld.285 Härigenom uppkom risk för att de båda handlingarna skulle komma att skiljas åt och att gäldenären-fastighetsägaren på grund av godtrosförvärv skulle bli dubbelt betalningsskyldig.286 I förarbetena till JB beskrevs rättsläget som »syn nerligen komplicerat och svåröverskådligt».287 Efter mycket utredande presenterade lagberedningen 1960 ett förslag till JB, som innehöll delvis nya pantregler. En av beredningens huvuduppgifter hade varit att komma till rätta med de ovan beskrivna riskerna.288 I stället för inteckning föreslogs användande av ett standardiserat dokument benämnt pantbrev. Pantbre vet utgjorde, till skillnad från inteckningen, inte ett skuldebrev, men var däremot i egenskap av innehavarpapper bärare av ett icke personligt fordringsanspråk.289 Även enligt lagberedningens förslag skulle alltså normalt utfärdas två olika handlingar som var bärare av (en och samma) betalningsskyldighet (låt vara att den ena var icke personlig); fortfarande fanns det alltså två »skarpa» handlingar, som om de skildes åt skulle kunna innebära risker för gäldenären-fastighets ägaren. För att minska denna risk föreslog lagberedningen ett uttryckligt förbud mot enbar »återpantsättning». Förslaget (8 kap. 12 §) hade följande lydelse: »Ar pantbrev av fastighetsägaren lämnat som säkerhet för fordran, äge borgenären, även om annat avtalats, överlåta eller till annan pantsätta pantbrevet allenast i samband med denna fordran; dock må pantbrevet utmätas för borgenärens fordran så ock, när gäldenären är försatt i konkurs, försäljning ske av pantbrevet enligt vad därom är stadgat i konkurslagen.s. 96
3.Har överlåtelse eller pantsättning ägt rum i strid med vad i första stycket stadgats, vare denna utan verkan, såframt ej den som mottog pantbrevet eller annan till vilken det sedemera överläts eller pantsattes därvid var i god tro.» Vidare föreslogs ett nytt andra stycke till 10 kap. 6 § HB, i vilket erinrades om förbudet i JB.290 Dessutom angavs, liksom i de bestämmelser i JB som senare trädde i kraft, att pantsättning måste företas av ägaren (8 kap. 1 § i förslaget).s. 97
4.Genom den nya panträttskonstruktionen (genom vilken gäldenären i vart fall inte kunde bli dubbelt personligt ansvarig), dvs. det föreslagna förbudet i 8 kap. 12 § samt ägarkravet, åsyftades att eliminera de risker som tidigare uppkommit för gäldenären-fastighetsägaren.s. 98
5.Lagberedningens förslag omarbetades något av jordabalksutredningen, vars betänkande framlades 1963.291 Det ovan nämnda systemet var dock i princip oförändrat.292s. 98
6.1970 års proposition, vars förslag trädde i kraft 1972 och som i stort mot svarar dagens regler, kom att gå ett steg längre vad gäller förändringar av pant rättssystemet.293 Syftet var att ytterligare förstärka gäldenärens-fastighetsägarens ställning genom att skydda denne mot obehöriga förfoganden.294 Pantbrevet kom därigenom att isig konstituera utan innehavaren måste också ha en fordran på gäldenären-fastighetsägaren till säkerhet för vilken pant brevet är pantförskrivet.295 Reglerna liknar därigenom vad som gäller beträffan de handpant i lös egendom, låt vara att pantobjektet (den fasta egendomen) symboliseras av (ett eller flera) pantbrev. Redan genom nu nämnda förhållande kom riskerna för gäldenären-fastighetsägaren att kraftigt reduceras.296 I förar betena angavs att eftersom borgenären alltid måste uppvisa såväl revers (om löpande skuldebrev utfärdats) som pantbrev »bortfaller [genom det nämnda systemet] behovet av särskilt förbud för borgenären att skilja pantbrev och omslagsrevers». Det tidigare föreslagna förbudet mot att skilja pantbrevet från omslagsreversen (liksom det nya andra stycket i 10 kap. 6 § HB) saknade därför motsvarighet i det nya förslaget. Risken för godtrosförvärv reducerades också genom att det i 6 kap. 1 och 2 §§ föreskrevs att pantsättning fick företas endast av fastighetens ägare.297 I pantbrevsutredningens betänkande angavs att det var särskilt två situationer av obehöriga förfaranden som man ville komma åt genom det nämnda ägarrekvisitet. »Det ena var, att hypoteksreversen (pantbrevet) kunde komma att skil jas från omslagsreversen genom utmätning, konkurs eller godtrosför värv eller genom att den, om gäldenären brast i betalning, blev såld en ligt reglerna om försäljning av pantsatt lös egendom [ ] och sedan komma att användas som självständigt fordringsbevis som gav möjlig het till exekutionsmedel, med påföljd att fastighetsägaren, om det ville sig illa, kunde komma att få betala två gånger. Det andra fallet var, att en tidigare ägare av fastigheten >lurade> en köpare av fastigheten genom att bakom ryggen på denne belåna fastigheten, innan köparen hade hunnit att få lagfart.»298 I motiven till JB anges som sagt att enbar »återpantsättning» inte är tillåten. Därvid uttalas följande. ”Stadgandet i 10 kap. 6 § HB om återpantsättning av pantsatt egen dom är inte tillämpligt beträffande fastighetspanträtten. Detta får anses följa av huvudregeln i [6 kap. 1 § JB] om upplåtelse av panträtt i fast egendom.»299 Detta är i princip allt som uttryckligen sägs om »återpantsättning» i de omfattande förarbetena (om man undantar de tidigare uttalandena i lag beredningen och jordabalksutredningen). Uppfattningen i motivuttalandet har, med ett undantag (se nästa stycke), allmänt accepterats i litteraturen.300 Någon närmare analys läm nas därvid inte, utan hänvisning sker i princip endast till motivuttalandet. Inte heller redovisas i den fastighets(pant)rättsliga litteraturen någon ana lys av innebörden och rättsverkningarna av en »återpantsättning».301 Hessler har dock menat att det från en ändamålssynpunkt saknas skäl att inte tillåta »återpantsättning», eftersom en sådan pantsättning enligt Hessler inte bör vara särskilt betungande för A.302 Hessler synes mena att ändamålsskälen bör ta över motivuttalandet.303 Hesslers uppfattning har såvitt jag kunnat finna inte uppmärksammats i litteraturen.304s. 98
7.Att »återpantsättning» av fast egendom är förbjudet har på nytt kon staterats i pantbrevsutredningens betänkande (1982).305 I betänkandet föreslogs, för att underlätta den praktiska hanteringen av pantsättningar, att fastighetsägaren skulle kunna överlåta sin befogenhet att pantsätta till annan och att innehavaren av pantbrev skulle förmodas ha rätt att upp låta panträtt.306 Därvid uppkom även frågan huruvida »återpantsättning», genom ett befogenhetsöverlåtande till panthavaren (B), skulle vara möj ligt. Man tycks inte (möjligen inspirerade av Hessler, se strax ovan) ha varit främmande för att möjliggöra detta, men med hänvisning till vad som framkommit vid överläggningar med bankerna ansågs det praktiska behovet av möjlighet till »återpantsättning» av fast egendom vara litet samt angavs att det »varnas från bankernas sida för de risker som återpantsättning kan medföra för fastighetsägaren därigenom att pantbrevet lätt kan komma på avvägar och hos en godtroende långivare pantsättas på nytt för högre belopp eller på strängare villkor än vad som gällde för den ur sprungliga pantsättningen.»307 Pantbrevsutredningens ovan angivna förslag ledde inte till lagstiftning.308 Sammantaget kan konstateras att förbudet mot »återpantsättning» i JB, som (Hessler undantagen) allmänt anses vara för handen, inte synes ha varit särskilt angeläget, utan närmast ha varit en bieffekt av lagens ut formning (dvs. av ägarkravet).309 I överensstämmelse med att kravet på att pantsättning skall utföras av fastighetsägaren anses innebära att »återpantsättning» inte får ske, anges i förarbetena till JB samt i förarbeten till senare ändringar i JB, liksom i den fastighets (pant)rättsliga litteraturen, genomgående att »återpant sättning» innebär en pantsättning av panten (eller av den pantsatta egen domen).310 Om det däremot skulle vara panträtten som pantsätts vid en »återpantsättning» skulle ett förbud på grund av ägarkravet var tveksamt; det är ju då strängt taget fråga om en pantsättning av B:s panträtt och inte av den fasta egendomen eller pantbrevet.311 Att samtidig »återpantsättning» och pantsättning av B:sfordran på A får ske har däremot här tagits för givet i förarbetena och i litteraturen.312 Denna uppfattning synes inte ha uppfattats som ett undantag från be stämmelsen om att endast fastighetens ägare får pantsätta, utan i stället 102 8. Återpantsättning i rättskällorna; en inledande översikt har ansetts att det vid en sådan samtidig pantsättning (till skillnad från vad som gäller vid enbar »återpantsättning») inte stiftas någon ny pant rätt.313 Nämnda förklaring ger närmast intryck av att det är panträtten som pantsätts i dessa fall (även om det också i ett sådant fall stiftas en ny panträtt, nämligen i B:s panträtt).314 I lagberedningens och jordabalksutredningens förslag (1960 respektive 1963) angavs däremot i förslag till lagtext (8 kap. 12 §, se strax ovan) att det är panten som är föremålet för en sådan »återpantsättning» som sker i samband med en pantsättning av B:s fordran på A.315 Huruvida det är panten eller panträtten som pant sätts vid de samtidiga pantsättningarna synes dock inte ha närmare dis kuterats (jfr beträffande lös egendom det enstämmiga antagandet i lit teraturen om att det är panträtten som »återpantsätts» vid samtidig pantsättning av B:s fordran på A)316.s. 100
8.Sammanfattningsvis kan sägas dels att innebörden av »återpantsätt ning» av fast egendom är än mindre diskuterad än vad som är fallet be träffande lös egendom, dels att det i princip är allmänt antaget att enbar »återpantsättning» av fast egendom inte får ske och dels att det här är panten som i den fastighets(pant)rättsliga litteraturen samstämmigt an ges som objektet för en enbar »återpantsättning».s. 102
9.Reglerna om pantsättning av fast egendom har i hög grad påverkat motsvarande regler avseende skepp,317 patent, varumärkesrätt och företagsinteckning.s. 102
10.Frågan om möjlighet till »återpantsättning» av fast egendom behand las vidare i kapitel 19.3 och kapitel 20.3.318s. 102
Pants ättning av panten respektive pant
rätten i vissa utländska rättsordningar; en
översiktlig beskrivning
Inledning
1.Generellt sett kan sägas att utländsk rätt, även den övriga nordiska rät ten, torde ha liten direkt betydelse för tolkningen av svensk gällande rätt.319 En utgångspunkt vad gäller den utländska rättens relevans för re sonemang de lege lata är vidare att sakrätten, som de i denna framställ ning behandlade frågorna till stor del berör, torde påverkas av utländsk rätt i än mindre utsträckning än andra förmögenhetsrättsliga områden. På sakrättens område förekommer så pass grundläggande olikheter mel lan skilda rättsordningar att analogier, särskilt avseende detaljer, ofta blir ogörliga.320 Likväl kan en undersökning av vad som gäller beträffande »återpantsättning» i utländska rättsordningar, framförallt i Finland, Danmark och Norge, tänkas ha viss betydelse för läget de lege lata enligt svensk rätt.321 Bestämmelserna om »återpantsättning» i de nordiska länderna har under lång tid varit snarlika; i Finland gäller fortfarande 10 kap. 6 § HB och i Danmark finns en liknande bestämmelse från den senare hälften av 1600-talet. Samma bestämmelse (men i NL) gällde även i Norge fram till 1981. Dessutom pågick i litteraturen i de olika nordiska länderna en likartad, eller snarare gemensam, diskussion i början på 1900-talet. Vi dare bygger en del centrala resonemang i framställningen på analogier från SkbrL, som tillkommit genom nordiskt lagstiftningssamarbete.322 Man kan utgå från att påverkan av ett annat lands rätt är större i fall där sådant samarbete förekommit.323 Ytterligare ett skäl för att en undersök ning av den utländska rätten bör kunna vara av visst intresse de lege lata är, vilket torde ha framgått i kapitel 8.2-5, att de svenska rättskällorna beträffande flera av de frågor som behandlas i framställningen inte ger något bestämt svar.s. 103
2.Redogörelsen avser i första hand nordisk rätt.324 Därutöver berörs även engelsk och amerikansk rätt.325 Enbara »återpantsättningar» förekommer oftast i samband med olika former av värdepappershandel. Eftersom eng elsk och amerikansk rätt är dominerande inom den internationella värdepappershandeln bör regleringen av »återpantsättning» i dessa rättsord ningar kunna vara av intresse. Redogörelsen för de utländska rättsord ningarna avser i princip endast »återpantsättning» av lös egendom.s. 104
3.Förutom att undersökningen av utländsk rätt kan vara av viss bety delse för den gällande rätten, kan den även ge vägledning för resone mang de legef erenda.s. 104
4.Här i kapitel 8 sker en inledande, högst översiktlig, beskrivning av »återpantsättning» i de olika rättsordningarna. I kapitel 8.6.2-4 behand las den finska, danska och norska rätten i nämnd ordning. Därefter be rörs engelsk och amerikansk rätt i kapitel 8.6.5. I kapitel 8.6.6 sker en kort sammanfattning. Rättskällor från de nämnda länderna, i första hand nordiska litteraturuttalanden avseende »återpantsättning», redovisas i viss mån även (företrädesvis i noter) i den analys av den svenska rätten som tar vid i framställningens tredje avdelning. Redovisningen gör inte anspråk på att vara heltäckande.326s. 104
Finsk rätt
1.I Finland gäller traditions- och denuntiationsprinciperna vid pantsätt ning, jfr 10 kap. 1 § HB.327 Även i övrigt liknar panträttsreglerna till stor del vad som gäller enligt svensk rätt.328 10 kap. 6 § HB i 1734 års lag gäller även i Finland. Därutöver finns regler om »återpantsättning» i kreditinstitutslagen (30.12.1993/1607), värdepappersmarknadslagen (26.5.1989/495) och lagen om värdeandelar (17.5.1991/827). Samtliga dessa lagar har samband med hantering av fi nansiella instrument.329 I 24 $ kreditinstitutslagen krävs A:s samtycke för kreditinstituts »åter pantsättning». Bestämmelsen har följande lydelse på svenska.330 24 § Vidareförpantning av säkerhet. Kreditinstitutet får inte utan sam tycke av ägaren vidarepantsätta säkerhet som givits kreditinstitutet.331 Lagtexten innehåller termen »vidarepantsätta» i stället för det även i Finland gängse begreppet »återpantsättning». Detta förklaras inte i la gens förarbeten, men det torde vara klart att det är »återpantsättning» som avses. Förarbetena till bestämmelsen, liksom till dess föregångare (se not 330), lämnar knappast någon vägledning vad gäller den närmare innebörden av »återpantsättning».332s. 105
2.I 4 kap. 5 § 1 mom. värdepappersmarknadslagen inskränks en värdepappersförmedlares rätt till »återpantsättning» enligt följande bestämmelse:333s. 106
3.5 § 1 mom. Värdepappersförmedlaren får inte pantsätta eller för egens. 106
4.räkning överlåta värdepapper som tillhör en kund, utan kundens särs. 106
5.skilda skriftliga samtycke. I motiven anges syftet med bestämmelsen vara att förhindra att värde pappersförmedlaren utan vidare (dvs. enligt 10 kap. 6 § HB) pantsätter sina kunders värdepapper eller försträcker dem till annan, eftersom detta »leder till en konflikt mellan förmedlaren och kunden som är klart ogynn sam för kunden».334 Enligt 4 kap. 5 a § 2 mom. värdepappersmarknadslagen får emellertid en värdepappersförmedlare utan hinder av 4 kap. 5 § 1 mom. pantsätta en kunds värde papper hos en clearingmedlem eller clearingorganisation till säkerhet för upp fyllandet av förpliktelser ådragitsig genom en värdepapperstransaktion. Här undantas alltså fall där B gentemot en tredje man står ansvaret för A:s förpliktelser. I det fallet har det ansetts vara skäligt (»på sin plats») att B:s säkerhet får lämnas genom »återpantsättning».335 Bestämmelserna om »återpantsättning» i båda de nämnda lagarna inne bär (bortsett från undantaget i 4 kap. 5 a § värdepappersmarknadslagen) att »återpantsättning» för ske först efter samtycke från A. Enligt bestäm melsen i värdepappersmarknadslagen krävs kundens »särskilda» skriftliga samtycke. I motiven uttalas att samtycket skall ges i ett avtal »där det klart framgår att kunden inser de risker som är förenade med pantsätt ningen». Det anges därför inte vara tillräckligt med en standardiserad bestämmelse i förvarings- eller andra kundavtal.336 Beträffande bestämmelsernas ordalydelse är det - till skillnad från vad som gäller enligt 3 kap. 3 § LHFI - inte heller tillåtet att utan samtycke samtidigt »återpantsätta» och pantsätta B:s fordran på A. Huruvida en så dan innebörd är riktig synes dock inte vara givet. Slutligen337 berörs »återpantsättning» även i 6 kap. 3 § lagen om värde andelar (17.5.1991/827) enligt följande. 3 § I en panträtt som har noterats på ett värdeandelskonto kan en pantsättning inte noteras. På ett värdeandelskonto på vilket en pant sättning redan har noterats får inte heller noteras panträtt på grund av en annan förbindelse. Bestämmelsen innehåller inte något uttryckligt förbud mot »återpant sättning», utan anger endast att en »återpantsättning» inte kan noteras på ett värdeandelskonto. Bestämmelsen har i första hand sakrättslig effekt eftersom det är noteringen på värdeandelskontot som ger sakrättsligt skydd.338 I bestämmelsens förarbeten talas i princip uteslutande om sekundärpantsättningar (»efterpantsättningar»); »återpantsättningsfallet» berörs knappast alls.339 Varken i lagtext eller i motiven anges huruvida de nu redovisade be stämmelserna är endast näringsrättsliga eller om de även har civilrättslig effekt. Rättsläget förefaller inte vara helt klart.340 Sammantaget kan konstateras att inte någon av de centrala frågeställ ningarna som redovisats i kapitel 7 behandlas i de finska lagbestämmel serna eller i dess (eller deras föregångares) förarbeten.s. 106
6.Något finskt prejudicerande rättsfall beträffande »återpantsättning» synes inte finnas.341s. 108
7.Föremålet för pantsättningen anges i de idag gällande bestämmelserna om »återpantsättning» i ett fall (6 kap. 3 § lagen om värdeandelar) vara panträtten,342 medan panten (samt »säkerhet» och »värdepapper») anges i de övriga fallen. Även i litteraturen förekommer båda uppfattningarna.343 Frågan synes inte ha uppfattats som avgörande för »återpantsättningens» rättsverkningar och har, såvitt jag har kunnat finna, inte varit föremål för någon ingående diskussion.s. 108
8.I de gällande lagbestämmelserna om »återpantsättning» finns det inte något som indikerar att det inte skulle vara tillåtet med enbar »återpant sättning» (förutsatt att de i bestämmelserna nämnda kraven iakttas).344 I litteraturen har dock meningarna varit delade om huruvida enbar »åter pantsättning» kan ske.345s. 108
9.8.6 Pantsättning av panten respektive panträtten i vissa utländska ... 109 Förbudet mot strängare villkor har av Taxell, som talar om ett förbud mot »oförmånligare» villkor, angivits gälla oberoende av kravet i 10 kap. 6 § HB.346 Enligt Taxell krävs för att C skall få realisera panten att såväl C:s fordran på B som B:s fordran på A skall ha förfallit till betalning.347 Kravet på underrättelse i 10 kap. 6 § HB har antagits syfta till att ge A information om var denne skall kunna lösa panten, att ge A möjlighet att kontrollera att pantplikten avseende panten inte försummas samt även att möjliggöra för A att, om denne så skulle önska, söka förmå B att inte fullfölja den planerade »återpantsättningen».348 I litteraturen har antagits att en »återpantsättning» inte avskär B:s »betalningslegitimation», dvs. att A alltid har rätt att få ut panten efter att ha betalat till B.349 Detta förklaras av Taxell med att »det genom återpantsättningen stiftade rättsförhållandet automatiskt röner inflytande av bestämmelserna i det ursprungliga panträttsförhål landet [dvs. A:s pantsättning till B]».350 Motsatt uppfattning har mig veterligen inte uttryckts.351 Sakrättsligt skydd har antagits uppkomma genom iakttagande av samma sakrättsliga moment som gällde beträffande A:s pantsättning till B.352 I samband med implementeringen av EG-direktivet om finansiella sä kerheter har lagen om finansiella säkerheter införts. I 5 §, som avser panthavarens förfogande över panten, anges följande.353 »Vid pantsättning kan parterna avtala om villkor enligt vilka panthavaren innan skulden förfaller till betalning har rätt att sälja de pantsatta värdepapperen eller kontopengarna eller annars i rättsligt hänseende förfoga över dem.»354 Här ges alltså »panthavaren» rätt att för egen del »pantsätta» (jfr »förfo ga») över »pantsatta» värdepapper.355 Lagen är tillämplig på avtal mellan juridiska personer, där minst en av parterna är ett finansiellt institut (jfr 2 och 3 §§) samt där säkerheten utgörs av värdepapper eller medel på konto (jfr 1 §). Av förarbetena till bestämmelsen framgår inte med tyd lighet att den avser »återpantsättning» (som i förarbetena antas avse pant sättning av panträtten).356 1 överensstämmelse med 5 § lagen om finansi ella säkerheter har en ny andra mening lagts till 4 kap. 5 § 1 mom. värdepappersmarknadslagen (jfr den första meningen i nämnda bestämmelse strax ovan) enligt följande:s. 109
10.»Värdepappersförmedlaren får dock pantsätta eller överlåta värdepaps. 110
11.per som denne fått som pant av kunden och som panthavaren får förs. 110
12.foga över enligt lagen om finansiella säkerheter.» Vad gäller det slags parter och egendom som berörs av nämnda lagstift ning behövs alltså inte något särskilt skriftligt samtycke från pantsättaren. Sammanfattningsvis påminner uppfattningen om »återpantsättning» i den fmska rätten en hel del om läget i de svenska rättskällorna. Även om »återpantsättning» är reglerad i fler lagrum än vad som är fallet i Sverige, synes ovisshet om »återpantsättningens» närmare innebörd vara för han den i minst samma omfattning som i den svenska rätten.s. 110
Dansk rätt
1.Sakrättsligt skydd vid pantsättning av lösöre kan enligt dansk rätt erhål las antingen genom tradition eller denuntiation (»håndpant», eller hand pant) eller genom stiftande av s.k. underpanträtt, vilket är ett slags re gisterpant.357 I själva verket är underpantsättningen den klart vanligaste metoden; handpantsättningar förekommer endast i »meget begraenset omfång», vilket har ansetts bero på de svårigheter som de sakrättsliga momenten medför.358 För pantsättning av skuldebrev är emellertid un derpantsättning inte möjlig, utan där gäller endast gasldsbrevlovens be stämmelser, som motsvarar dem i SkbrL. Systemet med underpant, indikerar en annorlunda syn på de sakrättsliga regler na i förhållande till den svenska rätten, vilket skulle kunna tänkas påverka även traditions- och denuntiationskraven vid handpantsättning.359 Kraven på sakrättsligt moment vid pantsättning liknar dock i själva verket de svenska reglerna i tämligen hög grad.360 3S6å1ledes gäller, liksom enligt svensk rätt, som övergripan de princip för att sakrättsligt skydd skall uppkomma, att pantsättaren skall ha I Den Danske Lov från 1683 finns en bestämmelse om »återpantsättning» (»frempantsaetning»),362 DL 5-7-4, som till stor del liknar 10 kap. 6 § HB. Särskild lagstiftning beträffande »återpantsättning» av finansi ella instrument finns inte. DL 5-7-4, som fortfarande gäller, har följan de lydelse. DL 5-7-4. Haandfaaet Pant maa ingen til anden overdrage363 for hojere Sum, end som hand det selv til Pant annammet haver, og naar den Pantsettendis betaler Hovedstoelen, som det er udsat for, med sin tilborlig Rente skadislos, da bor Pantet hannem igien at leveris af den, som det er överdraget til, og hand soge sin Skadis Opretning hos den, som det til hannem overdrog. Enighet synes råda om att bestämmelsen gäller för enbar »återpantsätt ning» (men att den även avser samtidig »återpantsättning» och pantsätt ning av B:s fordran på A).364s. 110
2.Det synes inte vara klart huruvida regleringen i DL 5-7-4 avser pant sättning av panten eller panträtten. Ordalydelsen talar, liksom i 10 kap. 6 § HB, för panten. I litteraturen förekommer båda uppfattningarna.365 Ofta synes det som att det inte har ansetts föreligga någon skillnad mel lan uttryckssätten eller att frågan inte har närmare övervägts (någon närmare analys av eventuella skillnader mellan en pantsättning av panten och panträtten har inte upptäckts under, den i och för sig tämligen över siktliga, undersökningens gång).366 Inte heller i rättsfall har någon dis kussion om tänkbara skillnader mellan pantsättning av panten och pant rätten upptäckts.367s. 112
3.Liksom i de svenska bestämmelserna förbjuds i DL 5-7-4 pantsättningpå högre belopp än vad A:s pantsättning till B häftar för. I litteratu ren har antagits att förbudet inte bara avser beloppet, utan även andra fall av strängare villkor.368s. 112
4.DL 5-7-4 ger enligt sin lydelse inte något bestämt svar på frågan om B:s »betalningslegitimation», dvs. i vilken utsträckning A:s betalning till B av sin skuld till denne berättigar A att få ut panten. I bestämmelsen anges visserligen att A har rätt att få ut panten efter att ha betalat sin skuld, men det kan, inom ramen för lydelsen, tänkas att A, om denne är i ond tro om B:s pantsättning, måste betala till C för att ha rätt att få ut sin pant.369 I litteraturen har B:s »betalningslegitimation» diskuterats väsentligt mer än vad som skett av svenska författare. De flesta synes därvid mer eller mindre bestämt förorda att A kan avskäras från möjlig heten att få ut panten från C efter att till B ha betalat sin skuld till den ne.370 Denna åsikt synes inte påverkas av om det är en pantsättning av panten eller av panträtten som antagits vara reglerad i återpantbestämmelserna. Flera författare har antagit att B:s »betalningslegitimation» avskärs genom denuntiation hos A om dennes skuld till B är av enkel natur, samt genom påskrift på skuldebrevet om skulden utgörs av ett löpande skuldebrev.371 Hos senare författare nämns endast denuntiation hos A.372 Däremot omnämns inte möjligheten att låta redan A:s onda tro om »återpantsättningen» verka avskärande på B:s »betalningslegiti mation».373 Jag har inte funnit någon författare som menar att A alltid ges rätt att få ut panten genom att betala till B. I rättsfallet U 1983.4670 har Hojesteret konstaterat att en »återpantsättning» inte kan göras gällande av C när A erlagt amorteringar direkt till B, trots att A hade kännedom om »återpantsättningen». Av vad som framgår av omständigheterna torde A:s onda tro ha uppkommit genom underrättelse från B. När väl skulden var betald ansågs C inte längre ha företräde till panten framför A. Enligt domen synes alltså underrättelsen till A om »återpantsättningen» inte ha avskurit B:s »be talningslegitimation».374 Domen tycks inte stå i överensstämmelse med den i föregående stycke redovisade uppfattningen, vilket, tillsammans med att frågan inte närmare diskuteras i domskälen, förbryllar.375s. 112
5.Beträffande sakrättsligt skydd föreskrivs av flera författare, liksom i Sverige utan vidare diskussion, samma sakrättsliga moment som krävs för B:s sakrättsliga skydd för A:s pantsättning, dvs. tradition vid lös sak, denuntiation hos gäldenären vid enkel fordran etc.376 Detta har även bekräftats i praxis genom U 1984.123. Genom sistnämnda rättsfall inleddes en förhållandevis omfattande diskussion, som ännu inte synes vara avslutad, avseende »återpantsättning» av s.k. s. 114
6.Ett ejerpantebreve är ett slags pantbrev som även har likheter med s.k. ackomodationsreverser,377 eftersom de delvis är utformade, och behandlas, som (löpande) skuldebrev.378 Ejerpantebrevet ställs ursprungligen ut av den underlig gande egendomens (dvs. den egendom i vilken pantbrevet tas ut) ägare. Ejer pantebreve kan tas ut i såväl fast som lös egendom (som angivits ovan är under pantsättning av lös egendom möjlig).s. 114
7.I U 1984.123 konstaterades att det är möjligt med enbar »återpantsättning» av ejerpantebreve som uttagits i värdepappersdepåer vid värdepappersrörelse (fondsborsvekselerfirma).379s. 114
8.I litteraturen har diskuterats (i första hand de lege lata, men även de lege fe renda) dels huruvida det är möjligt med enbar »återpantsättning» av ejerpante breve även i andra fall än det som var för handen i U 1984.123, dels hur, vid samtidig pantsättning av ejerpantebrevet och B:s fordran på A, sakrättsligt skydd uppkommer för båda rättshandlingarna. Beträffande den första frågan har flera författare tagit fasta på att Hojesteret i motiveringen bl.a. hänvisade till etable rad praxis bland värdepappersbolag och har menat att enbar »återpantsättning» av ejerpantebreven inte kan ske i andra fall. Vad gäller frågan om sakrättsligt skydd har olika lösningar hävdats, nämligen 1) att det krävs såväl tradition av ejerpantebrevet som sedvanligt sakrättsligt moment avseende fordran på A (nor malt denuntiation hos A), 2) att det räcker att en av dessa åtgärder - efter fritt val - företas samt 3) att tradition av ejerpantebrevet är tillräckligt.380 Vad som gäller synes beträffande båda frågorna vara oklart. Genom ändringar i lov om v ar dip apirh andel m.v., vilka trädde i kraft den 1 januari 2004, implementerades EG-direktivet om finansiella säkerhe ter i dansk rätt. Av intresse här är § 58 g, vars första stycke avser en pantsättares »brugsret». Bestämmelsen har följande lydelse.381 »En aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsaetning kan indeholde bestemmelse om brugsret. Ved aftalt brugsret kan sikkerhedshaver i overensstemmelse med vilkårene i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse overdrage de modtagne sikkerheder eller nogle af disse til tredjemand til eje eller sikkerhed.»382 Det synes inte vara klart huruvida »återpantsättning» omfattas av lagbe stämmelsen (samt av artikel 5 i direktivet).383 Bestämmelsen är tillämplig på avtal om finansiella förpliktelser mellan juridiska personer.384 Allt sammantaget kan konstateras att rättsläget beträffande »återpantsätt ning» i dansk rätt synes, liksom i den svenska rätten, vara oklart i flera väsentliga avseenden, bl.a. beträffande den centrala frågan om B:s »betalningslegitimation».s. 114
Norsk rätt
1.Pantsättningar regleras i 1980 års pantelov. Lagen innehåller ett stort antal bestämmelser om pant. Ett utmärkande drag hos den norska pant rätten är, liksom hos den danska, att underpant, där sakrättsligt skydd uppkommer genom registrering (»tinglysing»), förekommer i stor ut sträckning (det finns ett flertal olika register).385 Bl.a. kan underpant er hållas i en näringsidkares »driftstilbehor» (jfr företagsinteckning) och i varulager. Reglerna beträffande handpantsättning av lösöre och skulde brev liknar till stor del vad som gäller enligt svensk rätt, t.ex. beträffande sakrättsligt skydd.386 De sakrättsliga reglerna beträffande överlåtelse är tih viss del oklara, men ett slags avtalsprincip, eller kanske snarare mo difierad traditionsprincip, (den s.k. »intresselaeren») har förordats av flera författare beträffande lösa saker och löpande skuldebrev.387s. 115
2.I panteloven, som gäller sedan 1981, finns bestämmelser om »återpantsättning» (frempantsettelse)388. Dessförinnan reglerades »återpantsättning» i NL 5-7-4 från 1687, som hade samma lydelse som motsva rande bestämmelse i DL.389s. 116
3.Enligt motiven till panteloven innebar de nya bestämmelserna inte någon ändring i sak av den dessförinnan gällande rätten.390s. 116
4.Den centrala bestämmelsen om »återpantsättning» i panteloven finns i § 1-10, som har följande lydelse:s. 116
5.§ 1-10. Avhendelse og pantsettelse av panterett.s. 116
6.(1) Panthaveren har i forhold til eieren rett til å avhende panterettens. 116
7.og til å frempantsette den, når ikke annet er avtalt eller fremgår av for-s. 116
8.holdet.s. 116
9.(2) Kan det krav som skal sikres, ikke avhendes, gjelder det sammes. 116
10.for panteretten.s. 116
11.(3) Erververen eller frempanthaveren får ikke storre rett i forhold tils. 116
12.pantets eier enn panthaveren selv hadde, med mindre annet folger avs. 116
13.reglene om rettserverv i god tro. Bestämmelsen anses avse såväl enbar »återpantsättning» som samtidig »återpantsättning» och pantsättning av B:s fordran på A.391 I bestämmelsens första led anges att det är panträtten som pantsätts.392 Bestämmelsen är dispositiv, se panteloven § 1-2(1). Av första ledet framgår att förhållandena kan vara sådana att »återpantsättning» inte får ske (såvida inte annat avtalats).393 Regleringen i tredje ledet avser frågan om strängare villkor. Skrivningen är dock inte formulerad som ett förbud mot pantsättning på strängare villkor. I stället konstateras att strängare villkor inte kan uppkomma.394 Som anges i bestämmelsen kan dock godtrosförvärv ske vid en pantsättning på strängare villkor. I det andra ledet anges att »återpantsättning» inte kan ske om B:s fordran på A inte kan överlåtas.395 Beträffande äldre rätt är frågan om B:s »betalningslegitimation», dvs. i vilken mån A har rätt att få ut panten från C efter att ha betalat till B, sparsamt behandlad. Enligt Hagerup saknade A enligt vad som gällde vid den tiden (1925) förmodligen rätt att utan samtycke från C få ut panten om betalning till B skett efter att A har underrättats om »återpantsättningen». A fick dock, enligt denna uppfattning, inte betala till C trots att sådan underrättelse skett (såvida inte B samtyckt därtill, får man förmoda). Om C inte gick med på att A betalade till B, var A för att få ut panten i stället skyldig att nedsätta beloppet i bank. C hade därvid rätt att motsätta sig utbetalning till B av det deponerade beloppet till dess B betalat sin skuld till C.396 I panteloven § 1-10 saknas uttrycklig reglering av B:s »betalningsle gitimation». En viss indikation om vad som gäller ges dock i bestäm melsens tredje led. Om en betalning till B alltid skulle ge A rätt att få ut panten skulle det vara naturligt att i den nämnda bestämmelsen ange att C inte kan ha bättre rätt än vad B (vid var tid) har. I bestämmelsen är dock verbet angivet i Imperfektum, (»hadde»). En strikt tolkning av tex tens ordalydelse skulle därmed tala för att man skall se till läget vid en viss redan inträffad händelse, såsom tidpunkten för underrättelse hos A, A:s onda tro eller avtalets träffande. Jfr även vad som angivits strax ovan om Hagerups uppfattning och om att panteloven inte ansågs innebära någon förändring av gällande rätt. Frågan om B:s »betalningslegitimation» behandlas inte närmare i lagens förarbeten. Inte heller i litteratu ren har jag funnit någon bestämd uppfattning.397 Möjligen anser dock Skoghoy att A vid en enbar »återpantsättning» alltid har rätt att få ut panten från C efter att ha betalat till B.398 Skoghoy menar att en enbar »återpantsättning» är opraktisk. Han hänvisar därvid till sin motsvarande uppfattning beträffande enbar av panträtt (dvs. utan överlåtelse av B:s fordran på A), där hänvisning i sin tur sker till att det anges i motiven till pan teloven att en enbar överlåtelse av panträtten är »helt upraktisk».399 På ett tidigt stadium under lagstiftningsprocessen föreslogs ett krav på A:s samtycke för B:s rätt till enbar överlåtelse av panträtten (13 §).400 Därvid angavs i motiven att förvärvaren av en enbar panträtt får en otrygg rätt, eftersom panträtten bortfaller när pantsättaren betalar sin fordran till överlåtaren. Detta förslag slopades senare med den ovan angivna motiveringen att en sådan överlåtelse är »helt uprak tisk».401 Skrivningen i förarbetena avser endast överlåtelse. Det är därför, såvitt jag kan förstå, inte självklart att den är av avgörande relevans även för »åter pantsättning».402 Någon vägledning i praxis beträffande frågan om B:s »betalningslegitimation» finns mig veterligen inte.s. 116
14.På flera ställen i panteloven regleras hur sakrättsligt skydd (rettsvern) uppkommer vid »återpantsättning». Sakrättsligt skydd anges där upp komma på samma sätt som sådant skydd i allmänhet uppkommer för den typ av egendom som A har pantsatt till B.403 Exempelvis anges i § 3-2(4) att sakrättsligt skydd vid »återpantsättning» av handpantsatt lösöre uppkommer genom tradition.404 4 N05är A pantsatt en enkel fordran till B föreskriver panteloven att fordringens gäldenär skall underrättas (§ 4-5(1)). Skoghoy menar dock att sakrättsligt skydd i detta fall kan uppkomma »i alle fall alternativt» genom underrättelse hos AdK Denna uppfattning motiveras med att kongruens därmed kan uppnås med dels överlåtelse av panträtten, dels sådan pantsättning av B:s fordran på A som sker samtidigt med »återpantsättningen». I båda dessa fall anses nämligen sakrättsligt skydd uppkomma genom underrättelse hos A.406 En panthavare får, vad gäller pantsatta enkla fordringar, enligt pan teloven § 4-6(1), om inte annat avtalas, samma förfoganderätt över pan ten som pantsättaren hade. Detta innebär bl.a. att panthavaren har rätt att överlåta eller pantsätta själva panten till en utomstående.407 En ligt § 4-6(2) gäller dock förfoganderätten »så langt det er nodvendig til dekning av det krav pantsettelsen skal sikre», vilket kan sägas motsvara förbudet mot strängare villkor i § 1-10(3). Denna reglering, som har kommit till stånd i syfte att utjämna skillnaderna mellan pantsättning och säkerhetsöverlåtelse,408 avser snarast vad som enligt svensk rätt när mast skulle betecknas pignus irreguläre (eller ett slags säkerhetsöverlå telse).409 § 4—6 har diskuterats flitigt i den norska litteraturen.410 Någon särskild diskussion om förhållandet mellan § 4-6 och § 1-10 har jag inte kunnat finna. Slutligen kan noteras att implementeringen av EG-direktivet om finan siella säkerheter i första hand har skett genom lov om finansiell sikkerhetsstillelse, som trädde i kraft den 1 juli 2004.1 § 4 stadgas följande.411s. 118
15.»Det kan avtales at sikkerhetshaver skall ha bruksrett til stilt finansiells. 120
16.sikkerhet. Avtalen kan gi rett till utlån, pantsettelse, salg eller annens. 120
17.gjenbruk av sikkerheten.»412 Bestämmelsen, som anges avse »bruksrett», är tillämplig på avtal mellan juridiska personer, där minst en av parterna är ett slags finansiellt insti tut (se § 1 st. 3) samt där säkerheten utgörs av värdepapper eller medel på konto (jfr § 2 st. 1 c)). Som exempel på »bruksrett» anges rätten att pantsätta. I motiven anges att bestämmelsen liknar § 4-6 panteloven (jfr strax ovan).413 Däremot omnämns inte vare sig § 1-10 panteloven eller »återpantsättning» (dvs. i Norge pantsättning av panträtten). Trots den förhållandevis nya panteloven synes rättsläget i Norge sam manfattningsvis vara oklart i vissa avseenden, bl.a. vad gäller B:s »betalningslegitimation». En skillnad i förhållande till de övriga nordiska län derna är att såväl pantsättning av panträtten som pantsättning av panten är reglerad i lag (även bortsett från den lagstiftning som tillkommit med anledning av EG-direktivet om finansiella säkerheter).s. 120
Engelsk och amerikansk rätt
1.8.6.5.1 Inledning Nedan berörs engelsk och amerikansk rätt. Dessa rättsordningar kan tänkas vara av intresse för den svenska rätten eftersom de tillämpas på en mycket stor del av de transaktioner (inte minst internationella) som sker på de finansiella markna derna. Vad gäller själva frågan om »återpantsättning» är redovisningen, såvitt jag förstått det, baserad på ledande källor i litteraturen (samt, beträffande den ame rikanska rätten, på artikel 9 i UCC och de officiella kommentarerna till de rele vanta bestämmelserna däri).414 Några rättsfall har inte (med ett undantag) stu derats. Resultatet av undersökningen får betraktas som mer osäkert än beträf fande de nordiska länderna. Det är möjligt att en mer djuplodande undersök ning skulle ge en klarare bild. Det kan dock noteras att det i den undersökta litteraturen finns mycket få hänvisningar till andra författare och (om man un dantar äldre amerikansk rätt) rättsfall. Redan resultatet av den företagna un dersökningen visar beträffande båda rättsordningarna att vad som gäller är så pass avvikande från svensk rätt att man kan sluta sig till att en eventuellt ökad klarhet torde sakna större intresse för den svenska rätten. Ytterligare ett skäl för att inte tränga djupare in i den engelska panträtten är att den sannolikt kommer att radikalt förändras inom kort.415 8.6.5.2 Engelsk rätt Den engelska rätten tillhör en annan rättsfamilj (common law-familj en) än den svenska.416 Detta är säkert en bidragande orsak till att en betraktare med rötter na i svensk rätt lätt kan uppfatta rättsläget vad gäller den engelska panträtten som »närmast kaotiskt».417 Även engelska jurister synes dock vara av näst intill samma uppfattning.418 Det är således oomtvistat att den engelska panträtten är oklar på ett stort antal punkter och att den (även oavsett oklarheterna) i flera avseenden inte är ändamålsenlig.419 Inte heller tycks läget beträffande »återpantsättning» vara klart.s. 120
2.1971 föreslog en lagstiftningskommitté att förenkla och klargöra den engels ka panträtten genom lagstiftning liknande den i USA gällande artikel 9 i UCC (se kapitel 8.6.5.3 om amerikansk rätt).420 Detta förslag har därefter upprepats i officiella sammanhang vid ett flertal tillfällen.421 Under 2002 lade the Law Commission fram en omfattande PM (»consultation paper no 164») med preli minära förslag till ändringar i panträtten i samma riktning (något förslag som särskilt avser »återpantsättning» lämnas inte i PM:n). The Law Commission avser att återkomma med en rapport med ett slutligt förslag tidigast under se nare hälften av 2004. Det förefaller troligt att den engelska panträtten kommer att tämligen radikalt omdanas i vart fall under det innevarande decenniet.s. 122
3.»Återpantsättning» är, såvitt jag kunnat se, knapphändigt analyserad i de eng elska rättskällorna. Det är möjligt (men förefaller långt ifrån säkert) att innebörden av »återpantsättning» skulle klarna vid en noggrann undersökning av panträtten i stort. Med beaktande av vad som angivits i de föregående styckena - och att inne hållet i engelsk rätt avseende «återpantsättning» därmed torde vara av obetydlig relevans för svensk rätt - har dock en sådan undersökning inte kunnat ske inom ramen för denna framställning. Redogörelsen nedan är därför tämligen summa risk, såväl vad gäller panträtten i stort som beträffande »återpantsättning».s. 122
4.Det finns tre typer av avtalsgrundade säkerhetsrätter som kan sägas motsvara den svenska panträtten, nämligen »pledge», »mortgage» och »charge».422 En åstadkommes genom panthavarens besittning (»possession»), dvs. vanligen genom tradition (»bailment») av egendomen till denne (besittning krävs för såväl obligations- som sakrättslig verkan).423 På grund av kravet på tradition kan endast lösa saker och vissa typer av negotiabla värdepapper som är utfärdade i dokumentform, t.ex. löpande skuldebrev (»promissory notes»), göras till före mål för en »pledge».424 Numera, när säkerhet vanligen består av olika slags dematerialiserade (eller immobiliserade) finansiella instrument (och fast egendom), är denna säkerhetsform av underordnad betydelse.425 Vid den idag vanligast förekommande pantformen, sker »a transfer of ownership to the creditor by way of security».426 »Mortgage» mot svarar därmed i själva verket närmast en svensk säkerhetsöverlåtelse.427 1 princip all slags egendom kan göras till föremål för »mortgage».428 En »mortgage» kan vara antingen »legal» eller »equitable».429 Vid en »legal mortgage» får panthavaren (»the mortgagee») en »full legal and equitable» äganderätt (»title») till egen domen, medan äganderätten vid en »equitable mortgage» är blott »equitable».430 I båda fallen har dock pantsättaren en rätt att lösa tillbaka den säkerställda egen domen genom att betala den pantsäkrade fordran (»equity of redemption»).431 Den främsta praktiska skillnaden mellan de båda typerna är att en »legal mort gage» ger bättre skydd mot olika slags godtrosförvärv.432 En »legal mortgage» anses vara den starkaste av de engelska panträttsformerna.433s. 122
5.Sakrättsligt skydd för »mortgage» uppnås på olika sätt, främst beroende på typ av egendom, vem som är pantsättare, om avtalet är muntligt eller skriftligt samt om det är fråga om en »legal mortgage» eller »equitable mortgage». Vanli gast är registrering (»registration» eller »filing»). Det finns ett flertal olika regis ter (11 st. 1995). Ibland krävs registrering i mer än ett register. När en »mortga ge» lämnas av ett bolag skall som huvudregel registrering ske (i vart fall) i »the Companies Registry».434 Reglerna avseende de olika registreringskraven (liksom reglerna om panthavarens sakrättsliga skydd överlag) är invecklade och i flera avseenden oklara. Kritiken mot den engelska panträtten har till stor del avsett dessa regler.435 Beträffande enkla fordringar (»receivables») uppnås sakrättsligt skydd vanligen genom underrättelse till sekundogäldenären.436 Beträffande sådan egendom som kan vara föremål för »pledge» krävs »possession» även för »mortgage».437 1 en del fall saknas krav på sakrättsligt moment.438s. 124
6.Till skillnad från »mortgage» sker vid en »charge-» inte någon (slags) övergång av äganderätten.439 I övrigt är en »charge» i princip identisk med en »equitable mortgage».440 En »mortgage» kan därmed sägas innefatta en »charge» (men med tillägg av ett överlåtelsemoment).441s. 124
7.Även reglerna om förmånsrätt (»priority rules») är komplicerade och i flera avseenden oklara.442 Dessa behandlas inte närmare här.s. 124
8.På grund av de oklarheter som vidlåder den engelska panträtten är det i eng elska pantavtal vanligt med bestämmelser om att pantsättaren förbinder sig att inte pantsätta samma egendom till annan (detta gäller särskilt vid »floating charge», men även eljest), s.k. »negative pledge«.443 Det är också vanligt att säkerhetshavare avtalar om inbördes prioritetsordning (s.k. »priority agreement» och, där en av parterna frivilligt efterger sin rätt enligt prioritetsordningen, s.k. »sub ordination agreement»).444 Med tanke på det oklara panträttsläget i allmänhet är det inte förvånande att det föreligger osäkerhet även beträffande sådana rättshandlingar som kan sägas mot svara den svenska rättens »återpantsättning». Det finns beträffande dessa rätts handlingar anledning att undersöka i rättskällorna förekommande termbildningar med de ovan nämnda pantbegreppen och prefixen »sub-», «re-» och »on-». Goode uttalar sig kortfattat om »sub-pledge», »sub-mortgage», »sub-charge» och (som en gemensam beteckning) »sub-security» i både Business Law och Legal Problems of Credit and Security (ca. en halv sida i respektive bok).445 I den senare framställningen uttalas följande. «The collateral taker is always free to sub-mortgage or sub-charge the securities without the debtor’s consent, for this constitutes only a dea ling with his own security interest and takes effect subject to the deb tor’s equity of redemption.»446 Av uttalandet, som kan antas gälla även för «sub-pledge« och för andra säkerheter än värdepapper,447 framgår alltså att B får företa »sub-mortgage» utan särskilt samtycke från A.448 Enligt uttalandet skulle B:s pantsättning snarast vara att be trakta som en pantsättning av panträtten (jfr »only a dealing with his own security interest»).449 Liksom beträffande »återpantsättning» enligt svensk rätt kvarstår pantförhållandet mellan A och B även efter att »sub-security» ställts.450 Enligt Goode får ställande av »sub-security» inte ske på strängare villkor. Pantsättningen skall således ske inom ramen för A:s rätt att lösa panten.451 Beträffande »subpledge» anges detta innebära att pantsättningen inte får ske för högre belopp, medan förbudet beträffande en »charge» innebär att B inte får företa en »submortgage» (eftersom en mortgage som sagt har bättre förmånsrätt än en »charge»). Man får väl anta att förbudet mot högre belopp gäller även »sub-charge» och »sub-mortgage». Den centrala frågan om B:s »betalningslegitimation» behandlas inte.452 Sakrättsligt skydd synes uppkomma på samma sätt som vid A:s pantsättning till B (om inte de aktuella partskonstellationerna föranleder en annan lösning).453 även om B:s fordran på A inte skulle vara uttryckligen omnämnd i pantavtalet så följer den automatiskt med.454 Detta torde även gälla »sub-charge» och »subpledge».455s. 124
9.Den företeelse som i litteraturen benämnts »sub-security», »sub-mortgage» etc. synes sammantaget stämma in väl på den svenska rättsfiguren »återpantsätt ning» (även om de materiella reglerna inte är identiska); i båda fallen gäller att B får agera utan A:s samtycke, att det finns ett förbud mot strängare villkor och att A behåller separations- (och ägande)rätten till egendomen.456 Det ligger a priori nära till hands att anta att motsvarande termer med prefixen »re-» och »on-» medför samma innebörd som »sub-», så att en »repledge» är samma sak som en »sub-pledge» etc. Vid den undersökning som här har företagits får man också närmast intrycket av att detta i vart fall tidigare har varit fallet.457 Under 1990-talet har kravet på ställande av säkerhet ökat kraftigt på de fi nansiella marknaderna. Några viktiga orsaker till detta har varit en stark tillväxt av marknaden för olika derivatinstrument (såsom optioner, terminer, s.k. värde papperslån och repo-avtal) samt även att det vid några tillfällen visat sig att brist på säkerhet kan medföra drastiska ekonomiska konsekvenser (jfr t.ex. konkursen i Barings Bank). I samband därmed har olika slags konstruktioner av säkerhetsöverlåtelser och pignus irreguläre (»right of use») kommit att användas ofta. Denna utveckling synes ha medfört en (stundom möjligen oavsiktlig) glidning av innebörden av i vart fall uttrycket »rehypothecation», så att denna term sna rare motsvarar förfoganden vid pignus irreguläre än »återpantsättning».458 Med tanke på den betydelse som de nu nämnda säkerhetsformerna har kommit att få (och eftersom den terminologiska gränsdragningen mellan dessa former och »återpantsättning» inte verkar given) behandlas dessa kortfattat nedan. I Interests in Securities (kapitel 5) diskuterar Benjamin »rehypothecation» på de finansiella marknaderna. Redogörelsen avser i första hand egendom som kan göras till föremål för »mortgage» och »charge», men den torde, såvitt jag kan förstå, vara av relevans även för »pledge». Enligt Benjamin innebär »rehypothe cation» en möjlighet för B att frittförfogaöver säkerheten, dvs. ett slags förfogan de i samband med pignus irreguläre; B är alltså inte skyldig att tillse att alltid ha kapacitet att (själv eller genom C) lämna tillbaka säkerheten (i form av säkerhet av samma slag som fungibel egendom) till A och denne förlorar separationsoch äganderätten till egendomen.459 Benjamins utgångspunkt är att en »rehy pothecation» inte har ansetts vara möjlig enligt engelsk rätt, eftersom den skulle strida mot tre olika tvingande regler, nämligen 1) maximen »once a mortgage, always a mortgage», 2) regeln om A:s lösenrätt (»equity of redemption») och 3) regeln om »collateral advantage».460 Dessa tvingande regler (som är framsprung na ur »equity» från medeltiden) innebär enligt Benjamin bl.a. att parterna inte kan avtala om en rätt för »the mortgagee» att omvandla »the mortgage» till ett köp och att parterna i avtalet om »mortgage» inte heller kan avtala om sidoförpliktelser, såsom att »the mortgagor» skall vara skyldig att köpa eller sälja något slags vara.461 Reglerna har tillkommit för att skydda A mot oskäliga avtal. Efter som det i vart fall när A är ett företag som agerar på värdepappersmarknaden enligt Benjamin inte längre finns anledning att anta att avtal om »rehypotheca tion» skulle vara oskäligt betungande gentemot denne, menar hon att man i och för sig skulle kunna tänka sig att se bort från dessa regler. Hennes slutsats är de).462 Detta motiveras med att en »rehypothecation» - på grund av B:s fria för foganderätt - skulle medföra risk för A att inte få tillbaka sin säkerhet.463 Främst på grund av problemen med »rehypothecation» förordar Benjamin i stället an vändande av »outright collateral transfer», dvs. att »säkerhetsställaren» säljer »sä kerheten» till »säkerhetstagaren».464s. 126
10.Goode använder termen »rehypothecation» i Legal Problems of Credit and Security (där »sub-security» betecknar »återpantsättning») såsom innefattande såväl förfoganden vid avtal om pignus irreguläre som »sub-security».465 Till skillEG-direktivet om finansiella säkerheter implementerades i engelsk rätt i des. 128
11.Säkerhetstagarens förfoganderätt (»right of use») regleras i punkt 16 (avsnitt 4). Därigenom torde de ovan nämnda problemen med »rehy pothecation» numera vara lösta beträffande sådana avtal som omfattas av direk tivet.468 Termen »rehypothecation» förekommer även i förslaget från the Law Com mission och i kapitel 9.4 i FSA Business Rules of Conduct, som utfärdats av den engelska tillsynsmyndigheten över de finansiella marknaderna, FSA (Finan cial Supervisial Authority).469 Där åsyftas B:s rätt att fritt förfoga över säkerhe ten. Liksom i Benjamin diskuteras inte »sub-security», dvs. »återpantsättningsfallet».470 Det förefaller alltså ha skett en uppluckring av innebörden i de här diskute rade sammanhangen av de ovan nämnda prefixen (»sub-», »re-» och »on-»). De synes numera (i vart fall ofta) inte syfta på samma företeelse; i vissa fall avses »återpantsättning» (åtminstone vid användandet av »sub-») medan det i andra fall (i vart fall där termerna »rehypothecation» och »on-pledging» används) är förfoganden vid pignus irreguläre som avses. ning»tycks men att B är fri att pantsätta panträtten i samband med att det sker en pantsättning av B:s fordran på A och att en sådan pantsätt ning inte får ske på strängare villkor. »Återpantsättning» torde numera (i vart fall i första hand) uttryckas med begreppen »sub-pledge», »sub-mortgage», »subcharge» och »sub-security», medan motsvarande termer med prefixen »re-» och »on-» synes betyda (i vart fall även) förfoganden i samband med pignus irregu läre. Intresset såväl i praktiken som i litteraturen är numera i första hand inriktat på pignus irreguläre (»right of use») och - inte minst - »outright collateral transfers». 8.6.5.3 Amerikansk rätt Den amerikanska panträtten hade tidigare en hel del gemensamma drag med den engelska. Eftersom panträtt, liksom förmögenhetsrätten i övrigt, i huvudsak regleras av de olika delstaternas rättsordningar,471 var rättsläget i USA t.o.m. mer komplicerat än i England (i vart fall vid transaktioner som berörde mer än en delstat). En av de främsta amerikanska författarna på området, professor Gilmore, har beskrivit läget under perioden 1850 - 1950 som ett »apparent chaos».472s. 129
12.I syfte att ta fram klarare regler samt att likrikta innehållet i rätten i de olika delstaterna påbörjades 1942 av organisationerna the National Conference on Uniform Law och the American Law Institute arbetet med en modellag på det handelsrättsliga området, UniformCommercial Code, En första version gavs ut 1952. Först efter nya versioner i slutet av 1950-talet började UCC att allmänt antas. Vid mitten av 1960-talet hade UCC antagits av samtliga delstater utom Louisiana (där nu ett partiellt antagande skett, bl. a. av artiklarna 8 och 9). UCC revideras kontinuerligt under ledning av en Permanent Editorial Board.473s. 130
13.Förutom själva lagbestämmelserna utges även särskilda kommentarer, s.k. »official comments», till flera av de enskilda bestämmelserna. Kommentarerna, som på senare tid kommit att öka i omfattning,474 är inte officiellt antagna av delstaterna och de är inte bindande.475 De följs dock i stor utsträckning.476 UCC innehåller 9 artiklar («artides»), eller kapitel. I artikel 9 regleras »secu red transactions», dvs. olika slags säkerhetsrätter.477 De materiella reglerna vilar i ganska stor utsträckning på tidigare gällande rätt (även om den som sagt inte var enhetlig).478 4 F7ö9rfattarna till artikel 9 bemödade sig däremot om att använda sig av en i förhållande till den tidigare gällande rätten ny och obefläckad terminolo gi. Dessutom övergavs den tidigare indelningen i flera olika slags panträtter (»pledge», »mortgage» etc.). Terminologin i artikel 9 kan (om man bortser från de olika typer av egendomsslag som kan utgöra säkerhet) åskådliggöras med följande mening: Parterna till en säkerhetsrätt kallas alltså »debtor» och »secured party» och sä kerhet benäms genomgående »collateral», medan säkerhetsarrangemanget be tecknas »security agreement» och själva säkerhetsrätten »security interest».480 Innebörden av »security interest» är tämligen vid.481 Utmärkande är bl.a. att man vid bestämmandet av om ett »security interest» föreligger ser till avsikten med rättshandlingen och dess funktion.482 Därmed innefattas bl.a. olika typer av säkerhetsöverlåtelser och leasingarrangemang.483 I de flesta fallen krävs skriftlighet för att ett pantavtal skall vara giltigt.484 Sakrättsligt skydd (»perfection») kan ofta uppkomma på alternativa sätt. En me tod, som ofta används i praktiken, är registrering (»filing») av panträtten vid en särskild myndighet.485 Beträffande viss slags egendom, främst lösa saker och vis sa fysiska negotiabla instrument, kan sakrättsligt skydd uppkomma genom be sittning (»possession»).486 Vad gäller olika slags finansiella instrument kan (efter 1994 års ändringar i artikel 8, se nedan vid not 507) skydd uppkomma genom att panthavaren får »control» över säkerheten.487 »Control» kan åstadkommas på olika (ofta alternativa) sätt beroende bl.a. på typ av egendom och parter.488 Vid konkurrerande krav är huvudregeln att »control» ger företräde framför andra sakrättsliga moment (oavsett ond tro om att andra sakrättsliga moment företa gits).489 I artikel 9-207 finns en kortfattad bestämmelse om »återpantsättning». Be stämmelsen fanns inte med i 1952 års version, men den togs in 1953. Därefter gjordes en mindre ändring 1958. Den lydelsen fanns med t.o.m. 1995 års revi dering. Nästa ändring, som är den senaste, företogs 1999. Nedan diskuteras först den tidigare lydelsen (nedan »1995 års version»), som än idag gäller i vissa delstater, och därefter den senaste (nedan »1999 års version»).s. 130
14.1995 års version har följande utformning:s. 132
15.»(2) Unless otherwise agreed, when collateral is in the secured party’ss. 132
16.possession [...]s. 132
17.(e) the secured party may repledge the collateral upon terms which dos. 132
18.not impair the debtor’s right to redeem it.» Det är alltså uttrycket »repledge» som här används. Särskilt i handelslivet an vänds ofta även begreppet »rehypothecation».490 Sistnämnda term används dock i en vidare bemärkelse, innefattande även fall där B disponerar över egendomen i en pignus irregulare-situation.491s. 132
19.Av den kortfattade regleringen av »repledge» i 1995 års version framgår en sådan får företas utan särskilt avtal därom, att den inte får »impair» (försäm ra) A:s rätt till återlösen, och parterna (i vart fall i någon mån) får avtala om annat.492 Enligt Kettering finns inga vägledande prejudikat och knappast heller några litteraturuttalanden från tiden efter UCC:s tillkomst.493 Regleringen anses motsvara den lösning som var vanligast i tidigare gällande rätt.494 De äldre reglerna om »återpantsättning» hade vuxit fram i första hand genom prejudikatbildning. Under 1800-talet användes »repledge» vid olika slags agent- och kommissionsförhållanden, men under 1900-talet kom företeelsen att användas nästan enbart i samband med värdepappershandel.495 Typfallet är när en kund köper värdepapper genom en mäklare (»broker») på kredit och där mäklaren i sin tur finansierar utlåningen genom att pantsätta de inköpta värde papperen.496 Förbudet mot att försämra (»impair») A:s rätt till lösen kan även uttryckas som ett förbud strängarevillkor. Typfallen av strängare villkor anses (liksom i t.ex. den svenska rätten) vara när B:s pantsättning sker till säkerhet för ett högre belopp än A:s och när B:s skuld förfaller senare än A:s.497 Det är givet att ut trycket (»[u]nless otherwise agreed») ger parterna möjlighet att inskränka B:s rätt till »återpantsättning».498 Däremot är svaret inte lika givet beträffande möj ligheten för B att alltid avtala om rätt att pantsätta på strängare villkor.499 Det har under 1900-talet varit sedvanligt att mäklare avtalat om rätt till »återpantsättning» på strängare villkor i samband med »margin loans».500 Enighet synes råda om att i vart fall dessa avtal är giltiga enligt 1995 års version av UCC.501s. 132
20.Om B skulle »återpantsätta» på strängare villkor utan att ha rätt till detta kan C göra ett godtrosförvärv (förutsatt att panten är av sådan natur att den kan vara föremål för godtrosförvärv). Någon undersökningsplikt synes i allmänhet inte åvila C, utan denne har rätt att förlita sig på att pantsättningen inte är på strängare villkor eller på att B:s uppgift om att A samtyckt till strängare villkor är riktig.502 Tröskeln för god tro är således påtagligt låg. Om A samtyckt till en »återpantsättning» på strängare villkor eller C gjort ett godtrosförvärv måste, enligt vad som gällde i flertalet delstater före UCC, A för att få tillbaka panten lösa B:s lån hos C.503 Detta torde enligt Kettering gälla även enligt 1995 års version av artikel 9-207.504 Att A måste lösa panten hos C när A samtyckt till pantsättning på strängare villkor visar att A - rimligen även för det fall pantsätt betalattill och att A inte heller får dra av vad denne eventuellt har betalat till B vid lösen hos C; en för C giltig »återpantsättning» bör alltså medföra ett av skärande avB:s »betalningslegitimation».505s. 134
21.Av de undersökta rättskällorna att döma förefaller det tämligen klart att det är panten - inte panträtten - som pantsätts och att enbar »återpantsättning» är möjlig (någon uttrycklig diskussion om dessa frågor har jag dock inte stött på). Sakrättsligt skydd för C synes uppkomma på samma sätt som vid en »vanlig» pantsättning.506 Ar 1994 skedde en viktig revidering av artikel 8, som behandlar olika slags värdepapper (»investment securities»).507 Bl.a. infördes en ny »part 5» avseende rättigheter i värdepapper (»security entitlements»). Där anges bl.a. att en depå kund (»entitlement holder») i själva verket blir ägare till en rättighet gentemot depåhållaren (»the securities intermediary») i ett värdepapper snarare än direkt i själva värdepapperet när det registreras på kundens depå (jfr den nyssnämnda rubriken). Detta gäller oavsett om depåhållaren själv innehar värdepapperet eller om det är registrerat i dennes namn hos annan depåhållare (artikel 8-501(b)). Den främsta orsaken till denna förändring var att anpassa lagen till utvecklingen med dematerialiserade (»uncertificated») värdepapper som innehas indirekt ge nom depåhållare på en eller flera nivåer (»indirect holding system»).508 1999 års version av artikel 9-207 bygger delvis vidare på 1994 års version av artikel 8. Bestämmelsen om »repledge» i 1995 års version motsvaras av följande skrivning i 1999 års version (artikel 9-207(c)(3)). »a secured party ... may create a security interest in the collateral».509 Här har såväl uttrycket »repledge» som det uttryckliga förbudet mot att försvåra A:s lösen mönstrats ut. I kommentar 5 till artikel 9-207 diskuteras bestämmel sens innehåll, medan ett praktiskt exempel lämnas i kommentar 6. I kommentar 5 (sista st.) anges att den nya bestämmelsen kan tänkas (»may») innebära en förändring i förhållande till 1995 års lydelse, eftersom denna »could have been read» som innefattande ett förbud mot »återpantsättning» för ett högre belopp än det som A:s pantsättning säkrar. Detta anges dock ha liten praktisk betydelse eftersom parterna ändå regelmässigt avtalar om rätt till pant sättning på strängare villkor. Vidare anges (i första st.) att borttagandet av för budet mot att försvåra A:s lösen är »primarily for clarification». Detta till synes överraskande uttalande motiveras med att A:s rätt till lösen ges i artikel 9-623 och att detta därför inte behöver nämnas här. Däremot sägs att det likväl kan inträffa att en »unimpaired right to redeem» inte kan hävdas gentemot Huru vida det är en oförsämrad rätt till lösen som inte kan hävdas eller om A över huvud taget inte kan göra gällande någon rätt till lösen framgår inte.510 Av kommentaren att döma synes förändringen inte innebära någon nackdel för A. I själva verket har dock dennes rätt försämrats; även om det ofta är brukligt att avtala om rätt till »återpantsättning» på strängare villkor behöver något sådant avtal inte träffas enligt 1999 års version.511s. 134
22.Trots att 1999 års version av artikel 9-207 medger »återpantsättning» på strängare villkor utan att A lämnat sitt samtycke därtill, krävs likväl ofta dennes samtycke enligt dels olika delstatslagar, dels artikel 8-504(b) samt dels de regler om »återpantsättning» som utfärdats av »the Securities Exchange Commission» (»SEC»), den amerikanska motsvarigheten till Finansinspektionen.512 Beträf fande de förstnämnda kraven nämner Kettring bl.a. att det är straffbart i New York att »återpantsätta» utan A:s samtycke.513 Regeln i Artikel 8-504(b) avser en depåhållares rätt att pantsätta sina depåkunders värdepapper (»[e]xcept to the extent otherwise agreed by its entitlement holder, a securities intermediary may not grant any security interest in a financial asset ...»).514 SEC:s regler, som infördes 1940 och därefter gällt i stort sett oförändrade, avser ett värdepappers - bolags rätt gentemot sina kunder. Enligt dessa regler krävs samtycke för att en kunds värdepapper genom »återpantsättning» sammanblandas med andra kun ders värdepapper. Dessutom finns det ett tvingande förbud mot att samman blandning sker med värdepapper tillhörande annan än kund och mot att det belopp som bolagets totala »återpantsättning» av «margin securities» utgör sä kerhet för överstiger kundernas sammanlagda »margin loans».515 Ar 1998 inför des undantag från de sistnämnda reglerna för s.k. »OTC-derivatives dealers» (dessa bolag stod tidigare inte under SEC:s tillsyn). För ett sådant bolag gäller inte de nämnda bestämmelserna för det fall bolaget skriftligen informerat kun den bl.a. om att »återpantsättning» kan komma att ske och att det är troligt att kunden i händelse av bolagets obestånd endast skulle få ett oprioriterat krav.516 517 Frågan om rätten för A att lösa panten diskuteras även i exemplet i kom mentar 6. Där anges bl.a. följande (3 st.): »[A] would retain, of course, a right to redeem the collateral from [B] upon satisfaction of the secured obligation. However, in the absence of a traceable interest, [A] would retain onlya personal claim against [B] in the event [B] failed to restore the security entitlement to [A] [kursiverat här].» Det synes som om A här antas förlora sin ägande- och separationsrätt till pan ten (lösenrätt anges finnas gentemot B, som inte själv har tillgång till panten, men inte gentemot C). Enligt svensk rätt torde det beskrivna fallet därför inte utgöra en »återpantsättning» utan snarare betraktas som ett B:s Enligt amerikansk rätt har (liksom enligt bl.a. svensk rätt) en allmän ut gångspunkt vid »vanlig» pantsättning, liksom vid »återpantsättning», i vart fall tidigare varit att pantsättaren (A i »återpantsättningsfallet») är ägare och har separationsrätt till panten.518 Om det skulle vara fråga om fungibel egendom (t.ex. olika slags dematerialiserade finansiella instrument) har därvid samman blandning med annan pantsättares egendom av samma slag kunnat tillåtas, var vid, liksom enligt svensk rätt, samäganderätt till den pantsatta egendomen upp kommer.519 Genom 1994 års revidering av artikel 8 i UCC (särskilt införandet av »part 5») betraktar man numera som sagt depåinnehav av värdepapper som om deponenter inte har äganderätt i värdepapperen, utan i stället ett slags fordringsrätt (med separationsrätt).520s. 136
23.I Ketterings artikel ägnas stort utrymme åt förhållandet mellan å ena sidan nyssnämnda »allmänna» regler och å andra sidan artikel 9-207 och de ovan nämnda kommentarerna 5 och 6 samt artikel 8 och vissa av kommentarerna till artikel 8.521 Att i detalj redogöra för Ketterings resonemang låter sig inte göras inom ramen för denna framställning. Mycket kortfattat kan sägas att denne menar att det bl.a. inte bör vara riktigt att A får endast en personlig fordran på B i det ovan från kommentar 6 citerade fallet.522 Som skäl för detta anförs bl.a. att det knappast bör vara fråga om en »återpantsättning» om A går miste om sin separations- och äganderätt.523 Kettering argumenterar i stället för att A trots allt bör ha en rätt att lösa panten (oavsett om C gjort ett godtrosförvärv eller om A samtyckt till »återpantsättning» på strängare villkor).524 Denna lösenrätt för utsätts dock normalt vara i praktiken meningslös för A, eftersom pantsättning skett på strängare villkor och det därför inte lönar sig för A att lösa panten.525 Redan att lösenrätten inte är meningsfull vid pantsättning på strängare villkor medför därför enligt Kettering strängt taget att det är en anomali att ett sådan pantsättning kan ske.526s. 138
24.Kettering menar att det i själva verket vore naturligast att betrakta en »pant sättning» som en överlåtelse så snart det är tillåtet för B att »återpantsätta» på strängare villkor (och, får man anta, att även en »återpantsättning» i själva verket är en överlåtelse, såvida inte C förbjudits att i sin tur »återpantsätta»).527 Med hänsyn till den historiska traditionen och lydelsen av artikel 9-207 menar dock denne att man får finna sig i det befintliga »återpantbegreppet».528 För att få systematiken att till nöds gå ihop lanserar Kettering en modell, där vid en »åter pantsättning» på strängare villkor B:s pant genom ett slags pantsubstitution A (ungefär »panträtt i egen lösenskyldighet»).529 Därigenom har B kvar sin panträtt, vilket innebär att denne vid A:s obestånd slipper förlita sig på en (delstatsreglerad och något osäker) rätt att kvitta sin fordran på A mot dennes krav i anledning av lösenrätten.530 5A31, däremot, har inte någon nytta av denna modell i till trots, att institutet »repledge» - redan på grund av möjligheten att pantsätta på strängare villkor - innehåller nedärvda och grundläggande inkonsekvenser.532 Ketterings slutsatser är främst baserade på att det är egendomligt att tala om panträtt när pantsättaren inte längre är ägare till den pantsatta egendomen (och har en i praktiken värdelös lösenrätt) och panthavaren inte har panträtt i denna (låt vara att denne kan ha en panträtt i egen lösenskyldighet). Det är svårt för en utomstående betraktare att fullt ut bedöma riktigheten i Ketterings resonemang. Hans motiv, att en pantsättning inte bör beröva (den ursprungliga) pantsättaren (A) dennes ägande- och separationsrätt till panten, är relevant även för bl.a. svensk rätt. Däremot förefaller det, från en svenskrättslig utgångspunkt, tvek samt att A enligt de amerikanska reglerna skulle gå miste om dessa rättigheter bara för att B har rätt att pantsätta på strängare villkor; en sådan möjlighet medför enligt svensk rätt inte i sig att det är fråga om ett avtal om pignus irre guläre mellan A och B. Det kan vidare noteras att Kettering för att nå fram till sina slutsatser i ett par avseenden nödgas gå emot klara uttalanden i kommen tarerna till artikel 9 (och 8).s. 138
25.I såväl 1995 som 1999 års versioner av artikel 9-207 anges även en rätt för en panthavare att använda (»use») panten. Förutom sådant användande som sker i samband med vård eller myndighetsbeslut äger parterna även frittavtalas. 140
26.kan användas (dock inte i konsumentförhållanden).533 1 såväl USA som i England är »use» en gängse term för att beteckna olika säkerhetsarrangemang i form av överlåtelser. Således anger Kettering att termen »rehypothecation» ofta syftar på »any pre-default use of collateral by the secured party, including ou tright sale as well as repledge».534 Enligt Gilmore (1965) skall dock bestämmel sen om rätt att fritt avtala om »use» inte läsas bokstavligen, utan »use» får ske endast om det är »commercially reasonable». I samband med redogörelsen för »repledge» nämner denne att det »may be saftely assumed» att det inte är lagligt att sälja panten även om parterna avtalat om detta.535 Kettering diskuterar inte närmare bestämmelsen om »use».s. 140
27.För en utomstående betraktare ter det sig onekligen egendomligt att den en ligt sin lydelse långtgående regleringen av rätten till »use» i artikel 9 i UCC (jfr (c) i not 533) skulle betyda något annat, mer inskränkt, än den numera gängse betydelsen (dvs. innefattande en rätt till överlåtelse från säkerhetshavarens sida), samtidigt som en rätt till »use» (i betydelsen (säkerhets)överlåta) enligt kom mentarerna 5 och 6 till 1999 års version numera i princip tycks innefattas i reg leringen av »repledge» (låt vara att riktigheten av uttalandena i kommentarerna bestrids av Kettering).536 Sammanfattningsvis liknade den amerikanska rätten tidigare, såväl före UCC (i flertalet delstater) som enligt 1995 års version av artikel 9 (som fortfarande gäller i en del delstater), i flera avseenden regleringen i den svenska rätten; enbar »återpantsättning» fick ske utan A:s särskilda medgivande, men inte på sträng are villkor och A kunde samtycka till strängare villkor. Genom 1999 års version av artikel 9 (tillsammans med 1994 års ändringar i artikel 8) har dock läget förändrats. »Återpantsättning» får enligt 1999 års version ske på strängare vill kor såvida inte A och B särskilt avtalat om att detta inte får ske (A:s samtycke krävs dock ofta enligt andra bestämmelser). Dessutom får, i vart fall enligt kommentarerna till artikel 9-207, B avtala med C om att denne skall ha rätt att fritt förfoga över säkerheten. A går således miste om sin separationsrätt till säkerheten. Därmed skulle avtalet mellan A och B enligt svensk rätt snarast vara att betrakta som ett slags avtal om pignus irreguläre.s. 140
Sammanfattning
1.Genomgången av svenska och utländska rättskällor i kapitel 8.2-6 visar vad gäller den svenska rätten sammanfattningsvis att klarhet knappt synes föreligga beträffande någon av de i kapitel 7 omnämnda centrala fråge ställningarna.537 Oklarheter föreligger i princip även om man betraktar varje enskild typ av rättskälla för sig. Ett noterbart förhållande är t.ex. att 10 kap. 6 § HB närmast ser ut att avse pantsättning av panten, medan uttrycket »återpantsättning» i 3 kap. 3 § LHFI ger intryck av att syfta på pantsättning av panträtten (samtidigt som det får anses klart att samma pantsättningstyp regleras i de båda bestämmelserna). En annan omstän dighet som är värd att notera är skillnaden i litteraturen mellan de för fattare som menar att det är pantsättning av panträtten och de som anser att det är panten som regleras i återpantbestämmelserna. Vad gäller utländsk rätt tycks situationen vad gäller såväl den rättsliga regleringen som den rådande graden av oklarhet vara tämligen likartad i de nordiska länderna. Även i engelsk och amerikansk rätt synes det finnas flera oklarheter. Där är dock likheterna med den svenska rätten väsentligt mindre.s. 141
Inledning
1.Som tidigare framhållits är det primära syftet med denna studie att un dersöka vad som avses med pantsättning av panten och panträtten samt vilka rättsverkningar dessa båda rättshandlingar kan ha. I litteraturen har man utgått från att det är antingen pantsättning av panten eller pant sättning av panträtten som regleras i 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI (återpantbestämmelserna). Som ett led i den ovan angivna un dersökningen utreds inledningsvis (i kapitel 10) i vilken mån man direkt - utan en fullständig analys av innebörden av pantsättning av panten respektive panträtten - kan bestämma vilken av de nämnda rättshand lingarna som åsyftas i återpantbestämmelserna. Svaret på denna fråga bör vara av stor relevans för bestämmandet av innebörden av de båda pantsättningstyperna. A andra sidan kan, som angivits i kapitel 2, pantsättningstypernas innebörd i sin tur tänkas påverka frågan om vilken av dem som regleras i de nämnda bestämmelserna. I kapitel 11-15 utreds därefter utförligt de frågor som i kapitel 7 be tecknats som de centrala problemställningarna, dvs. frågorna om möjlig heten för C538 att göra ett godtrosförvärv (kapitel 11), B:s »betalningslegitimation» (kapitel 12), förbudet mot strängare villkor (kapitel 13), C:s borgenärsskydd (kapitel 14) och B:s dubbeldispositioner (kapitel 15). I dessa kapitel förutsätts att det sker en enbar »återpant sättning», dvs. att B inte även pantsätter sin fordran på A. I kapitel 16 undersöks de i kapitel 11—15 behandlade frågeställning arna med utgångspunkt från att B utöver »återpantsättningen» även pant sätter sin fordran på A. Därefter behandlas frågor om pantvård och realisation av pant (kapi tel 17). Vissa särskilda frågor avseende 3 kap. 3 § LHFI - t.ex. vad gäller för hållandet mellan detta lagrum och 10 kap. 6 § HB samt eventuella skill nader i regleringen av »återpantsättning» avseende finansiella instrument - diskuteras i kapitel 18. Utgångspunkten är, när inte annat sägs eller eljest framgår, att vad som sägs om pantsättning av panten och pantsätt ning av panträtten i kapitel 10-17 även gäller fall där panten utgörs av finansiella instrument.s. 145
2.En sammanfattning och slutsatser av undersökningen i kapitel 10-18 lämnas i kapitel 19.s. 146
En inledande analys av innebörden av
återpantsättning, pantsättning av pant
och pantsättning av panträtt
Innebörden av begreppen »pant» och
»panträtt»
1.Inledningsvis diskuteras innebörden av begreppen »pant» och »panträtt». Ingen av dessa termer är helt entydig.s. 147
Pant
1.Termen »pant» används för att beteckna pantobjektet, dvs. den egendom som panthavaren erhåller som säkerhet vid en pantsättning. Detta synes alltid ha varit den primära betydelsen av »pant».539 Enligt modern termi nologi är det givet att denna egendom inte behöver vara kroppslig. Även rättigheter kan således utgöra pant.540 Som framgått ovan i kapitel 8.4 har ordet »pant» ibland även använts som beteckning för den panträtt som en viss egendom är belastad med.541 Det är detta som Hasselrot menar när han säger att panthavaren kan »pantsätta sin panträtt, dvs. själva panten ...».542 Undén beskriver denna betydelse av pant som »saken såsom panträttsobjekt», till skillnad från den förstnämnda betydelsen ovan, vilken han betecknar som »saken såsom äganderättsobjekt».543 Även Lennander godtar denna definition.544s. 147
2.Det är uppenbart att den sistnämnda betydelsen av »pant» fortfarande finns. Exempelvis syftar uttrycket »någons pant» (eller »B:s pant»545) inte på att denne äger pantobjektet, utan i stället avses panthavarens panträtt i den egendom som är pantförskriven till honom. På motsvarande sätt kan en panthavare sägas ha t.ex. »pant i värdepapper»; även här är det panträtten som avses. Möjligen skall även »pant» i uttrycket »sätta i pant» i 10 kap. 1 § HB anses ha den betydelsen.546s. 148
3.Den senast diskuterade innebörden av »pant» är, vilket närmare behand las i kapitel 10.4.4, av betydelse i »återpantsättningsfallet». Således kan t.ex. uttrycket »återpantsättning av (de av A pantsatta) aktierna» anses syfta på, förutom en pantsättning av aktierna (såsom äganderättsobjekt), en pant sättning av panträtt i aktierna (dvs. aktierna såsom panträttsobjekt). En tredje betydelse av »pant» som förekommer i den äldre litteraturen är som beteckning för Denna innebörd synes främmande för mo dernt språkbruk. I denna framställning används, om inte annat anges, »pant» i ordets vanli gaste bemärkelse, dvs. som uttryck för den egendom som A pantsatt till Bs. 148
4.eller med Undéns terminologi såsom äganderättsobjekt - och utan någon inskränkning till den panträtt som materialiserats i egendomen (för enkelhetens skull används dock ibland uttryck som »återpantsättning av fast egendom» och »återpantsättning av finansiella instrument» utan att ställning därmed tas till om det är pantsättning av panten eller panträtten som avses, jfr t.ex. rubrikerna till kapitel 8.5 och 18).s. 148
Panträtt
1.Beträffande äldre rätt definierar Carlén »pant-rätt» såsom utgörandes. 149
2.»en rättighet i en sak (jus in re) tillegnad en fordringsägare till säkerhets. 149
3.för dess fordran».548 Winroth anger att en panträtts. 149
4.»... tjenar att bereda borgenär säkerhet för hans fordran i viss egendom:s. 149
5.pant eller hypotek. Vid uteblifvande af betalning eger han nämligen atts. 149
6.till dennas vinnande göra sig pantens värde till godo. Han (>panthaf-s. 149
7.varen>, >panttagaren>) kan härvid göra sin rätt gällande ej blott mot dens. 149
8.ursprunglige upplåtaren af panträtten (>pantegaren>, >pantgifvaren>)s. 149
9.utan mot hvem som helst, som innehar panten eller derpå förvärfvats. 149
10.rättsliga anspråk.»549 Undén karaktäriserar panträtt i svensk rätt som en rätts. 149
11.»som giver panthavaren befogenhet att, när en viss prestation icke bes. 149
12.hörigen erlägges, tillgodogöra sig dess värde ur den förpantade egens. 149
13.domen med viss förmånsrätt.»550 Walin synes ha anslutit sig till denna definition.551 Aven Håstad har angivit en snarlik innebörd.552 Rodhe har förordat en mer preciserad definition, enligt vilken pant havaren genom panträtt ges följande befogenheter, som av Rodhe kallas täckningsbefogenheter. — rätt att hålla inne panten och eventuellt förfoga över denna (intill det belopp för vilket panten häftar), — rätt att taga initiativ till exekutiv försäljning av panten vid bristande betalning, - rätt att få utdelning med förmånsrätt vid fördelning av köpeskilling efter exekutiv försäljning samt - rätt att på motsvarande sätt få utdelning ur lösensumma vid expropri-s. 149
14.ativa åtgärder och ur försäkringsersättning.553 Dessa fyra befogenheter avser vad panthavaren har rätt att göra med av seende på panten. Alternativt menar Rodhe att man, utöver täckningsbefogenheterna, i begreppet panträtt kan inbegripa även den s.k. icke per sonligafordran som följer med panten.554s. 150
15.Begreppen personlig och icke personlig fordran har åberopats i litte raturen i samband med ett par frågor som behandlas senare i framställ ningen.555 Nedan sker därför en diskussion av den närmare innebörden av dessa uttryck. Om en person lånar ut pengar till en annan person, får han, enligt den här dis kuterade terminologin, normalt en personlig på gäldenären. Detta inne bär att gäldenären svarar personligen, eller med alla sina tillgångar (även framti da), för att skulden återbetalas; gäldenären har ett personligt Med en icke menas å andra sidan en fordran där borgenären endast kan få betalning ur viss egendom.556 Ett exempel på en icke personlig fordran är den fordran som en borgenär har i en pant som har pantsatts av an nan än gäldenären (dvs. en tredjemanspantsättning).557 Pantsättaren svarar där för skuldens betalning endast med pantens värde. Ett annat fall, där personlig fordran t.o.m. är förbjuden, är vid pantbanksverksamhet. Enligt 8 § pantbanks lagen (1995:1000) skall panten vara den enda säkerheten för det lämnade lånet och »låntagaren blir inte personligen betalningsansvarig för lånet».558 Pantbelånaren kan således inte krävas på mellanskillnaden om vad som inbringas vid en exekution inte täcker vad som utbetalats till denne. Enligt 11 § PreskL äger panthavaren rätt att realisera panten även när (den personliga) fordran preskri berats.559 En icke personlig fordran består således även efter preskription av (den personliga) fordran.560 Samma sak gäller beträffande preklusion enligt 9 § lagen (1981:131) om kallelse på okända borgenärer. Parterna kan även avtala om att det skall finnas endast en icke personlig fordran.561s. 150
16.Indelningen i personliga och icke personliga fordringar är inte given. Detta kan illustreras med preskriptionsfallet. I PreskL används inte dessa begrepp. I stället anges i 8 och 11 § att preskription innebär att borgenären förlorar rätten att kräva ut »sin fordran», men att detta inte inskränker rätten att ta ut »sin fordran» i egen dom i vilken han har panträtt. Det synes alltså enligt ordalydelsen vara fråga om en och samma fordran, och preskriptionens rättsverkan låter sig väl beskrivas utan att begreppen personlig och icke personlig fordran används.562 Termerna personlig och icke personlig fordran synes dock ha etablerats, i vart fall genom Lennanders och Helanders avhandlingar (1977 och 1984) samt Rodhes Sakrätt (1985).s. 152
17.Någon redovisning av termernas närmare innehåll, inte minst om deras förhål lande till varandra, har emellertid inte lämnats. Hur de skall tolkas synes inte vara helt klart. Oftast tycks uppfattningen vara att, i enlighet med ordalydelsen i PreskL, en fordran som är personlig genom preskriptionen ömsar skinn och blir icke personlig. Ibland får man dock snarare intrycket av att det anses ske ett slags novation, där en fordran byts ut mot en annan. Saken har även uttryckts som att det vid pantsättning till säkerhet för en personlig fordran i princip är fråga om två samtidigt existerande parallella fordringar; en personlig och en icke personlig.563 Om man väljer att tala om två parallellt existerande fordringar är det viktigt att hålla i minnet att borgenären givetvis inte äger rätttilldubbelbetalning ge nom att »kumulera» den personliga (om den existerar) och den icke personliga fordringen (i t.ex. tredjemanspantfallet undviks en sådan rätt genom att borge närens rätt enligt den personliga, pantsäkrade, fordran upphör i den mån betal ning erhålls genom en realisation av panten).564 Man skulle därför, med denna terminologi, kunna säga att den icke personliga fordran är sovande, eller »la tent», så länge det finns en personlig fordran, och att den först därefter vaknar till liv, eller blir »manifest». Som visas i kapitel 10.3 angående överlåtelse av panträtten, framkommer vikten av sistnämnda förbehåll när den personliga fordran och panträtten hamnar på olika händer.565 Vilket av de tre uttryckssätten som är att föredra torde, liksom huruvida man i stället bör undvika termerna personlig och icke personlig fordran, vara en fråga av endast terminologisk art.566 En nackdel med synsättet med dubbla parallella fordringar är att det som sagt kan ge intryck av att borgenären faktiskt har rätt till dubbel betalning (så länge den personliga fordran existerar) och att man därför måste laborera med termer som »latent» och »manifest» eller liknande för att få det att gå ihop. Om man i stället ser det som en och samma fordran som ändrar karaktär, eller byts ut, torde begreppet icke personlig fordran inte vålla något problem; borgenären har då rätt att göra sig betald endast ur den pantsatta egendomen. Däremot blir uttrycket personlig fordran tvetydigt, eftersom det kan tänkas innebära att borgenären har rätt att endast kräva gäldenären att denne har valmöjlig het mellan att kräva gäldenären och att få betalt ut pantsatt egendom. Om bor genären har en panträtt är det givetvis det senare förhållandet, där alltså även det icke personliga förhållandet innefattas, som avses, men det är ju inte alldeles tydligt. Kanske är det denna omständighet som har framkallat synsättet med parallella fordringar. Terminologin verkar sammantaget något ofärdig.s. 152
18.Hessler har riktat kritik mot indelningen i personliga och icke personliga fordringar. Synsättet att en icke personlig fordran är riktad blott mot ett visst föremål (panten) är, menar Hessler, ägnat att förvilla; fordran är alltid (om än ibland begränsad till den pantsatta egendomen) riktad mot en viss person.567 Hesslers argument är i och för sig riktigt (jfr även de i föregående stycke om nämnda oklarheterna).s. 154
19.Till stöd för Hesslers kritik skulle även kunna anföras att det förhållandet att den personliga fordran (om man nu väljer en sådan terminologi) upphör, t.ex. på grund av preskription, långt ifrån betyder att förhållandet mellan borgenären och gäldenären därmed blir avskuret. Det skulle exempelvis kunna tyckas vara naturligt att den icke personliga fordran är omedelbart förfallen till betalning när den väl blivit »manifest» i samband med att den personliga fordran preskri berats. Detta anses dock inte vara fallet. Panthavaren anses i stället inte ha rätt att göra sig betald ur panten förrän den personliga fordrans avtalade förfallodag har inträffat (trots att någon personlig fordran alltså inte längre existerar).568 Vi dare löper den icke personliga fordran med ränta till dess förfallodagen infaller enligt samma räntesats som den personliga fordran (även vad gäller räntan får dock borgenären hålla sig endast inom pantens värde).569 Och om amorteringar inte erläggs av gäldenären i enlighet med vad som gällde beträffande den per sonliga fordran anses dröjsmålsränta utgå.570 När förfallodagen infaller anses dessutom gäldenären (/tredjemanspantsättaren) kunna förhindra en realisation genom att betala skulden, dock maximalt pantens värde, i sådana fall där värdet lätt kan bestämmas (t.ex. om panten utgörs av noterade aktier) eller om det i vart fall är klart att fordringen inte överstiger pantens värde.571 Borgenären har å sin sida ansetts ha rätt att, om gäldenären skulle hindra denne från att realisera panten, föra talan mot denne om att få ut medel genom en pantrealisation.572 Det finns alltså även efter preskription av den personliga fordran i flera avse enden ett fortsatt »personligt» förhållande mellan borgenären och gäldenären. Det kan därför i enlighet med Hesslers uppfattning ifrågasättas om det inte ofta skulle vara enklare och i större utsträckning vara ägnat att undvika missförstånd att, i stället för att använda termerna personlig och icke personlig fordran, ut trycka saken som att borgenären i vissa fall kan göra sig betald endast ur panten och att gäldenären (och pantsättaren) därutöver inte har något personligt betal ningsansvar.573 Det kan emellertid i vart fall i den rättsvetenskapliga diskussio nen vara ändamålsenligt att sätta en etikett (dvs. begreppet icke personlig ford ran) på de olika fall där borgenären endast har rätt att göra sig betald ur ställd säkerhet. Termerna personlig och icke personlig fordran har också (även om uppfattningarna om hur de närmare förhåller sig till varandra skiftar) som sagt kommit att bli tämligen inarbetade i litteraturen (de förekommer dock inte i lagtext och inte heller i det ovannämnda rättsfallet NJA 1996 s. 560). Även i denna framställning används nämnda termpar. Därvid anammas synsättet att det normalt finns två parallella fordringar (där den icke personliga fordringen är »latent» så länge den personliga fordringen existerar). Anledningen till detta är främst att frågan om personliga och icke personliga fordringar tas upp senare i framställningen i samband med frågor där ett sådant synsätt har använts i litte raturen (nämnda val innebär alltså inte något ställningstagande till vilket ut tryckssätt som i allmänhet är lämpligast, om man nu över huvud taget bör an vända sig av termparet personlig och icke personlig fordran). Efter denna exkurs om personlig och icke personlig fordran kan vi återgå till Rodhe och täckningsbefogenheterna. Rodhe menar som sagt att man i begreppet panträtt kan inbegripa även den icke personliga fordran. Han väljer dock att lämna den icke personliga fordran utanför panträtts begreppet.574 Panträtt kan som sagt ibland föreligga utan en personlig fordran, t.ex. när denna har preskriberats. Täckningsbefogenheterna gäller även den icke personliga for dran. Huruvida man skall anse att denna fordran i själva panträtten eller att panträtten, trots att den inte inkluderar denna fordran, får användas för att få fordran betald, synes vara av underordnad betydelse. Eftersom den icke person liga fordran i vart fall alltid följer panträtten, t.ex. om panträtten skulle överlåtas (den icke personliga fordran kan ju inte finnas kvar hos överlåtaren eller utan vidare upphöra vid en överlåtelse av panträtten),573 måste det dock vara praktiskt och ligga nära till hands att anse att denna fordran, som kan sägas ha (normalt »latent») uppkommit genom pantförskrivningen, ingår i panträtten. Annars skul le man t.ex. vid en överlåtelse av panträtten tvingas laborera med en konstruk tion där den icke personliga fordran visserligen inte ingår i, men, såsom en sam tidig fordringsöverlåtelse, alltidföljer panträtten.55 7765s. 154
20.En annan sak är att panträtt kan uppkomma till säkerhet för en ännu ej upp kommen personlig fordran (exempelvis vid en pantsättning till säkerhet för framtida hyresskulder).577 Så länge någon personlig fordran inte uppkommit föreligger här inte heller någon icke personlig fordran. Även om man anser att den icke personliga fordran ingår i panträtten, behöver detta emellertid inte innebära ett krav på att en panträtt alltid måste innefatta en personlig fordran. I annat fall skulle man inte - om man alltså anser att en icke personlig fordran ingår i panträtten - kunna tala om en uppkommen panträtt förrän den framtida fordran uppkommit, vilket förefaller terminologiskt olämpligt.578 Sistnämnda förhållande medför dock inte i sig att man, som Rodhe tycks mena,579 5 i8n0te bör innefatta en icke personlig fordran i termen panträtt. Det räcker att konstatera att en panträtt innefattar en icke personlig fordran om den har uppkommit (men att den inte behöver ha uppkommit). I den fortsatta framställningen kommer med »panträtt» att avses de ovan nämnda fyra täckningsbefogenheterna (innefattande rätten till »åter pantsättning») jämte panthav ar em icke personliga fordran.™ Termen »panträtt» är i ett avseende tvetydig även med den ovan valda definitionen. En innebörd av termen tar nämligen sikte endast på en sakrättsligt skyddad rätt, medan panträtt enligt en annan betydelse upp kommer redan vid avtalet mellan pantsättaren och panthavaren. I enlighet med vad som angivits i kapitel 6 används denna senare betydelse här.581s. 156
Enbar åt erpant sättning samt samtidig
pantsättning avpanten/panträtten och av
B:s fordran på A
1.I litteraturen synes, såväl bland de författare som menar att pantsättning av panträtten regleras i återpantbestämmelserna som hos dem som för ordar att det är panten som regleras där, enighet råda om att B kan samtidigt pantsätta sin panträtt och sin fordran på A.582 Sådana samtidi ga pantsättningar kan antas förekomma i större utsträckning än enbara »återpantsättningar». Inget torde vidare hindra att även pantsättning av panten - i vart fall med A:s samtycke - kan kombineras med en pant sättning av B:s fordran på A. Denna möjlighet är dock inte omtalad i litteraturen eller i rättskällorna i övrigt. I denna framställning används termen »återpantsättning» för att be skriva endast B:s pantsättning av panten/panträtten - oavsett om det sker en samtidig pantsättning av dennes fordran på A. Uttrycket enbar »åter pantsättning» används ibland för att markera att det inte sker en samti dig pantsättning av B:s fordran på A.583 På motsvarande sätt används uttrycken enbar pantsättning av panten och enbar pantsättning av pant rätten. Frågan om rättsverkningarna av en samtidig »återpantsättning» och pantsättning av B:s fordran på A, samt hur sådana (»dubbla») pantsätt ningar bör betraktas terminologiskt, behandlas i kapitel 16.1 (kapitel 11-15 avser däremot endast enbar »återpantsättning»). I kapitel 18.7 diskuteras huruvida det särskilda formkravet i 3 kap. 3 § LHFI gäller även vid samtidig »återpantsättning» och överlåtelse av B:s fordran på A.s. 157
Överlåtelse av panträtten
1.Boken utgör till stor del en undersökning av möjligheten till pantsätt ning av panträtten och innebörden av en sådan pantsättning. Regler om pantsättning är i flera avseenden snarlika de regler som gäller för överlå telse. Jfr t.ex. 10 § SkbrL, där det anges att vad som sägs i SkbrL om överlåtelse även gäller pantsättning.584 Nedan behandlas därför kortfattat överlåtelse av panträtt. Diskussionen avser i princip uteslutande enbar överlåtelse av panträtt. Inledningsvis kan anmärkas att »återpantsättning» enligt en äldre uppfattning i själva verket innebär en överlåtelse av panträtten.585 Denna numera övergivna ståndpunkt, som hade sin grund i uppfattningen att en rättighet inte kunde pantsättas, bortses från i diskussionen nedan. Här avses i stället endast sådana överlåtelser som sker i omsättningssyfte. Det är givet att en borgenär/panthavare i allmänhet kan överlåta även panträtten i samband med överlåtelse av fordran.586 Detta får anses vara en förutsättning för ett väl fungerande handelsliv. Förvärvaren kommer vid en sådan överlåtelse - om allt gått rätt till - i samma ställning som överlåtaren.s. 158
2.Men vad gäller vid enbar överlåtelse av panträtten?s. 158
3.I 3 kap. 3 § LHFI anges att pantsättning eller överlåtelse av panträt ten bara får ske tillsammans med den fordran som de finansiella instru menten utgör pant för och att formkravet i 1 § gäller för »återpantsätt ning eller överlåtelse på annat sätt» (kursiverat här).587 Innebörden av det kursiverade uttrycket är inte helt klar, men får vid en normal läsning tolkas som att den avser överlåtelse av panträtten på annat sätt än till sammans med fordran, dvs. en enbar överlåtelse av panträtten. Lagens förarbeten ger inte någon vägledning till uttryckets inne börd.588 I 1919 års förfogandelag angavs, i likhet med vad som gäller i 10 kap. 6 § HB, att panthavaren kan sätta ut panten. I förarbetena till bestäm melsen omtalades inte överlåtelse av panträtten (vare sig enbar överlå telse av panträtten eller samtidig överlåtelse av panträtten och B:s ford ran på A).589 I förarbetena till 1979 års förfogandelag angavs att »sätta ut» i 1919 års lag innefattade även överlåtelse av panträtten.590 Dessutom tillädes att »de skyddssynpunkter som ligger till grund för bestämmelserna är de samma vid återpantsättning som vid överlåtelse.» Därför infördes i förtydligande syfte den ovan angivna skrivningen, som sedan överförts till 3 kap. 3 § LHFI. I förarbetena till sistnämnda lag rum behandlas dock inte uttryckligen enbar överlåtelse av panträtten. Det kan antas att skrivningen i förarbetena till 1979 års förfogande lag, om att »sätta ut» innefattar även överlåtelse av panträtt, är influerad av Undén och Lennander; dessa har hävdat att överlåtelse av panträtt omfattas såväl av 10 kap. 6 § HB som av 1919 års förfogandelag och att detta gäller såväl beträffande enbar överlåtelse av panträtten som vid samtidig överlåtelse av panträtten och B:s fordran på A.591 Lennander menar att en enbar överlåtelse av panträtten i och för sig ger en fungerande panträtt, men att »situationen då blir osäker för [både B och C]592, eftersom endast en dera av dem kan utnyttja sin rätt. Om panten realiseras bortfaller fordringsrätten, om fordringen betalas upphör panträtten».593 Enligt Undén och Lennander regleras pantsättning av panträtten, men inte pantsättning av panten, i återpantbestämmelserna. Bland de förfat tare som menar att bestämmelserna avser pantsättning av panten har Rodhe uttalat att en enbar överlåtelse av panträtten »saknar mening».5 5994 3 Fallet omnämns inte av Håstad och Walin.s. 158
4.Antag först att det inte existerar någon personlig fordan vid den enbara överlåtelsen av panträtten (den icke personliga fordran är alltså »mani fest»).595 I detta fall bör något problem inte uppkomma. När väl den icke personliga fordran blivit »manifest», är C den enda fordringshavaren och A är inte (längre) skyldig att betala till B och kan inte heller betala till B med befriande verkan. En sådan enbar överlåtelse av panträtten bör därmed kunna ge en fullt fungerande panträtt för C. Denne kan dock inte, oavsett om en eventuellt tidigare existerande personlig fordran varit på ett högre belopp, få ut ett högre belopp än vad en realisation av pan ten ger.596 597s. 160
5.Antag därefter att den personliga fordran existerar och att den icke personliga fordran därför är »latent». I resonemanget nedan - liksom i åtminstone Lennanders uttalanden strax ovan - förutsätts att detta är fallet. Här ställs frågan mer på sin spets. Kan en panthavare (C) ha en fungerande panträtt till säkerhet för en personlig fordran som innehas av någon annan (B)^ Vilken nytta skulle C ha av panten i ett sådant fall? C kan här knappast ha rätt att kräva A på betalning. B:s (personliga) fordran på A är fortfarande vid liv och C:s icke personliga fordran bör således betraktas som endast »latent». Endast B bör således kunna rikta krav mot A och A bör kunna betala med befriande verkan endast till B. Detta överensstämmer med vad som angivits i kapitel 10.1.2 om per sonlig och (»latent» respektive »manifest») icke personlig fordran.598 C bör inte heller ha rätt att hålla inne panten så länge denne inte er hållit någon betalning, i vart fall inte efter det att A fullgjort sin betal ningsskyldighet gentemot B.599 Eftersom A kan betala med befriande verkan till B måste detta medföra att A vid en slutbetalning har rätt att få ut panten. Möjligen skulle man dock kunna tänka sig en rätt för C att hålla inne panten till dess A har slutbetalat till B. Till detta återkommes strax nedan. C:s panträtt förefaller således, enligt vad som här antagits, hänga i luften; den avser ingen (»manifest») icke personlig fordran och synes därför vara värdelös. Det är vidare troligt att borgenärsskydd för C inte skulle kunna uppkomma i ett sådant fall, eftersom C inte skulle kunna hindra A från att betala till B och A i vart fall därefter skulle ha rätt att få ut panten. Därmed skulle kunna sägas att ett rådighetsavskärande inte skett.600 Ovanstående slutsatser torde motsvara den strax ovan angivna uppfattningen av Rodhe (»saknar mening»), men går stick i stäv med vad som uttalats i litteraturen om att både B och C får en osäker rätt eftersom båda kan utnyttja sin fordringsrätt.601 Ett skäl emot den sist nämnda åsikten är vidare att den skulle medföra problem i det praktiska handelslivet, eftersom en förvärvare av en fordran skulle riskera att det finns en dold panträtt som överlåtits eller som kommer att överlåtas.602 Vad som hittills angivits talar därmed för att en enbar överlåtelse av en panträtt, där den icke personliga fordran inte är »manifest», inte ens bör vara möjlig eller bör medföra en ogiltig panträtt.s. 160
6.Man skulle dock (i vart fall om man bortser från den nyssnämnda borgenärsskyddssynpunkten) kunna tänka sig tre olika fall där panträtten ändå - på grund av möjligheten till framtida händelser (som inträffar innan A har slutbetalat sin skuld till B) — skulle ha ett värde.603 Således skulle C efter förvärvet av panträtten kunna tänkas antingen förvärva även B:s personliga fordran på A eller sälja tillbaka panträtten till B. Särskilt om A skulle sakna personlig betalningsförmåga uppstår i så fall en - i sig osund - förhandlingssituation mellan B och C, där båda parter kammar noll om de inte skulle komma överens.604 Ett tredje, i praktiken långsökt, fall är att C:s icke personliga fordran skulle kunna bli »mani fest» genom att B:s personliga fordran preskriberas. Att C:s panträtt kan komma att få ett värde vid en sådan preskription utgör knappast skäl för att låta en enbar panträtt kunna överlåtas. Vid bedömningen av om en enbar överlåtelse av panträtten är prak tiskt möjlig bör beaktas att de övriga näraliggande medel som står till buds för B och C - samtidig överlåtelse av B:s fordran på A och pant rätten, samtidig pantsättning av B:s fordran på A och »återpantsättning» samt enbar »återpantsättning» - bör utgöra tillräckligt handlingsutrym me, och ge vida bättre lösningar, för de inblandade parterna. Mot bakgrund av den meningslösa rätt som en enbar överlåtelse av panträtten med en »latent» icke personlig fordran skulle ge åtminstone i det stora flertalet fall, måste vidare A:s intresse väga förhållandevis tungt. I princip varje förändring i panthavarskapet innebär en risk för A; pan ten kan hamna hos en vårdslös pantvårdare, den kan skadas »i flytten» etc.605 Att de i föregående stycket omnämnda dispositionerna ändå får företas hänger samman med det intresse som detta har för det praktiska handelslivet. Ett sådant intresse saknas helt vad gäller det diskuterade fallet av överlåtelse av panträtt. A:s intresse av att inte panten överlåts bör därför här väga tyngre än B:s och C:s eventuella önskan om att enbart över låta panträtten (som knappast kan vara stark). Vad som gäller vid enbar överlåtelse av panträtt, där den icke person liga fordran är »latent», synes sammantaget vara oklart. Enligt min me ning finns dock starka skäl för att anse att C inte får en giltig panträtt, och att denna ogiltighet inte kan läkas i efterhand genom att panträtten och den personliga fordran ånyo innehas av samma person eller genom att den icke personliga fordran blir »manifest». I vart fall bör kunna slås fast att A kan betala till B med befriande verkan och att C därefter inte har någon rätt att hålla inne panten. Man skulle dock kunna fråga sig hur de nu redovisade slutsatserna stämmer överens med den ovan diskuterade skrivningen i 3 kap. 3 § LHFI om att även enbar överlåtelse av panträtten kan ske. Till en början kan konstateras att ändringen i 1979 års förfogandelag (som senare följt med i 3 kap. 3 § LHFI) synes ha kommit till utan särskilt mycket utre dande (ändringen redovisas i motiven på några rader). Det synes som om man för säkerhets skull har tagit med även enbar överlåtelse av panträtten utan att närmare ha undersökt vilka rättsverkningar en sådan faktiskt har. Det kan också noteras att bestämmelsen inte uttryckligen anger att en enbar överlåtelse av panträtten faktiskt kan ske, den säger blott att om en sådan överlåtelse skulle företas, så skall formkravet gälla. En viktig omständighet är vidare att den ovan förordade lösningen fak tiskt formellt sett torde vara förenlig med skrivningen i 3 kap. 3 § LHFI; det är ju, enligt vad som antagits ovan, fullt möjligt med enbar överlå telse av sådan panträtt där den icke personliga fordran är »manifest».s. 162
7.Om de ovanstående slutsatserna skulle vara riktiga, bör avtal som ut formats såsom enbara överlåtelser av panträtten ofta tolkas som en fun gerande disposition, t.ex. som en enbar »återpantsättning» eller som en (eventuellt partiell) överlåtelse även av B:s (personliga) fordran på A.606 Ett viktigt tolkningsdatum skulle givetvis vara vilka effekter som parter na avsett att åstadkomma.s. 164
8.Parterna bör dock i och för sig kunna avtala om andra obligations - rättsliga verkningar än de som ovan har antagits gälla.607 För att ett så dant avtal skulle få genomslagskraft torde i de flesta fall även A behöva involveras. Ett sådant avtal skulle dock mycket väl kunna tolkas som innebärande en annan rättshandling än just enbar överlåtelse av pant rätten. Om t.ex. A, B och C skulle komma överens om att »den enbara överlåtelsen av panträtten» skall innebära att A endast får betala med befriande verkan till C skulle detta i allmänhet gälla, men det skulle då ligga nära till hands att tolka avtalet som innebärande en överlåtelse även av B:s fordran på A (eller som en samtidig pantsättning av panträtten och B:s fordran på A).s. 164
Ar det pantsättning av panten eller pant
rätten som regleras i 10 kap. 6 § HB och
kap. 3 § LHFI?
Inledning
1.Om ett bestämt svar kan erhållas på om det är pantsättning av panten eller panträtten som regleras i 10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI torde man som sagt få god vägledning för fastställandet av innebörden av pantsättning av pant respektive pantsättning av panträtt. Aterpantbestämmelserna innehåller ju ett flertal rekvisit och det måste antas att innebörden av de båda pantsättningstyperna påverkas av om dessa rek visit är tillämpliga eller ej. Emellertid kan man, som påpekats i kapitel 9, anta att de olika frågeställningarna avseende de båda pantsättningstypernas innebörd — exempelvis frågan om B:s »betalningslegitimation», C:s borgenärsskydd, B:s dubbeldispositioner och förbudet mot strängare villkor - är av betydelse för att bestämma vilken pantsättningstyp som regleras i återpantbestämmelserna. Problemlösningen kompliceras av den na ömsesidiga påverkan.^ Bl.a. mot denna bakgrund är analysen i detta kapitel av inledande karaktär, så till vida att de enskilda frågorna om B:s »betalningslegitimation» etc. inte särskilt behandlas här, utan först i se nare kapitel. Kanske kan likväl ett (i varje fall preliminärt) svar, eller nå gon vägledning, erhållas redan genom denna inledande analys. Den aktuella frågeställningen belyses utifrån lagtext och förarbeten (10.4.2), rättsfall (10.4.3) samt den svenska juridiska litteraturen (10.4.4). I den mån författare uttalar sig om viss lagtext, förarbeten etc., berörs i vissa fall sådana uttalanden redan vid behandlingen av dessa källor. Ka pitlet om litteraturen innehåller även en analys. Utländsk rätt torde ha mycket ringa relevans vid denna a priori-prövning. I viss mån redogörs för utländska författare i kapitel 10.4.4. Som en inledande reflexion avseende frågan om vad som skall anses vara före målet för reglering i återpantbestämmelserna kan noteras att termen återpantsättning indikerar att fråga är om något som pantsätts åter, dvs. en gång till. Detta synsätt stämmer överens med en pantsättning av panten - den har ju redan tidigare pantsatts (av A). Om B däremot skulle pantsätta sin panträtt, är det fråga om en »förstagångspantsättning» (och inte ^/^rpantsättning), eftersom B:s panträtt inte är pantsatt sedan tidigare. Några slutsatser torde dock inte kunna dras av detta förhållande; termen återpantsättning är förhållandevis ny - den introducerades av Undén 1923609 - och kan härledas från den inom fondhandeln framsprungna termen »återbelåning».610 Man kan väl anta att termen »återbelåning» myntats av praktiker, förmodligen ej jurister, som knappast underkastat vare sig termen eller rättshandlingen någon djuplodande analys. Undén själv ansåg för övrigt, i varje fall 1923, att återpantsättning var en pantsättning av panträtten.611s. 165
Lagtext och förarbeten
1.Här behandlas återpantbestämmelserna - i princip endast den direkta ordalydelsen i respektive bestämmelse - jämte sådana förarbetsuttalanden som direkt rör de frågor som diskuteras. I senare kapitel görs en grundligare undersökning av dessa och andra lagbestämmelser och för arbeten.s. 166
2.Den ålderdomliga bestämmelsen i 10 kap. 6 § HB ger enligt sin orda lydelse ett till synes entydigt svar på frågan om pantsättningens föremål: »sätta ut till annan den^/2/, som han i händer haver [kursiverat här]».612s. 166