lagvalsavtal – art. 4

1.12.5.1 Inledning I litteraturen har det hävdats att partsautonomin utnyttjas relativt sällan. Detta må vara sant i de flesta sammanhang, men eftersom standardvillkor innehållande lagvalsklausuler är mera regel än undantag vid elektronisk handel råder sannolikt det omvända förhållandet i den elektroniska avtalsvärlden. Trots detta förekommer såväl standardavtal som individuella avtal där lagvalsklausuler lyser med sin frånvaro. Vid sådana tillfällen måste tillämplig lag fastställas på objektiv väg. Traditionellt har uppgiften då varit att identifiera det land till vilket avtalet har närmast anknytning, för att sedan låta detta lands lag reglera avtalet. Denna princip styr också det objektiva lagvalet i Romkonventionen, medan bestämmelsen i IKL är mera strikt utformad, se nedan 12.6. De frågeställningar som Romkonventionens art. 4 kan ge upphov till vid elektronisk handel kan åskådliggöras med följande exempel: antag att Bob i Lund är i behov av att i sin näringsverksamhet kunna spela upp film och ljud på sin dator. Därför skaffar han sig en för ändamålet passande s.k. mediespelare i form av ett datorprogram. Valet faller på en Realplayer från det amerikanska företaget RealNetworks Inc. i Seattle, USA. Transaktionen har följande förlopp: Bob går in på realplayers webbplats och anger vilken mediespelare han vill ha. Bob får uppge namn, adress och kreditkortkortsnummer, det sistnämnda för betalningens skull. Därefter kan Bob ladda ned spelaren till sin dator direkt via Internet. När så skall ske visas en webbsida med följande utseende:s. 371

2.151 IV. Lagval och elektronisk handel Bob väljer att ladda ned spelaren från servern i Hannover. Vid en eventuell tvist uppstår frågan om vilket lands lag som är tillämplig på avtalet mellan Bob och RealNetworks. Om tvisten förs vid svensk domstol och om man antar att lagvalsavtal saknas blir Romkonventionens art. 4 tillämplig. 12.5.2 Huvudregeln: närmast anknytning – art. 4.1 Ett avtal skall enligt art. 4 p. 1 vara underkastat ”lagen i det land det har närmast anknytning till”. För att kunna fastställa detta land tillämpas en metod som i princip innebär att man gör en avvägning mellan samtliga i avtalet ingående moment som på något sätt anknyter till ett visst land (den sk. individualiserande metoden) De moment som kan aktualiseras utgörs av faktorer som parternas hemvist och medborgarskap, avtalets språk, den valuta i vilken betalning skall erläggas, andra rättsförhållanden mellan parterna etc. Vid tillfällen av elektronisk handel torde det sällan vara nödvändigt att göra en sådan prövning för att fastställa till vilket land avtalet har närmast anknytning, eftersom detta i allmänhet kan avgöras i enlighet med den presumtionsregel som återfinns i art. 4 p. 2. 12.5.3 Presumtionsregeln i art. 4.2 – den karakteristiska prestationen En tillämpning av huvudregeln i p.1 ger måhända det mest rättvisande resultatet i varje enskilt fall, men den är också behäftad med nackdelen att det är svårt för parterna att på förhand avgöra vilken vikt domstolen kommer att tillmäta varje enskil anknytningsmoment. I exemplet med Bob och RealNetworks är det närmast omöjligt att förutse huruvida faktorer som t.ex. att avtalet är utformat på engelska och att programmet tillhandahölls av ett amerikanskt företag skall anses väga tyngre än att betalningen skedde från ett svenskt konto och att programmet är avsett att användas i Sverige.s. 371

3.152 IV. Lagval och elektronisk handel Den bristande förutsebarheten kan till viss del undvikas genom tillämpning av presumtionsreglerna i art. 4 p. 2-4. Den för den elektroniska handeln intressanta regeln återfinns i p. 2 och gäller för nästan alla slags avtal som omfattas av konventionen: Presumtionsregeln är behäftad med vissa allmänna oklarheter. En viktig sådan är att det inte alltid är klart vid vilka tillfällen avtalet ”fullgörs” från ett annat verksamhetsställe. Tveksamhet föreligger också rörande det faktum att presumtionsregeln kan åsidosättas om det framgår av de samlade omständligheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land, jfr art. 4.5 (behandlas nedan), eftersom det är oklart under vilka omständigheter en sådan ”närmare anknytning” är för handen. Dessa oklarheter påverkar även bedömningen av presumtionsregelns tillämpning vid elektronisk handel. Det första steget är att klargöra vilken part som vid elektroniska transaktioner utför den för avtalet karakteristiska prestationen. Därefter måste klargöras vilka kriterier som skall läggas till grund för avgörandet av var denna part har sin vanliga vistelseort alternativt sin centrala förvaltning. Eftersom elektroniska avtal i en omfattande utsträckning ingås som ett led i en näringsverksamhet kan det också vara nödvändigt att undersöka om något verksamhetsställe i bestämmelsens mening kan aktualiseras vid tillämpningen. För att kunna genomföra det första steget, dvs. fastställa vilken part som utför den för avtalet karakteristiska prestationen, måste först den karakteristiska prestationen identifieras. Härmed avses den prestation som karaktäriserar avtalet, vilket naturligast är naturaprestationen, dvs. den förpliktelse som inte innebär pekuniär ersättning. Vid indirekt elektronisk handel är det oftast fråga om köp av lös egendom eller avtal om utförande av tjänst. Gäller köpet lösa saker är det typiskt sett säljarens prestation som är den karakteristiska och därmed leder presumtionen till att dennes lag blir tillämplig på avtalet. Det finns i sammanhanget anledning att erinra om att presumtionsregeln i normalfallet inte aktualiseras vid köp av lösa saker eftersom sådana avtal omfattas av IKL:s tillämpningsområde. Endast undantagsvis prövas denna typ av avtal i enlighet med Romkonventionens art. 4. Vid avtal om utförande av tjänster utförs den karakteristiska prestationen typiskt sett av den part som enligt avtalet skall utföra tjänsten.s. 372

4.153 IV. Lagval och elektronisk handel Även vid direkt elektronisk handel utförs den karakteristiska prestationen som utgångspunkt av den part som tillhandahåller antingen en tjänst eller en digital produkt och/eller rätten att använda densamma. Som framhölls ovan under 10.4.3 är detta särskilt tydligt vid upplåtande av datorutrymme eller tillhandahållande av information eller till exempel ett s.k. skräddarsytt datorprogram medan osäkerheten ökar vid sådana avtal som innebär att den digitala produkten laddas ned till användarens dator, som t.ex. datorspel och andra datorprogram, film, musik etc. (jfr. grupp b-d i avsnitt 2.3.2 ovan). Som nämnts i avsnitt 8 kan tre prestationer urskiljas i dessa avtal, nämligen tillhandahållandet av produkten, rätten att använda produkten samt betalningen. Eftersom det saknas anledning att betrakta den pekuniära ersättningen som karakteristisk för avtalet enbart på den grund att det är fråga om elektronisk handel, kan prestationenen att erlägga betalning omedelbart sorteras bort från den vidare diskussionen. Frågan är nu vilken av de båda återstående prestationerna som är karakteristisk för avtalet. I traditionella sammanhang, vid t.ex. ett köp av en cd med musik, är den karakteristiska prestationen att leverera den fysiska bäraren, oftast en cd. Det är emellertid tveksamt om själva tillhandahållandet av produkten kan ses som mest karakteristisk när transaktionen innebär att musiken laddas ned till användarens dator. Det aktivitetsmoment som är en förutsättning för att leveransen av fysiska bärare skall kunna ske upphör närmast att existera vid direkt elektronisk handel. Vid det traditionella köpet måste säljaren aktivt ombesörja att det fysiska exemplaret levereras till köparen, men någon motsvarande aktivitet är inte nödvändig då en användare på egen hand laddar ned en produkt från en server. Vid det senare tillfället avlägsnas inte ens exemplaret från den tillhandahållande parten, i stället skapas en ny kopia i användarens dator. En tillhandahållande parts enda aktivitet är att göra det möjligt att ladda ned den digitala produkten från en server, därefter kan denne förhålla sig passiv. Utan vidare aktivitet från hans sida kanske det därefter dag laddas ned ett närmast obegränsat antal exemplar av produkten till användares datorer. Oavsett om det är ett eller hundra exemplar det är fråga om så är ”leveransen” av dessa ingenting han behöver engagera sig i. Som även framhölls i avsnitt 8 ändras alltså förutsättningarna för transaktioner med digitala produkter i och med avlägsnandet av den fysiska bäraren; fokus flyttas från varan till licensavtalet, dvs. från produkten till rätten att använda produkten. De ändrade förutsättningarna gäller inte endast ”leveransen” av produkten utan också vissa upphovsrättigheter. Den fysiska bäraren innebär att vissa förfoganderätter ”följer” exemplaret. Ett sådant exemplar får t.ex. fritt spridas vidare av förvärvaren eftersom upphovsmannens rättigheter i detta avseende konsumeras. Motsvarande rätt att sprida verksexemplaret vidare saknas när det förvärvas elektroniskt eftersom denna upphovsrättsliga rättighet inte konsumeras när det är fråga om ett exemplar av ett verk som saknar fysisk bärare, jfr avsnitt 8.5.4.s. 373

5.154 IV. Lagval och elektronisk handel Mot bakgrund av ovanstående blir konklusionen att det centrala vid direkt elektronisk handel är licensavtalet och inte förpliktelsen att tillhandahålla den digitala produkten. Därmed kommer lagvalsfrågan att beröra upphovsrättsliga aspekter, en kombination som är erkänt besvärlig. Utgångspunkten synes vara att det är rättighetsinnehavarens prestation som är den karakteristiska vid ett licensavtal. Det kan finnas skäl att diskutera undantag från denna utgångspunkt under förutsättning att licensavtalet innebär förpliktelser av en sådan art att licenstagarens prestation karaktäriserar avtalet i en större omfattning än tjänsteleverantörens prestation. Om däremot licenstagarens enda förpliktelse är att erlägga betalning, som t.ex. är fallet i exemplet med Bob och RealNetworks, är det odiskutabelt så att det är RealNetworks som utför den karakteristiska prestationen. Motsvarande princip torde gälla för den absoluta majoriteten av de avtal som präglar den direkta elektroniska handeln. 12.5.4 Presumtionsregeln i art. 4.2 – verksamhetsstället Utgångspunkten är sålunda att det är licensgivaren som genom att tillhandahålla en licens utför den för avtalet karakteristiska prestationen. Enligt presumtionsregeln är det lagen i det land där denne kan anses ha sin vanliga vistelseort alternativt sin centrala förvaltning som blir tilllämplig på avtalet. För fysiska personer får den vanliga vistelseorten anses utgöras av personens hemvist (angående denna, se ovan avsnitt 7.3). Är det fråga om en juridisk person gäller i stället att fastställa den ort där den centrala förvaltningen är belägen. Här tillstöter en komplikation, nämligen andra momentet i art. 4.2: Klart är att avtalet ingås som ett led i RealNetworks affärsverksamhet. Mindre klart är vad som avses med det ”huvudsakliga verksamhetsstället” respektive ”ett annat verksamhetsställe”. Kan begreppen förstås så att även servern i Frankfurt kan komma ifråga som verksamhetsställe? Någon definition av de olika ”verksamhetsställena” återfinns inte i Romkonventionen och någon generell vägledning om hur de skall förstås tillhandahålls varken av praxis eller i de officiella kommentarerna. Direkt synes två tolkningsmöjligheter vara för handen. Antingen kan tolkningen grundas på förståelsen av motsvarande begrepp i Bryssels. 374

6.155 IV. Lagval och elektronisk handel I-förordningen eller så bör de ges en för Romkonventionen autonom tolkning. Till stöd för det första alternativet finns vissa yttranden, som kort innebär att framför allt den generella tolkningen av Romkonventionen bör följa samma mål som den egentliga EG-rätten och att nämnda tolkning kommer att präglas av de principer som gäller för Brysselkonventionen (idag, Bryssel I-förordningen). Vidare har vissa begrepp i Romkonventionen t.o.m. getts en utformning som är identiska med Brysselkonventionens i syfte att undgå varje möjlig missuppfattning vid tolkningen av den förstnämnda. Denna tolkningskoherens gäller dock inte i obegränsad omfattning. Det är nödvändigt att fästa avseende vid att Romkonventionen och Brysselkonventionen fyller olika syften, varför det inte kan tas för givet att uttryck eller begrepp skall ges samma innehåll vid tillämpningen av de båda regelverken. Det sistnämnda har också bekräftats av GD som vid en omvänd situation, där fråga gällde tolkningen av ett begrepp i Brysselkonventionen, valde att inte ta intryck av definitionen av ett motsvarande begrepp i Romkonventionen. För egen del håller jag det för lämpligast att de båda verksamhetsställena som utgångspunkt skall tolkas på samma sätt som i Bryssel I-förordningen, dvs. mot bakgrund av det innehåll som åsyftas i EG-fördraget och som redogjorts för ovan, avsnitt 7.4.2. Att så bör vara fallet är motiverat med tanke på att det handlar om grundläggande begrepp som är avgörande vid tillämpningen av flera bestämmelser för såväl domsrättsändamål som lagvalsändamål. En gemensam tolkning av så fundamentala begrepp ger en stabil grund för förståelsen av deras innebörd, inte bara i internationellt privat- och processrättsliga sammanhang, utan även inom EG-rätten som helhet. Denna konklusion gäller främst begreppet ”det huvudsakliga verksamhetsstället” som terminologiskt är likalydande såväl i Romkonventionen som i gemenskapsfördragets art. 48. I vilken utsträckning konklusionen också kan anses omfatta begreppet ”annat verksamhetsställe” är dock något osäkert. Här skiljer terminologin sig åt mellan de båda regelverken: i Romkonventionen används just ”annat verksamhetsställe”, medan det i Bryssel Iförordningen i stället talas om ”filial, agentur eller annan etablering”. Om bristen på överensstämmelse i ordalydelsen är avsiktlig framgår inte, men enbart att så är fallet ger upphov till tveksamheter.s. 375

7.156 IV. Lagval och elektronisk handel Betydelsen av problemet är, med få undantag, sparsamt behandlat i litteratur där gränsöverskridande elektronisk handel berörs. Vid indirekt elektronisk handel torde det inte vara tal om några svårigheter – fullgörs prestationen från ett verksamhetsställe är det i allmänhet fråga om ett lager eller en plats där material och utrustning för utförande av tjänster befinner sig. Har båda parterna vid avtalets ingående insikt om att prestationen kommer att utföras från ett sådant verksamhetsställe finns det ingen anledning att inte tillämpa Romkonventionens art 4.2 på samma sätt som gäller för icke-elektroniska avtal. Vid direkt elektronisk handel blir bedömningen svårare. Detta framgår av t.ex. rättsförhållandet mellan Bob och RealNetworks. Att fastställa RealNetworks ”huvudsakliga verksamhetsställe” orsakar inga problem, det framgår av webbplatsen att det är fråga om Seattle. Som framgick av beskrivningen valde emellertid Bob att ladda ned mediespelaren från servern i Hannover. Innebär det att RealNetworks prestation skall anses ”fullgöras från ett annat verksamhetsställe” än det huvudsakliga verksamhetsstället i Seattle? I så fall skall enligt presumtionsregeln tysk lag utgöra avtalsstatut. Sett till ordalydelsen och det faktiska skeendet kan så tyckas vara fallet, åtminstone i den utsträckning servern i Hannover tillerkänns status som verksamhetsställe. Såvitt kan bedömas bör dock frågan av två anledningar besvaras nekande. För det första är det nödvändigt att beakta att det är orten för fullgörelsen av den karakteristiska prestationen som sökes. Som framgick av föregående avsnitt återfinns den karakteristiska prestationen i den upphovsrättsliga delen av avtalet, dvs. den som ger Bob rätt att använda programmet, och inte i förpliktelsen att tillhandahålla programmet. Att fastställa fullgörelseorten för nämnda karakteristiska prestation till något av de verksamhetsställen som anges i art. 4.2 låter sig inte lätteligen göras, jfr. motsvarande problematik i avsnitt 10.4.6 och 10.4.7. Att tänka på är att presumtionsregeln, som Plender & Wilderspin utttrycker det, ”appears to seek to identify the closest connection of a contract by reference to the parties’ presumed intentions.” Den ort som kommer på tal bör således inte vara överraskande för någon av parterna. I avsaknad av vägledande svar på vilken orten är förefaller den rimligaste ansatsen vara att utgå ifrån den ort där rättighetsinnehavaren har sin centrala förvaltning om denna är känd för motparten. Det är hit upphovsrätten kan hänföras och det är här beslutet att meddela licens är taget, att beslutet meddelas via en server i Frankfurt kan inte anses medföra att den berörda prestationen utförs på den orten. För det andra synes det tveksamt om den berörda servern överhuvudtaget uppfyller de krav som bör föreligga för att det skall vara fråga om ett ”verksamhetsställe”, vare sig detta be-s. 376

8.157 IV. Lagval och elektronisk handel grepp skall tolkas på samma sätt som Bryssel I-förordningens bestämmelser rörande ”filial, agentur, eller annan etablering” eller om det skall tolkas autonomt för Romkonventionen. De krav som föreligger vid en tillämpning av Brysselreglernas bestämmelse rörande etablering är främst baserade på GD:s avgörande Somafer. Av detta framgår att med begreppet avses Den server i Hannover, från vilken Bob laddar ned mediespelaren, kan enligt min bedömning inte anses uppfylla de krav som framgår av GD:s definition ovan. Den främsta anledningen är att tredje man inte kan vända sig direkt till denna plats och förhandla om avtalet. Varken innan eller efter Bobs besök på RealNetworks webbplats var det möjligt att sluta avtal via några av de servrar som han blev hänvisad till – möjligheten uppstod enbart genom hänvisningen från RealNetworks webbplats. Om begreppet ”verksamhetsställe” skall tolkas autonomt för Romkonventionen är det visserligen möjligt att argumentera för att prestationen enbart skall ”fullgöras” från ett annat verksamhetsställe. Att avtalet som sådant slutits via en webbplats i USA skulle i sammanhanget vara oväsentligt. Som Kaye anför finns det en logik i att avtalet skall presumeras ha närmast anknytning till det verksamhetsställe från vilket prestationen fullgörs: Trots denna logik är förutsättningen för regelns tillämplighet att det existerar ett ”verksamhetsställe”. Även vid en autonom tolkning måste vissa krav ställas för att denna status skall uppnås. Den verksamhet som förekommer på servern i Hannover kan närmast betecknas som en aktivitet eller en process. För att det skall vara fråga om ett ”verksamhetsställe” torde emellertid krävas att det på den berörda orten bedrivs kommersiell verksamhet av mer eller mindre självständig karaktär, vilket tydligare framgår av de utländska uttrycken för verksamhetsställe (da. forretningssted, eng. place of business, ty. Niederlassung). Termen ”affärsställe” kan förslagsvis utgöra en mer adekvat benämning. Att RealNetworks har valt att placera material där (och på andra servrar runt om i världen) har att göra med att företaget underlättar nedladdningen av material genom att minska den långväga trafiken på Internet. Någon vilja att i Hannover bedriva kommersiell verksamhet direkt riktad mot tredje man föreligger högst sannolikt inte. Därmed uppkommer frågan under vilka förutsättningar verksamhetsställen i den mening som avses i Romkonventionen (och måhända även andra internationellt privat- och processrättsliga regelverk) kan etableras vid elektronisk handel. Frågan har ingående diskuterats avs. 377

9.158 IV. Lagval och elektronisk handel bl.a. Bogdan och Lenda. Båda utgår från frågan huruvida en webbplats kan anses utgöra ett verksamhetsställe, varvid de kommer fram till olika slutsatser. Bogdan tar fasta på den webbplats som det irländska företaget Joystick etablerar under den svenska toppdomänen .se och som refererats ovan under avsnitt 9.5. I sin syn på art. 4.2 menar Bogdan att det är troligt att ”verksamhetsstället” skall tolkas på samma sätt som Brysselkonventionens ”filial, agentur eller annan etablering” och når följande konklusion: Även Lenda utgår från tolkningen av Brysselkonventionens begrepp vid förståelsen av ”verksamhetsstället” i Romkonventionen. I likhet med Bogdan utgår han ifrån de kriterier som GD ställde upp i rättsfallet Somafer och når även konklusionen att dessa kriterier kan vara uppfyllda, varför han inledningsvis också drar slutsatsen att en webbplats skulle kunna utgöra ett verksamhetsställe. Två orsaker medför enligt Lenda att denna inledande slutsats är felaktig. För det första innehåller e-handelsdirektivet en bestämmelse om att en webbplats i sig inte medför att det är fråga om en etablering i viss stat. För det andra för han ett resonemang om webbplatsen som en ”negotiator” till skillnad från det bakomliggande företaget som är en ”effectuator”: Lendas skäl avseende e-handelsdirektivet är visserligen korrekt, men eftersom direktivet inte påverkar den internationella privaträtten är det oklart vilken relevans den åberopade bestämmelsen kan anses ha i detta sammanhang. Dessutom råder en viss diskrepans mellan ehandelsdirektivet och Romkonventionen pga. att det förra enbart reglerar vissa aspekter av ehandeln inom EES, medan Romkonventionen är universell såvitt angår tillämplig lag. Så omfattas t.ex. inte RealNetworks webbplats av e-handelsdirektivets bestämmelser, varför det inte är givet att dessa skall tillerkännas inflytande på tillämpningen av reglerna i Romkonventionen. Det skall dock påpekas till Lendas försvar att det givetvis är tillfredsställande om de inter-s. 378

10.159 IV. Lagval och elektronisk handel nationellt privat- och processrättsliga lösningarna är i överensstämmelse med ehandelsdirektivets bestämmelser. Det andra av Lendas skäl är lättare att sympastisera med. Såvitt kan bedömas ligger det i linje med min nyss framförda åsikt att den karakteristiska förpliktelsen inte utförs från servern. Huruvida uttrycken ”negotiator” och ”effectuator” är lämpliga i förklaringsmodellen vill jag låta vara osagt; möjligen underlättar de åskådliggörandet av slutsatsen och kan därmed anses fylla en funktion som förklaringsbegrepp. Avslutningsvis måste påpekas att bestämmelsen i art. 4.2 är en presumtionsregel och denna kan åsidosättas genom en tillämpning av art. 4.5, om avtalet skulle ha en närmare anknytning till ett annat land än det som presumtionen utvisar. Följaktligen är det nödvändigt att i varje enskilt fall göra en helhetsbedömning. Det är förvisso olyckligt att man på detta sätt riskerar att förringa värdet av presumtionsregeln i art. 4.2, men denna risk är inte typisk för enbart elektroniska prestationer, utan gäller för samtliga avtal som faller under presumtionsreglernas tillämpningsområde. Eftersom GD saknar tolkningsbehörighet tolkar varje land Romkonventionens bestämmelser utifrån nationella premisser. Konsekvensen är att det inte är möjligt att generellt uttala sig om hur ”stark” eller ”svag” presumtionen är vid en helhetsbedömning, dvs. vad som krävs för att den skall åsidosättas. Först när uniforma tolkningar kan tillhandahållas genom GD:s försorg, vilket förmodligen kommer att ske först när Romkonventionen omvandlas till en ”Rom I-förordning”, är det möjligt att mera konkret uttala sig om under vilka betingelser, om några, en webbplats kan utgöra ett ”verksamhetsställe”. Fram till dess är bedömningen beroende av vilken styrka den behöriga domstolen tillerkänner presumtionsregeln i relation till en helhetsbedömning av det enskilda fallet. 12.5.5 Åsidosättande av presumtionen – art. 4.5. Romkonventionens art. 4.5 innehåller två bestämmelser. Enligt den första skall presumtionen i 4.2 inte tillämpas om det inte kan avgöras vilken den karakteristiska prestationen är. Denna bestämmelse torde vara av begränsat intresse för den elektroniska handeln, eftersom det sällan torde uppkomma några tvivel rörande den karakteristiska prestationen. Frågor kan undantagsvis uppkomma vid framför allt individuella elektroniska avtal. Vid sådana situationer finns det inga skäl att beakta att det bakomliggande rättsförhållandet uppkommit genom utväxling av elektroniska meddelanden, utan bedömningen bör ske på samma grunder som gäller generellt för samtliga typer av avtal. Den andra bestämmelsen i art. 4.5 är av desto större betydelse, vilket inte minst framgår av föregående avsnitt. Sålunda skall presumtionen i art. 4.2 (samt även de i punkterna 3 och 4) inte gälla, ”om det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare an-s. 379

11.160 IV. Lagval och elektronisk handel knytning till ett annat land”. Ovan har berörts den osäkerhet som följer av att det inte på förhand är möjligt att uttala sig om vilken styrka de ”samlade omständigheterna” måste uppvisa för att presumtionen skall brytas. Osäkerheten gäller oavsett vad för rättsförhållande det är fråga om och således även elektroniska avtal. Därför är det inte möjligt att uttala sig särskilt om vad som gäller för åsidosättandet av presumtioner vid sådana. Den rättspraxis som föreligger i olika konventionsstater kan hårdraget sägas representera en av två skolor. Den första tar fasta på bestämmelsens ordalydelse, vilket innebär att det är tillräckligt att de samlade omständigheterna visar en närmare anknytning till ett annat land än den anknytning som framgår av presumtionen. Den andra skolan menar att en presumtionsregel bör ges en viss tyngd – om inte de samlade omständigheterna uppvisar en klart starkare anknytning till ett annat land, har presumtionsregeln inget egentligt värde. Den förra skolan synes främst företrädas av engelska domstolar, den senare av holländska. I avsaknad av svenska avgöranden på området är det inte möjligt att uttala sig om vilken av de båda skolorna en svensk domstol kan sägas tillhöra. Möjligen kan vissa antaganden göras från ett rättsfall från tiden innan Sverige tillträdde Romkonventionen. I NJA 1992 s. 823 menade HD att den i fallet gällande presumtionsregeln bör ”kunna frångås om rättsförhållandet har en klart starkare (min kurs.) anknytning till ett annat land”. Den faktiska konsekvensen av art. 4.5 är att det vid varje enskilt fall är nödvändigt att genomföra en sådan helhetsbedömning som följer av principen om den närmaste anknytningen i art. 4.1. Även vid elektronisk handel är det således nödvändigt att identifiera de moment som på ett eller annat sätt talar för att avtalet skall antas ha närmast anknytning till ett visst land. Några av de moment som vid webbaserad e-handel torde vara av störst intresse utgörs av webbplatsens språk, parternas hemvist vid avtalsingåendet, vilken valuta betalning skall erläggas i, parternas eventuella följdprestationer samt, vid indirekt elektronisk handel, avtalad plats för leverans av vara respektive utförande av tjänst.s. 380

12.161 IV. Lagval och elektronisk handels. 381

IKL:s bestämmelser om tillämplig lag i avsaknad av lagvalsavtal

1.12.6.1 Inledning Vid indirekt elektronisk handel rörande köp av lös sak äger IKL tillämpning. Vid tillfällen då lagvalsavtal enligt 3 § saknas äger 4 § tillämpning: Utgångspunkten är att köpet regleras av ”säljarens lag”. Avvikelse får ske endast i de fall som föreskrivs i st. 2 och 3 – någon möjlighet att åsidosätta huvudregeln, likt den som för Romkonventionens del erbjuds av bestämmelsen i dess art. 4.5, finns således inte. I det följande skall behandlas några av de frågor som en tillämpning av bestämmelserna väcker i samband med elektronisk handel. Härvid utgör fastställandet av parternas hemvist ett avgörande moment. Detta har behandlats särskilt, se avsnitt 7, och skall inte vidare beröras här. Inledningsvis kommer i stället frågan om vad som kan anses konstituera ett driftställe i lagens mening att diskuteras. Ånyo aktualiseras frågan i vad mån t.ex. en webbplats kan komma i beaktande. Nästa fråga är under vilka förutsättningar st. 2 är relevant – är det möjligt att anse ”säljaren eller hans representant” som mottagare av en beställning i köparens land när beställningen förmedlas elektroniskt? Slutligen kommer vissa problemställningar rörande Internetbaserade börser och auktioner att utredas. 12.6.2 Driftställe Med tanke på att IKL med sin bakgrund i en Haag-konvention tillhör den traktatstyrda lagstiftningen är en naturlig utgångspunkt vid tolkningen av lagen att ta hänsyn till konventionens terminologi och syften. Någon definition av begreppet driftställe (établissement) ges emellertid inte i Haagkonventionen, varför vägledning får sökas från annat håll. Av förarbetena till IKL framgår det att uttrycket fast driftställe ”får anses äga samma innebörd som i 10 kap. 5 § rättegångsbalken”. Som framgått av avsnitt 9.5 kan en webbplats under vissa omständigheter anses utgöra ett sådant driftställe. Någon anledning att resonera annorlunda vid bedömningen av 4 § IKL är inte för handen. Det finns visserligen ett par skillnader mellan de båda bestämmelserna, men de är mindre relevanta i sammanhanget. Den ena skillnaden gäller olikheten mellan IKL och rättegångsbalken som regelverk betraktat. Bestämmelsen i RB 10:5 angår svensk domstols behö-s. 382

2.162 IV. Lagval och elektronisk handel righet och berör således frågan om fast driftställe lokaliserat i Sverige, medan den berörda regeln i IKL, i kraft av lagens delvis universella karaktär, kan medföra att såväl svenska som utländska driftställen kommer i beaktande. Den andra skillnaden är att driftstället enligt IKL måste vara tillhörigt säljaren, varför t.ex. en fast agentur inte torde vara tillräcklig. 12.6.3 ”Säljaren eller hans representant” Det andra undantaget från huvudregeln om ”säljarens lag” gäller då en beställning har mottagits av säljaren eller hans representant i det land där köparen har hemvist. Situationen företer stora likheter med den som regleras av 10 kap. 4 § rättegångsbalken, enligt vilken svensk domstol kan vara behörig som forum contractus. Med stöd av den bestämmelsen kan en svarande sökas på den ort där förbindelsen ingicks, jfr avsnitt 9.4, under förutsättning att avtalet ingåtts här i riket av svaranden eller hans befullmäktigade ombud. Denna förutsättning framgår inte explicit av ordalydelsen i RB 10:4, vilket kan vara en förklaring till att man i förarbetena till IKL inte hänvisar till bestämmelsen om forum contractus. En annan anledning kan vara att begreppet representant i IKL givits en mera extensiv tolkning än vad som kanske annars är fallet i svensk rätt. Av konventionstexten framgår att representanten kan utgöras av såväl en agent eller en handelsresande som företräder säljaren, vilket enligt förarbetena innebär att ordet representant här har en ”vidsträckt betydelse”. Vid tillämpningen av bestämmelsen i IKL är det således inte nödvändigt att ombudet behöver ha fullmakt att binda säljaren. Trots att det föreligger en viss diskrepans mellan bestämmelsernas utformning, är den grundläggande samhörigheten ändå så pass stor att jag menar att bedömningen avseende tillämpningen av RB 10:4 kan läggas till grund även för tillämpningen av 4 § 2 st. IKL. Den förmodligen mest avgörande frågan vid detta ställningstagande angår förståelsen av begreppet representant. Då det som ovan framgått finns anledning att utgå ifrån att begreppet åtminstone inte skall tolkas snävare vid en tillämpning av bestämmelsen i IKL än vad som är fallet vid en tillämpning av bestämmelsen om forum contractus anser jag emellertid inte att frågan påverkar mitt ställningstagande. Däremot är det återigen nödvändigt att beakta den skillnad som består av att den ena regeln avser svensk domstols behörighet grundad på avtal ingångna här i riket, medan den andra är en lagvalsregel som kan aktualiseras vid avtal ingångna i vilket land som helst.s. 382

3.163 IV. Lagval och elektronisk handel 12.6.4 ”På börs eller auktion” Eftersom IKL endast är tillämplig på köp av lösa saker och köp av värdepapper genom 1 § 2 st. 3 p. är explicit undantaget från lagens bestämmelser, är det köp på varubörs som avses i 4 § 3 st. Den elektroniska motsvarigheten till en sådan utgörs av s.k. elektroniska marknadsplatser eller elektroniska börser (electronic market places respektive electronic business-to-business exchanges), se ovan avsnitt 2.3.4 där även elektroniska auktioner presenteras. Frågan är om begreppet ”köp på börs eller auktion” i den berörda bestämmelsen även omfattar köp på dessa elektroniska motsvarigheter. Som framgått ovan är bestämmelsen i 4 § 3 st. ett undantag från huvudregeln i 1 st. om säljarens lag. Motivet för undantaget tycks vara att identifiera en tillämplig lag vid de tillfällen då parterna som utgångspunkt inte kan vara medvetna om varandras identitet eller hemvist, vilket icke sällan torde vara fallet vid köp på just börs eller auktion. Vid sådana tillfällen förlorar huvudregeln om säljarens lag sin främsta och egentligen enda fördel, nämligen förutsebarheten för parterna. Undantagsregeln i 4 § 3 st. botar den uppkomna bristen på förutsebarhet genom att hänvisa till lagen i det land där börsen finns eller auktionen äger rum. I konsekvens med detta resonemang gäller inte undantagsregeln köp på internationella mässor, konferenser eller liknande. Vid dylika arrangemang etableras sådan kontakt mellan parterna att de får sådan kännedom om varandra som är tillräcklig för att huvudregeln om säljarens lag skall kunna tillämpas. Enligt min mening bör motsvarande principer vara avgörande för undantagsregelns tilllämplighet vid köp på de elektroniska motsvarigheterna till börs och auktion. För bestämmelsens tillämplighet skulle därmed krävas att transaktionen kan genomföras utan att parterna behöver vara medvetna om varandras identitet eller hemvist. Skulle det däremot vara så att det endast är fråga om en förmedling av kontakt mellan presumtiva parter som på egen hand får slutföra avtalet finns det ingen anledning att frångå huvudregeln om säljarens lag. De båda situationerna kan exemplifieras på följande sätt: I avsnitt 2.3.4 ställdes ett Lundaetablerat förlag inför uppgiften att ombesörja en transport av böcker till Uppsala – en transport som kopplades till en främmande transportör med outnyttjad transportkapacitet som kunde utföra uppdraget. I exemplet saknas förutsättningar för förlaget att ha någon kännedom om vilken transportör som avtalet sluts med, liksom transportören inte kan vara medveten om vilken kund som kommer att utnyttja den av honom anmälda outnyttjade transportkapaciteten. Antag att förlaget vid behov av visst papper på liknande sätt vänder sig till en pappersbörs och där registrerar sina önskemål rörande kvalitet, volym, tidsramar etc. Antag vidare att önskemålen matchar en finsk pappersleverantörs registrerade utbud, varvid den elektroniska börsen ombesörjer att avtalet sluts och papperet leve-s. 383

4.164 IV. Lagval och elektronisk handel reras till Lund. I en sådan situation råder inga möjligheter för parterna att utnyttja förutsebarheten i huvudregeln om säljarens lag i 4 § 1 st., varför undantagsregeln i 3 st. bör äga tillämpning. Om man däremot antar att den verkstadsindustri som ligger granne med förlaget i Lund vid behov av järnplåt utnyttjar den elektroniska marknadsplatsen www.steelscreen.com är situationen annorlunda. På denna plats kan en köpare registrera sitt önskemål och detta kopplas sedan till de säljare som via sina registreringar matchar önskemålet. Men till skillnad från det fiktiva exemplet med papperet ovan sluts i detta fall inte avtalet direkt via marknadsplatsens försorg. Istället resulterar förfrågan i offerter från de säljare som har möjlighet att uppfylla önskemålet. Köparen kan välja att acceptera offerterna, att avslå desamma eller att via marknadsplatsen förhandla om villkoren med en eller flera säljare. I detta exempel är förutsättningarna sådana att parterna är medvetna om varandras identitet och hemvist, varför anledning saknas att inte låta huvudregeln i 4 § 1 st. om säljarens lag bli tillämplig. Principerna bör gälla även vid elektroniska auktioner. Om ett engelskt företag vill pryda sina kontor med tavlor som utropas på www.svenskaauktioner.com, saknas återigen möjlighet för parterna att identifiera köpare respektive säljare. Därmed blir undantagsregeln tillämplig. Skulle det däremot vara fråga om en sådan Internetauktion där en part har möjlighet att utropa egen egendom, likt annonsering i en tidning, är auktionsplatsens enda uppgift att tillhandhålla ”annonsen” så att presumtiva köpare kan lägga bud, antingen via auktionsplatsen eller direkt till säljaren. Här uppstår en sådan kontakt mellan parterna att de själva sluter avtalet och således är medvetna om varandras identitet, vilket medför att undantagsregeln ej kan anses vara tillämplig. Det bör den av naturliga skäl inte heller vara då det är ägaren av den utropade varan som själv arrangerar den elektroniska auktionen. Vare sig det är ett företag, som genom att utropa vissa varor vill locka kunder till en webbplats, eller det är någon som köper upp större partier som sedan via Internetauktioner ropas ut, saknas egentlig anledning att betrakta transaktionen som annat än ett köpeavtal mellan två parter som är medvetna om varandras identitet och hemvist. Att försäljningen rubriceras som auktion är i sig irrelevant i dessa fall. Eftersom undantagsregeln i 3 st. kan äga tillämpning vid vissa köp på elektroniska marknadsplatser, börser respektive auktioner återstår frågan om hur dessa skall lokaliseras – för att kunna tillämpa lagen i det land där den elektroniska börsen finns eller auktionen äger rum måste den geografiska platsen för aktiviteten urskiljas. Vid denna bedömning bör man ha i åtanke att det är fråga om regler som utformades år 1955 för tillämpning vid köp på traditionella börser och auktioner. Frågan om undantagsbestämmelsens tillämpning på de elektroniska motsvarigheterna är således underkastad den osäkerhet som följer av att dessa sker online och ofta saknar de självklara anknytningar till en viss ort som en traditionell börs eller auktion uppvisar. Därmed inte sagt att bestämmelsen inte skulle vara tillämplig. Som ovans. 384

5.165 IV. Lagval och elektronisk handel framgått kan det i elektroniska sammanhang vara fråga om såväl en börs som en auktion i den mening som åsyftas i bestämmelsen. Förutsättningarna för bestämmelsens tillämpning är därför för handen och i sammanhanget kan även noteras att de rättsliga frågeställningarna i grunden är desamma oavsett om det är fråga om traditionell eller elektronisk verksamhet – det handlar om att fastställa tillämplig lag när parterna saknar medvetande om varandras identitet och hemvist. Bestämmelsens tillämpning vid köp på elektroniska börser och auktioner bör mot bakgrund av ovanstående baseras på en pragmatisk inställning. Eftersom bestämmelserna i 4 § är baserade på principen om förutsebarhet bör parternas rättmätiga förväntningar om var den elektroniska börsen befinner sig eller auktionen äger rum tillerkännas stor betydelse. Dessa förväntningar kan enligt min mening knytas till framför allt två moment. Det första utgörs av det land där tjänsteleverantören bakom verksamheten i fråga är etablerad. Är det fråga om en medlemsstat i EES så skall denna stat framgå av den informationsplikt som stadgas i ehandelsdirektivets art. 5 1.b. I annat fall går det i allmänhet att utläsa av villkoren på platsen. Det andra momentet består av den anknytning som föreligger till ett visst land med hänsyn till lokaliseringen av den lösa saken som börsen eller auktionen avser. Eftersom såväl säljare som köpare nödvändigtvis måste beakta den olägenhet som en transport av denna sak innebär, torde ytterst få avtal slutas utan att det framgår om saken befinner sig hos säljaren (vilket skulle kunna medföra att denne identifieras så att huvudregeln om säljarens lag enligt i 4 § 1 st. blir tillämplig) eller om den befinner sig på platsen för börsen eller auktionen. Det är nödvändigt att beakta att det anknytningsmoment som lokaliseringen av den köpta saken utgör kan vara behäftat med vissa svagheter eftersom denna kan befinna sig på annan plats. Vid sidan av nämnda två moment kan parternas förväntningar påverkas av den helhet som kan utläsas av faktorer som språk, valuta och eventuella anknytningar som toppdomäner eller liknande. Det kan konstateras att förutsebarheten i sig sällan är lika klar som vid traditionella börser och auktioner, men enligt min uppfattning torde det endast undantagsvis vara några egentliga problem att knyta dessa elektroniska platser till ett visst land. I sammanhanget bör nämligen framhållas att problemets praktiska relevans i stor utsträckning begränsas av att förutsättningen för aktivitet på elektroniska börser och auktioner kräver att köpare och säljare har tilldelats medlemskap. Dessutom är detta medlemskap förenat med s.k. ”användarvillkor” som oftast innehåller materiella regler om tvistlösning och/eller såväl prorogations- som lagvalsklausler. Den slutna formen innebär också att det noga klargörs vem som tillhandahåller medlemskap och var vederbörande är etablerad, vilket lämpligen får tjäna som utgångspunkt för bedömningen av verksamhetens lokalisering av den enkla grund att därigenom skapas den förutsebarhet för parterna som eftersträvas genom bestämmelserna i 4 §.s. 385

6.166 IV. Lagval och elektronisk handels. 386