EMVISTBEGREPPET OCH ELEKTRONISK HANDEL

Inledning

1.När gällande internationellt privat- och processrättsliga bestämmelser skall tillämpas på förhållanden baserade på elektronisk handel så är det vissa frågor som utmärker sig, dels för att de rent generellt är svårbesvarade, dels för att de återkommer i samband med tillämpningen av flera bestämmelser. En sådan fråga rör vilka kriterier som skall läggas till grund för hemvistbestämningen vid elektroniska rättsförhållanden. Osäkerheten har främst sin grund i att traditionella anknytningar till en viss geografisk plats saknar relevans för många av den elektroniska handelns aktörer. Genom utnyttjande av tekniken kan de nämligen lätteligen agera från andra orter än de som i normalfallet bedöms som deras hemvist.s. 263

Allmänt om hemvistbegreppet

1.Om en talan väcks vid svensk domstol skall frågan om svensk hemvist föreligger bedömas enligt svensk lag oavsett vilken lag som i övrigt äger tillämpning i fallet. Den definition av begreppet som därvid bildar utgångspunkt för tolkningen av svenska internationellt privatoch processrättsliga bestämmelser återfinns i IÄL 7:2 och IMF 14 § och stadgar att den som är bosatt i viss stat anses ha hemvist där, ”om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande”. Definitionen är vagt utformad och, som Bogdan skriver, löser den ”ingalunda alla svårigheter, eftersom den endast består av en generalklausul vars egentliga innebörd till stor del beror på rättstillämpningen.” Vid fastställande av behörig domstol är hemvistfrågan av avgörande betydelse i flera av de centrala reglerna i RB 10 kap. samt i Bryssel- och Luganokonventionerna och i Bryssel Iförordningen. Trots att det är fråga om regelverk av varierande ålder och ursprung har tolkningen av begreppet inte tidigare föranlett några större problem eller lett till disparata förståelser. I Bryssel- och Luganokonventionerna, och numera tillika Bryssel I-förordningen, finns inte någon egen definition av begreppet hemvist avseende fysiska personer. I stället hänvisas de nationella domstolarna till att, vid avgörandet huruvida part har hemvist på den ort där målets. 263

2.43 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel är väckt, använda sin egen lag. För svensk del innebär detta att avgörandet grundas på samma principer som gäller för fastställande av svenskt hemvist vid tillämpning av RB 10 kap. Avseende bolag och juridiska personer råder motsvarande förhållande vid tillämpningen av Bryssel- och Luganokonventionerna. I art. 53 anges att en juridisk persons säte anses vara dess hemvist. Var sätet är beläget skall domstolen fastställa genom en tillämpning av sin egen internationella privaträtt, vilket medför att avgörandet även i dylika fall grundas på samma principer som gäller för RB 10 kap. Det som sedermera förändrat denna tolkningskongruens är att det i Bryssel Iförordningen införts ett autonomt fastställande av bolags och andra juridiska personers hemvist. Enligt art. 60.1 skall en juridisk person anses ha hemvist på orten för dess a) stadgeenliga säte, eller b) huvudkontor, eller c) huvudsakliga verksamhet. Dessa tre kriterier är desamma som återfinns i art. 48 (f.d. art. 58) i EG-fördraget rörande juridiska personers etableringsrätt i inom gemenskapen. Eftersom det är fråga om tre alternativa bestämningar är konsekvensen att en juridisk person i vissa fall kan anses ha hemvist i upp till tre olika stater. Skulle en juridisk person ha fördelat de tre anknytningsmomenten till olika medlemsländer blir följden således den att domstolar i samtliga tre länder är behöriga att ta upp en talan mot den juridiska personen i enlighet med förordningens art. 2. Vidare är det för förordningens tillämplighet tillräckligt att en juridisk person förvärvar hemvist i en medlemsstat i enlighet med ett av de tre kriterierna.s. 263

Bestämning av hemvist vid elektronisk handel – fysiska personer

1.Bestämning av hemvist vid elektronisk handel skall ske i enlighet med de angivna bestämmelserna. För fysiska personer innebär det att man främst hänvisas till den ovan nämnda definitionen av begreppet samt till den rättspraxis som utmejslats kring RB 10:1 i denna bestämmelses funktion som analogiskt tillämpad domsrättsregel. Noterbart rörande tillämpningen av RB 10:1 är att man härvid skall bortse från den betydelse som folkbokföringsorten enligt paragrafens st. 2 har vid interna forumfrågor. Rent generellt förefaller frågan om fysiska personers hemvist sällan ha orsakat några större problem och av den relevanta rättspraxisen på området finns ingenting som antyder att frågeställningen skulle kompliceras på den grund att den emanerar från ett rättsförhållande baserats. 264

2.44 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel på elektronisk handel. Det väsentliga är att såväl ett objektivt som subjektivt kriterium kan anses uppfyllt, dvs. att det föreligger en faktisk bosättning av stadigvarande karaktär.s. 264

Bestämning av hemvist vid elektronisk handel – juridiska personer

1.7.4.1 Bakgrund Fastställande av hemvistet för juridiska personer har i och med bestämningen av hemvistbegreppet i Bryssel I-förordningen kommit att förenas med en ovisshet som endast kan uppklaras genom förtydliganden i den framtida rättstillämpningen. Denna ovisshet omfattar den svenska internationella privat- och processrätten som helhet och rör inte endast frågor förenade med elektronisk handel, även om sådana självfallet kommer att påverkas av de framtida vägvalen. Frågeställningen blir inte mindre komplex av att den gränsöverskridande elektroniska handeln genom sin natur ger upphov till möjligheter för verksamheter att i komplicerade mönster förgrena sig till flera länder, varvid ledande organ som styrelser och förvaltningar kan förekomma på flera håll. Oavsett vilka regler som kommer att läggas till grund för bedömningen av hemvistet är det långtifrån givet hur de skall appliceras. 7.4.2 Situationer då Bryssel I-förordningen är tillämplig Antag att det irländska mjukvarubolaget Derrydata med huvudkontor i Dublin har som enda verksamhet att via Internet mot ersättning tillhandahålla datorprogram. Företaget agerar via en webbplats på en server i Lund och all kommunikation sker via e-post. Antag vidare att talan mot Derrydata väcks vid en svensk domstol. Enligt käranden är domstolen behörig på den grund att svaranden har hemvist här i riket. Efter vilka bedömningsgrunder skall domstolen avgöra om käranden har rätt i detta påstående? Eftersom Bryssel I-förordningen är tillämplig så skall domstolens bedömning ske på grundval av art. 60.1 i denna förordning. Av de tre alternativa kriterier som medför att en juridisk person skall anses ha hemvist i Sverige föreligger knappast några tveksamheter rörande de två första. Skulle svaranden sålunda ha haft sitt stadgeenliga säte eller sitt huvudkontor här i riket är utgångspunkten att vederbörande också har hemvist här. Svårare är bedömningen av det tredje kriteriet som anger att svaranden har hemvist här om dennes huvudsakliga verksamhet bedrivs här i landet. För att kunna avgöra om så är fallet måste kriteriet ”orten för den huvudsakliga verksamheten” (principal place of business, der Ort der Hauptniederlassung) mera ingående undersökas. Härvid kan konstateras att det av förordningstexten inte framgår enligt vilka bedömningsgrunder det skall avgöras huruvida ett bolag har sin huvudsakliga verksamhet i ett visst land. Måhända kan viss hjälp hämtas från EG-fördragets art. 48. Eftersom det är ett medvetet drag att låta des. 265

2.45 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel tre kriterierna i Bryssel I-förordningens art. 60.1 motsvara de som återfinns i nämnda art. 48 i EG-fördraget rörande juridiska personers etableringsrätt, faller det sig naturligt att åtminstone söka vägledning i de bedömningsgrunder som utpekar det land där ett bolag anses ha sin huvudsakliga verksamhet enligt sistnämnda artikel. I enlighet med art. 48 (f.d. art. 58) i EG-fördraget skall bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen, i vissa avseenden likställas med fysiska personer som är medborgare i medlemsstaterna. Bestämmelsens syfte är således att främja den fria rörligheten för bolag genom att upprätta en etableringsrätt. Artikeln som sådan är flitigt kommenterad i litteraturen, men avseende det här väsentliga kriteriet är kommentarerna tämligen återhållsamma. I tysk litteratur tycks inställningen vara att det väsentliga är att lokalisera den centrala platsen för verksamheten, der Geschäftsschwerpunkt. I brist på fabriks- eller andra produktionslokaler, anses detta vara den plats där de huvudsakliga personal- och materialresurserna befinner sig (der Ort, an dem sich die wesentlichen Personal- und Sachmittel eines Unternehmens befinden). I engelsk litteratur tycks inställningen vara mindre resursfixerad, i stället bereds verksamhetsaktiviteterna som sådana större utrymme: The principal place of business is located where the most important business activities of the entity are carried out. För tolkningen av EG-fördragets bestämmelser är GD:s praxis av stor betydelse. Artikel 48 har också vid flera tillfällen varit föremål för GD:s bedömning. I dessa avgöranden sägs emellertid ingenting om vilka bedömningskriterier som skall tillämpas vid lokaliseringen av bolagens huvudsakliga verksamhet. Vid ett sökande efter sådana bedömningskriterier är således GD:s praxis inte särskilt givande. De knapphändiga kommentarerna, som dessutom har andra och mer traditionella verksamheter för ögonen än e-handelsverksamhet, gör det svårt att dra några egentliga konklusioner av hur lokaliseringen av ett bolags huvudsakliga verksamhet skall förstås i ljuset av EGfördragets art. 48. Som följd därav uppkommer frågan om det alls är korrekt att tolka kriterierna i Bryssel I-förordningens art. 60.1 efter de tolkningskriterier som anses böra användas vid tolkningen av EG-fördragets art. 48. Intrycket av att så skall ske har kanske främst sin upprinnelse i de identiska ordalydelserna av kriterierna och intrycket förstärks ytterligare av att det i Bryssel I-förordningens förarbeten påpekas att ”rekvisiten är desamma som återfinns i artikel 48” i EG-fördraget.s. 265

3.46 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Det finns dock vissa moment av sådan betydelse att det kan finnas skäl att iaktta försiktighet när man tyder bestämmelserna i Bryssel I-förordningen i skenet av art. 48 i EG-fördraget. Ett sådant moment är just det faktum att det i så ringa omfattning är utrett vilka de egentliga bedömningsgrunderna faktiskt är. Ett annat moment är att det föreligger en i subjektivt hänseende väsentlig skillnad mellan de objektivt identiskt utformade kriterierna i EG-fördragets art. 48 respektive Bryssel I-förordningens art. 60.1. Detta moment framträder tydligt när man ser till GD:s praxis på området. Även om några svar angående de viktiga bedömningskriterierna inte gick att utläsa av denna praxis är det noterbart att det gemensamma för dessa avgöranden är att de avser situationer när en part anser sig diskriminerad pga. att denne förhindrats att etablera sig en medlemsstat. EG-fördragets art. 48 är för bolaget av fördelaktig natur, eftersom det genom denna artikels bestämmelser kan förverkliga en önskan om att anses etablerad i en viss stat. Bryssel I-förordningens art. 60.1 kan å andra sidan resultera i nackdelen att bolaget är skyldigt att svara vid domstol i en stat där det mot sin vilja anses ha sin huvudsakliga verksamhet. Det är alltså tänkbart att två företag i identiska situationer skiljer sig åt på så sätt, att det ena argumenterar för att det skall anses etablerat i Sverige för att uppnå de fördelar detta kan innebära, samtidigt som det andra bestrider att hemvist föreligger i föresats att svensk domstol därmed inte skulle vara behörig. Om man därav skall dra några slutsatser om huruvida, och i så fall i vilken utsträckning, förståelsen av kriterierna i Bryssel Iförordningens art. 60.1 skall vara fullständigt identisk med förståelsen av motsvarande kriterier i EG-fördragets art. 48, vill jag låta vara osagt. Mycket talar för att så trots allt är fallet. Det finns ett klart tilltalande drag i tanken att en juridisk persons etablering är baserad på ett objektivt grundlag så att det med i etableringsstaten förvärvade rättigheter följer vissa skyldigheter. Intill dess att GD har markerat huruvida tolkningskongruens föreligger är det dock tillrådligt att endast försiktigtvis tillämpa tolkningskriterierna avseende art. 48 i EG-fördraget vid bedömningen av begreppet huvudsaklig verksamhet i Bryssel I-förordningen. I nuläget är det således svårt att klart uttala sig om huruvida Derrydata anses ha hemvist i Sverige i den mening som avses i Bryssel I-förordningens art. 60.1. Skäl som kan tala för att hemvist föreligger är att det vid elektronisk handel är möjligt att med mycket små medel bedriva verksamhet i olika länder, t.ex. genom att som Derrydata tillhandahålla datorprogram via en server i Sverige. E-handelsföretag som Derrydata kan agera med en mycket liten eller till och med ingen personalstyrka. Ägarna kan på eget initiativ ombesörja att materialet placeras på servern i Sverige och, när detta väl är gjort, sköter verksamheten sig själv. Någon personal skulle i så fall inte vara nödvändig, alla transaktioner skulle ha en anknytning till Sverige där de materiella resurserna är placerade och där avtalen med kunderna ingås. I så fall är det, prima facie, mycket som talar för att den huvudsakliga verksamheten måste anses bedriven i Sverige. Samtidigt som situationer likt den ovan beskrivna visar på stark anknytning till Sverige finns det även skäl som talar mot att svenskt hemvist skall anses föreligga. Ser man till de faktiska anknytningarna är den personal som ombesörjer att verksamheten rent faktiskt fun-s. 266

4.47 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel gerar, står för uppdateringar av material och eventuell hjälpcentral (eng. helpdesk) förmodligen placerad i Irland. Vidare kan man fråga sig vad de materiella resurserna egentligen består av. Datorprogrammen eller andra digitala produkter som är placerade på servern är upphovsrättsligt skyddade. Även om användarna laddar ned programmet från servern i Sverige, så är det inte orimligt att betrakta upphovsrätten till programmet, och därmed såväl rätten att tillhandahålla detta som rätten att utfärda eventuella licenser för användandet av programmet, som är företagets egentliga resurser. Frågan var sådana resurser skall anses lokaliserade är obesvarad. Som utgångspunkt får de i likhet med andra immaterialrättigheter lokaliseras till den plats där de åtnjuter rättslig skydd. En sådan plats är emellertid lättare att identifiera när det är fråga om rättigheter som t.ex. är registrerade. För upphovsrätter är denna plats inte lika tydlig. Närmast till hands är att lokailsera dem till den plats där rättigheten finns, vilket torde vara bolagets huvudkontor, men härvid råder som sagt osäkerhet. Det finns emellertid lite som talar för att rättigheterna skall anses lokaliserade till Sverige. Bortsett från det faktum att den egentliga verksamheten genom avtalsingående och inkomsternas förvärv sker i Sverige innebär detta att anknytningarna till, för Derrydatas del, Irland också är starka. Ytterligare skäl som talar mot svensk hemvist är det faktum att ytterst få, om ens någon, av Derrydatas kontrahenter torde ha en aning om att affären sluts via en server lokaliserad i Sverige. Vid direkt elektronisk handel på Internet kan det utbjudna materialet placeras på en server som i princip är lokaliserad var som helst där en Internetuppkoppling med tillräcklig kapacitet finns att tillgå. Trots att Derrydatas huvudsakliga verksamhet kanske kan anses utföras här i riket, är det nödvändigt att beakta att detta är ett okänt faktum för den stora majoriteten Internetanvändare. I samband med detta beaktande bör man dessutom fästa avseende vid den flyktighet som anknytningen är förenad med – den kan i princip när som helst upphöra utan att några åtgärder måste vidtas i Sverige. Medelst några enkla dispositioner företagna i Irland kan Derrydata förflytta sin verksamhet till ett eller flera andra länder. Genom att tillhandahålla sitt material via en eller flera spegelservrar kan det i princip vara omöjligt att på förhand avgöra på vilken ort den huvudsakliga verksamheten är placerad. Allt ovanstående taget i betraktande menar jag att övervägande skäl talar för att enbart faktorer som den tekniska utrustningens geografiska placering, eller via denna bedriven verksamhet av flyktig karaktär, inte bör medföra att hemvist är etablerad i den mening som föreskrivs i Bryssel I-förordningen – oaktat att den huvudsakliga verksamheten faktiskt kan komma att anses bedriven på den ort där nämnda tekniska utrustning är placerad. Detta utesluter inte att den nationella domstolen kan vara behörig på annan grund.s. 267

5.48 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Skulle hemvist grundas på det faktum att den huvudsakliga verksamheten får anses bedriven via teknisk utrustning (en server) här i riket så innebär det dessutom att Bryssel Iförordningens regler i viss utsträckning vore oförenliga med reglerna i e-handelsdirektivet. Enligt det sistnämnda anges i art. 2 c) att förekomst och användning av teknisk utrustning för att tillhandahålla informationssamhällets tjänster inte i sig innebär att tjänsteleverantören är etablerad i en viss stat. Här måste tydligt framhävas att e-handelsdirektivet inte avser att införa några nya regler om internationell privaträtt, varför en sådan bristande förenlighet formellt sett är oväsentlig. Sett till önskemålet om att även rättsliga medel skall gagna den elektroniska handeln inom EU är det ändock av stor vikt att det finns en grundläggande samstämmighet vid bedömningen av de för den elektroniska handeln fundamentala dragen. Att vid tillämpning av Bryssel I-förordningen tillerkänna en servers placering i ett land en sådan betydelse att tjänsteleverantören i vissa sammanhang anses ha hemvist i där, samtidigt som detta förhållande enligt e-handelsdirektivet inte är tillräckligt för att samme tjänsteleverantör skall anses etablerad i detta land, underminerar alla tankar om en grundläggande samstämmighet. Avslutningsvis skall undersökas i vad mån det gör någon skillnad om det är fråga om en webbplats under den nationella .se-domänen. Antag att Derrydata har agerat via webbplatsen www.derrydata.se. I vad mån kan detta leda till att företaget anses ha hemvist i Sverige i enlighet med Bryssel I-förordningens regler? Inledningsvis kan konstateras att det svenska systemet för domännamnstilldelning reformerats i och med att ett nytt regelverk trädde i kraft i april 2003. I enlighet med de tidigare reglerna var juridiska personer tvungna att ha en sådan anknytning till Sverige att hemvist definitivt förelegat antingen på grunden stadgeenligt säte eller huvudkontor. Med de nya reglerna kan Derrydata fortfarande ha nämnda anknytningar till Irland, men bedriva sin verksamhet via en webbplats under toppdomänen .se. Varken registreringen eller verksamheten som sådan förändrar emellertid någonting i sak. För att Derrydata skall anses ha hemvist i Sverige vid tillämpning av Bryssel I-förordningens regler gäller alltjämt att åtminstone ett av de tre rekvisiten är uppfyllda. Frågan om bolagets eventuella hemvist i Sverige aktualiseras därmed endast om den huvudsakliga verksamheten bedrivs via nämnda webbplats. Enligt mitt förmenande är det fråga om en starkare anknytning till Sverige än vad som är fallet då endast servern är placerad här. Det är inte främmande att dra paralleller till andra situationer då registreringar i sig uppvisar starka anknytningar till registreringslandet, såsom t.ex. ett fartyg som seglar under viss flagg. Det är helt enkelt ens. 268

6.49 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel fråga om att beakta de moment som genom sin karaktär kan anses ge upphov till berättigade förväntningar hos motparten. Återigen finns det, prima facie, anledning att bedöma verksamheten som bedriven i Sverige och återigen finns det skäl att förhålla sig skeptisk till en sådan konklusion. Tveksamheten kan motiveras med i stort sett samma skäl som angivits ovan rörande varför en servers placering inte bör föranleda att hemvist skall anses föreligga. Även om parallellen kan dras till t.ex. ett fartyg som seglar under svensk flagg måste beaktas att verksamheter bedrivna med fartyg skiljer sig avsevärt från verksamheter bedrivna via webbplatser. De sistnämnda är som tidigare nämnts oerhört flyktiga – på kort tid kan Derrydata flytta sin verksamhet till en annan domän eller placera webbplatsen på en eller flera spegelservrar under andra domäner, varefter det blir i det närmaste omöjligt att avgöra via vilken den huvudsakliga verksamheten sker. Utgångspunkten är enligt min bedömning att det är olämpligt att över huvud taget använda kriteriet ”huvudsaklig verksamhet” i samband med den tekniska utrustningen eller därtill hörande moment som t.ex. domännamn. Detta är dock endast en utgångspunkt, eftersom det är fullt tänkbart att den huvudsakliga verksamheten bedrivs på en server under .se-domänen under sådana förhållanden att hemvistkriteriet måste anses uppfyllt, även om det torde vara sällsynt att verksamheter bedrivs under sådana förutsättningar. De aspekter som här bör vägas in är de som i övrigt gäller för kriteriet ”huvudsaklig verksamhet”. I den mån den nationella registreringen fortsatt får en lika stark anknytning till ett land som t.ex. .se-domänen hittills har haft till Sverige, så finns det inga egentliga hinder att i sådana undantagsfall anse att hemvist är etablerad. I och med liberaliseringen av regelverket rörande den svenska toppdomänen får det hållas för tveksamt om anknytningen för svensk del fortsättningsvis kan anses lika stark. Något svar därpå kan inte ges på förhand – den framtida utvecklingen får utvisa om utländska rättssubjekt erhåller domännamn under .se-domänen i en sådan mån att anknytningen till Sverige förringas. För den händelse att utvecklingen rörande den svenska toppdomänen skulle ändras i sådan utsträckning att toppdomänen inte längre kan anses kvalificera en webbplats såsom unikt anknuten till Sverige faller också argumenten för att en sådan webbplats skall kunna anses utgöra ett fast driftställe i Sverige. Ett exempel på en sådan ändring vore om utländska myndigheter skulle administrera webbplatser under .se-domänen. 7.4.3 Situationer då Bryssel I-förordningen inte är tillämplig Vid situationer utanför Bryssel I-förordningens tillämpningsområde får man falla tillbaka på de nationella reglerna. Härvid öppnar sig två möjligheter. Enligt RB 10 kap. 1 § 3 st. gäller som hemvist den ort där styrelsen har sitt säte eller, om säte för styrelsen ej är bestämt ellers. 269

7.50 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel styrelse ej finnes, där förvaltningen föres. Alternativet är att fastställa hemvistet genom en analog tillämpning av Bryssel I-förordningens bestämmelser. En tillämpning av principen i RB 10 kap. 1 § 3 st. vid elektronisk handel synes inte framkalla några särskilda problem utöver dem som annars uppträder i anknytning till regeln. Att dessa problem är få till antalet framgår bl.a. av att det i rättspraxis är tunnsått med fall där frågor rörande regelns tillämpning behandlas. Bedömningen av om svenskt hemvist föreligger skall enligt denna bestämmelse ske enligt svensk rätt, oavsett om tvisten i sig är underkastad utländsk rätt. Därmed omfattas även den som bedriver e-handelsverksamhet i form av näringsidkare. I allmänhet är det tämligen okomplicerat att fastställa var styrelsen har sitt säte eller var förvaltningen föres. Förvisso kan man föreställa sig att svårigheter uppstår vid den för elektroniska handeln signifikanta problematiken rörande osäkerhet var en aktör egentligen befinner sig och var denne agerar ifrån. Den avgörande frågan i sådana fall är att fastställa om det finns ett säte, eller i annat fall en central förvaltning med relevans för det aktuella fallet som kan lokaliseras till Sverige. Någon egentlig vägledning till hur frågan skall angripas föreligger inte i rättspraxis. Dennemark är av den grundläggande uppfattningen att för ”juridiska personer som blivit registrerade eller oktrojerade i främmande land gäller att de i princip icke kunna anses ha forum domicilii här i riket, därest styrelse eller därmed jämförligt förvaltningsorgan för dem statutenligt har sitt säte utomlands.” I de bestämmelser som särskilt reglerar den elektroniska handeln finns det tydligt angivet på vilken plats en tjänsteleverantör är etablerad. I den tidigare nämnda e-handelslagens 2 § framgår att etableringsstaten är den stat där tjänsteleverantören har sitt fasta driftställe.I det bakomliggande direktivet framhålls i art. 2 c) att förekomsten och användningen av teknisk utrustning och teknik inte i sig innebär att tjänsteleverantören är etablerad. Denna lag är i och för sig inte av internationellt processrättslig karaktär, men ett av lagens fundament är just den väsentliga frågan om var en ”tjänsteleverantör” av ”informationssamhällets tjänster” är etablerad. Skulle vid elektronisk handel tveksamhet råda beträffande den avgörande frågan om huruvida tjänsteleverantören skall anses ha hemvist i Sverige förefaller det inte finnas någons. 270

8.51 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel anledning att inte söka vägledning i de bestämmelser som gäller för etablering av tjänsteleverantörer av informationssamhällets tjänster enligt e-handelslagen. Konsekvensen vore att Sverige inte kan gälla som hemvist för en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan etableringsstat än Sverige, även om denne bedriver elektronisk handel via en webbplats på en server belägen här i riket. Följaktligen är svensk domstol inte heller behörig att pröva en talan väckt mot en sådan tjänsteleverantör på grundval av RB 10:1. När en tjänsteleverantör är etablerad i flera stater, något som redan påpekats inte är ovanligt vid elektronisk handel, är det enligt direktivet ”den ort där centrumet för leverantörens verksamhet ligger” som skall utgöra etableringsort. Denna uppfattning framförs även i förarbetena till den svenska e-handelslagen. På vilket sätt detta centrum skall fastställas framgår inte av vare sig direktiv eller förarbeten så i avvaktan på rättspraxis från GD kan endast hypotetiska resonemang föras härom. Den för svensk domsrätt väsentliga frågan är om nämnda centrum kan anses beläget i Sverige. Avgörande för om så är fallet bör lämpligen kunna träffas med fortsatt hjälp av e-handelslagens bestämmelser. Enligt denna lags 8 § skall tjänsteleverantören informera om bl.a. namn och adress i etableringsstaten. Såvida ett sådant informationstvång omfattar tjänsteleverantören får svensk domstol också anses behörig att ta upp en talan mot vederbörande på grundval av RB 10:1. I enlighet härmed är således de tekniska aspekterna av underordnad betydelse. Var den tekniska utrustningen är placerad eller vilken toppdomän som används påverkar inte resultatet. Skulle däremot en utländsk, ex. en amerikansk, aktör agera via en svensk server eller en webbplats under .se-domänen och inte omfattas av nämnda bestämmelser är RB 10:1 således inte tillämplig. En alternativ lösning är att låta hemvistbedömningen ske i analogi med de regler som gäller fastställande av hemvist enligt Bryssel I-förordningen. Det finns klara fördelar med ett sådant tillvägagångssätt eftersom det inte är helt lyckat att låta olika kriterier vara avgörande för huruvida svenskt hemvist föreligger eller ej i jurisdiktionsfrågor. En fortsatt tillämpning av RB 10 kap. 1 § 3 st. parallellt med Bryssel I-förordningens bestämmelser då denna är tilllämplig kan leda till en i dessa sammanhang inkoherent förståelse av hemvistbegreppet. Detta är i och för sig inte ovanligt. Olika ämnesområden opererar med olika definitioner och även inom andra delar av den internationella privaträtten finns exempel på hur kriterierna vid fastställandet av svenskt hemvist kan variera.s. 271

9.52 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Vid frågor om svensk domstols behörighet finns en öppning som kan leda till ett undvikande av nämnda inkoherens. I och med att domstolen i fall NJA 1994 s. 81 menade att Luganokonventionen fick anses ”ge uttryck för vad som numera är internationellt vedertagna principer i fråga om kompetenskonflikter mellan domstolar i olika länder” (jfr ovan, 4.3) har HD öppnat dörren för en vidare analog tillämpning av, numera, Bryssel I-förordningens regler vid tillfällen då lagfästa domsrättsregler saknas. I enlighet därmed kan svenska domstolar i framtiden analogt tillämpa Bryssel I-förordningens art 60.1 för att fastställa huruvida svenskt hemvist föreligger.s. 272