1.Ovan påpekas att det föreligger ett samband mellan särskiljningsförmåga och förväxlingsbarhet. Sambandet kommer till uttryck i faktum att det i den känneteckensrättsliga förväxlingsbedömningen kan tas hänsyn endast till kännetecknens särskiljande moment. Om tecknet som helhet saknar särskiljningsförmåga, kan det ju inte skyddas och kan därförs. 548
2.544s. 548
3.7.2 Den andra hypotesen över huvud taget inte vara föremål för en rättsligt relevant förväxling. Om ett kännetecken är komponerat av flera element, av vilka några har särskiljningsförmåga medan andra är beskrivande eller funktionsbetingade, kan känneteckenshavaren göra anspråk endast på de distinktiva delarna av kännetecknet. I realiteten är det dock, såsom konstateras ovan, inte alltid möjligt att dra en skarp gräns mellan distinktiva och icke distinktiva delar. Gränsen blir ofta glidande, dels eftersom vissa delar är mer distinktiva än andra, dels eftersom delar kan vara större eller mindre. Detta konkretiseras för ordkännetecknens del genom att enskilda bokstäver helt, och stavelser helt eller delvis, saknar särskiljningsförmåga.s. 549
4.Det komplicerade förhållandet mellan särskiljningsförmåga och förväxlingsbarhet har att göra främst med att bedömningen påverkas av kännetecknens kännedomsgrad – inarbetning. Det är självklart att ju mer känt kännetecknet är, desto lättare känns det igen – desto större är känneteckenskraften. Inarbetade kännetecken blir därför i praktiken svårare att de facto förväxla, eftersom minnesbilden av sådana kännetecken blir klarare än för mindre inarbetade kännetecken. Uppfattningen att förväxlingsrisken bör vara mindre i fråga om inarbetade och väl ansedda kännetecken har också stöd i doktrinen. Enligt Stuevold Lassen kunde stark inarbetning vara ägnad till att reducera förväxlingsrisken: ”FREIA og FRØYA ligger hverandre svært nær, men nettopp FRElAs sterke innarbeidelse vil gjøre det lettere for publikum å holde dem ut fra hverandre – man har helt klare forestillinger om hvordan det ’riktige’ merket ser ut. I et slikt tilfelle vil forvekslingsfaren være liten – iallfall den visuelle.” Därav följer att det de facto måste vara svårare att förväxla mycket starkt inarbetade kännetecken, d.v.s. kännetecken medförvärvad stark särskiljningsförmåga, än kännetecken med svag sådan. Det har sin förklaring i att de förra har förvärvat en mening soms. 549
5.545s. 549
6.7. Sammanfattande analys gör att endast obetydlig förändringar av kännetecknet påkallar omsättningskretsens uppmärksamhet.s. 550
7.Förhållandet har också uppmärksammats och behandlats utförligt av Wessman som konstaterade att det rått delade meningar om principen om känneteckenskraft skulle framläggas som en empirisk erfarenhetssats eller som en normativ rättssats (se härom ovan s. 377 f.): ”Omständigheten att det äldre märket har stark särskiljningsförmåga, exempelvis då märket är känt på marknaden, kan innebära att köparen enklare upptäcker skillnader i ett närliggande märke. En genomsnittlig köpare uppmärksammar kanske att Coco-Cola inte är detsamma som Coca-Cola, just för att han så väl känner till det äldre märket. Han kanske också antar att likheten beror på att det yngre märket söker snylta på det äldre och att varorna därför kommer från olika företag; ett företag snyltar ju inte på sig självt. Från denna synpunkt ter det sig som om risken för förväxling minskar i takt med det äldre märkets styrka. Som redan framhållits talar emellertid både varumärkesrättens ändamål och dess systematik för att märken med stark särskiljningsförmåga bör erhålla ett starkare – inte svagare – skydd.”s. 550
8.Eftersom inarbetade kännetecken i större utsträckning än andra är utsatta för angrepp, har i EG-domstolens praxis också antagits, att kännetecken som har hög särskiljningsförmåga, antingen i sig eller på grund av att de är kända inom marknaden, åtnjuter ett mera omfattande skydd än varukännetecken med svagare särskiljningsförmåga. Detta har dock uttryckts så, att förväxlingsrisken anses större när det äldre kännetecknet är känt inom marknaden. I Lloyd-avgörandet betonades att ju högre särskiljningsförmåga som kännetecknet hade, desto större var förväxlingsrisken. Enligt den principen skulle risken för förväxling vara större när det äldre kännetecknet har en stark särskiljningsförmåga, an-s. 550
9.546s. 550
10.7.2 Den andra hypotesen tingen på grund av att det är originellt i förhållande till de ifrågavarande varorna eller till följd av att det använts inom marknaden i stor utsträckning. Detta, till synes paradoxala, förhållande kan förklaras av att man måste skilja mellan faktisk eller empirisk förväxlingsrisk å ena sidan och det juridiska förväxlingsbarhetsbegreppet å den andra. Det är klart att risken för faktisk förväxling som regel borde minska med kännetecknets styrka. En annan sak är att skyddsomfånget kring starka kännetecken bör vara vidare än för svaga sådana. Enligt Stuevold Lassen hade graden av särskiljningsförmåga hos ett kännetecken stor betydelse för bedömningen av känneteckenslikhet. Ett särpräglat tecken måste ges större skyddsomfång (likhetssfære) än ett mindre särpräglat sådant. Det var det som man först och främst tänkte på när man talade om starka och svagakännetecken. Det som kan ifrågasättas är således inte EG-domstolens skäl i sak, utan dess användningen av begreppet förväxling. Det är ju uppenbart att den faktiska förväxlingsrisken hos omsättningskretsen minskar med varumärkets inarbetningsgrad. Däremot ökar kännetecknets anspråk på skyddsomfång med kännetecknets anseende, vilket medför att förväxlingsbedömningen måste anpassas till dessa anspråk för att kännetecknet på ett effektivt sätt skall kunna skyddas mot angrepp i form av t.ex. renommésnyltning och urvattning.s. 551
11.Enligt Wessman torde det utvidgade skyddet enligt 6 § andra stycket VmL ha varit av betydelse i ett systematiskt perspektiv. Förhållandet att ett märke med en stark ställning åtnjuter ett skydd som sträcker sig utanför gränserna för varuslagslikhet tydde på att ett känt kännetecken förtjänade ett vidare och inte ett snävare skyddsomfång. Det nya anseendeskyddet har också bidragit till en elastisk eller dynamisk syn på inarbetning, där inarbetningsgraden påverkar skyddsförtjäntheten och skyddsomfånget. Det leder i sig till ett antagande inte bara att inarbetningsgraden skiljer sig mellan en bedömning om tillräcklig inarbetning för att bota bristande särskiljningsförmåga vid registrering, utan även om en inarbetningsbedömning vid intrång. Medan det i det förra fallets. 551
12.547s. 551
13.7. Sammanfattande analys är tillräckligt att visa på viss inarbetning, krävs ju fullbordad inarbetning för att ett varukänneteckensskydd skall ha förvärvats. Inarbetningsbedömningen vid registrering framstår därmed som ett mer komplicerat samspel mellan särskiljningsförmåga och inarbetningsgrad än som kanske har varit föremål för belysning i den nationella juridiska doktrinen. Inom det nya anseendeskyddet borde det således inte finnas någon skarp gräns mellan huvudregeln i 6 § första stycket och undantagsbestämmelsen i 6 § andra stycket VmL. Bestämmelsen bör tvärt om ses som en helhet med en glidande skala från ett snävt skydd för visst eller vissa varuslag – t.o.m. kanske bara någon eller några varor – för kännetecken med svag särskiljningsförmåga och låg inarbetningsgrad, till notoriskt kända och välrenommerade premiumkännetecken som således bör tillerkännas ett skydd inom samtliga varuslag. Det förklarar äldre doktrinuttalanden om att Kodakskyddet skulle vara närmast av konkurrensrättslig natur. Det gäller inte minst i ljuset av den europeiska förväxlingsläran, som explicit skall beakta association och faktum att skyddet för väl ansedda kännetecken också gäller inom varuslagsområdet. En sådan känneteckensrätt närmar sig onekligen den svenska marknadsrättens grundförutsättningar, där kännetecknets roll i den specifika marknadsföringsåtgärden tillsammans med andra faktorer tillmäts betydelse för om en åtgärd skall anses otillbörlig. I det perspektivet ter sig bedömningen inom marknadsrätten – i vart fall i fråga om renommésnyltning – som väl i linje med den utveckling som sker inom europeisk känneteckensrätt, eftersom man på goda grunder kan resonera utifrån ett friare och mer dynamiskt känneteckensobjekt. Beaktansvärt är i det sammanhanget HDs ställningstagande i NJA 1998 s. 179 (Netscape), där även det sätt på vilket kännetecknet presenterats synes ha spelat roll för domstolens bedömning (jfr ovan s. 404). Å andra sidan framstår ju MDs så att säga statiska begränsning i fråga om risk för faktisk förväxling vid produktefterbildning enligt 8 § MFL (jfr ovan s. 441 och s. 543) närmast som en anomali.s. 552
14.548s. 552
15.7.2 Den andra hypotesens. 553