1.I 4 § andra stycket VmL stadgas att som otillåten användning anses att någon vid tillhandahållande av reservdel, tillbehör eller liknande som lämpar sig för annans vara, åberopar dennes kännetecken på sådant sätt, att det kan ge sken av att vad som tillhandahålls kommer från kännetecknets innehavare eller av att denne medgivit kännetecknets användning.s. 411
2.Även om det naturligtvis är i känneteckenshavarens intresse att kunna kontrollera hur hans kännetecken används, har undantagsstadgandet i 4 § andra stycket VmL motiverats av konsumentintressen. I marknadsföring av reservdelar eller tillbehör får ju något misstag om varornas kommersiella ursprung inte uppkomma. Enligt motiven måste åberopande av annans kännetecken ske under iakttagande av noggranna säkerhetsmått. Bestämmelsen utgör också ett skydd mot att känneteckenshavaren skall få monopol på den s.k. eftermarknaden. I praktiken är det endast fungerande andrahandsmarknader för märkesvaror som är av betydelse. I en särställning står bilmarknaden. I motiven till 1960 års lag uttalades att det måste finnas ett befogat intresse för åberopandet, eftersom det annars skulle försvåra för näringsidkaren att meddela vad reservdelen skulle användas till. Det åberopade kännetecknet fick dock inte användas i större utsträckning än vad som vore nödvändigt för identifikationen. Om det var uppenbart att reservdelen eller tillbehöret kunde användas till en viss produkt, t.ex. tändarvätska till cigarettändare, förelåg enligt motiven inget befogat intresse. Om det däremot tydligt angavs att varorna inte var märkesvaror, kunde intrång undvikas trots varumärkesanvändningen. En sådan icke-originalklausul måste vara beroende av de särskilda omständigheterna, där bland annat kutyms. 411
3.407s. 411
4.5. Ensamrätten inom en viss bransch borde tillmätas betydelse. Om det i en bransch vanligen förekommer icke-originaldelar fick bedömningen vara mindre sträng. Även sådant åberopande skall anses otillåtet, vilket leder till att köparen får klart för sig att det inte är originalvaror, men där han genom känneteckensanvändningen bibringas uppfattningen att tillverkningen skett med känneteckenshavarens medgivande eller att denne garanterat de ifrågavarande delarna etc., eller att någon form av samverkan eller annars något samband finns dem emellan. Härigenom får kännetecknets garantifunktion (jfr ovan avd. 2.3), åtminstone indirekt, betydelse i intrångsbedömningen.s. 412
5.Någon större mängd domstolsavgöranden som belyser gränsdragningarna enligt 4 § andra stycket VmL finns inte. Gränserna för det fria utnyttjandet av annans kännetecken har ändå i olika hänseenden kommit att belysas i praxis, såväl direkt som indirekt. I marknadsföring av känneteckensskyddade reservdelar m.m. har det i svensk praxis ansetts otillåtet att använda annans figurmärke eller logotyp eller att särskilt betona märket med versaler eller annat typsnitt än övrig text. Från äldre tid kan nämnas NJA 1936 s. 118 (Mc Cormick, Deering).s. 412
6.Ett företag hade tillverkat och sålt vad som inte var originaldelar till jord-s. 412
7.bruksmaskiner av två olika märken. Märkena hade anbringats på förpack-s. 412
8.ningar till reservdelar samt i prislistor och kataloger. HD fann att det baras. 412
9.var när det med mindre textstorlek än övrig text upplysts om att varorna intes. 412
10.var originaldelar som åtgärderna utgjorde intrång. I ett par hovrättsavgöranden från tiden efter tillkomsten av VmL ansågs näringsidkare, som marknadsförde både originaldelar och icke originaldelar till Volkswagenbilar, ha gjort varumärkesintrång genom atts. 412
11.408s. 412
12.5.4 Reservdelar, tillbehör och service använda både ordmärket Volkswagen och Volkswagens figurmärke i marknadsföringen av vad som inte var originaldelar.s. 413
13.Frågan om marknadsföring av reservdelar eller tillbehör har sedan kommit att prövas i ett avgörande från tiden efter införlivandet med svensk rätt av Varumärkesdirektivet, varvid domstolen varit skyldig att tillämpa 4 § VmL mot bakgrund av art. 6 Varumärkesdirektivet. Avgörandet gällde tillhandahållande av rakblad passande till Gillettes rakhyvlar GilletteSensor och Gillette SensorExcel. Fråga här var kanske i synnerhet vad som var huvudvara och vad som var tillbehör.s. 413
14.HovRn konstaterade att rakdonet bestod av två delar som båda var utbytba-s. 413
15.ra. Rakkassetten kunde därför inte benämnas som reservdel och möjligens. 413
16.heller inte som tillbehör till skaftet. Begränsningen i ensamrätten var emel-s. 413
17.lertid inte inskränkt till reservdelar och tillbehör, utan var också tillämpligs. 413
18.på ”liknande” produkter. Eftersom rakdonets båda delar kunde sägas utgöras. 413
19.ersättningsdelar till varandra, var rakkassetten att anse som ”liknande” pro-s. 413
20.dukt i lagens mening. Eftersom även andra detaljhandelsföretag än KF sålts. 413
21.samma produkter utan att använda Gillettes varumärke, kunde det inte sä-s. 413
22.gas vara absolut nödvändigt att ange att de passade till Gillette. Emellertids. 413
23.kunde det finnas ett befogat intresse av att tala om att varan passade till ens. 413
24.produkt av visst fabrikat. Den inskränkningen syftade till att motverka atts. 413
25.varumärkeshavaren i praktiken fick en ensamrätt till eftermarknaden, vilkets. 413
26.annars skulle få starkt konkurrensbegränsande effekter. Kunden kunde där-s. 413
27.för ha ett berättigat intresse av en upplysning som underlättade för honoms. 413
28.att köpa rakblad som passade till den hyvel som han hade. KFs åberopandes. 413
29.avGillettes varumärke fick därför anses ha varit nödvändigt. Det måstes. 413
30.emellertid också vara förenligt med god affärssed. Det fick inte ge sken avs. 413
31.något kommersiellt samband mellan företagen. Eftersom textens typsnitts. 413
32.och stilgrad inte avvek från den övriga texten och eftersom det förutom KFss. 413
33.figurmärke fanns upplysningar om att rakbladen tillverkats för KF i USAs. 413
34.avAmerican Safety Razor Company, framgick det enligt HovRn klart atts. 413
35.rakbladen inte tillverkats av Gillette. Åberopandet ansågs därför stå i över-s. 413
36.ensstämmelse med god affärssed.s. 413
37.409s. 413
38.5. Ensamrätten IGillette-avgörandet var det således fråga främst om kännetecknets referens, d.v.s. i vad mån omsättningskretsen skulle kunna bibringas uppfattningen att det förelåg ett kommersiellt samband mellan företagen.s. 414
39.På samma sätt som vid tillhandahållande av reservdelar och tillbehör, kan det finnas intresse av att använda annans kännetecken vid reparation och service. En reparatör kan ju ha ett befogat intresse av att informera om att han utför reparation av varor av visst märke. Detta blir mer intressant på vissa marknader, nämligen dem för kapitalvaror med lång livslängd. Gränsen mellan vad som är att anse som tillhandahållande av tillbehör eller som en serviceåtgärd är inte heller alltid skarp. Detta illustreras av NJA 1988 s. 183 (Sodastream), som gällde rätten att fylla och därefter åter föra ut gascylindrar avsedda för läskedrycksapparater för hemmabruk. Cylindrarna var märkta med varumärke, vars rätt innehades varken av återfyllningsföretaget eller de företag som tillhandahöll de återfyllda cylindrarna.s. 414
40.För att åtgärden skulle betraktas endast som en serviceåtgärder, talade i nå-s. 414
41.gon mån att gasen i sig utgjorde ett nödvändigt tillbehör till läskedrycksap-s. 414
42.paraten. För att det skulle uppfattas som försäljning av koldioxid med be-s. 414
43.gagnande av cylindrarna som förpackning för gasen, talade emellertid atts. 414
44.kostnaden för en gaspåfyllning var jämförelsevis ringa i förhållande till cy-s. 414
45.linderns värde. Återfyllningsverksamheten hade i praktiken bestått i, atts. 414
46.man från grossister i olika leveranser mottagit ett antal tomma cylindrar,s. 414
47.vilka grossisten i sin tur fått från olika detaljister. Efter påfyllningen av cy-s. 414
48.lindrarna hade de returnerats till vederbörande grossist. Mot denna bak-s. 414
49.grund torde befattning med cylindrarna, vilken bara till en del kunde be-s. 414
50.tecknas som en tjänst, framstå mer som försäljning av koldioxid än som etts. 414
51.antal separata serviceåtgärder. Domstolen konstaterade sedan att det fannss. 414
52.en speciell omständighet som avvek från det vanliga varumärkesintrånget.s. 414
53.I detta fall var det nämligen kunden (här en grossist) som tillhandahöll des. 414
54.märkta cylindrarna. Detta företag kunde ju knappast ha vilseletts om gasenss. 414
55.kommersiella ursprung. Det ansågs emellertid klart att återfyllningsföreta-s. 414
56.get måste ha varit medvetet om att missuppfattning om det kommersiellas. 414
57.ursprunget kunde uppstå i konsumentledet. Åtgärden ansågs därför utgöras. 414
58.varumärkesintrång.s. 414
59.410s. 414
60.5.4 Reservdelar, tillbehör och service Rätten att använda annans kännetecken vid reparation och service prövades i NJA 1998 s. 474 (Volvoservice), som gällde frågan om otillåten användning av annans varumärke vid service av Volvobilar. Ett företag, DS Larm, som inte var en av Volvo auktoriserad verkstad och inte hade något från Volvo härrörande uttryckligt tillstånd att använda varumärket, hade dels besvarat inkommande telefonsamtal med ordet Volvoservice, dels använt beteckningen Volvoservice på skyltar vid verkstadslokalen.s. 415
61.Med hänvisning till motiven, slog HD fast att direktivets art. 6.1 c mot-s. 415
62.satsvis kunde utläsas av 4 § andra stycket VmL. Sålunda fick en verkstads. 415
63.som inte var auktoriserad av Volvobolaget använda Volvo som märke förs. 415
64.att upplysa om att den tillhandahöll service av Volvobilar. Användningens. 415
65.av kännetecknet var tillåten om den skedde så att varje misstag om kom-s. 415
66.mersiellt samband med innehavaren var uteslutet. Åberopandet av märkets. 415
67.fick inte ske så att det ens kunde ge sken av sådant samband.DS Larm an-s. 415
68.vände emellertid varumärket Volvo som kännetecken för sina egna tjänster.s. 415
69.Användningen var därför inte tillåten enligt 4 § andra stycket VmL. Om-s. 415
70.ständigheten att DS Larm använde Volvobolagets originaldelar i sin verk-s. 415
71.samhet medförde inte någon annan bedömning. Med tanke på att det föreligger en viss – kanske inte helt obetydlig – skillnad mellan direktivets art. 6.1 c och 4 § andra stycket VmL (jfr ovan s. 394 f.), är det anmärkningsvärt att HD inte begärde förhandsbesked från EG-domstolen, något som domstolen är skyldig att göra när oklarhet råder om hur EG-rätten skall tolkas. Det gäller inte minst som HD uttryckligen åberopade direktivet i sina domskäl. Anmärkningsvärt är också att HD, medveten om att frågan förelåg för bedömning i EG-s. 415
72.411s. 415
73.5. Ensamrätten domstolen, inte inväntade EG-domstolens avgörande i det s.k. BMWavgörandet.s. 416
74.I fråga om reparation och service uttalade EG-domstolen i BMW-avgöran-s. 416
75.det att användningen av ett varumärke, utan innehavarens tillstånd, i syftes. 416
76.att upplysa allmänheten om att ett tredje företag utförde reparationer ochs. 416
77.underhåll av produkter som bar detta varumärke, eller att företaget var spe-s. 416
78.cialiserat eller specialist på sådana produkter, utgjorde sådan användnings. 416
79.av ett varumärke som avses i art. 5.1 a i direktivet. (p. 42). Enligt domstolens. 416
80.var det inte möjligt för en varumärkeshavare att förbjuda tredje man att an-s. 416
81.vända ett varumärke för att genom annonsering upplysa allmänheten om atts. 416
82.han utförde reparationer och underhåll av produkter som bar detta varumär-s. 416
83.ke, vilka hade förts ut på marknaden av innehavaren eller med dennes sam-s. 416
84.tycke, eller att han var specialist på försäljning eller reparationer och under-s. 416
85.håll av sådana produkter, om inte varumärket användes på ett sådant sätt atts. 416
86.det kunde förefalla som om det förelåg ett ekonomiskt samband mellan dets. 416
87.tredje företaget och varumärkeshavaren, och särskilt att återförsäljarföreta-s. 416
88.get ingick i varumärkeshavarens återförsäljarorganisation eller att det före-s. 416
89.låg ett särskilt samband mellan de två företagen (p. 64). Enligt Lidgard var den goda affärssed, som Varumärkesdirektivets art. 6 hänvisar till, en lojalitetsplikt gentemot känneteckenshavarens berättigade intressen och överensstämde med den som återförsäljare är underkastade när de använder annans varumärke för att annonsera om återförsäljning av varor som bär det märket. Tolkningen av art. 6 och 7 skulle förena varumärkesskyddet med den fria rörligheten för varor och tjänster så att varumärkesrätten kunde upprätthållas i ett system med sund konkurrens. Det bör därmed vara tillåtet att utnyttja annans kännetecken, så länge det inte kan tolkas som att utnyttjaren vill göra sken av att vara auktoriserad eller att han på annat sätt har en prioriterad relation till rättighetshavaren, d.v.s. en referensgemenskap.s. 416
90.412s. 416
91.5.5 Konsumtions. 417