1.Alla marknadstransaktioner är, i varierande grad, förtroendeberoende. Bakom alla marknadstransaktioner finns det förväntningar om att erhålla något specifikt av respektive medkontrahent, och for att våga ingå avtal med en annan, krävs det en viss nivå av tillit. Denna är knuten dels till att medkontrahenten uppfyller sin del av avtalet (ett positivt förväntningsintresse), dels till att densamme inte företar skadegörande handlingar vid de avtalsrelaterade kontakterna parterna emellan. För att kunna möjliggöra kostnadseffekti va marknadsutbyten, är det vanligen nödvändigt för parterna att låta exponera sig i vissa riskpositioner. Dessa är särskilt tydliga i sådana avtalsrelationer, i vilka parterna inte presterar samtidigt. I vissa fall kan de inblandade kontrahenterna skaffa sig säkerheter i form av exempelvis panträttigheter, men denna lösning är inte särskilt lämplig i många avtalstyper. Ett sätt att hantera denna problematik är att låta rättsordningen på olika sätt skapa ett rättsskydd åt den som befinner sig i - den med utbytet förknippade - nödvändiga riskpositionen.1530 Detta kan bl.a. ske genom att medkontrahentens maktposition neutraliseras (i rättslig mening).15311 praktiken kan en parts överexploatering angripas på olika sätt, vilket visar sig i den breda sanktionsarsenal som förekommer vid lojalitetsbrott. Det kan exempelvis röra sig om såväl rättighetsinskränkningar som skadeståndssanktioner. Rättskyddet kan skapas genom att domstolen, i den mån lagstiftaren inte redan gjort det, i viss utsträckning fyller ut avtalet med lojalitetsförpliktelser. Dessa måste vara såväl situationsanpassade som försedda med sanktioner så att de därigenom kan ge åtminstone ett visst skydd mot att vara utlämnad till medkontrahentens goda vilja. I ett samhällsekonomiskt perspektiv finns det goda skäl att agera mot oönskade beteenden vid marknadstransaktioner. Att negligera detta kan, på goda grunder, antas medföra ökade transaktionskostnader. De inblandade parterna riskerar därmed att ådra sig kostnadsökningar i sina försök att, på alternativa vägar, minska sina risker att inte uppnå ett förväntat utbyte.s. 7
2.270 I det här sammanhanget bör det även påpekas att rättsordningens förehavanden inte nödvändigtvis medför några märkbara effekter bland marknadsaktörerna,1532 och att lojalitetsprincipen naturligtvis inte förväntas hindra all opportunism i avtalsrelationer:1533 fortfarande finns risken för olika former av institutionella misslyckanden, varför parterna inte alltid kan räkna med att rättsordningen till fullo skall lösa tvister på ett optimalt sätt.1534 Detta behöver i sig inte leda till en allmän uppgivenhet angående sakernas tillstånd. Redan vid utformningen av rättsliga normkomplex finns det goda skäl att väga in ovanstående synpunkter angående parts rättsskydd i riskpositionema. Bl.a. kan man tänka sig en framtida reformerad reglering av vad som nu benämns det enkla bolaget: denna skulle kunna utformas så att den bättre motsvarar normbehoven avseende varaktiga samarbetsformer. Det torde finnas utrymme att. i högre utsträckning än vad som hitintills skett, intemalisera remedier redan i de legala konstruktionerna. Därmed skulle part framkalla en direktverkande, och för honom själv negativ effekt genom att handla opportunistiskt.1535 Av kapitel 5 framgår att lojalitetsprincipen kan betraktas såsom en allmän rättsprincip. Denna kan uppfattas dels såsom en tolkningsprincip, dels såsom en utfyllande rättsgrund i den mån ofullständiga avtal behöver utfyllas med konkreta lojalitetsförpliktelser. Denna princip fångar upp ett antal rättsliga normer, vilka har ett gemensamt ratio determinationis.1536 Det gemensamma för dessa normer är dels att de ålägger avtalsparterna en skyldighet att ta hänsyn till medkontrahentens avtalsrelaterade förväntningsintresse,1537 dels att de anvisar en generell omsorgsförpliktelse.1538 Det senare ansvaret har förvisso en utomobligatorisk karaktär,1539s. 7
3.271 men detta ansvar är likväl avhängigt av avtalsrelationens kontext, vilket bl.a. kan påverka culpabedömningen. I detta kapitel framkommer att lojalitetskravet verkar såsom en legal sanktion mot beteenden som innebär att en avtalspart påverkar ett avtalsförhållande genom att föra in ett extraordinärt riskmoment för sin medkontrahent.1 155403 9Såsom ett exempel på det senare är när en arbetstagare börjar konkurrera med sin arbetsgivare. I många avtalsförhållanden är plikten till en generell lojalitet tämligen uppenbar: särskilt gäller detta varaktiga och personliga relationer.15411 dessa relationer finns det ett behov av ett kontinuerligt förtroendeförhållande mellan parterna. Alla avtalsformer medför dock inte detta behov i samma utsträckning. Det finns typer av marknadstransaktioner, vilka varken kan sägas vara personliga, varaktiga eller särskilt komplexa. Det rättsliga lojalitetskravet varierar därför, allt efter i vilket sammanhang den aktualiseras. Det krävs i den meningen en förståelse av den aktuella transaktionen för att kunna tillämpa denna generella norm. För de mer frekventa transaktionsformema har det över tiden utvecklats ett antal rättsliga normer vilka tar hänsyn till de typiska intressen som förekommer bland de inblandade aktörerna. Några exempel på dessa framkommer ovan i kapitel 4. I den modema skyddslagstiftningen har lagstiftaren neutraliserat ett antal riskpositioner, genom att skapa ett antal indisponibla rättsregler. Dessa tvingande regler fördelar rättigheter och skyldigheter, i enlighet med ett starkt politiskt intresse, med särskild hänsyn till en på förhand definierad svagare part. Det finns dock, i de flesta avtalsrelationer, tillfallen där den ena parten befinner sig i en riskposition utan att därför vara definierad som svagare part. Vi känner exempelvis igen situationen från försäkringsavtalet där försäkringstagaren, vilken ofta kan definieras som en svagare part, ändock har skyldighet att fullgöra sin upplysningsplikt för att försäkringsgivaren skall kunna göra en rimlig bedömning av exempelvis försäkringspremien och andra försäkringsvillkor.1542 I detta fall befinner sig försäkringsgivaren i en riskposition och denne har normalt att lita till försäkringstagarens uppgifter. Det ligger också närmast till hands att det är försäkringstagaren som har atts. 8
4.272 presentera relevanta fakta avseende försäkringsobj ektet, eftersom denne som ”besittare” av objektet vanligen har ett informationsövertag angående objektets egenskaper. I termer av makt kan följande sägas: även den enskilde arbetstagaren i ett större företag har normalt en position, där denne kan påverka utfallet för företaget i negativ eller positiv riktning. Arbetstagaren kan begå ett lojalitetsbrott exempelvis genom att sälja företagshemligheter till en konkurrent, vilket kan få svåra konsekvenser för arbetsgivaren. Även den enskilda arbetstagaren kan således, i ett mikroperspektiv, vara i en maktposition och arbetsgivaren å sin sida i en riskposition. Detta förhållande vänder i viss mån upp och ned på det traditionella strukturbaserade maktperspektivet. Kravet på lojalitet kan, med tanke på det nyss sagda, förstås såsom en ömsesidig beteendenorm. Det senare innebär dock inte att lojalitetsprincipen undgår att påverkas av nutidens intresse för maktförhållanden på makronivå. Detta intresse har bl.a. lett till att det numera, i högre grad än tidigare, diskuteras om lojalitetsplikter även för arbetsgivaren, huvudmannen respektive uppdragsgivaren. I den meningen finns det anknytningar till såväl den distributiva som den ömsesidiga rättvisan (jfr avsnitt 3.2.2). I böljan av detta arbete framgår att vissa av de idéer vi förknippar med 1800-talets uppfattning om ett liberalt ideal har förändrats. Det handlar dock knappast om ett helt nytt synsätt, utan snarast om en perspektivförskjutning, för vilken lojalitetsprincipen är ett viktigt uttryck.1543 Lojalitetsprincipen inom avtalsrätten är en princip som skall fungera i en marknadsekonomisk (liberal) miljö. De normativa ställningstagandena, om hur parter förväntas agera gentemot varandra, skall inte tolkas såsom ett utslag av en överdriven idealism, inspirerad av en världsfrånvänd människosyn.1544 Lojalitetskravet bör därför inte förstås såsom ett utslag av en långtgående altruism,1545 utan mer såsom en ömsesidig beteendenorm. Det är de befogade förväntningarna som skyddas och fortfarande spelar principerna om avtalsfrihet respektive avtalsbundenhet viktiga roller, om än relativiserade. Lojalitet är i den meningen en hållning, vilken skall svara mot medkontrahentens kvalitetsbedömda tillit.1546 Det finns begränsningar vad en part, med fog, kan kräva av sin medkontrahent. Det ges därför inte något skydd förs. 9
5.273 extraordinära förväntningar. Den rättsliga prövningen, med lojalitetskravet som norm, är därför förknippad med en intresseavvägning och med denna följer idéer om ekvivalens och proportionalitet. Lindskog förknippar följande tre faktorer med kravet på lojalitetshänsyn: (1) Ett visst förhållningssätt är ägnat att ha mer påtaglig effekt på motpartenss. 10
6.avtalsvärde. (2) Förhållningssättet innebär ingen eller begränsad uppoffring. (3) Förhållningssättet skall framstå som närliggande och naturligt för en normalts. 11
7.kringsynt och omtänksam person.1547 1548 Lojalitetsprincipen är, som synes inriktad på ett förhållningssätt och omfattar såväl aktiva som passiva beteenden. En avvikelse från det önskade beteendet kan betraktas såsom ett avtalsbrott, vilket i sin tur väcker frågor om eventuella påföljder. I och med att det handlar om att bedöma ett visst handlande mot en standard är lojalitetsprincipen culparelaterad)5^ Det finns en stor spännvidd angående hur och varför medkontrahenten bryter mot en lojalitetsförpliktelse. Graden av avvikelse kan indelas i åtminstone tre, förhållandevis tydliga, nivåer. De mest klandervärda beteendena är reglerade i brottsbalken. Här kan exempelvis 10 kapitlet nämnas där förtroendebrott regleras. Förskingring (BrB 10 kap. 1 §) och trolöshet mot huvudman (BrB 10 kap. 5 §) är två viktiga brott som kan komma i fråga. I dessa fall missbrukar parten ett förtroendeuppdrag med uppsåt och diskussioner utifrån lojalitetsprincipen tillför knappast något i dessa fall, enär de redan är straffsanktionerade (det är också en anledning till att dessa fall inte diskuteras särskilt i detta arbete, se ovan under avsnitt 1.4 Avgränsningar). I Lindskogs schema faller beteendet på den tredje punkten. Dessa beteenden är oacceptabla oavsett gärningsmannens eventuella ”uppoffringar” (kravet enligt p. 2). Handlingar på nästa avvikelsenivå låter sig endast angripas med civilrättsliga sanktioner, men likväl handlar det om medvetna handlingar. Dessa fall berör opportunistiska beteenden, vilka normalt inte befinner sig på den nämnda straffrättsliga nivån. Det kan exempelvis vara ens. 11
8.274 situation där en anställd med en lägre befattning konkurrerar med sin arbetsgivare under anställningstiden. Ett annat fall i denna kategori är att en part försöker överexploatera sin maktposition. Ett exempel på sådant beteende finner man i det danska rättsfallet U 1981.300, i vilket en borgenär (tillika panthavare) av förhandlingstekniska orsaker vägrade att byta pantsäkerhet, trots att säkerhetsbytet inte skulle ha ökat panthavarens risk.1549 Ett annat fall är NJA 1993 s. 188 (Gillette) där en distributör försökte kringgå effekterna av en avtalad konkurrensbegränsning sklausul genom att bedriva verksamhet via ett systerbolag.1550 Det är denna långtgående exploatering av en maktposition som kan betraktas såsom ett brott mot den generella lojalitetsplikten. Det måste dock vara något i partens beteende, som går utöver de ordinarie ekonomiska dispositioner som förekommer, för att beteendet skall kallas överexploatering. Det kan handla om att missbruka en diskretionär rätt1551 och/eller att utnyttja egen passivitet alternativt en viss oväntad händelse till att spekulera på medkontrahentens bekostnad.1552 Huruvida ett maktmissbruk har skett eller inte har skett måste således avgöras utifrån avtalskontexten. Det handlar i flera fall om att utreda hur partemas respektive beteende överensstämmer med de legitima förväntningar som - i brist på explicita regleringar - finns institutionellt nedlagda (se ovan avsnitt 6.2.5.2 angående institutioner). Den sista nivån fångar upp vad man kan kalla försumlighetsfallen. I dessa fall behöver den ansvarige inte medvetet ha missbrukat sin maktposition. Däremot finns det fortfarande ett visst beroendeförhållande,1553 eftersom den ena parten har ett kompetensövertag och/eller tillgång till speciell avtalsrelaterad information. På denna nivå återfinns lejonparten av de rättsfall som diskuterats ovan, bl.a. under 4.3.5.1 (professionsansvar). I dessa situationer har en, vanligen professionell, aktör inte uppfyllt sina åtaganden i enlighet med vad som kan krävas. Här kan vi återigen återanknyta till de tre rättsfall som diskuterades i avhandlingenss. 11
9.275 inledning.1554 I flera av dessa var det inte, prima facie, alldeles självklart att den professionelle utövaren skulle göras ansvarig mot sin medkontrahent. Det har i rättspraxis handlat om förhållandevis subtila förpliktelsepreciseringar (se exempelvis NJA 1997 s. 65 angående fastighetsbesiktningsmannen), vilket normalt kräver en avvägning av icke ringa omfattning angående de inblandade parternas intressen. När det gäller intresseavvägningen skulle man i flera fall kunna åberopa argument som kan hänföras till p. 1 och p. 2 i Lindskogs uppställning ovan. Värdet av att en fackman, såsom en revisor eller en fastighetsvärderingsman, informerar/vamar/klargör ett visst spörsmål för medkontrahenten, har i dessa fall bedömts som betydande. Samtidigt hade fackmannens uppoffring (i den mån han hade vidtagit åtgärderna) i dessa fall varit förhållandevis liten. Nuförtiden bör rimligen även de elektroniska möjligheterna att hantera information beaktas. Den moderna tekniken gör det möjligt för en fackman att kunna sprida, lagra men också standardisera viss typ av information till förhållandevis låga kostnader. En annan reflektion över Lindskogs uppställning är att den kan sägas innehålla såväl effektivitets-Znyttoresonemang p. 1 och p. 2 som dygdeetiska resonemang p. 3. För att återvända till de i kapitel 6 diskuterade kunskapsformerna så skulle man kunna säga att punkterna 1 respektive 2 i viss mening är ändamålsrationella (jfr techne). De har sitt ändamål utanför själva handlingen. Punkt 3, däremot, skulle i den meningen kunna ha ett egenvärde: att agera hederligt (jfr fronesis). Här kan vi även återanknyta till behovet av antireduktionistiska förklaringsmodeller. Man bör vara försiktig med att reducera bort det ena perspektivet på bekostnad av det andra. Samhällsnytta är avhängigt av att människor har intemaliserat vissa beteendenormer (habitus).1555 Förhållandet mellan förväntningsrättvisa och effektivitet kan knappast vara antagonistiskt. När parter far ett utbyte som de finner nöjaktigt, finns det goda skäl att tro att de blir mer benägna att fortsätta göra affärer och därmed gynna fortsatta tillväxtmöjligheter.s. 12
10.276s. 13