1.Av ovanstående framgår att lojalitetsprincipen har förknippats med flera, såväl kodifierade som okodifierade, rättsliga normer. Lojalitetsprincipen har i dessa fall huvudsakligen uppfattats såsom en allmän tolkningsprincip, eftersom den i sig inte har förknippats med någon egentlig ”egen” rättsföljd. Den kan däremot bidra med en stödjande och förstärkande (normerande) tankestruktur åt en betydande mängd gällande rättsregler. I detta avsnitt riktas intresset i stället mot situationer, i vilka rättstillämparen låter biförpliktelser fylla ut ingångna avtal. Tidigare i detta arbete har det påpekats att ingen annan norm av generell karaktär har tillerkänts kapaciteten att tillskapa helt nya förpliktelser i avtalsförhållanden.630 Av rättspraxis framkommer att domstolarna understundom fyller ut avtal med vad som benämns lojalitetsförpliktelser (jfr ergänzende Vertragsauslegung i tysk rätt).631 Dessa lojalitetsplikter kan, med hänsyn till ovanstående, betraktas såsom en subkategori, underställd den övergripande lojalitetsprincipen.632 Vanligen handlar dessa förpliktelser antingen om att en part skall utföra vissa prestationer i syfte att möjliggöra eller uppnå avtalsuppfyllelse eller också att undvika att skada sin medkontrahent. I den mån en avtalspart inte presterar i enlighet med dessa lojalitetsförpliktelser, kan det, beroende bl.a. på avvikelsens art och grad, komma att bedömas såsom kontraktsbrott. Det finns ett antal alternativa rättsföljder, vilka kan komma ifråga vid konstaterat kontraktsbrott. Beroende på omständigheterna kan exempelvis uppsägningsrätt alternativt hävningsrätt,633 vederlagsreduktion och skadestånd komma ifråga.s. 28
2.110 4.3.1 Kontraktuellt ansvar — några hållpunkter Under avsnitt 2.4.1 framgår att uppdelningen inom- respektive utomobligatoriskt ansvar inte nödvändigtvis tillför något avgörande vid konkreta ansvarsbedömningar. Detta konstaterande innebär i sig inte att de två kategorierna slutligen sammansmält till en. Fortfarande finns det avgörande skillnader och kommer säkerligen att så förbli inom överskådlig tid.635 Ett relativt nyligen avgjort rättsfall - NJA 2001 s. 711 (Securitas-fallet) - visar att gränsen mellan inomrespektive utomobligatoriskt ansvar fortfarande kan vara nog så betydelsefull, särskilt vad gäller ansvaret för underlåtenhet.636 Ett vaktbolag hade varit grovt vårdslöst vid utförandet av ett bevakningsuppdrag gällande banklokaler. Vårdslösheten hade möjliggjort stöld av bankkundemas egendom, vilken hade förvarats i bankvalvet. HD begränsade dock vaktbolagets ansvar till att omfatta egendom tillhörande banken trots att det måste ha stått klart för vaktbolaget att det även fanns kundägd egendom i de bevakade utrymmena. Någon lojalitetsplikt direkt mot tredje man accepterades inte i rättsprocessen (jfr nedan avsnitt 4.6). I många fall skärps culpanormen i de avtalsrelaterade kontakterna, i förhållande till vad som skulle gälla i rent utomobligatoriska sammanhang.637 En naturagäldenär anses exempelvis vanligen ha en underförstådd skyldighet att vidta rimliga säkerhetsåtgärder,638 till förmån för medkontrahenten eller dennes närstående.639 Denna skyldighet kan vara mer långtgående jämfört med det utomobligatoriska ansvaret. Följande exempel visar hur denna allmänna skyldighet har konkretiserats: det finska fartyget Oihonna, vilket var på väg ut från en s.k. fartygsdocka efter avslutade reparationsarbeten, kolliderade med en dockpir. Denna var förbunden med en submarin klippa. Fartygsägaren stämde dockanläggningens innehavare och hävdade att denne varit försumlig. Den sistnämnda ansågs även av domstolen såsoms. 28
3.111 ”ansvarigf ör att dockanläggning vore i sådant skick, att med iakttagande av vanlig försiktighet fartyg kunde utan att skadas ingå i dockan eller utlöpa ur densamma. ”64° Den normala effekten av att ansvaret är kontraktuellt torde således vara att ansvaret utsträcks utöver vad som framkommer av utomobligatoriska regler, inte att det inskränks. Från denna ”huvudregel” finns det undantag: det kan finnas faktorer som i stället minskar ansvaret.6 6441 0 Partema kan exempelvis ha kommit överens om en friskrivningsklausul eller en preskriptionsregel, vilken begränsar ansvaret i forhållande till vad som annars skulle gälla. Några avtalstyper har dessutom lagreglerats på ett sätt som inskränker den skadelidandes rättigheter i viss utsträckning, i jämförelse med vad som skulle gälla enligt allmänna regler. Exempelvis förekommer det i speciallagstiftning såväl kortare preskriptionstider som ersättningsbeloppsbegränsningar i förhållande till som gäller enligt allmänna regler.642 Sjölagens korta preskriptionstider (19 kap. 1 §) omfattar såväl kontraktsrättsliga anspråk som utomobligatoriska, t.ex. vid kollisioner mellan fartyg.643 Enligt Hellner torde huvudregeln i svensk rätt vara att den skadelidande inte äger att åberopa utomobligatoriska regler, i stället för kontraktsrättsliga, för att därigenom uppnå en fördelaktigare behandling.644 I detta sammanhang kan det även påpekas att ett avtalsförhållande kan påverkas av klandervärda beteenden, trots att de företas utanför den normala avtalssfaren. Exempelvis kan en anställd, som begår allvarliga brott på sin fritid förlora sin anställning, trots att den brottsliga gärningen inte riktades mot arbetsgivaren.645s. 29
4.112 4.3.2Konstruktionen av inomobligatoriska biförpliktelser 4.3.2.1Något om dikotomin huvud- respektive biförpliktelse 4.3.2.1.1 Huvudförpliktelse Avtalsprestationer brukar emellanåt indelas i kategorierna huvud- respektive biförpliktelser.646 De flesta avtal innehåller normalt en kärna som benämns huvudförpliktelse:647 denna utgör en sådan väsentlig plikt i avtalet att den kan göras gällande självständigt.648 Med huvudförpliktelse menas transaktionens individualiserade element och redan avtalstypen avslöjar normalt vad som är det centrala elementet bland förpliktelserna.649 Vid traditionella transaktioner är det därför sällan svårt att identifiera de motstående huvudförpliktelsema, eftersom de framgår explicit av parternas accepterade viljeyttringar. Vid exempelvis fraktavtal, är det själva transporten respektive betalningen av det överenskomna vederlaget som utgör huvudförpliktelsema, medan det vid ett traditionellt köpeavtal är överlämnandet av äganderätten till objektet respektive betalningen avseende detsamma.650 4.3.2.1.2 Biförpliktelse Som redan antytts ovan krävs det vanligen en mängd olika prestationer, utöver själva fullgörandet av huvudförpliktelsen. Avtalsingåendet kan, för det första, sägas leda till att partema far en allmän skyldighet att i vid mening medverka till att avtalsändamålet uppfylls.s. 30
5.113 För det andra kan det ställas krav att man inte skadar motparten inom ramen för avtalet.652 Andersen, Madsen & Norgaard skriver följande: ”Et kontraktsforhold skaber imidlertid foruden selve hovedforpligtelsen normalt også forskellige biforpligtelser (akcessoriske pligter), herunder en forpligtelse til at udvise imodekommenhed og konduite i förbindelse med aftalens efterlevelse. Denne pligtrelation kan ikke siges at vcere direkte fastlagt i den enkelte aftale og kan ikke udledes af denne ved scedvanligfortolkning, men folger af kontraktsforholdet som et naturalia negotii. ” 653 En skillnad mellan huvud- och biförpliktelse är att ansvaret för att prestera huvudförpliktelsen, av lätt insedda skäl, inträder först i och med avtalsingåendet, medan det är tänkbart att en det inträder ett sekretessansvar redan under avtalsförhandlingarna.654 Sekretessplikt och konkurrensavhållsamhet är för övrigt exempel på kvardröjande biforpliktelser, vilka kan kvarstå viss tid efter huvudförpliktelsens fullgörande.655 1 doktrinen förekommer följande samlingsbegrepp, vilka ofta synes beskriva samma fenomen: biförpliktelser, accessoriskaförpliktelser, naturalia negotii samt lojalitetsförpliktelser^6 I rättspraxis har dessa förpliktelser fungerat såsom konstruktiva rättsdogmatiska element vid utfyllandet av avtal, när dessa ansetts ofullständiga avseende regleringen mellan parterna. Tidigare, har det också förekommit att man åberopat biförpliktelser i samband med en utvidgning av ansvaret, i särskilda kontraktsanknutna situationer, till att omfatta ett skydd även för tredje man (jfr ovan avsnitt 2.4.1). Biförpliktelser kännetecknas vanligtvis av en betydligt högre grad av relativitet än vad huvudforpliktelser gör. Biforpliktelsemas existens är normalt mer beroende av den aktuella kontexten. Likt kameleonter anpassas de efter den aktuella miljön: i vissa avtalstyper syns en specifik biförpliktelse inte alls, medan den i andra avtalstyper framträder i all sin prakt.657 Biförpliktelsema är vanligen inte meningsfulla i sig själva, utan de är snarast med och stöttar huvudförpliktelsen, i vars skugga de är hänvisade att verka. Generellt gäller att det är främst,s. 31
6.114 men alls inte uteslutande, till den typiske naturagäldenären som de flesta av dessa accessoriska förpliktelser är knutna.658 1 doktrinen förekommer det att såväl negativa som positiva förpliktelser benämns biförpliktelser och de har för svensk del utvecklats utan något stöd i någon generell lagregel.659 Däremot kommer ett betydande antal till uttryck i enskilda lagrum. Det kan exempelvis röra sig om sekretessförpliktelser, informationsförpliktelser och s.k. medverkansförpliktelser. Numera finns exempelvis köparens plikt att medverka till köpet - genom att hämta eller ta emot varan - uttryckt i lagtexten (50 § köplagen), vilket är en nyhet gentemot den gamla köplagen.660 Indelningen i huvud- och biförpliktelse kan vara fruktbar,661 även om det inte går att, en gång för alla dra, en knivsskarp skiljelinje mellan vad som är en biförpliktelse och vad som är en huvudförpliktelse.662 Tidigare har det antagits att (avtals)brott mot en biförpliktelse skulle medföra andra rättsverkningar än vad som följer av brott mot huvudförpliktelsen. Detta antagande synes, generellt betraktat, inte längre stämma.663 En svårighet i detta sammanhang är att vissa komplexa samarbeten omfattar ett flertal olika prestationer, vilka inte passar särskilt väl in i dikotomin huvud- respektive biförpliktelse.664 Så t.ex. förväntas vid franchising franchisegivaren ställa det framarbetade marknadsföringskonceptet, varumärket och specifik kunskap (know-how) till franchisetagarens förfogande. Den senare förväntas å sin sida utföra ett flertal olika förpliktelser av såväl penning- som naturakaraktär.665 Ett annat konkret exempel, som kan exemplifiera indelningssvårighetema, framkommer av NJA 1994 s. 532 (Statens Provningsanstalt). Ett familjeföretag i möbelbranschen hade erbjudits tjeckiska tyger av ett importföretag. Det förstnämnda företaget (möbelföretaget) valde att låta Statens Provningsanstalt (SP) pröva dessa tygers kvalité, särskilt avseende ljushärdighet. Det senares. 32
7.115 var särskilt relevant, eftersom tyget skulle användas såsom beklädnad på dynor till trädgårdsmöbler. Möbelföretaget informerade SP om denna förutsättning. SP lät utföra provningen i enlighet med uppdraget och redovisade provningsresultatet till möbelföretaget. I det provningsprotokoll avseende ljushärdigheten som möbelföretaget erhöll, angavs att det tjeckiska tyget uppnådde klass 3-4. Av protokollet framgick att skalan var graderad mellan 18 och att ju högre klass desto högre motståndskraft mot ljuspåverkan (solblekning). Möbelföretagets företrädare visste inte huruvida klass 3-4 skulle motsvara de kvalitetskrav som slutkunderna kunde tänkas ställa. Företrädaren lät därför testa även ett dyrare holländskt tyg, vilket möbelföretaget hade god erfarenhet av avseende ljushärdigheten. Det holländska tyget uppnådde ljushärdighet klass 4. Med detta som ledning inköptes det tjeckiska tyget, eftersom möbelföretaget ansåg att den marginella försämringen av ljushärdigheten inte motsvarade den prisskillnad som förelåg mellan de två tygerna. Senare, efter att produkten lanserats på marknaden, inkom det dock ett antal reklamationer till möbelföretaget från dess kunder. Reklamationen avsåg solblekning av tyget. Möbelföretaget lät då SP utföra nya provningar. Dessa utfördes utan att ett visst filter användes och det tjeckiska tyget nådde då klass 3, medan det holländska tyget nådde klass 4-5. Möbelföretaget nöjde sig inte med detta, varför det gav en tysk provningsanstalt uppdraget att genomföra motsvarande test. I detta prov bedömdes det tjeckiska tyget uppnå klass 2-3, medan det holländska bedömdes nå klass 5. Först när möbelföretaget återkom till SP, efter att ha fatt tillång till de tyska resultaten, klargjorde SP att den angivna klassningsskalan var logaritmisk. Skillnaden mellan 3 och 4 var således betydligt större än vad möbelföretaget hade antagit. Denna grundläggande information om klassificeringen var nödvändig för att möbelföretaget skulle kunna göra en rimlig tolkning av mätresultatet. Möbelföretaget krävde ersättning av SP för att kompensera den skada som det förstnämnda företaget hade lidit: det misslyckade inköpet hade gjorts med ledning av provningsresultatet såsom det hade presenterats av SP. Det senare nekade kompensation, varför saken senare togs upp i domstol. Vid den slutliga prövningen i HD uttalade domstolen att: ”[d]et måste åligga den uppdragstagare som mot betalning åtar sig att utföra en tekniskt avancerad analys att redovisa resultatet av denna analys på ett sätt som tillåter uppdragsgivaren att dra rimliga och korrekta slutsatser av dessa resultat. Av särskild vikt är att analysresultaten inte framläggs på ett sätt som är ägnat att skapa missförstånd om deras innebörd."s. 33
8.116 SP ansågs vara ersättningsskyldig gentemot möbelföretaget. Nu till den i detta sammanhang relevanta frågan: Skall den av HD beskrivna förpliktelsen betraktas såsom en huvud- eller biförpliktelse? Det som talar för det förstnämnda är att resultatredovisningen är så till den grad integrerad med själva provtagningsuppdraget. Det senare får - ur uppdragsgivarens synvinkel - ingen egentlig mening, så länge som själva resultatet inte kommer uppdragsgivaren tillhanda. Redovisningen av uppdraget är en nödvändig del av prestationen, eftersom uppdragsgivarens syfte med avtalet är att fa kännedom om tygets kvalitativa egenskaper. Hur denna redovisning bör utformas har dock inslag av relativitet. Om uppdragstagaren hade kännedom om att uppdragsgivaren sedan tidigare var bekant med skalan, kommer saken i annan dager. I det nyss nämnda rättsfallet har inte uppdelningen av prestationsskyldigheter i flera förpliktelser avgörande betydelse för bedömningen. I andra fall är det däremot centralt att specificera vilken förpliktelse som en part har brutit mot. I exempelvis HB 18 kap. 9 § är sysslomannens redovisningsskyldighet reglerad av en ettårig preskriptionstid, medan andra närliggande förpliktelser i samma rättsförhållande preskriberas efter den 10-åriga huvudregeln. I ett hovrättsfall diskuterades hur en banks olika prestationer skulle bedömas med avseende på denna inkongruens.666 Banken hade gentemot en kund ägnat sig åt kreditgivning, kreditförmedling, rådgivning och sysslomannauppdrag. Rådgivningen angående de företagna transaktionernas skattekonsekvenser var dock bristfällig, varför kunden senare stämde banken. Tingsrätten menade att rådgivning inte är ”hänförligt till institutet sysslomannauppdrag, varför preskriptionsregeln i HB 18 kap. 9 § inte är tillämplig.” Hovrätten däremot inbegrep även rådgivningen i sysslomannauppdraget, men menade samtidigt att preskription enligt nyss nämnda lagrum inte hade inträtt, eftersom banken inte hade presterat någon godtagbar slutredovisning när uppdragsgivaren väckte talan. I senare tillkomna fall (NJA 2000 s. 137 och NJA 2001 s. 31) har HD ansett att den kortare preskriptionstiden inte var lämplig som utgångspunkt för preskriptionsberäkningen. Det råder dock inte konsensus angående hur dessa domar skall tolkas i fråga om ovanstående problemställning.667s. 34
9.117 4.3.3Varför regleras inte dessa förpliktelser i avtalen? De flesta avtalsparter har förhoppningsvis i förväg tänkt över, och i bästa fall också uttryckligen reglerat fördelningen av, risker och förpliktelser.668 Av olika anledningar kan vi likväl inte förvänta oss att finna att ”allt” skall vara reglerat i ett enskilt avtal. För det första är det vissa saker som mer eller mindre är självklara, varför parterna av den anledningen kanske inte ens ägnar dem en tanke. Dessa villkor är att betrakta såsom underförstådda. Vi kan ta exemplet med middagen på en restaurang. Anta att en kund beställer in en maträtt på en restaurang. Vanligen torde inte kunden och restaurangägaren (direkt eller indirekt via dennes personal) uttryckligen komma överens om: att maten skall vara varm (om det är sådan typ av mat), att den inte far vara giftig, att ägaren eller dennes personal inte skall stjäla något av gästen eller förorsaka denne person- eller sakskada.669 För det andra finns det situationer där det inte är realistiskt att i förväg precisera alla tänkbara prestationer. Människan har som bekant en begränsad kognitiv förmåga att förutse och beakta alla tänkbara scenarion. Detta gäller särskilt för komplicerade och/eller långvariga avtalsförhållanden.670 När avtalet fyller funktionen att vara ett instrument för vidare samverkan, ställs andra krav än de som gäller den begränsade samverkan som krävs för att genomföra ett momentant byte 671 Många avtal innefattar förmögenhetsrättsliga dispositioner av sådant slag att personskador inte är en typisk risk, varför en reglering av dessa vanligen utelämnats.672 Även om man, som ovan, kan argumentera för att undvikande av skador på sak och person är underförstått kan man därutöver påpeka att sådana skador i samband med förmögenhetsrättsliga avtal även är förhållandevis osannolika. Även andra yttre händelser, såsom krig och vissa politiska förändringar samt naturkatastrofer, är många gånger svåra att ta förutse. I mellankrigstidens Tyskland, med dess hyperinflation, förändrades förutsättningarna kapitalt för exempelvis befintliga lån med bundna räntor.673 Ett annat exempel är des. 35
10.118 långvariga avtalsförhållanden vilka kom att påverkas när många stater frångick systemet med den s.k. guldmyntfoten.674 6 67756 Ytterligare ett skäl till varför det finns avtalslakuner, är att parterna medvetet förbigår vissa spörsmål vars besvarande de inte förmår enas om vid förhandlingen. Parterna anser att de kan gå vidare i samarbetet utan att lösa en viss problematik. Tvisteämnet kanske inte har sådan dignitet att parterna är beredda att offra hela samarbetet för att lösa detta vid tiden för avtalsförhandlingen. Denna strategi har benämnts medveten otydlighet.6151 dessa fall blir det, vid en efterföljande tvist, ”nödvändigt att avgöra tolkningstvisten efter mera allmänna överväganden såsom avtalets funktion och ändamål och parternas uppträdande i enlighet med god sed och anständighet” 616 Kravet på avtalslojalitet ingår såsom en del i denna dynamiska tolkningsmatris.s. 36
11.119 4.3.4Rättsdogmatiska taxonomier avseende utfyllnad av ofullständiga avtal. Ovan har presenterats några anledningar till varför det kan finnas oreglerade spörsmål i ingångna avtal. Här nedan diskuteras några perspektiv ur vilka dessa avtalsbrister har hanterats i den rättsliga systematiken. 4.3.4.1 Naturalia negotii Utfyllande avtalsvillkor, av allehanda slag, benämns emellanåt naturalia negotii.677 Detta, mycket gamla, begrepp är i viss utsträckning synonymt med vad som idag benämns lojalitetsförpliktelse. Såsom flera andra juridiska tänkesätt och kategoriseringar har även naturalia negotii sin grund i aristotelisk filosofi,678 och denna kategorisering utgör ytterligare ett exempel på juridikens öppenhet mot ursprungligen rättsextema idéer.679 I det här fallet är det reminiscenser av Aristoteles tankar rörande tingens form och förändring,680 vilka framskymtar i den berömde medeltida juristen Baldus de Ubaldis författande.681 När det gällers. 37
12.120 att kategorisera avtalsvillkor synes Baldus ha influerats av Aristoteles teorier, även om han hänvisade till den romerska rätten. " Baldus delade in avtalsvillkoren i tre typer: Essentialia negotii (essentiella villkor): Det krävdes normalt dels att parternas respektive huvudsakliga prestationer kunde identifieras,66 6 8884 23dels att avtalsparterna var Överens om dem för att ett avtal skulle anses föreligga.685 Dessa essentiella villkor har för övrigt tydliga likheter med ovan nämnda huvudförpliktelser (se ovan avsnitt 4.3.2.1.1) Naturalia negotii (naturliga villkor): Dessa ansågs följa naturligt av de essentiella villkoren, vilket medförde att parterna ansågs bundna av dem även om de inte uttryckligen kommit överens om dem. Dessa villkor bär tydliga likheter med vad som ovan kallats biförpliktelser (se ovan avsnitt 4.3.2.1.2). Dock finns även s.k. naturliga villkor av annat slag, nämligen de som inte reglerar vilka förpliktelser som ingår, utan i stället vilken riskfördelning som gäller. Accidentalia negotii (tillfälliga villkor): Dessa följer inte - såsom de naturliga gör - av de essentiella villkoren, utan blir en del av avtalet endast om parterna uttryckligen kommer överens om det. En viss typ av avtalsvillkor kan mycket väl tänkas ”vandra” mellan de tre kategorierna allt efter förändringar avseende tid och rum.686 Ett exempel på detta är överenskommelsen angående priset. Ursprungligen ansågs ett avtals existens vara beroende av att det fanns ett pris avtalat.687 Saknades en prisöverenskommelse var inget giltigt avtal ingånget. Numera har detta villkor lämnat den essentiella kategorin; i den nuvarande köplagen betraktas ett avtal inte såsom ogiltigt därför att pris ej avtalats.688 Såsom framgår i avsnitt 3.2.2 anknöts ovanstående indelning av avtalsvillkor till den övergripande normen om bona fides. En av principerna, vilka härleds ur bona fides normen, är att vardera parten skall fullgöra de förpliktelser vilka en hederlig person skulle anse föreligga,s. 38
13.121 även om de inte hade avtalats explicit.689 Även den modema förståelsen av bona fides (good faith) och lojalitetsprincipen associerar dessa normer med den nyss nämnda utfyllnad av förpliktelser som företas i rättstillämpningen.690s. 39
14.122 43.4.2Svensk rätt och lex mercatoria För svensk rätts del anger Adlercreutz fem olika rättsligt accepterade normkällor, vilka kan anses erbjuda legitima utfyllningselement, i situationer där parterna inte själva har reglerat respektive förpliktelser i tillräcklig omfattning. Dessa är a) tvingande regler, b) partsbruk, c) handelsbruk och annan sedvänja, d) dispositiva rättsregler i lag eller rättspraxis samt d) objektiva rättsliga överväganden för tillskapandet av en utfyllande rättsregel.691 Lehrberg å sin sida nämner dispositiva lagregler, naturalia negotii, kutymer och allmänna rättsgrundsatser samt i sista hand skönsmässiga bedömningar angående vad som kan anses rimligt i det enskilda fallet.692 Han påpekar att möjligheterna att uppnå positiv utfyllning utan stöd i lagregel eller i partsbruk, handelsbruk eller annan sedvänja är begränsande. ”Det rör sig främst om vissa smärre begränsningar i anslutning till utfästelser av olika slag. ”693 Men, Lehrberg påpekar att det i rättspraxis även förekommer att positiv utfyllning skett i form av en fiktiv kontraktstolkning.694 Ramberg och Ramberg menar i sin tur att även internationella normkällor, såsom lex mercatoria, kan ges en vägledande roll.695 Med hänsyn till det senare kan här särskilt UNIDROIT Principles (UP) nämnas: avtalstolkning behandlas i det fjärde kapitlet.696 I artikel 4.8 regleras förutsättningarna för utfyllnad: (Supplying an omitted term) (1) Where the parties to a contract have not agreed with respect to a term which is important for a determination of their rights and duties, a term which is appropriate in the circumstances shall be supplied. (2) In determining what is an appropriate term regard shall be had, among otherf actors, to (a) the intention of the parties; (b) the nature and purpose of the contract; (c) good faith and fair dealing; (d) reasonablenesss. 40
15.123 I första hand skall avtalet utfyllas enligt vad som kan anses överensstämma med partemas intentioner.697 Denna formulering synes närmast vara ett eko från den klassiska avtalsrätten med dess fokusering på vilja.698 1 den mån dessa intentioner inte kan utrönas, skall utfyllning ske i enlighet med momenten b till d. Det torde vara svårt att i praktiken skilja mellan de senast nämnda momenten. De olika benämningarna är namn på i princip likartade företeelser och de appellerar till olika rättskulturer. Enligt Grobecker finns det en funktionsekvivalens, när det gäller utfyllnad av avtal, mellan uttrycken Treu und Glauben och det i England använda uttrycket reasonableness.699 Treu und Glauben motsvaras närmast av punkt c och reasonableness framgår som synes av punkt d. Regleringar angående avtalets innehåll behandlas i UP kapitel fem. Det finns en nära förbindelse mellan det generella stadgandet om good faith i artikel 1.7 och fastställande av avtalsinnehållet.700 I artikel 5.1 (Express and implied obligations) stadgas att: The contractual obligations of the parties may be express or implied. I artikel 5.2 (Implied obligations) regleras vad som menas med en s.k. implied obligation.701 ”Implied obligations stem from (a) the nature and the purpose of the contract; (b) practices established between the parties and usages; (c) good faith andf air dealing; (d) reasonableness. Enligt Christina Ramberg är ovanstående tolkningsriktlinjer inte främmande för svensk rätt,702 dock framstår knappast likheten som slående när man jämför de i Sverige angivna kategorierna med de i UP presenterade kategorierna. Nordiska motsvarigheter till punkterna c och d är förhållandevis vagt utvecklade, men såväl lojalitetsprincipen som skälighetsprincipen kan anses ha potentiella förutsättningar att motsvara dessa.703s. 41
16.124 4.3.5Förklaringar/rättfärdiganden avseende avtalsutfyllnad Ovan i detta kapitel framgår att vissa avtalsförpliktelser har förknippats hänga samman med vissa avtalstyper - såsom ett naturalia negotii. Detta synes plausibelt, men likväl förutsätter denna uppfattning att någon har gjort en normativ bedömning av avtalssituationen. Som ovan nämnts är det en viktig funktion för rättsordningen i en marknadsekonomi att underlätta och säkra legalt accepterade transaktioner. I tysk rätt har följande uttryckts, vilket kan sägas ge en viss vägledning även i dessa situationer: „ Wem die Gesetze ein Recht Geben, dem bewilligen sie auch die Mittel, ohne welche dasselbe nicht ausgeübt werden kann. “704 I vissa fall synes utfyllnaden vara förhållandevis okontroversiell. I ovan nämnda rättsfall, NJA 1994 s. 532 (Statens Provning sanstalt) fastslås exempelvis att uppdragstagaren skall presentera sitt resultat på ett sätt som uppdragstagaren kan förväntas förstå. I andra fall kan det vara betydligt svårare att finna den lämpligaste lösningen. Det förekommer tämligen unika avtalskonstellationer med specifika omständigheter, vilka kräver noggranna individuella analyser vid den rättsliga bedömningen.705 Trots att det handlar om att avgöra det enskilda fallet med dess specifika konsekvenser bör likväl strävas efter att finna generaliserbara principer. En sådan hållning är av nöden om godtycklighet skall kunna undvikas (vi återkommer till denna synpunkt i kapitel 6). Det har funnits, vilket om inte annat framkommit i på flera ställen i denna avhandling, en benägenhet hos domstolarna, såväl i Sverige som utomlands att acceptera, ja t.o.m. ”odla”, fiktioner av allehanda slag.706 I England är exempelvis just de s.k. underförstådda villkoren (implied terms) starkt förknippade med en individualistisk viljeorienterad ideologi, vilken fortfarande anses påverka argumentationen.707 Williston skrev 1921: ”To assume first that everybody knows the law, and second, that everybody thereupon makes his contract with reference to it and adopts its provisions as terms of agreement, is indeed to pile a fiction upon a fiction... ”708 I detta paradigm rättfärdigades utfyllnaden med hänvisning till avtalsparternas intentioner.709 Att avtalsparter mer eller mindre fiktivt ha kommit överens om dessa ”naturligas. 42
17.125 villkor” är för övrigt inte någon modem uppfinning. Såsom i så många andra fall finns det föregångare: redan Bartolus påpekade att rätten förutsatte att dessa naturliga avtalsvillkor ingick såsom en tyst överenskommelse mellan avtalsparterna.710 Drar man konsekvenserna av en strängt procedurellt orienterad justis fullt ut, är dock alla typer av avtalsutfyllnad ex post svårsmält: ”[E]very person who is not, from his peculiar condition or circumstances, under disability, is entitled to dispose of his property in such manner and upon such terms as he chooses; and whether his bargains are wise and discreet, or profitable or unprofitable, or otherwise, are considerations not for courts ofjustice, but for the party himself to deliberate upon. ”711 Denna inställning har dock, som ovan nämnts, kommit att relativiseras. Begrepp såsom naturalia negotii och implied terms kan sägas ha funktionen att implementera avtalsvillkor ex post. Begreppen ger en legitimitet och kan möjligen upprätthålla fiktionen att den bakomliggande bedömningen, som är nödvändig att företa, redan är rättsligt auktoriserad. Dessa fiktioner fungerar därmed såsom evolutiva systemomdanare: när inte rättsreglerna förmår ge den rimliga lösningen kan dessa fiktioner anpassa rätten inifrån. Den rättsliga systematiken ger sken av, att i princip vara oförändrad, samtidigt som de önskvärda förändringarna smygs in ”bakvägen”. Fiktionerna fungerar därmed såsom ventiler vilka möjliggör en organisk anpassning till rådande värderingar. Även om det är legitimt att i juridisk argumentation hänvisa till naturalia negotii, är det därmed inte sagt att det konkreta villkor accepteras, som man i det enskilda fallet åberopar. De utfyllande avtalsvillkoren ”hittas” sällan fixa och färdiga i rättssystemet. Redan begreppet utfyllnad visar att det krävs en konstruktiv tolkning. Det krävs ett aktivt förhållningssätt för att ”mejsla ut” avtalsvillkoren.712 En grundläggande funktion som dessa utfyllande förpliktelser har, är att stödja uppfyllandet av de typiska förväntningar som avtalsparter kan tänkas ha is. 43
18.126 samband med vissa avtal.713 *1 nordisk doktrin förekommer uttryck såsom kontraktstypelasninger^^ eller det med förutsättningsläran relaterade uttrycket typeforudscetninger som benämning på avtalselement,715 vilka kan sägas supplera det explicit avtalade.716 Det är ett försök att objektivisera förutsättningarna och hänsyn till partemas verkliga ursprungliga intentioner kan i praktiken sällan tas, i den mån de avviker från ovanstående typförväntningar, förutsatt att parten inte på ett eller annat sätt låtit dem komma till uttryck. Så länge som avtalsförpliktelser inte varit föremål för någon diskussion vid avtalsförhandlingen, nedtonas de s.k. subjektiva rekvisiten, d.v.s. vad de enskilda partema vid förhandlingen eventuellt insett, angående medkontrahentens förutsättningar.717 I detta sammanhang kan man skjuta in att de ovan angivna fiktionsinslagen i viss mån kan vara förlåtliga, med tanke på att lagstiftaren visat ett förhållandevis litet intresse för att ställa kodifierade instrument till rättstillämparens (och parternas) förfogande. Lagstiftarens intresse har dock funnits när det gäller konsumentskyddet, som numera innefattar en mängd lagreglerade biförpliktelser. Lagstiftaren har även intresserat sig för att försöka reglera det politiskt intressanta område där företagens idéskydd respektive det demokratiska samhällets krav på öppenhet (yttrandefrihet) kan tänkas kollidera. När det gäller det senare har den lojalitetsanknutna tystnadsplikten (i främst privata företag) betraktas såsom en hämsko av många. När det gäller frågor av stort allmänintresse kan det därför, visa sig att den avtalsgrundade lojalitetsplikten understundom måste träda tillbaka för andra starka samhällsintressen.718 Vi återkommer till ett exempel på detta nedan i avsnitt 4.4.1 dessa fall kan samhällets intresse av en effektiv konkurrens bryta igenom en av parternas lojalitetsplikter, nämligen den att undvika att konkurrera med medkontrahenten (se särskilt 4.4.2.1). Beaktar man de typiska förutsättningarna kan det vara möjligt att, i viss utsträckning, i efterhand (re)konstruera parternas respektive skyddsvärda intressen. Den normativa grundens. 44
19.127 till att utfylla ett avtal syntes för exempelvis Thomas av Aquino och Baldus de Ubaldis att uppnå bytesrättvisa, varvid balansen upprätthålls i avtalsförhållandet.719 En hederlig part skulle agera i enlighet med vad som kan härledas ur bona fides även om detta inte hade avtalats explicit.720 Att ålägga någon ansvar för att prestera viss förpliktelse har därmed en etisk klangbotten: notera ordets ursprungliga betydelse: ”svar”, ”svaromål,” (vi kan även se släktskapet med engelskans ”answer”). Ansvar ges till den som kan förväntas svara för sig. Ordet associerar till makt och självbestämmande - i begreppens positiva bemärkelse - och att ta konsekvenserna för utövandet av detsamma. Synsättet tränger fram exempelvis när Werlauff diskuterar ansvar i bolagsförhållanden: ”Kort sagtpåhviler loyalitetsforpligtelsen dem, der har det i deres magt att bevcege selskabet i den ene eller anden retning. ”721 Efterhand har den normativa grunden förändrats för att passa in i det rådande vetenskapliga förklaringsparadigmet. I det utilitaristiskt viljeorienterade England förklarades utfyllande villkor dels med att de var underförstådda (så att de skulle passa in i viljeparadigmet), dels med att de gjorde avtalsförhållandet samhällekonomiskt effektivt (det utilitaristiska argumentet). Det förekommer fortfarande att viljeteorin sammanbinds med teorin om ekonomisk effektivitet: parterna antas vilja skapa de effektivaste avtalsvillkoren,722 vilka dessa än antas vara. Vad som varit effektivt har dock varierat: tidigare uppfattades en mycket sträng undersökningsplikt (caveat emptor) som mest önskvärd i den tidens liberala ideologi: ”Not until the nineteenth century, did judges discover that caveat emptor sharpened wits, taught self-reliance, made a man - an economic man - out of the buyer, and served well its two masters, business andj ustice. ”723 Numera diskuteras det tvärtom mer om informationsbrister som ”marknadsimperfektioner” och att det på den effektiva marknaden råder full information.724 Det anses således fortfarande vara parternas uppgift att i förväg fördela rättigheter och skyldigheter, åtminstone av parter som ej omfattas av konsumentskyddande lagstiftning. De vunna fördelarna med omfattande och detaljerade avtal har dock ett pris: fördelarna riskerar att i värsta fall omintetgöras av de (transaktions)kostnader som är förknippade med dettas. 45
20.128 arbete.725 Vad som eftersträvas i teorin är därför i högre grad det ekonomiskt optimala avtalet i stället för det ”kompletta”.726 Rättsordningen tillhandahåller i viss utsträckning ett antal reservregler,727 vilka i många fall aktualiseras först när en transaktion har gått fel av någon anledning. En sådan reservregel är exempelvis köparens skyldighet att vårda det felaktiga köpeobjektet, i väntan på att säljaren kommer och hämtar det (73 § köplagen). Med inspiration från det nutida anglosaxiska ”dataspråket”, kan man säga att det handlar om default rules, d.v.s. ”förprogrammerade” val, vilka blir aktuella när en viss åtgärd misslyckas,728 och/eller när en legitim förväntning inte uppfylls. Schwartz omnämner tre kategorier av dessa s.k. default rules', problem solving, information forcing och slutligen fair rules?29 Enligt ekonomisk teori, där fokus normalt är riktad mot ekonomisk effektivitet, skall respektive förpliktelse/risk fördelas till den part som antas kunna utföra/bära denna till lägsta kostnad.730 I ekonomiskt orienterad litteratur förekommer även teorier om det s.k. principalagentförhållandet. Detta betraktas såsom en avtalsgrundad relation mellan en uppdragsgivare och en uppdragstagare, där den senare skall utföra arbetsuppgifter åt den förre med visst beslutsfattande delegerat till sig.731 Vid alla sådana relationer är det av vikt att uppdragstagaren uppträder lojalt i enlighet med avtalets ändamål. Denne kan sägas ha en de facto-position att, uppsåtligen eller av vårdslöshet, kunna skada uppdragsgivaren. För att komma närmare en realistisk förklaringsmodell behöver det beaktas en rimlig, d.v.s. i enlighet med partemas respektive befogade förväntningar, fördelning mellan partema. Dessa är knappast intresserade att sträva efter att försöka göra den gemensamma ”kakan” större (d.v.s. värdemaximera), om de inte själva kan räkna med något utbyte därav. Det är därför inte endast det totala avtalsutfallet som är av intresse, utan också fördelningen av det. De, konsekvensetiskt grundade, ekonomiska förklaringarna är därför i viss mån påverkade av parternas förväntningar om att få ett rimligt utbyte av transaktionen. Detta krav på, vad vi kan kalla, förväntningsrättvisa kan därigenom sägas ha ett samband med möjligheterna att uppnås. 46
21.129 effektiva utbyten (jfr vad som här ovan diskuterats angående detta samband).732 Det synes rimligt att anta att marknadsaktörerna ådrar sig lägre transaktionskostnader i den mån de hyser tillit till möjligheten att erhålla ett rimligt utbyte av respektive transaktion. 4.3.5.1 Särskilt angående förtroendeuppdrag respektive professionella uppdragsavtal Allra starkast är kravet på lojalitet i vad som kan kallas fiduciariska relationer eller särskilda förtroenderelationer. I dessa har en uppdragstagare frivilligt åtagit sig att utföra visst uppdrag åt annan. Det stränga lojalitetskravet kan i dessa förtroenderelationer ge följande tumregel: uppdragstagaren skall sätta uppdragsgivarens (alternativt en tredje persons) intresse framför sitt eget, d.v.s. det föreligger en allmän skyldighet att undvika pliktkollisioner. I synnerhet gäller det att uppdragstagaren inte tillåts dra egen vinning av åtagandet, utöver en eventuell förutbestämd ersättning.733 Det finns likheter med de romerska s.k. fides-relationema, vilka ursprungligen inte var rättsligt sanktionerade: man hade endast att lita till medkontrahentens heder.734 Flera av dessa relationer, såsom tutela (förmynderskapsrelationen), kom dock att förättsligas och de betraktades senare såsom bona fides-reglerade avtal.735 Senare kom dessa fides-normer att fa en mycket stor betydelse i olika feodala relationer, där det var svårt att precisera alla tänkbara förpliktelser på förhand.736 Problemet med mer eller mindre ”ofullständiga” avtal är således inte nytt. I några situationer är det inte det berörda subjektet som ger uppdraget åt uppdragstagaren. Det kan nuförtiden vara en myndighet som utser en uppdragstagare åt en person som saknar förmåga att ensam sköta, mer eller mindre nödvändiga, ekonomiska transaktioner. Det senare förekommer vid förvaltning genom en s.k. förvaltare eller god man.737 1 dessa situationer ärs. 47
22.130 betoningen av förtroende essentiell och skyddsobjektets intressen äger prioritet.738 Förvaltaren, respektive den gode mannen, måste därför vara ’'en rättrådig, erfaren och i övrigt lämplig man eller kvinna.”739 7B4e0roendeförhållandet är, av lätt insedda skäl, mycket stort, vilket motiverar det höga lojalitetskravet. När det gäller förvaltaruppdrag av mer kommersiell karaktär diskuteras utomlands olika nationella varianter, vilka kan sägas motsvara de engelska begreppen trust (fiducia),™’ samt fiduciary obligations/relations741. Dessa begrepp kan knappast sägas ha några värdiga motsvarigheter i Sverige,742 även om det naturligtvis inte saknas mer eller mindre auktoritativa standarder av ”god sed-karaktär” i vårt land.743 7N44är det gäller de med bankverksamhet förknippade uppdragen, diskuteras numera i viss utsträckning en förstärkt lojalitetsplikt under det från England inlånade latinska begreppet uberrimae fidei™* Bl.a. har fondandelsägares utsatta position kommit i strålkastarljuset.745 1 prop. 2002/03:150 (lag om investeringsfonder) anges att fondbolaget i sin förvaltning skall ”handla uteslutande i andelsägarnas gemensamma intresse. Denna skyldighet bör i huvudsak motsvara den allmänna lojalitetsplikt som får anses gälla alla uppdragstagare. ”746 Med hänsyn till vårt nutida samhälles höga grad av specialiserad arbetsdelning kan det finnas goda skäl att förpliktiga den som kan förväntas ha de bästa förutsättningarna att uppfylla förpliktelserna i fråga. Det s.k. fackmanna-ansvaret och andra former av professionsansvar,747 kan förstås utifrån denna grund. När en lekman vänder sig till en fackman för att få råd, kan det därför typiskt sett inte ställas några högre krav på den förstnämnde att undersöka de råds. 48
23.131 som ges, eftersom det är fackmannens högre kunskapsnivå som är den bakomliggande orsaken till avtalsrelationens uppkomst. I annat fall skulle de bakomliggande skälen till avtalet vara omintetgjorda, åtminstone från lekmannens utgångspunkter. I inledningen till detta arbete förekommer det tre exempel där HD har fyllt ut avtalet med specifika förpliktelser.748 1 dessa fall har den ena parten varit s.k. fackman (revisor, fastighetsbesiktningsman) eller professionell utövare av annat slag med en särskild position (bank). De angivna fallen är alls inte unika, vilket synes rimligt med tanke på tjänstesektorns växande betydelse. Under de senaste årtiondena har normer, angående det s.k. professionsansvaret, kommit att såväl utvecklas som konkretiseras, till stor del i rättspraxis. Ett uttryck för detta professionsansvar är ett antal kontraktuella biförpliktelser, vilka fastslagits i rättspraxis. Flera av dessa rättsfall rör uppdragstagare, vilka ägnar sig åt vad som brukar benämnas immateriella tjänster.749 I många av de nyss nämnda fallen angående vissa yrkesutövares professionsansvar är rättsfrågorna anknutna till såväl omfattningen av som kvalitén hos olika rådgivningsprestationer. Dessa ”rådgivningsfall” har rönt ett förhållandevis stort intresse såväl i doktrinen,750 som hos lagstiftaren: den 1 juli 2004 kommer lag (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter att träda i kraft.751 En gemensam nämnare för ovanstående fall är, oavsett om de förknippas med rådgivning eller inte, att kommunikationen mellan parterna har satts i fokus vid den juridiska bedömningen. Informationshantering av olika slag är kanske den mest frekventa av de konkreta lojalitetsförpliktelsema. De nutida möjligheterna att snabbt anpassa, förmedla och lagra information ger underlag för att ställa höga krav på marknadsaktörerna. Det handlar för det första om en skyldighet till aktivitet: att informera medkontrahenten om viktiga förutsättningar (se ovan, 4.1 under upplysningsplikt i prekontraktuella situationer) eller om senare inträffade händelser. Det handlar därutöver om en skyldighet till passivitet: att uppfylla kraven på tystnadsplikt angående främst företagshemligheter, vilka kontrahenten fatt del av vid samarbetet.s. 49
24.132 När det gäller den aktiva sidan av informationshantering, kan följande kortfattat sägas. I flera fall har uppdragstagaren kommunicerat mer eller mindre felaktig information. I NJA 1991 s. 625 hade en fastighetsmäklare gett bristfällig information angående förutsättningarna för realisationsvinstskatt vid fastighetsförsäljning.752 Det finns även fall där den professionella aktören underlåtit att kommunicera viktiga händelser inom rimlig tid (NJA 1992 s. 351 banks informationsskyldighet till borgensman). Jfr även NJA 1992 s. 738, där en försäkringsmäklare ansågs ha en allmän rådgivnings och upplysningsskyldighet. Försäkringsmäklaren ansågs ha eftersatt skyldigheten att upplysa försäkringstagaren (ett hotellbolag) om ett specifikt premievillkor, vilket ledde till att försäkringstagaren kom att stå oförsäkrad. Mäklaren blev ersättningsskyldig. En professionell aktör anses ha en förhållandevis långtgående plikt att, inte endast överföra information i rätt tid, utan även sätta sig in i mottagarens möjligheter att förstå och värdera informationen. Kleineman diskuterar i dessa sammanhang en pedagogisk plikt för uppdragstagaren.753 Här ovan diskuterades bl.a. NJA 1994 s. 532 (Statens Provningsanstalt) där uppdragstagaren lämnade teknisk information angående ljushärdigheten hos tyg, utan att meddela att den åberopade mätskalan var logaritmisk. Av NJA 1992 s. 502 framgår en rådgivande revisors skyldighet att inte endast ge välgrundade råd, utan även varna för eventuella skattekonsekvenser. Särskilt långtgående ansvar anses en fastighetsbesiktningsman ha ålagts i NJA 1997 s. 65. Denne angav i och för sig de aktuella bristerna avseende den undersökta fastigheten till uppdragsgivaren, men han borde därutöver även ha angett tänkbara konsekvenser av dessa brister.754 När det gäller den passiva sidan av informationshantering finns det, förutom förpliktelsers. 50
25.enligt lagen om företagshemligheter, ett flertal olika kodifierade förpliktelser att inte förmedlas. 51
26.eller utnyttja viss information.s. 51
27.133 I flera av ovannämnda fall har det saknats tydliga regleringar av de aktuella uppdragen: varken parterna själv eller lagstiftaren har försökt att precisera förpliktelserna.755 Emellanåt hänvisas till HB 18 kap. (Om sysslomän eller ombudsmän) och kommissionslagen, i brist på mer precis lagstiftning.756 Dessa lagar ger dock mycket begränsad vägledning för andra avtalstyper. Oavsett det nyss sagda bör man, såsom lagstiftaren gjort,757 kunna utgå från att en professionell uppdragstagare har en generell omsorgs- eller lojalitetsplikt.758 Det är däremot en mer öppen fråga hur dessa generella principer bör preciseras, med hänsyn till respektive uppdragstyp och övriga omständigheter i det konkreta fallet.759 Det allmänna omsorgs- och lojalitetskravet utgör dock en rättsgrund för att legitimera en avtalsutfyllnad .76° I vissa långvariga och komplexa relationer är det, som ovan påpekats, varken möjligt eller ens önskvärt att i förväg precisera alla tänkbara förpliktelser.761 Avtalsrelationen skulle i sådana fall, vid sidan av de därmed förknippade oangenäma kontraktsomkostnadema, riskera att bli endast en slags mekanisk dans med förutbestämda steg. Det senare är alls inte önskvärt i många komplexa avtalsrelationer där det är en allmän hög kompetens man eftersöker hos uppdragstagaren: denne måste kunna agera i en föränderlig omvärld.762s. 51
28.134s. 52