1.4.2.1 36 § avtalslagen Avtalslagen innehåller numera en s.k. förmögenhetsrättslig generalklausul vilken uttrycks i 36 §. Enligt dess ordalydelse är den verksam när avtalsvillkor är att betrakta såsom oskäliga ”med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt”. Denna generalklausul, bär på ett tydligt sätt, idén om ekvivalens mellan parterna och den utgör en rättsgrund för att i viss utsträckning restaurera status quo ex ante.591 36 § är verksam mot såväl ursprungligt oskäliga avtalsvillkor som avtalsvillkor vilka blir oskäliga på grund av att väsentliga omständigheter förändrats efter avtalsingåendet. Om dessa rekvisit är uppfyllda, kan 36 § såväl avlyfta som skärpa avtalade förpliktelser. I exempelvis NJA 1983 s. 385 skärptes avtalsvillkoret för arrendatom (penninggäldenären) till markägarens båtnad. Domstolen omformulerade här en indexklausul i ett 49-årigt arrendeavtal, i syfte att fa en rimligare anpassning till inflationsutvecklingen. Däremot framgår det inte tydligt - varken av 36 §:s ordalydelse, förarbeten eller rättspraxis - om och hur paragrafen kan åberopas såsom grund för att tillskapa helt nya förpliktelser.592 I NJA 1989 s. 614 (bodelningen) uttalar sig dock HD på följande sätt: ”1 detta läge finns dets. 20
2.102 inte någon anledning att i rättstillämpningen ge förutsättningsläran den mera vidsträckta tillämpning, som skulle bli följden, om i stort sett vilka rättsverkningar som helst skulle vara möjliga att åstadkomma med tillämpning av förutsättningsläran. Det synes åtminstone i princip vara ändamålsenligt och i bättre överensstämmelse med lagstiftarens intentioner att en sådan prövning sker inom ramen för generalklausulen och inte med tillämpning av förutsättningsläran ”. Senare i samma dom skriver HD dock att 36 § "förutsätterför sin tillämpning att det finns ett oskäligt avtalsvillkor". Vad gäller en eventuell skadeståndssanktion, torde den å sin sida inte vara utesluten vid tillämpningen av 36 §, om än inte så särskilt sannolik.593 594 Hur har då denna skälighetsparagraf förknippats med lojalitetsprincipen? Wilhelmsen skriver att 36 § antas på lite längre sikt få en normativ effekt och att den lojalitetsplikt som anses "nedfelt i regelen vil komme inn som reelt hensyn ved tolkning av avtaler” Madsen påpekar å sin sida att: "[d]et ulovfiestede loyalitetskrav slår igennem såvel i kontrakts- som i konkurrenceretten og er på samme måde som standarderne i aftl. §36 (krav om rimelighed og redelighed) og markedsforingslovens § 1 (krav om god markedsforingsskik) et konglomerat af forskellige og til dels inkommensurable hensyn. De netop ncevnte lovfcestede standarder kan - såvel som en roekke mere specielle regler ses som udtryck for dette loyalitetskrav, men ikke som en udtommende kodificering heraf, hvilket ikke mindst en nyere dom som den nedenncevnte U 1981.300 H klart viser. ”595 Principen om att avtal skall hållas är, vilket ovan påpekats, fortfarande en utgångspunkt i avtalsrätten. Alla affärstransaktioner innehåller risker av olika slag och endast det faktum att en viss yttre händelse medför att en avtalspart åsamkas avtalsrelaterade förluster, behöver i sig inte betyda att någon illojalitet förekommit från medkontrahentens sida. Å andra sidan hör det till förutsättningarna att det är svårt, särskilt under långvariga avtalsförhållanden, att kunna överblicka exempelvis viktiga framtida omvärldshändelser, vilka kan rycka undan grunderna för hela avtalet. I den mån det inträffar någon betydande avtalsrelevant händelse under avtalstiden, kan det betraktas såsom att inte vara tillräckligt lojal, om part blankt vägrar att medverka till att situationsanpassa avtalsinnehållet.596 Lojalitetsprincipen har sin kanske största kontaktyta med 36 § när det gäller graden av tillmötesgående inför förändringar is. 20
3.103 långvariga avtalsförhållandet.597 Detta kan motiveras med att lojaliteten är den nödvändiga reaktionen på medkontrahentens visade tillit, vilken särskilt karaktäriserar det kontinuerliga samarbetet.598 Ett framgångsrikt långvarigt samarbete kräver normalt alltid viss flexibilitet, varför kontinuerliga omförhandlingar i större eller mindre omfattning torde vara legio. Att i en sådan situation strikt hänvisa till en klausul (eller kanske omvänt: att strikt hänvisa till avsaknaden av exempelvis en indexklausul), riskerar att ödelägga ett i övrigt värdeskapande samarbete. 36 § kan i detta sammanhang verka i preventivt syfte, genom att en vägran att inlåta sig på konstruktiva diskussioner, kan få en negativ inverkan på möjligheten att genomdriva avtalet. Ett danskt rättsfall, U 1981.300, visar ett intressant samband mellan avtalsreformering och lojalitet. Ett oljebolag (panthavaren) hyrde ett markområde till bensinstationsverksamhet av U, samtidigt som bolaget lånade ut kapital till densamme. Ränta och amortering skulle motsvara hyresvederlaget. Avtalet skulle gälla i tio år, med rätt till förlängning med samma tid. Såsom säkerhet för lånet och eventuellt kontraktsbrott pantsatte U en annan (än den ovan nämnda) av sina fastigheter. Under pågående avtalstid avstyckades, med panthavarens goda minne, flera tomter på den pantsatta fastigheten (till s.k. ejerlejligheder). Panthavaren godkände försäljningen av två av de avstyckade tomterna, men nekade därefter att medverka till ytterligare försäljningar, enär densamme vid denna tid tvistade med U angående ovannämnda hyresavtal. U krävde nu, för att kunna fortsätta avstyckningama, att panthavaren skulle acceptera en bankgaranti i stället för fastighetspanten. Den senare nekade, av förmodade förhandlingstaktiska skäl. Hojesteret ålade dock den senare att acceptera säkerhetsbytet, eftersom U hade ett väsentlig intresse av att detta kom till stånd medan panthavaren å sin sida ”ikke havde anfort nogen loyal grund til at modscette sig ombytningen af sikkerheden ”.5" Domstolen syntes inte ha explicit ha tillämpat 36 §, även om det ”hänvisades” till denna paragraf i domen.600 Ovanstående fall torde också kunna sorteras in under kategorin rättsmissbruk, d.v.s. att en part gör bruk av en, i sig rättsenligt förvärvad, rättighet på ett klandervärt sätt. Det strider mots. 21
4.104 lojalitetsprincipen att närmast, i chikanöst syfte,601 neka medkontrahenten en eftergift och stå fast vid en rättighet, trots att ”eftergiften” är till gagn för medkontrahenten men inte innebär en risk för vare sig direkt värdeförlust eller att en redan uppnådd rättsposition går förlorad. Också i det norska fallet Rt. 1994 s. 833, drogs lojalitetsprincipen in såsom ett viktigt element vid skälighetsbedömningen med utgångspunkt från 36 §.602 Ramberg och Ramberg påpekar att 36 §, liksom 33 § kan komma till användning som en säkerhetsventil vid illojala förfaranden av olika slag.603 1 exempelvis NJA 1997 s. 524 ansågs borgenären inte i tillräcklig omfattning ha uppmärksammat borgensmannen på de oväntat stora risker som borgensåtagandet innebar. Alla krav på förändringar beaktas dock inte. Det kan tänkas att utfallet av en viss transaktion blir bättre än vad respektive part förväntat. I en norsk skiljedom (Ula-domen) omfördelades inte ett oplanerat överskott mellan parterna.604 Båda parter hade tjänat mer på att en viss oljefyndighet visade sig vara större än vad de från böljan hade antagit. Dock tjänade den ena parten mer än den andra. Å andra sidan kan det framhållas dels att båda parternas ursprungliga förväntningar avseende transaktionen redan var uppfyllda, utan omfördelning, dels att det inte förelåg någon initial obalans i avtalsrelationen. Av ovan framgår att lojalitetsprincipen har beröringspunkter med 36 § avtalslagen: i båda fallen anknyts till grundläggande tankar om ekvivalens i avtalsförhållanden och till parternas legitima förväntningar avseende utbytet. Lojalitetskravet framkommer sammanfattningsvis när part illojalt brukar en formellt giltig rättighet. Det senare torde ha särskild betydelse vad gäller långvarig avtalsförhållanden där parts förändringsbenägenhet har särskild betydelse. 4.2.2 Illojal passivitet I avtalsrelationen kan det vanligen ställas högre krav på en aktivitet till förmån för annan än den handlande själv än vad som gäller rent allmänt. Avtalsrelationen i sig skapar situationer där det kan förväntas en högre grad av uppmärksamhet hos medkontrahenten och där dennes. 22
5.105 utan större uppoffringar kan avvärja skada för den andre:605 ’’Som passivitetsreglenes dypeste grunn neuner man ofie nutidens krav til hensynsfullhet og lojalitet - man skal ikke la medmennesker Iide tap hvis man lett kan auverge det. ”606 Underlåter part att agera finns det situationer, i vilka det synes rimligt att, medelst skadestånd, låta överflytta de negativa konsekvenserna av passiviteten till den passive.607 En alternativ sanktion kan vara att den passive förlorar en rättighet. Detta kan särskilt vara aktuellt när passiviteten är ett medvetet försök att skaffa sig spekulationsutrymme på den andres bekostnad:608 detta har beaktats bl.a. i 24 § köplagen och 14 kap. 28 § sjölagen.609 Ytterligare ett exempel på en ”bumerang-sanktionerande” regel, är skyldigheten att begränsa skadan, oavsett att det är medkontrahenten som initialt förorsakat den. Den skadelidande parten kan exempelvis inte endast ha rätt, utan även vara skyldig, till att vidta skäliga åtgärder för att genomföra s.k. täckningsköp, se 70 § köplagen.610 Underlåter den skadelidande att göra detta, faller rätten till ersättningen bort för den del av skadan som kunde förhindras. Bärlund associerar lojalitetsprincipen även med köprättsliga reklamationsbestämmelser. Han omnämner två samband med lojalitetsprincipen och reklamations institutet vid konsumentavtal. Det första är att säljaren ges en möjlighet att samla bevis om det påstådda kontraktsbrottet och det andra är att reklamationen getts en viktig ställning vid fullgörandet av en parts skyldighet att begränsa en skada.611 4.2.3 Förutsättningsläran Den välkända förutsättningsläran har, likt många andra institut i svensk rätt, sina rötter på kontinenten. Denna okodifierade ”lära” betraktas emellanåt såsom en i rättstillämpningen utvecklad allmän rättsgrundsats,612 och den har diskuterats under lång tid av åtskilliga nordiska rättsvetenskapsmän i varierande omfattning. Läran har utvecklats vid sidan om 33 §s. 23
6.106 avtalslagen och dess rättsverkningar är primärt att befria en part från en förpliktelse som denne har åtagit sig med felaktiga förutsättningar.613 Förutsättningsläran har behandlats såsom en del av ogiltighetsläran, men den omfattar inte endast omständigheter vid avtalets tillkomst utan också fall av avtals ogiltighet eller overksamhet på grund av inträffade omständigheter efter avtalsingåendet, s.k. bristande förutsättningar.614 I rättsfallet NJA 1989 s. 614 har HD, hänvisande till äldre doktrin, slagit fast att rättsverkningarna vid tillämpningen av förutsättningsläran är partiell eller total ogiltighet, alternativt overksamhet.615 Denna begränsning av rättsverkan har tidigare diskuterats av bl.a. Lehrberg och Kleineman, vilka har påtalat möjligheterna att även använda förutsättningsläran såsom rättslig grund i syfte att tillåta en förpliktelseökning.616 I NJA 1996 s. 410 uttalar HD att läran kan ses som ett komplement till främst avtalstolkning och ogiltighetsgrundema i avtalslagen.617 Grönfors uppfattar att den moderna svenska doktrinen, Lehrberg undantagen, tillråder en restriktiv och försiktig tillämpning av denna lära, i dess roll att ingripa korrigerande i gjorda förklaringar.618 Förutsättningsläran och dess utländska motsvarigheter kan sägas innehålla lojalitetsförknippade resonemang. Madsen menar att: ”[h]ele vildfarelseslceren med dens regler om undersogelses- og underretningspligt kan meget vel ses som udtryck for denne generelle loyalitetstanke, der stiller normative krav til en aftalepart om i en interessekonflikt ikke ubetinget at fremme sine egne interesser på bekostning af medkontrahentens, men i en vis udstrcekning at tilstrcebe en rimelig afvejning. Selv om problemformuleringen herved bliver normativ og til dels subjektiveret, vil den reale basis herfor vcere et krav om en mere objektiveret balance eller aekvivalens mellem partemes rettigheder og pligter is. 24
7.107 aftaleforholdet. Reelt rummes derfor heri en god del af det samme rimelighedsskon, som mere åbenlyst anlcegges efter de retlige standarder eller generalklausuler. ” 619 I Tyskland har motsvarigheten till förutsättningsläran - Wegfall der Geschäftsgrundlage - tidigare behandlats i anslutning till § 242 Treu und Glauben, även om det inte syntes ha varit den tyska lagstiftningskommissionens intentioner.620 Numera är principen, efter lång och trogen tjänst, kodifierad i tysk rätt, se BGB § 313 (Störung der Geschäftsgrundlage). Beroende på omständigheterna kan det finnas olika sätt att restaurera status quo ante, d.v.s. den ursprungliga ekvivalensen i avtalsförhållandet. I vissa situationer är det nog inte fel att påstå att förutsättningsläran ”konkurrerar” med andra normkomplex.621 Ett exempel på denna normkonkurrens med den materiella lojalitetsplikten kom i dagen i NJA 1992 s. 351 och den efterföljande juridiska debatten. I nyss nämnda fall hade en viss Nedo tecknat en proprieborgen for ett kortfristigt lån omfattande 200 000 kr, vilket beviljades gäldenären (ett aktiebolag) den 6 september 1984. Lånet förföll till betalning efter den 30 december 1984. Gäldenären betalade dock inte på den avtalade forfallodagen och borgenären (banken) erhöll inte någon betalning överhuvudtaget fram till det att gäldenären försattes i konkurs den 6 oktober 1986. Först i samband med konkursen krävdes Nedo på betalning i enlighet med borgensförbindelsen: den 15 oktober 1986 riktade banken krav mot honom angående borgensförbindelsen. Eftersom aktiebolaget då var försatt i konkurs och dess ägare hade lämnat Sverige, fanns det ingen reell möjlighet for Nedo att utnyttja sin regressrätt. I fallet synes domstolen ha låtit argument om kontraktsbrotts leda till påföljden overksamhet.622 HD uttalar att ”[i] fall en borgenär underlåter att göra vad som rimligen kan begäras i förevarande hänseende, bör borgensmannen bli fri från sitt betalningsansvar mot borgenären i den mån försummelsen orsakat borgensmannen skada i fråga om regressrätten HD fann att banken varit försumlig med att underrätta Nedo L och att ’’banken anses ha förlorat sin rätt enligt borgensåtagandet i den mån försummelsen inverkat på hans regressrätt”. I samma dom uttalas därutöver att det inte kan ”med tillräcklig tydlighet anses visat att Nedo L inte till följd av bankens försummelse lidit skada med det belopp som borgensförpliktelsen avser”.s. 25
8.108 I den juridiska doktrinen har det presenterats åtminstone två olika argumentationslinjer.623 Lehrberg diskuterar å ena sidan att man med exempelvis forutsättningsläran förklarar borgensförbindelsen såsom helt eller delvis oförbindande eller overksam. Lehrberg har behandlat denna problematik tämligen ingående och redogör även för ett antal andra rättsfall angående borgen.624 Å andra sidan går det att nå samma materiella resultat genom att åberopa borgenärens brott mot informationsplikten.625 En väsentlig avvikelse från denna lojalitetsförpliktelse skulle kunna ådra borgenären skadeståndsskyldighet. Skadeståndsfordringen skulle därmed kunna kvittas mot borgensfordringen. Denna lösning har förespråkats av bl.a. Kleineman och Lennander,626 medan däremot Lehrberg menar att ” [k] onstruktionen med skadeståndsanspråk och kvittning i stället för nedsättning av borgensansvaretf ramstår som onödig, onödigt komplicerad och materiellt sett tvivelaktig. ”627 Det materiella resultatet som uppnås, via båda alternativen är att borgensmannen i detta fall inte skall vidkännas någon förmögenhetsminskning. Oavsett vilken rättslig grund som åberopas, kan borgenärens skyldighet ses i ljuset av ett generellt lojalitetsperspektiv.628 I Norge diskuteras för övrigt ”partenes gjensidige lojalitets og aktsamhetsplikt ved kausjonserklceringer 629s. 26
9.109s. 27