1.Även om vardera parten normalt själv bär risken för att ett avtal inte kommer till stånd finns det trots allt vissa remedier emot alltför hänsynslösa beteenden. Ovan har framkommit att billighet ursprungligen förknippades med att part skall undgå effekterna av en generell norm, beroende på särskilda omständigheter i det enskilda fallet. I det här kapitlet förknippas kravet på lojalitet med att en part skall bära de betungande konsekvenserna, som denne ådragit en presumtiv medkontrahent. Lojalitetsprincipens närvaro i det prekontraktuella stadiet kan ses såsom ett svar på behovet av att skydda den för affärslivet så viktiga tilliten.511 De typiska förväntningar som en aktörs beteende ger upphov till, kräver att denne ger respons med en lojalitet avvägd mot den andres tillit. Det krävs dock att den som visar tillit har goda skäl därför; det är de befogade förväntningarna som skyddas. Just kravet att tilliten skall vara befogad, leder till ens. 4
2.86 objektivisering av normen.512 I praktiken blir det vanligen normalförväntningarna som blir vägledande och sällan de rent subjektiva förväntningarna. I de fall en part har atypiska förväntningar, bör denne själv ha ett ansvar för att, i eget intresse, tydliggöra detta för motparten. Det prekontraktuella lojalitetskravet avser närmast en rad aktivitets- eller omsorgsförpliktelser, vilka skall jämna vägen fram till ett visst mål.513 Det innebär dock ingen garanti för själva utfallet.514 Ett flertal rättsordningar accepterar ett generellt krav avseende good faith-normen under det prekontraktuella stadiet.5151 lex mercatoria förekommer exempelvis UP art. 2.15: (PECL Art. 2:301 är snarlik):s. 4
3.(1) A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement.s. 5
4.(2) However, a party who negotiates or breaks off negotiations in bad faith is liable fors. 5
5.losses caused to the other party.s. 5
6.(3) It is bad faith, in particular, for a party to enter into or continue negotiations whens. 5
7.intending not to reach an agreement with the other party. Ramberg & Ramberg anser att det som framkommer i ovan angivna reglering säkerligen gäller såsom en allmän avtalsrättslig princip även i svensk rätt,516 medan motsvarande inte anses kunna sägas om vare sig engelsk eller skotsk rätt.517 I England ställs det dock högre krav på upplysningar i s.k. fiduciariska relationer,518 där principen om uberrimaefidei (utmost good faith) råder.519s. 5
8.87 4.1.1Prekontraktuell passivitet och reklamationsregler Passivitetsreglema - eller annorlunda uttryckt: reklamationsbestämmelsema - i avtalslagen 4 § 2 st. och 6 § 2 st. brukar nämnas såsom uttryck for lojalitetsförpliktelser vid själva avtalsförhandlingen.520 Det anses illojalt att inte klargöra hur man vill agera när man har goda skäl att tro att motparten misstaget sig ifråga om ens avsikter. Vahlén skriver följande: ”Man synes kunna uppställa en för vissa fall tillämplig tolkningsregel om klargörandeplikt, varmed avses skyldighet för part att undanröja de missuppfattningar om avtalets innehåll som han vet att motparten gjort sig skyldig till. ”521 Även den relativa reklamationsplikten i avtalslagen 9 § kan nämnas i detta sammanhang. I den mån någon framkallat ett anbud från annan, och sedan underlåter att svara på anbudet, riskerar den passive att bli bunden av detsamma. Denna paragraf är snävt utformad, men exempelvis tidigare affärsförbindelser eller kontakter kan ge upphov till svarsplikt.522 I detta sammanhang kan det även påpekas att kravet på en skälig tidsfrist (legal acceptfrist) i avtalslagen 3 § utgör en begränsning av möjligheten att spekulera på den andres (anbudsgivarens) bekostnad.523 De nyss nämnda lojalitetsförknippade förpliktelserna är således inte avhängiga ett befintligt avtalsförhållande, utan visar att redan vissa prekontraktuella ageranden anses kunna ge upphov till en ansvarshöjande relation. Ett brott mot förpliktelserna kan sanktioneras med en rättsligt påtvingad avtalsbundenhet, men det torde vara vanligare med skadestånd motsvarande det negativa kontraktsintresset som rättsföljd.524s. 5
9.88 4.1.2Avtalslagen 30, 31 och 33 §§ För närvarande finns det ett antal rättsliga instrument som kan användas i syfte att frångå huvudregeln, vilken stadgar att avtal, vilka ingåtts frivilligt, skall hållas.525 De flesta av dessa regler återfinns i avtalslagens tredje kapitel, vilket har rubriken ”Om rättshandlingars ogiltighet”. Avtalslagens 30 § (svek) reglerar situationer i vilka en part avsiktligt vilseleder sin medkontrahent. Detta beteende är - av lätt insedda skäl - att betrakta såsom illojalt. För att rättsfoljden ogiltighet skall komma ifråga krävs det, enligt denna paragraf, att en viss rättshandling skall ha framkallats av den ena parten, vilket normalt kräver aktiva handlingar av en part, men som i sig inte utesluter att även förtiganden kan vara tillräckliga.526 Denna paragraf har inte sällan åberopats av parter vid rättsliga tvister, men antalet framgångsrika försök är fa.527 Avtalslagens ockerparagraf (31 §), tar i sin tur sikte på att en person utnyttjar en annans oförmånliga situation (trångmål, oförstånd, lättsinne eller beroendeställning). Det krävs dock inte att den förstnämnde har försatt den senare i denna oförmånliga situation, utan det är själva utnyttjandet av densamma som är relevant. Just utnyttjandet av en persons riskposition utgör ett kännetecken på lojalitetsbrottet. I denna paragraf figurerar även ekvivalensprincipen'. det ställs krav om ett uppenbart missförhållande mellan respektive parts prestation, för att ogiltighet skall komma ifråga (se angående ekvivalensprincipen i avsnitt 2.3.1.1 och 3.2.2). 33 § öppnar, å sin sida, möjligheten att komma åt ohederliga förfaranden, vilka inte träffas av lagens mer specificerade ogiltighetsregler. Denna paragraf tar sikte på omständigheter vid en rättshandlings tillkomst. I paragrafen föreskrivs att en rättshandling inte får göras gällande, om omständigheterna vid dess tillkomst var sådana att det skulle strida mot tro och heder att, med vetskap om dem, åberopa rättshandlingen. Detta gäller i det fallet att den gentemot vilken rättshandlingen företas, känner till omständigheterna vid dess tillkomst. Det krävs dock inte att den senare inser att det strider mot tro och heder att göra handlingen gällande.528 Den upplysningsplikt som anknyter till denna paragraf, förknippas numera vanligen meds. 6
10.89 lojalitetsprincipen.529 Taxell menar att områdena för allmän hederlighet respektive lojalitet till stor del täcker varandra när fråga är om parts skyldighet att lämna upplysningar.530 En säljare av ett objekt har ofta särskilda insikter beträffande objektets beskaffenhet och användningsmöjligheter.531 Upplysningsplikten ålägger en avtalspart att upplysa sin medkontrahent om relevanta fakta, vilka den förstnämnde känner till och som inte kan anses allmänt kända. Förutom att leda till plikten att besvara specifika förfrågningar på ett hederligt sätt fordrar lojaliteten i många fall även att en part självmant meddelar vissa fakta.532 Den senare plikten skall dock alltid vägas mot vad som anses vara allmänt känt samt mot medkontrahentens undersökningsplikt. I det norska fallet Rt 1984 s. 28 (Tromso Sparebank) hade en kund ingått ett kreditavtal (kassekreditt) med Tromso Sparebank under förutsättning att kunden skaffade fram två borgensmän (selvskyldnerkausjonister). Krediten aktiverades dock till en början (ca: sex månader) utan att borgensförklaringen inkommit till banken. När borgensförklaringen väl kom var krediten redan övertrasserad, vilket borgensmannen inte informerades om. Domstolen åsidosatte borgensavtalet med ledning av 33 §.533 Lojalitetsprincipen förefaller inte endast ha förståtts såsom en abstrakt metanorm, utan även såsom en direkt åberopbar rättsgrund. Det framkommer i Hoyesterettens dom att borgensavtalet skulle förklaras ogiltigt i enlighet med 33 § avtalslagen, ”men iallfall vil den rammes av ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold. ” Formuleringen förefaller ge uttryck för att lojalitetsprincipen skulle vara direkt tillämplig såsom ett alternativ till 33 §.534 Denna växelverkan mellan metanorm och direkt åberopbar rättsgrund kan för övrigt spåras i fler situationer.s. 7
11.90 Amholm menar att 33 § har haft störst betydelse såsom en principförklaring om det ”almindelige redelighetskrav”, vilket ligger bakom de olika ogiltighetsreglema.535 Även om, fortsätter han, man inte varit blind för detta krav tidigare, så har lagstiftningen lyckats att fasta uppmärksamheten på det, vilket medfört en normerande effekt långt utöver 33 §:s direkta tillämpningsområde. ”For avtaleretten viser dette sig scerlig på to punkter, nemlig dels ved tolkning av avtaler og dels som et krav til lojalitet når det gjelder å utove retten efter en avtale. I virkeligheten är disse fjemvirkninger kanskje viktigere enn den virkning avtl. § 33 har hatt på sitt egentlige område. ”536 Även dansken Ussing poängterar denna paragrafs betydelse och ser den som en moralisk hävstång, vilket i sin tur är positivt ur ett samhälleligt perspektiv. Han fortsätter: ”Domstolene bor derfor heller ikke i Fremtiden vcere altfor cengstelige for at skcerpe Kravene til Aabenhed og Hcederlighed (Loyalitet) under Kontraktsforhandlingeme. Men de maa ikke gaa udover, hvad de kan vente at faa almindelig Tilslutning til. ”537 I den svenska respektive finska versionen av 33 § avtalslagen används för övrigt lokutionen tro och heder, vilken i sig ger associationer till ovan nämnda bona fides, good faith respektive Treu und Glauben. Tro och heder är just en översättning av det nyss nämnda tyska uttrycket,538 och Taxell påpekar att principerna tro och heder respektive avtalslojalitet utgör realiteter i en konstruktiv samverkan.539s. 8
12.91 4.1.3 Något om upplysningsplikt vid köp Problematiken angående plikten att upplysa medkontrahenten om relevanta fakta i samband med köp är säkerligen lika gammal som existensen av själva bytesinstitutet, och redan Cicero diskuterar upplysningsplikten i sitt berömda verk Om plikterna (De Officiis). Cicero berättar om en viss fastighetsägare vid namn Tiberius Claudius Centumalus. Denne var ägare av en fastighet med tillhörande hus beläget på Caelius (ital. Monte Celio, en av Roms sju berömda kullar). På denna kulle fanns det även ett citadell, varifrån augurema (ett ämbetsmannaprästerskap) observerade och tolkade fåglarnas beteenden i sökandet efter gudomliga tecken, s.k. auspicier.540 Ovan nämnda hus befanns vara så högt, att det störde auguremas verksamhet, varför ägaren ålades att avlägsna den störande delen på huset. Claudius valde dock att i stället annonsera ut fastigheten, varpå den såldes till Publius Calpumius Lanarius, utan att säljaren upplyst om föreläggandet. Senare kontaktade augurema den nye ägaren, varpå denne vidtog de krävda åtgärderna. Calpumius fick dock veta att augurema tidigare hade vänt sig mot Claudius, innan försäljningen. Cicero fortsätter: ”When he discovered that Claudius had advertised the house after he had been ordered by the augurs to demolish some of it, he compelled him to go before the arbitrator as to ‘what compensation he ought to have made in accordance with the demands ofg oodfaith “ 541 Säljaren ålades senare att kompensera köparen med ett belopp motsvarande skadan.542 Fallet har vissa likheter med ett antal svenska rättsfall, vilka innehållit s.k. rådighetsproblematik.543 Här kan nämnas NJA 1991 s. 808 (Kiosken) där säljarna bedömdes ha känt till att köpeobjektet i rådighetsavseende var sämre än vad köparen hade förutsatt,544 men inte upplyst medkontrahenten om detta. Numera torde några av dessa fall kunna diskuteras under köplagen 17 § 3 st., eftersom det inte finns någon reglering i köplagen om s.k. rådighetsfel.545 Hultmark menar, i en kommentar till den sistnämnda domen, att denna ligger i linje med en utvecklings. 9
13.92 mot en allt starkare loj alitetsplikt i avtalsförhållanden. Hon anger vidare att lojalitetsförpliktelsen i avtalsförhållanden, med en viss omformulering av Högsta domstolens ord, skulle kunna definieras på följande sätt: ”När en avtalspart känner till att avtalsobje ktet är säntre än vad motparten förutsätter, har han skyldighet att tydligt klargöra för motparten hur saken ligger till. ”546 5 D4e7nna formulering, med dess begränsade tillämpningsområde, kan dock inte betraktas såsom en uttömmande beskrivning av den generella lojalitetsprincipen. I dansk rätt poängteras ofta säljarens lojala upplysningsplikt^1 vilken betonas särskilt i anslutning till försäljning av fast egendom.548 Även i Norge används denna lokution.549 Den nu gällande svenska köplagen utgår också från att parterna skall vara lojala mot varandra, vilket, som redan påpekats, inte var någon direkt nyhet i förhållande till dess föregångare, 1905 års köplag.550 Den svenska köplagen ställer ej upp någon generell upplysningsplikt för säljaren, men likväl finns det situationer vilka påkallar en särskild upplysningsplikt.551 Enär utgångspunkten för felbedömningen är sådan att köparens befogade förväntningar sätts i fokus (köplagen 17 § 3 st.),552 minskas möjligen fokus på själva upplysningsplikten. Så länge köparens förväntningar på objektet är befogade anses säljaren stå risken redan av den anledningen.553 Skadeståndsskyldighet kan dock utlösas även av försummelse till vilka bl.a. culpös underlåtenhet att lämna upplysning räknas.554 Enligt exempelvis 40 § 3 st. har en köpare rätt till skadestånd, om felet eller förlusten beror på försummelse från säljarens sida.555 Säljaren kan bli skadeståndsskyldig enligt tredje stycket om han underlåtit att lämna köparen sådana uppgifter om varans egenskaper eller användning som han varit eller borde ha varit medveten om och som han förstått eller borde ha förstått vara viktiga för köparen. 556 1 detta sammanhang bör det även påpekas att det, vid en eventuell bedömning om huruvida säljaren handlat i strid mot tro och heder, ta i beaktande om denne upplyst om relevantas. 10
14.93 förhållanden.557 Om säljaren handlat i strid mot denna norm, har köparen en möjlighet att åberopa fel i varan, trots att köparen i och för sig kunnat upptäcka felet vid en undersökning.558 Såväl felaktiga uppgifter som underlåtenhet att upplysa om relevanta förhållanden kan, förutom att betraktas såsom kontraktsbrott, även medföra overksamhet enligt förutsättningsläran.559 4.1.4 Culpa in contrahendo - andra fall av oaktsamt uppträdande före eller is. 11
15.samband med ingående av avtal För olika typer av klandervärt beteende i det prekontraktuella stadiet, brukar samlingsbegreppet culpa in contrahendo användas. Begreppet indikerar när oaktsamhet förekommit, men säger föga om företeelsen i övrigt.560 Eftersom begreppet sedan länge är inarbetat, föräras det en särskild rubrik i detta sammanhang. Av vad tidigare sagts framgår att de inblandade parterna far vidkännas en viss ansvarsstegring redan från den första kontakten, oavsett om kontakten leder till ett avtal eller ej. Adlercreutz skriver följande: ”Likaväl som avtalsparter har viss inbördes lojalitetsplikt (ansvar för culpa in contractu), kan redan förhandlingar om avtal och andra förberedelser... tänkas medföra likartade men mindre långtgående förpliktelser. ”561 Oaktsamhet vid ingående av avtal kan förekomma i åtminstone två olika situationer. Den ena föreligger när en avtalspart agerar på ett klandervärt sätt, exempelvis genom att lämna oriktiga upplysningar, alternativt utelämna viktiga upplysningar till medkontrahenten, i samband med ingåendet av ett avtal som senare fullgörs.562 Denna problematik är förknippad med den ovan nämnda 33 § avtalslagen. Den andra situationen är för handen när en part uppträtt klandervärt vid avtalsförhandlingar som ej lett till något bindande avtal.563 Svensk rätt synes generellt setts. 12
16.94 behandla culpa in contrahendo mer styvmoderligt än rätten i lejonparten av övriga länder i den nuvarande Europeiska unionen.564 1 nordisk rätt brukar culpa in contrahendo, till skillnad mot exempelvis tysk rätt, i första hand bedömas enligt utomobligatoriska ansvarsregler.565 Likväl är det inte ovanligt att man nuförtiden betraktar ansvaret för culpa in contrahendo såsom en utökning av den kontraktuella lojalitetsprincipen:566 exempelvis Ussing, Amholm, Muukkonen och Taxell tänker sig att denna princip expanderar till att omfatta även prekontraktuella situationer.567 1 Finland har det för övrigt framlagts ett förslag angående en prekontraktuell lojalitetsplikt, vilket - vid ett genomförande - skulle förändra ansvaret till att bli inomobligatoriskt.568 1 Finlands Högsta domstol avgjordes ett fall - HD 1993:130 - där det direkt hänvisades till principen om prekontraktuell lojalitet: Staden Hangö (finska: Hanko) hade ingått ett avtal med två byggnadsföretag angående anläggandet av en djuphamn. Under förhandlingarna ändrades planerna av staden, varvid kajerna fick en billigare träbeklädnad (fender) i stället för en dyrare variant av gummi. Efter att djuphamnen tagits i bruk, visade det sig att träbeklädnaden inte var tillräckligt flexibel för att stå emot de påfrestningar, vilka uppkommer i samband med att fartyg lägger till. Trots att stadens representanter borde ha förstått att de valde en lägre kvalitet, ålades byggnadsföretagen att betala kompensation. De senare ansågs vara specialister inom området och borde för beställaren ha klargjort konsekvenserna av ändringen. Ändamålet med avtalet var att bygga en så bra hamn som möjligt. HD angav uttryckligen lojalitetsprincipen såsom grund och principen ansågs normera även de föregående avtalsförhandlingarna. Fram till böljan av 1980- talet synes för övrigt nordiska diskussioner angående det s.k. prekontraktuella ansvaret ha varit tämligen fa,569 och principen om culpa in contrahendo far fortfarande betraktas såsom tämligen outvecklad i svensk rättspraxis.570 Det senaste decenniet kan dock ett något större intresse spåras i doktrinen och i den mån domstolarna anammars. 12
17.95 denna doktrinära tendens, kan förhoppningar hysas om en högre grad av prekontraktuellt tillitsskydd i framtida rättspraxis. Nedan följer en kort beskrivning av de svenska rättsfall, vilka vanligen förknippas med culpa in contrahendo. I NJA 1963 s. 105 tilldömdes den skadelidande ersättning trots att inget avtal hade kommit till stånd. En svensk affärsman (G), vilken ägde en betydande del (45 %) av ett aktiebolag i Colombia, hade kommit överens med en annan svensk affärsman (E), om att den senare skulle anställas såsom verkställande direktör i det nyss nämnda colombianska bolaget. För att denna överenskommelse skulle bli giltig, krävdes enligt colombiansk lag, att den godkändes av bolagsstämman. Ett sådant godkännande gavs dock inte. G hade dessförinnan avsänt ett telegram till E om att denne skulle inställa sig hos bolaget för tjänstgöring, vilket domstolen ansåg vilseledande. G hade dessutom själv, innan telegrammet avsändes, fått negativa signaler från övriga delägare angående anställningen. Detta vidareförmedlade dock inte G till E i telegrammet. Domstolen ansåg G vara skadeståndsskyldig intill det s.k. negativa kontraktsintresset. Således ersattes E för de utlägg han haft p.g.a. av G:s uppträdande, men han tillerkändes inte lönekompensation för den tilltänkta ”förlorade” anställningen. Ovan diskuteras upplysningspliktens relevans på det prekontraktuella stadiet. I det nyss nämnda fallet belyses därutöver betydelsen av att ge korrekt information. I ett annat fall, NJA 1973 s. 175, vilket gällde förhandlingar angående köp av fastighet, nekades dock säljaren rätt till ersättning. Trots att den presumtive köparen agerat på ett sätt som vilselett säljaren, bl.a. till att vidta vissa ändringar av ett hus, vilket uppfördes på fastigheten, nekades den senare ersättning när den presumtive köparen senare drog sig ur affären. Det lagliga formkravet avseende skriftlighet synes ha varit vägledande för Högsta domstolen. Domstolen var inte villig att riskera att formkravets funktion skulle försvagas genom att skadeståndssanktionens tillämpningsområde vidgades. Nyss nämnt fall gällde således fastighetsköp med tillhörande särskilda formkrav avseende skriftlighet. Fallet har vissa likheter med ett finskt fall, HD 1950:R 17, där en part drog sig ur en fastighetsaffär, oaktat att denne gjort en muntlig utfästelse angående att genomföra köpet (formkrav gällde även här). Rätt till skadestånd synes ha varit utesluten men medgavs ejs. 13
18.96 eftersom säljaren inte visat att han före köpet nödgats företa kostnadskrävande åtgärder.5711 Sverige har Kleineman argumenterat för att skadeståndsanktionen borde kunna användas vid klandervärda beteenden i samband med förhandlingssituationer, oavsett om formkrav måste vara uppfyllda för att avtalet skall äga giltighet.572 Det rådande rättsläget i Sverige synes vara förhållandevis osäkert, medan exempelvis rätten till viss ersättning är lagstadgad i Finland (Jordabalken 2:8). Frågan kan därför ställas om inte något liknande skulle kunna accepteras i Sverige. En reformering borde kunna genomföras utan att väsentligen rucka på den nuvarande ordningen för fastighetsöverlåtelser. Formkravets helgd bör inte användas till att ge ett indirekt skydd för klandervärda beteenden. En generell betraktelse över ovanstående problematik är att den formella rätten aldrig helt bör avskäras från sin materiella tvillingsyster. Detta insåg redan de romerska juristerna för mer än två tusen år sedan när de frångick den strängt formalistiska rätten med dess arkaiskt rituella ursprung. I NJA 1978 s. 147 hade ett fastighetsbolag ingått ett s.k. projekteringsavtal med ett livsmedelsföretag. Avtalet gällde en upplåtelse av en butikslokal i en planerad byggnad. Fastighetsbolaget inrättade lokalen efter livsmedelsföretagets önskemål men det senare företaget avböjde att ta lokalen i anspråk. HD ansåg uppgörelsen såsom alltför oprecis för att anses såsom rättsligt bindande. Fastighetsbolagets andrahandsgrund gick ut på att medkontrahenten hade agerat vårdslöst i olika hänseenden. HD menade att livsmedelsföretaget hade att agera lojalt gentemot sin medkontrahent och underrätta denne om hur det avsåg att agera i etableringsfrågan. Å andra sidan hade också fastighetsbolaget en skyldighet att bevaka sina egna intressen, vilket HD inte ansåg att det hade gjort i tillräcklig omfattning, varför skadeståndsyrkandet ogillades. I NJA 1963 s. 105 synes Högsta domstolen ha gjort den bedömningen att den skadelidande E hade fog för att ådra sig vissa kostnader såsom en följd av G:s påstående tillsammans med hans agerande. I NJA 1978 s. 147, däremot, ansåg HD att det hade förekommit visss. 14
19.försumlighet hos båda kontrahenterna, varför skadan fick vara kvar där den först utföll. Det finns ytterligare ett rättsfall där HD bedömt en situation vilken kan sägas innehålla problem av culpa in contrahendo-karaktär. I NJA 1990 s. 745 hade bolaget SRM förhandlat med ett annat företag (X) om att förvärva licensrättigheten, avseende en vakuumpump, för ens. 15
20.97 begränsad tid. Detta avtal innehöll en option för SMR att ingå ett långvarigt avtal angående denna licensrättighet. SMR inledde under perioden för optionsavtalet förhandlingar med en person (L) angående återförsälj arrätten till pumpen. Efter optionstidens slut ingick SMR ett långvarigt licensavtal med rättighetsinnehavaren. Vid samma tid beslutade SMR att inte ingå något avtal med (L) angående rätten för den senare att sälja pumparna, vilket meddelades denne några veckor efter nyss nämnda beslut. Eftersom SMR dessförinnan hade levererat några pumpar till L, krävdes denne nu på ca: 20 000 kr, vilket han vägrade att betala. I stället genstämde L SMR med krav att SMR skulle utge skadestånd till honom för kontraktsbrott, vilket senare kom att avvisas av berörda domstolar: det ansågs inte visat att det uppkommit något bindande återförsälj aravtal mellan L och SMR. Såsom andrahandgrund åberopande L att SMR agerat vårdslöst gentemot L. Högsta domstolen menade att avtalsförhandlingarna i och för sig hade nått till en punkt där det ”uppkommit viss förpliktelse för bolaget att ta hänsyn till Ls intresse av att begränsa sina kostnaderf ör detf all av att något återförsäljningsavtal inte kom till stånd”. Varken SMR:s uppträdande, nämligen att i viss mån, dröja med att underrätta L, eller orsakssambandet mellan uppträdandet och L:s påstådda skador, ansågs ha uppnått den kritiska punkt, där skadestånd skulle komma i fråga.573 I nyss nämnda fall synes dock HD i princip acceptera att såväl skadeståndsanktionera culpa i samband med avtalsförhandlingar,574 som tanken att det är rimligt att kräva en högre grad av lojalitet ju längre förhandlingarna fortskridet,575 även om partema inte skulle lyckas att uppnå ett bindande avtal. Av ovanstående rättsfall framgår att det har varit relativt svårt att erhålla skadestånd i prekontraktuella situationer, även om en part i viss mån avvikit från gott affarsskick.576 Hellner påpekar angående dessa situationer att det fordras ”ett illojalt handlande för att skyldighet att ersätta det negativa intresset skall utgå.”577 Vid avtalsförhandlingar har därför partema goda skäl att, verkligen förvissa sig om att det antingen föreligger ett bindande avtal eller att motparten åtminstone är beredd att stå för eventuella omkostnader oavsett om det föreligger ett bindande avtal eller inte. Dessa transaktionskostnadshöjande åtgärder syness. 15
21.98 nödvändiga att ådra sig, med hänsyn till rådande rättspraxis, där det ges litet utrymme för ett tillitsskydd. Det finns emellertid andra förhandlingssituationer där vissa mer eller mindre tydliga utfästelser av en avtalspart (ofta identifierade såsom s.k. letter of intent), i kombination med vårdslöshet, ådragit denne ersättningsskyldighet.578 5A79dlercreutz noterar att ”[d]en lojalitetsplikt som redan avtalsförhandlingar kan ge upphov till, ehuru vanligen inte tillräcklig för att omsättas i skadeståndsansvar, kan förmodas bli stärkt genom en ömsesidig avsiktsförklaring. Ytterligare en annan företeelse av särskilt slag förekommer vid offentliga erbjudanden angående förvärv av aktier. Dessa erbjudanden kan betraktas såsom en särskild form av anbud, med generellt angivna villkor, vilka riktar sig till aktieägarna i ett aktiebolag. Aktiemarknadsnämnden har påpekat att en budgivare måste vidta positiva åtgärder i strävan att fullfölja budet i enlighet med lojalitetsprincipen, trots att budgivaren villkorat sitt anbud.580 "I linje med vad som anses vara en allmän lojalitetsprincip i kontraktuella och prekontraktuella förhållanden får god sed också anses kräva att budgivaren aktivt undersöker möjligheten att själv bidra till att villkoret kan uppfyllas. Särskilt viktigt får ett sådant aktivt handlande från budgivarens sida anses vara för det fall ett avbrytande av budet skulle vara till, eller av allmänheten skulle kunna uppfattas vara till, budgivarens fördel. ”581 Ett sätt att tolka det nyss sagda är att associera lojaliteten med anbudsbundenheten (jfr med den s.k. löftesprincipen i avtalslagen). Budgivaren förväntas att i rimlig utsträckning sträva efter att fullgöra, vad denne väckt förhoppningar om genom anbudet. Det senare kan rättfärdigas bl.a. med att det är viktigt att förstärka, såväl de enskildas som allmänhetens, förtroende för aktiemarknaden.s. 16
22.99 4.1.5Förhandling under falska förespeglingar Av ovanstående beskrivning framgår att culpösa beteenden kan ådra part sanktioner av olika slag. Därmed bör det vara mindre kontroversiellt att skadeståndssanktionera direkt dolösa beteenden (s.k. dolus in contrahendo). Anta att S annonserar ut sin rörelse och att A anmäler sitt intresse, varpå förhandlingar inleds dem emellan. A:s intentioner är dock inte, och har aldrig varit, att förvärva rörelsen. A agerar på detta sätt endast för att fördröja försäljningen, i syfte att försöka hindra att särskilt TM (vilken är en resursstark konkurrent till A) skall förvärva rörelsen och etablera sig i grannskapet. När TM slutligen förvärvar en annan rörelse, avbryter A förhandlingarna med S. Först några månader därefter lyckas S att sälja rörelsen, dock till ett lägre pris än vad TM varit villig att betala. Den uppkomna förmögenhetsskadan p.g.a. fördröjningen bör, med rättsordningens hjälp, kunna överflyttas på A.582 Det kan också vara tänkbart att en köpare förhandlar med en säljare endast i syfte att komma över företagshemligheter från denne. Detta beteende faller in under 6 § FHL i den mån, ”angriparen” skulle lyckas (se nedan, 4.1.6). En relativt nytillkommen problematik av culpa in contrahendo-karaktär uppträder i samband med offentlig upphandling.583 En särskild lag (1992:1528) om offentlig upphandling reglerar dessa speciella avtal. Madell ställer frågan om lojalitetsprincipen är tillämplig vid offentlig upphandling.584 5 5S88v56aret bör, enligt min uppfattning, vara jakande: när det allmänna sluter avtal med andra rättsubjekt, borde denna princip gälla. Det allmänna bör, lika lite som någon annan, kunna skada sin medkontrahent inom ramen för deras avtalsrelation, utan att detta far rättsliga konsekvenser. Svunna är de tider när det allmänna sällan eller aldrig blev ersättningsskyldig för sin culpa (jfr principen ”the King can do no wrong”),535 och den upphandlande enhet som bryter mot bestämmelserna i nyss nämnda lag, ”skall också ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör”536 Vid sidan av denna lag bör det dock finnas ett utrymme för allmänna principer såsom lojalitetsprincipen. Denna måste dock - som alltid - situeras till den i flera avseenden speciella kontexten. Den formaliserade processen som förekommer vid offentlig upphandling har ett speciellt ändamål. Det kan finnas särskildas. 17
23.100 frågor angående exempelvis offentlighetsprincipen kontra de privata företagens idéskydd, där olika intressen och normsystem måste avvägas mot varandra.587 Det kan även förekomma ageranden under falska förespeglingar i samband med offentlig upphandling, vilka inte explicit behandlas av upphandlingslagen. Antag följande: Upphandlande enheten X (upphandlaren) har ett behov av ett visst objekt. I upphandiarens organisation finns det en potentiell producent av upphandlingsobj ektet. För att fa tillgång till ett marknadsmässigt pris görs en upphandlingsrunda. När alla anbud inkommit, utnyttjas denna information för att låta den utgöra en måttstock för den interna uppgörelsen. Detta beteende kan knappast vara förenligt med ändamålen bakom upphandlingslagen. Att på detta sätt fördela beräkning skostnader, vilka i många fall kan vara betydande, på andra marknadsaktörer, strider mot allmänna hederlighetsnormer. Omkostnaderna reduceras för upphandlaren på bekostnad av anbudslämnama. I alla upphandlingar/anbudsförfaranden riskerar förvisso en anbudslämnare att dra på sig tillspillogivna kostnader, i den mån denne inte vinner upphandlingen. Det som är relevant här är dock de situationer där anbudsgivama lockas in i anbudsförfarandet under felaktiga förutsättningar. Om anbudstävlingen visar sig vara en fiktion bör därför skadeståndssanktionen komma ifråga.588 4.1.6 Något om informationsmottagarens skyldigheter Ovan har framkommit att en part har en skyldighet att upplysa om vissa relevanta fakta redan vid avtalsförhandlingarna. Denna skyldighet kan behöva balanseras, eftersom den lämnade informationen kan försätta informationslämnaren i en riskposition, i den mån informationen är av värdefull natur. För att skydda den nödvändiga förhandlingstilliten, kan det därför behövas ett rättsligt skydd som medför att medkontrahenten inte utan tillstånd kan bruka eller sprida denna information vidare.589 Denna informationsproblematik har således en aktivitetssida och en underlåtenhetssida, som måste anpassas till varandra. Ett visst skydd ger 6 § lagen om företagshemligheter (FHL), vilken är tillämplig på s.k. affärsförbindelser. Under dennas. 18
24.101 kategori faller även relationer, där det aldrig kommer till stånd ett bindande avtal.590 IRH 2002:11 (Robina Fisk) fick företaget X ta del av vissa ritningar i samband med en anbudsförfrågan från en annan aktör (Y). X utnyttjade dessa ritningar, vilket ansågs strida mot FHL, varpå skadeståndsskyldighet följde. Även PECL art. 2:302 och UNIDROIT art. 2.16 reglerar för övrigt sekretess under det prekontraktuella stadiet. En förhandlingspart bör i eget intresse naturligtvis agera strategiskt lämpligt och hantera värdefull information med försiktighet, i synnerhet där det ännu inte föreligger något bindande avtal. En möjlighet att förstärka eller åtminstone förtydliga sitt rättsliga skydd angående konfidentiell information är att ingå ett separat sekretessavtal, vilket kan verka oavhängigt av om ett senare huvudavtal kommer till stånd eller inte.s. 19