1.Till Olaus Petris kompilation ”Domarereglerna” från slutet av 1530-talet utgör gammal svensk lag och sedvana, justiniansk rätt (Digesterna 50, 17), kanonisk (Liber extra) och tysk rätt källor.366 Dessa domarregler kännetecknas av ett etiskt patos, vilket anses ha gjort dem ”till den svenska domarkårens etiska regelverk”.367 Denna regelsamlings betydelse för samtida och senare tiders rättspraxis framgår med all önskvärd tydlighet av domstolsprotokollen ända in på 1800-talet, där man ideligen finner citat av sentenser hämtade ur Olaus Petris domarregler.368 Billighetsresonemang återfinns i flera av dessa. Här återges en av dessa regler, nämligen den åttonde:369 ”En god och beskedlig dontare är bättre än god lag, ty han kan alltid laga efter lägligheten. Där en ond och orättvis dontare är, hjälper god lag intet, ty han vränger och gör dem orätt efter sitt sinne. ” Under stora delar av 1600-talet betraktades den s.k. ”kejsarrätten”, d.v.s. Corpus iuris civilis, såsom rättskälla även i Sverige, varvid en mängd rättsregler införlivades. Hovrätten, där de bildade juristerna befann sig,370 använde sig dels av systematiken i Corpus iuris civilis, dels av begrepp och allmänna grundsatser, vilka särskilt framträder i Digesternas femtionde bok.371 3 72 Hovrätten hade sin ursprungliga roll såsom konungens nämnd och den hade rätten att arbitrera?12 Med det senare menades att hovrätten kunde avvika från skriven rätt eller fast praxis under beaktande av det enskilda fallets särskilda omständigheter.373 1 Sverige använde överrättema denna skönsmässiga bedömning främst för att utmäta ett ”billigt straff’.374 Det med billigheten förknippade romerska begreppet ”bonafidei” fanns för övrigt i den svenska rättsliga begreppsvärlden vid denna tid.375 Under stora delar av 1600-talet citerades oftas. 23
2.64 utländsk rätt i de svenska överrättsavgörandena. Ju oftare en rättsregel användes utomlands, desto större skäl ansågs föreligga att använda den i också i svensk rätt.376 Dessa allmänna rättsregler ansågs tillhöra folkrätten, ius gentium, varför de kunde åberopas även utan föregående lagstiftning i de av naturrätten påverkade svenska överrättsavgörandena.377 Billigheten (aequitas) var naturligt nog en sådan princip som förknippades med ius gentium och denna tilläts påverka mer än den ovan nämnda straffrätten: ’’Since the seventeenth century Swedish-Finish law was deeply influenced by the European ius commune. Contract law, in particular, was permeated by the Roman principle of bona fides, in that the most contracts under the old medieval codes were taken to be contractus bonaei fidei. ”378 Under denna tid var såväl avtalsfrihet som avtalets helgd (pacta sunt servanda) starka utgångspunkter och möjligheterna att åberopa ogiltighet förhållandevis snäva. Å andra sidan anses det att det var just i brytningen mellan avtalshelgd och billighetshänsyn som den rika rättsutvecklingen skapades.379 Receptionen av romersk rätt under 1600-talet visar sig i en lång rad konkreta rättssatser. I domstolsprotokollen framgår att det argumenteras med ledning av förbudet mot obehörig vinst, culpa-grundsatser, vigilans (vaksamhet) samt, i detta sammanhang relevanta, satser om hänsyn till bona fides, aequitas respektive billighet.380 Fortfarande låg dock, då som nu, ansvaret i första hand på parten själv i en avtalssituation, vilket delvis framkommer av den åberopade rättsatsen i D. 34.5.26 (och 45.1.99).381 Denna rättssats stadgar att: den part, som inte tillsett att en klausul utformats motsvarande partens intention, fick som huvudregel själv bära risken för detta.382 Ett citat från hovrättsledamoten Broméen, (assessor i Svea hovrätt och slutligen dess vice president) i rättsfallet från 1692 (Fleming ./. Stålarm) visar att affärsmässiga avtal inte åsidosattes utan starka skäl därtill: ”Rättvisan synes ock intet medgiva, när man eventualiter fransiger ar på vinst och förlust, fast handelen för endera parten olyckas, att transactio därföre måste bli irrita, och sålunda skada såväl den ene som den andre. ”383s. 23
3.65 Mot 1600-talets slut, under enväldets påverkan, har en större respekt for skriven lag och inhemsk rätt framtvungits, vilket långsamt minskade inflödet av romersk rätt.384 Karl XI:s absolutistiska rättskällelära framhöll vikten av att tillämpa nationell rätt och den t.o.m. förbjöd domstolarna att använda sig av såväl prejudikat som utländsk rätt i sina rättavgöranden.385 Denna inställning påverkade efterhand juristernas möjligheter att argumentera och den ordning, som till sist kodifierades i 1734 års lag, grundar sig till stor del på den praxis som utarbetats under det sekel som föregått denna lag.386 Det romerskrättsliga arvet har dock omsorgsfullt dolts under utarbetandet i lagkommissionen; den senare syntes ha eftersträvat att ge den en så nationell prägel som möjligt.387 Denna reduktiva inställning medförde att 1734 års lag i huvudsak blev kasuistisk: den saknade dessutom många allmänna principer vilket medförde en bristande systematik. De allmänna principerna fick, liksom tidigare, i stället komma till uttryck i praxis.388s. 24
4.66 3.3.1Modern tid Avtalslagen trädde i kraft 1915 i Sverige, dessförinnan fanns det ingen generell lagstiftning som behandlade avtal. Domstolarna förmedlade dock, via rättspraxis, ett antal avtalsrättsliga principer av generell karaktär.389 Den svenska juridiska doktrinen å sin sida var vid denna tid starkt influerad av tysk rätt. Avtalsfriheten och det avtalades förpliktande verkan upprätthölls strängt utan att för den skull övergå till absolutism,390 medan billighetens gudinna hade trängts undan i den liberala tidsandan.391 Billighetsargumentation var för den skull inte okänd,392 men relativt svag, vilket föranledde kritik av den svenska rättsordningen. Bl.a. påpekade advokaten G.E. Fahlcrantz särskilt rättsordningens avsaknad av bona fidesprincipen.393 Fahlcrantz hade vid sina undersökningar funnit att denna rättsprincip, vilken tidigare hade varit i bruk i Sverige, nu hade försvunnit. I skriften Bona fides (tro och heder) och öfriga inom romersk rätt främst ledande grundsatser framkommer författarens saknad av dessa inslag från den äldre rätten: ”På 1600-talet, sårskildt i Karl XI:s rättsskipning, värdet specielt grundsatser från romersk aequitas, "likhetens " princip, begrepp från den romerska läran om dolus, ohederlighet, etc., som verkade i praktiken. ”394 Det skulle dock komma billighetsanknuten lagstiftning under 1900-talet (jfr vad som sagts ovan i avsnitt 2.3.1.1). Redan från det att avtalslagen trädde i kraft 1915 innehöll dess 33 § en generalklausul som refererade till begreppet tro och heder, men det potentiellt normativa innehållet har till stor del reducerats bort. Exempelvis Karlgren ville begränsa tillämpningen av denna paragraf till ett minimum,395 och han avvisar också lämpligheten av att ha en allmän samhällelig moraluppfattning såsom en vägledande norm vid tillämpningen av detta lagrum, vilket bl.a. norrmannen Stang hade föreslagit.396 3 3 § hade utformats förhållandevis snävt,s. 25
5.67 vilket domstolarna även rättat sig efter,397 och de farhågor för att 33 § skulle missbrukas till nackdel för rättssäkerheten har inte besannats.398 I 1927 års försäkringsavtalslag infördes en generalklausul (34 §) vilken öppnade möjligheten att jämka obilliga försäkringsvillkor. Denna generalklausul var vid sin tillkomst föremål för åtskillig diskussion.399 Den oro som uttrycktes, och som avsåg såväl risken för rättsosäkerhet som risken för obefogade rättegångar, synes även den ha varit överdriven.400 1936 infördes motsvarande generalklausul i skuldebrevslagen (8 §). Lagrådet ställde sig tveksamt till att denna lag skulle innehålla en korrigerande allmän generalklausul, vilken enligt lagrådets bedömning även skulle fa en analogisk tillämpning. I den mån det skulle införas en sådan generalklausul borde den i stället införas i avtalslagen.401 Den skeptiska uppfattningen återkommer igen i en allmänt spridd lagkommentar till skuldebrevslagen. I den yttras att: ”[r]ättssäkerheten kräver i själva verket att stadgandet ej kommer till användning annat än i de ytterlighetsfall, där någon meningsskiljaktighet icke rimligen kan råda om att villkorets åberopande innebär ett missbruk av avtalsfriheten 402 Det är intressant att notera det starka motstånd som har funnits hos många rättsvetenskapsmän mot vatje försök att öppna för ens en förhållandevis blygsam billighetsjustis. Efter första världskriget anses Uppsalaskolans realistiska rättsskola och rättspositivismen ha dominerat den svenska rättsvetenskapen, vilket torde ha haft en stor betydelse i detta sammanhang.403 Det är intressant att notera att många jurister tonade ner, ja t.o.m. varnade för billighetslagstiftningens effekter, vilket knappast kan sägas vara Zagpositivistiskt. Även domstolarna behandlade dessa lagrum avgjort försiktigt i de flesta fall. Lagstiftarens intentioner tycks närmast ha förfrusit i det karga klimatet. Generellt sett torde det därför inte vara någon överdrift att påstå att såväl rättstillämpama som rättsvetenskapsmän har, vilket exemplifieras ovan, satt billighetsparagrafema på svältkur. Det är i detta sammanhangs. 26
6.68 intressant att notera att när 36 § avtalslagen introducerades, diskuterades det om en ny attityd 11 i 404 hos domstolarna. I en internationell samlingsvolym angående equity har Strömholm i en artikel ägnat sig åt att diskutera billighet avseende svenska förhållanden.44 005 41 den juridiska 1900-talsdoktrinen i övrigt finns det, när överhuvud billigheten kommenteras, ofta svepande och vanligen skeptiska anmärkningar angående densamma. Sällan förekommer det ens några försök att definiera begreppet, medan åsikter om dess eventuella lämplighet är vanligare. Vid en genomläsning av ett antal skrifter av svenska rättsvetenskap smän kan frågan ställas huruvida det är en och samma sak som diskuteras. Denna fråga låter sig dock inte enkelt besvaras eftersom just definitioner vanligen saknas. Anledningen till att dessa saknas har säkerligen med ämnets komplexitet att göra.406 Det är ett intellektuellt filigranarbete att försöka ge en rättvisande beskrivning av hur begreppet använts och förståtts under historiens gång. Det synes dock som de svenska rättsvetenskap smännen ofta ägnat större energi åt att kritisera än att analysera begreppet/företeelsen (se nedan). 1921 skrev Lundstedt i ett inlägg angående dåvarande köplags 24 § att ”[d]et är rättsreglernas syftemål ur samhällsnyttans synpunkt man har att gå efter”.407 Detta innebär enligt densamme: "givetvis i första hand, att man har att fråga efter, vad som kräves av hänsyn till den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens intresse”. Först därefter skall man, i den mån säker vägledning inte har uppnåtts i förevarande steg, beakta respektive parts intresse. Att väga respektive parts intresse mot varandra sker, enligt Lundstedt, genom att beakta billighetssynpunkter. Lundstedt fortsätter, angående hänsynen till dessa billighetssynpunkter, med att konstatera: ”Att dessas beaktande i ett av humanitet besjälat samhälle faller inom samhällsnyttans krav är ju uppenbart. ” Å andra sidan påpekar han att redan skadeståndsrätten visar ” att billighetssynpunktema ingalunda ligga i första planet, utan att rättsreglerna i första hand hämta sitt innehåll från vad som ur den allmänna rättsäkerhetens och omsättningens synpunkt kräves ”. I annat fall skulle samhällsekonomin lida skada, vilkets. 27
7.69 motiverar förutsebarhetens primat över i och för sig behjärtansvärda billighetssynpunkter.408 Ett drygt decennium senare påpekar Karlgren, angående tillämpningen av den 33 § avtalslagen, att förutsebarhet är viktigare än ”om i det enskilda fallet ett mål avgöres »rättfärdigt» eller ej ”,409 I diskussionerna inför den nya förmögenhetsrättsliga generalklausulen - 36 § avtalslagen - diskuterades begreppen oskälig, otillbörlig respektive obillig.410 *Det senare ansågs av utredningen i större utsträckning än övriga ord ”uttrycka att grunden för jämkning är att tillämpning av ett villkor blir alltför betungande i det särskilda fallet, såsom när det under föreliggande omständigheter skulle vara onödigt att låta vite utgå med hela dess i avtalet fastställda belopp ”.4n Obillig ansågs mindre väl lämpat för att ensamt ange den norm vilken skulle gälla för 36 §.412 Lehrberg avser, med begreppet billighet, förhållanden när hänsyn tas till att endera parten inte skall drabbas orimligt hårt p.g.a. avtalet.413 Lehrberg exemplifierar bl.a. med principerna i avtalslagens 31 § (ocker) och 36 §. Den senare kan sägas utgöra en reaktion mot den tidigare svenska restriktiviteten mot att låta s.k. ekvivalensstömingar vara argument för återgång av avtal.414 Till billighetsprincipen hänförs också, enligt Lehrberg, rättsregler vilka tar hänsyn till värden av icke ekonomisk karaktär, exempelvis människors intresse av liv, hälsa, bostad och arbete.4151 Lehrbergs avhandling om förutsättningsläran utgör billighetsprincipen en av de övergripande ändamålsprinciperna i denna lära.416 Att förstå Lehrbergs uppfattning om billigheten kompliceras dock av att han identifierar två sorters billighet. Från den nyss beskrivna skall skiljas en annan variant, en ”billighet” i den meningen att bedömningen är av skönsmässig natur.417 Här hade ett tydliggörande varit på sin plats. Jag anar att Lehrberg uppfattar att skönsmässighet är mer eller mindre godtycke och principlöshet. Med begreppet skön menas i dess allmänna betydelse: en ungefärlig bedömning vilken får tillgripas is. 28
8.70 avsaknad av alla fakta.418 Begreppet skönsmässig synes numera allmänt uppfattas såsom starkt subjektivt, vilket på goda grunder är oönskat i rättsliga sammanhang. Så länge som man uppfattar skönsmässighet såsom ett utslag av ett principlöst gottfinnande finns det, enligt min uppfattning, inte skäl att kritisera doktrinens allmänt skeptiska hållning. Det är dock en annan fråga om begreppet billighet verkligen bör uppfattas på detta sätt. Det är knappast domarens ”privata” värderingar (om det nu alls finns några genuint privata värderingar) som skall vara vägledande,419 det måste också till en intersubjektivt godtagbar förklaring i domskälen, för att dessa skall kunna övertyga. Under 1990-talet har exempelvis Runesson kritiserat lagstiftarens försök att infora billighetsjustis. I motiven till avtalslagen hänvisas det till möjligheten att, med billighetsskäl såsom grund, i efterhand omfördela det faktiska utfallet av ett avtal. Runesson synes ha identifierat billighet med till synes godtycklig skönmässighet vilken styrs av ”rättskänslan”, där det ” [n]ågot tillspetsat och provokativt skulle kunna hävdas att parterna i sådana fall skulle kunna avgöra frågan om nytt ominskande omständigheters relevans genom lottdragning eller tämingskast, varvid samhället och parterna åtminstone skulle besparas kostnaderna för tvistelösning 420 Runesson själv däremot eftersträvar att utveckla andra riskallokeringsinstrument än exempelvis ”billighetsprincipen”,421 där de förra tar sin utgångspunkt i samhällsnyttans princip.422 Runesson använder därför vad han kallar värdemaximeringsprincipen, som kan sägas vara ett till juridiken anpassat, eller kanske snarare reducerat, effektivitetsmått.423 Till saken hör dock att Runesson även hänvisar till Lundstedt och dennes ovan nämnda memento om att billigheten inte nödvändigtvis utgör en motsats till ”samhällsnyttans princip”.424 Fortfarande uppfattar dock Runesson att effektivitetsändamål vanligen kommer på kollisionskurs med billighetsargument.425 Detta antagande synes vanligt: även Strömholm skriver att "effektivitetskravet ...kan tydligen stundom komma i konflikt med humanitets- ochs. 29
9.71 billighetsanspråken ”, han tillägger dock att ”i sådana konflikter torde utvecklingen i modern tid ha gått [d]ärhän att man ofta är beredd att acceptera en lägre effektivitetf ör att bevara rättsordningens etiska anseende”.426 I sin avhandling använder Runesson sig av en avtalsrekonstruktionsmodell som har samma grunddrag såsom Rawls rättviseprincip.427 För att komplettera denna rekonstruktionsmodell, föreslår Runesson ekvivalensprincipen såsom ett kompletterande analysverktyg. Denna kännetecknas av att en tänkt rättsföljd ”utformas så att (den minimerade) förlusten delas genom jämkning och den balans återskapas som rådde mellan prestation och vederlag innan den nyttominskade omständigheten uppträdde ”428. Samma författare menar att det eventuella motsatsförhållandet mellan värdemaximeringsprincipen (d.v.s. det ekonomiska effektivitetsargumentet, vilket i sin tur härleds ur samhällsnyttan) och ekvivalensprincipen kan överbryggas. Detta är möjligt om principen pacta sunt servanda tolkas utifrån att det är löftesmottagarens befogade tillit om vad han kommer att utfå av avtalet som skyddas.429 En sådan tolkning borde, enligt Runesson, därför kunna vara förenlig med såväl effektivitetsmål som ekvivalensmål. Runesson omnämner i sin avhandling det historiska ursprunget till ekvivalensprincipen där särskilt Aristoteles idéer om proportionalitet vid ömsesidiga utbyten utgör intar en utgångspunkt.430 Därutöver hänvisar han till ekvivalensprincipens existens i de långt senare utvecklade rättsliga instituten equity och Treu und Glauben (BGB § 242).431 Redan namnen på båda dessa begrepp associerar dock till billighetsargumentation, vilket omnämnts ovan. Författarens inledande kritik mot billigheten blir därför svårförståelig, eftersom ekvivalenstanken är en central idé vid billighetsargumentation. Ekvivalensprincipen är ett intellektuellt tankegods, vilket ärvts från Aristoteles och dennes tankar om den ömsesidiga rättvisan, och utgör en viktig del i klassisk billighetsargumentation. Ekvivalensprincipen är således inte något annat än billighet.432s. 30
10.72 Billigheten tycks uppenbarligen föda mestadels skeptiska reaktioner hos 1900-talets svenska rättsvetenskapsmän. Eftersom billighetsargumentation alltifrån sitt första uppträdande har haft funktionen att, i vissa situationer, korrigera oönskade effekter av den positivt uttryckta rätten, utgör den ett irritationsmoment för den som förordar sträng lagpositivism. Anledningen till denna kritiska inställning kan ha flera grunder. Dels kan kritiken grunda sig i upplysningstidens liberalt orienterade politiska tankar: domaren uppgift skulle vara att ”läsa” lagen och inget annat. Immanuel Kant skrev som bekant att billighetens gudinna inte kunde höras i dessa sammanhang.433 Därutöver associeras begreppet ofta till ett skönsmässigt godtycke. Billighetsfrågor synes, vilket framgår ovan, sammankopplas med en godtycklig känslojustis.434 Denna utgångspunkt torde ha sin utgångspunkt i en emotivistiskt präglad kunskapsuppfattning,435 enligt vilken den subjektiva känslan inte kan diskuteras i en rationell diskussion. I ekonomisk litteratur har bl.a. rättviseföreställningar sammankopplats med (frånvaron av) avund?36 Denna sammankoppling är enligt min mening uppseendeväckande och syftet är kanske att misskreditera andra uppfattningar, vilka uppfattas såsom icke rationella i den instrumenteilt orienterade idévärlden. Avundskänslan kan förvisso utgöra en stark drivkraft för människor och den kan förmodligen driva enskilda individer till att förbättra sin egen position. Avundskänslan kan dock aldrig utgöra ett hållbart rättfärdigande i vare sig den etiska eller, den snävare, rättsliga argumentationen.437 Avundskänslan kan förekomma vare sig det finns några godtagbara grunder eller inte till dess förekomst. Emotivismen kan därför knappast utgöra en grund för rättfärdiganden i ordets rätta bemärkelse. Det är även intressant att se hur argumentationen förändrats över tiden: avund (latin: invidia) har åtminstone tidigare betraktats såsom en dödssynd. Nu diskuteras avund som vägledande i frågan om vad som är att betrakta såsom rättvist. Oavsett det nyss sagda avfärdades idéer om billighet såsom en form av oreflekterad känslojustis redan i den romerska rätten: ”Die aequitas darf nicht mit einem vagen „ Rechtsgefühl das den Richter in seinen Urteilen leitens. 31
11.73 soll, und das außerhalb jeder Beziehung zu einer festgesetzten und stabilen Ordnung wirksam ist, verwechselt werden: das was man mit einer „ Kadijustiz “ umschreiben könnte, ist der römischen Welt fremd. “438 En annan bidragande orsak till skepsisen infor billighetsorienterad justis torde vara att många pragmatiskt inriktade jurister (inkluderat många rättsvetenskapsmän) oavsett politisk orientering synes föredra handfast regelhantering på bekostnad av mer värdeorienterade principer.439 Den nordiska realismen har som bekant ingen förkärlek för värdeorienterad konceptualism,440 vilket kan utgöra en förklaring till denna skepsis mot att orientera sig med värdeöppna principer i rätten, åtminstone så länge de inte på ett konkret sätt kodifierats. Vid en analys av den s.k. förutsättning släran, vilken kan sägas vara är en form av billighetsjustis,441 noterade Vahlén (1953) den misstro som denna lära väckt hos praktiskt verksamma jurister.442 4H43an själv skrev att ”[m]an kan anknyta till den realistiska tendens som under inflytande av Uppsalaskolan alltmer gör sig gällande inom den moderna nordiska rättsvetenskapen och börja denna diskussion med en kritisk analys av förutsättningslärans viktigaste element samt därefter söka bygga vidare på de delar av denna lära som befinnas vara hållbara” w Han bedömde att tiden var ”mogen att anlägga ett helt realistiskt betraktelsesätt” på om huruvida läran hade ett reellt berättigande.444 Det faller sig följdriktigts. 32
12.74 att billigheten ses med skeptiska ögon i det svenska rättspositivistiska paradigmet eftersom billighetsargumentation har ett historiskt naturrättsligt arv.445 Stämmer antagandet att det bland de nordiska juristerna finns ett motstånd mot breda principer och svepande argument? Antagandet far stöd, åtminstone vad det gäller förhållandena i Sverige, av vad som framkommit ovan i det material som jag funnit behandla billighetsargument. I andra fall, där det i stället hänvisas till samhällsnytta, effektivitet och omsättningens intresse, synes inställningen hos många jurister dock vara den omvända. Här ”målas det med en betydligt bredare pensel” och hänvisningar till empiriska undersökningar, vilka stödjer teserna, uteblir ofta. Så länge man anför argument, som deduceras ur de axiom vilka det rådande paradigmet accepterat, uppnås förmodligen en sorts legitimitet.446 När Runesson argumenterar för vad han benämner värdemaximeringsprincipen, pekar han själv på brister i det empiriska underlaget. Han menar, vilket för övrigt verkar fullt plausibelt, att en ekonomisk analys av avtalsrättsliga frågor, vilken inte beaktar transaktionskostnaderna, torde fa en begränsad praktisk betydelse. ”Om å andra sidan transaktionskostnaderna beaktas, riskerar hypoteserna att bli så komplexa att de varken kan falsifieras eller verifieras genom empirisk iakttagelse. ”447 4R4u8nesson själv har likväl valt att beakta inverkan av transaktionskostnaderna men framhåller ”att resonemangen i dessa delar är i hög grad intuitiver På annat håll anger han att de för ekonomisk teori så viktiga betingelserna samtycke och full information behandlas såsom uppfyllda: ”Att dessa betingelser är uppfyllda, hur innebörden av begreppen än må ha bestämts, får därför sägas vara ett axiom i den fortsatta framställningen. ”449 Detta är endast ett exempel på att argumentering angående vissa företeelsers eventuella förhållande till den s.k. samhällsnyttan, anges vila på antaganden och inte på empiri. Bristen på vetskap avseende fakta visar sig även i de skilda uppfattningar som framkommer i doktrinen angående vilka samhällskonsekvenser billighetsjustis egentligen kan tänkas ha.s. 33
13.75 I själva verket torde Lundstedts åtskiljande mellan samhällsnyttans krav och vad han kallar rättviseforeställningar, inte vara så skarp.450 Den, som vägleds av instrumentella rättfärdiganden, bör beakta att bl.a. transaktionskostnaderna kan utgöra de s.k. rättviseforeställningamas mer eller mindre dolda remedium. Ju större osäkerhet att få det utbyte man normalt har goda grunder att förvänta sig vid transaktioner (läs: förväntning srättvisa), desto högre transaktionskostnader är att vänta, alternativt att transaktionen inte genomförs alls.451 Båda dessa effekter torde påverka samhällsnyttan negativt, särskilt om denna definieras i ekonomiska enheter. Billighetsjustis har, som ovan berörts, bedömts såsom utgöra ett visst hot mot det samhällsnyttiga. De nutida s.k. neo-formalistema menar att öppna normer, såsom good faith, minskar rättens förutsebarhet, vilket ökar kostnaderna för planering och tvister.452 Parternas möjligheter att prognostisera rättstillämparens bedömning av vissa möjliga dispositioner försvåras,453 vilket riskerar ökade transaktionskostnader och minskad marknadsaktivitet (se mer angående detta i kapitel 5). Andra effektivitetsorienterade och naturalistiskt vägledda iakttagare synes i stället mena att billigheten egentligen kan förklaras, och därmed rättfärdigas - enligt deras synsätt - med ekonomiska förklaringar. Exempelvis Mattei diskuterar relationen mellan billighet och effektivitet i helt olika sammanhang for att visa hur mycket mer dessa två ideal har gemensamt än vad som normalt brukar antas.454 Posner menar exempelvis att: ”Goodf aith performance - which means in this context not trying to take advantage of the vulnerabilities created by the sequential character of contractual performance - is an implied term of every contract. ”455 Kerkmeester skriver å sin sida: “If people act in goodf aith, prisoner’s dilemma will be solved: one will not try take profitf rom someone else if this leads to an outcome that is non-Pareto-optimal. Problems of asymmetrical information will be solved because acting in goodf aith may require individualss. 34
14.76 to reveal information to others. ”456 De motsägande antagandena angående konsekvenserna av företeelsen billighetsjustis (inbegripet good faith) visar även bristerna med konsekvensetiken: beroendet av stödjande empiri blir avgörande för argumentens styrka.457 Oaktat ovan beskrivna skepticism har lagstiftaren låtit infora en rad billighetsanknutna paragrafer, som i och för sig hanterats huvudsakligen restriktivt av domstolarna. I Norden reducerades den tidigare förhärskande liberala inställningen i samband med att det s.k. konsumentskyddet stärktes. Även om det, som ovan visats, redan dessförinnan fanns inslag av begränsningar i avtalsfriheten, var inställningen till billighetshänsyn avgjort försiktig, såväl hos lagstiftaren, som hos domstolarna, fram till att en ny generalklausul infördes i avtalslagen (36 §) 1976.4581 förarbetena till 36 § avtalslagen närmast uppmanas domstolarna att bryta den tidigare försiktiga tillämpningen.459 Idag torde vi kunna konstatera att domstolarna även tillämpar denna generalklausul relativt återhållsamt.460 Konsumenträtten har haft närmast en organisk tillväxt de senaste årtiondena och är numera även föremål for gemensam kodifiering inom den Europeiska Unionen.461 Ett kännetecken for denna konsumenträtt är att den har såsom övergripande syfte att skydda - typiskt sett - svagare parter i ett antal avtalstyper.462 4K63onsumenten typifieras i den kollektivt definierade gruppen och ges där vissa schabloniserade egenskaper, som ”svag” eller ”underlägsen”. Denna inriktning har varit parlamentariskt framdriven och synes - med aristotelisk terminologi - ha haft den distributiva rättvisan, i minst lika hög grad som den korrektivas. 35
15.• .. 463 rattvisan, som vagvisare. Det kan anmärkas att avtalsrätten - i takt med konsumenträttens tillväxt - fatt en något märklig tudelning, där avtalsförhållanden som faller utanför konsumentskyddsreglering åtminstone delvis synes leva kvar under 18OO-talets individualistiska ideal. Den rådande skyddslagstiftningen har i viss mån ett statiskt betraktelsesätt: det är förutbestämt vem som ärs. 36
16.77 stark respektive svag.464 Med detta betraktelsesätt riskerar man att i avtalsrelationer där det föreligger ett beroendeförhållande de facto, detta inte kommer att beaktas såsom rättsligt relevant. Vid exempelvis olika transportavtal kan lastägaren, oaktat att denne är storföretagare, ofta nödgas att acceptera transportörens standardavtal.465 Denna dikotomi mellan den kommersiella rätten och konsumenträtten riskerar att leda till två olika juridiska världar vilket, särskilt vid avgörandet av gränsfall, kan fa svårförklarliga och icke önskvärda konsekvenser. Tudelningen är dock knappast strikt iakttagen: det är inte någon brandvägg mellan de båda kategorierna. Även den strängare kommersiella rätten visar vissa tecken på förändring.466 Det finns flera, förmodligen samverkande, rimliga förklaringar till denna trend. En förklaring är att konsumenträtten påverkar den kommersiella rätten,467 en annan är det ökade internationella samarbetet.468 Därutöver utvecklas nya kommersiella arbetsformer, vilka visar på behovet av att betrakta avtalet såsom ett samarbetsinstrument.469 Nutidens komplexa projektavtal, där flera aktörer arbetar intimt tillsammans mot ett i huvudsak gemensamt mål, har andra normer än enklare utbytesavtal, vilka tidigare varit normerande för rätten.470 Ovanstående skepsis gentemot billighetsargumentation, i Norden i allmänhet och Sverige i synnerhet, har inte gått obemärkt förbi, vilket visar sig vid komparativa jämförelser. I undersökningar företagna i regi av Zimmermann & Whittaker görs en bred komparativ fallstudie angående tillämpningen i billighetsrelaterade fall. I denna undersökning synes de nordiska länderna, t.o.m. i högre grad än i England (common law), avvika från kontinentaleuropeisk rättstillämpning, vilket möjligen är något förvånande.471 Den genomförda undersökningen kan förvisso, liksom alla ”empiriska” undersökningar, säkert nagelfaras och kritiseras, men dess resultat överensstämmer med vad som uttryckts i doktrinen (se ovan). Nu behöver det, om man bortser från nuvarande harmoniseringssträvanden, inte per se vara något klandervärt, att nordisk rätt i allmänhet ochs. 36
17.78 kanske svensk rätt i synnerhet, har valt en annan väg den kontinentaleuropeiska. Ovanstående resultat av den komparativa undersökningen synes dock inte stämma med den bild som emellanåt ges av exempelvis Wilhelmsson angående vad som kan sägas utgöra vissa av den nordiska rättens karaktärsdrag (åtminstone vad gäller den kommersiella rätten). Wilhelmsson skriver: “One would assume that the Nordic countries, which are known to have given the courts fairly large powers to intervene in the content of contracts, would have made extensive use of the principle of goodf aith. ”472 Wilhelmsson ger också uttryck för att engelsk rätt är mer strikt i fråga om att skilja mellan rätt och moral än vad nordisk rätt är.473 Därutöver påpekar han att det samarbete och den tillit som de nordiska ekonomierna kännetecknas av, torde ge en annan tolkning av good faith än vad den mer marknadsorienterade engelska rätten skulle göra. Wilhelmssons uppfattning synes stämma vad gäller det prekontraktuella ansvaret (vilket är vad han främst diskuterar): detta synes vara särskilt snävt i England. Det bör dock påpekas att det prekontraktuella ansvaret anses förhållandevis begränsat även i Norden.474 Det råder, vid sidan av konsument- respektive arbetsrätten, knappast enighet om Wilhelmssons beskrivning. Den bild som framkommer ovan i detta avsnitt, angående den främst svenska uppfattningen av billighetsjustis, ger knappast generellt stöd åt hans uppfattning. Vi kan även jämföra med Hellner som har skrivit att: ”Kravet på balans kan också framföras som ett självständigt krav inom kontraktsrätten. Sådana tankar ligger bakom reglerna om loesio enormis. Dessa har dock inte något egentligt stöd i modern kontraktsrätt, som i stället bygger på principen att det frivilligt ingångna avtalet skall vara bindande, även om det är oförmånligt för den ena parten. Detta är särskilt fallet med skandinavisk avtalsrätt, såsom framgår av 3 kap avtalslagarna. ”475 Även Strömholm har kommenterat de svenska domstolarnas strikta tillämpning: ”the courts have been extremely reluctant to depart from «strict» constructions of contracts and have made a very cautious use even of such instruments of correction as have been put at their disposal” .476s. 37
18.79 Av kapitel 2 ovan framgår det dock att det trots allt skett en viss förskjutning i enlighet med Wilhelmssons beskrivning även om det kan diskuteras hur långt denna förskjutning har skett. Oavsett tidigare uppfattningar, bör den nutida billighetsargumentationen förklaras utifrån dagens sekulariserade förståelsehorisont.477 Det är dock klokt att studera historien för att bättre kunna förstå och reflektera över nutida fenomen. Hur kan billighet förstås i dag? Det som komplicerar förståelsen är bl.a. att lagstiftaren i efterhand vävt in billighetsskäl, vilka kan förknippas med ekvivalensprincipen (exempelvis köplagens skydd för vad köparen med fog kan kräva). Från bötjan var billigheten snarast ett skäl att frångå en ofta inkomplett lagstiftning, medan den i dag icke sällan ingår såsom en del av den intresseavvägning som sker i lagstiftningsarbetet. Det nutida förhållningssättet ingår som viktig en del i det ökade intresset för såväl avtalets innehåll som parternas faktiska positioner, vilket redan påpekats ovan i avsnitt 2.3.1 samt 2.3.1.1.s. 38
19.80 3.3.2Framväxten av lojalitetsprincipen I föregående avsnitt ges en komprimerad bild av den historiska bakgrunden angående billighetsjustis. Denna bakgrund påverkar den nutida uppfattningen av lojalitetsprincipen. Den på svenska skrivande finske rättsvetenskapsmannen Lars Erik Taxell framhöll under tidigt 1970-tal följande: ”Lojalitetskravet gör sig gällande i de flesta avtalsförhållanden. Det framträder särskilt starkt i avtal som förutsätter ett personligt förhållande mellan parterna ellerf öreträdare för dem. Utgångspunkten är att avtalet är en form av samverkan. De intressen, som avtalet representerar, bör inte uppfattas enbart såsom motstående och konkurrerande. Genom avtalsgemenskapen eftersträvar parterna att nå i avtalet fixerade eller förutsatta resultat. I en intressekonflikt får inte part obetingat ställa sin fördel framom medkontrahentens. Det måste i viss utsträckning ske en avvägning. ”478 Förpliktelser att visa viss hänsyn till sin avtalspart är, av lätt insedda skäl, inte någon nyhet i Sverige. I propositionen till den nu gällande köplagen konstateras att redan 1905 års köplag i viss mån präglades av tanken att betrakta avtalsparterna såsom medarbetare, vilka gemensamt verkar för något som är till fördel för dem båda. Detta synsätt borde även ligga till grund för den nya köplagen.479 Det finns dock fortfarande ingen generell lagstiftning, vilken ålägger en avtalspart en allmän lojalitetsförpliktelse, varken i Sverige eller hos någon av våra nordiska grannar.480 Det torde emellertid ha skett en attitydförändring i Sverige till att kategorisera dessa förpliktelser under värdeladdade begrepp såsom ”lojalitet” under senare delen av 1900talet. Följande citat är hämtat ur Kurt Grönfors bok, Avtal och omförhandling: ”När ett allmänt ”aktivitets och solidaritetskrav” gjorde sitt intåg i nordisk doktrin och blåstes upp till en lojalitetslära av norrmannen Kristen Andersen, reagerade Hjalmar Karlgren med att karaktärisera läran som ”svulstig ”. Men utvecklingen har gått vidare och det är numera den härskande uppfattningen att avtalsförhållandet skall uppfattas som innebärande en parternas inbördes lojalitetsplikt. Skilda meningar råder bara om hur långt denna sträcker sig. ” 481s. 39
20.81 Av nyss nämnda citat framgår att det funnits ett motstånd mot att betona mer övergripande och öppna rättsprinciper såsom lojalitetsprincipen.482 Karlgren kritiserade synsättet att köparen och säljaren utgjorde samarbetsparter. Han ansåg att betraktelsesättet var verklighetsfrämmande, men medgav dock att rättsordningen i sig kunde ålägga avtalsparterna vissa förpliktelser.483 Karlgren använde med retorisk finess pejorativa uttryck, förmodligen i syfte att undergräva Andersens tes om en lojalitetslära. Karlgren menade - vilket framgår ovan av det inledande citatet - att Andersens tes, att kontraktsrätten i allt större omfattning skulle domineras av ett ”aktivitets- och solidaritetskrav”, var svulstig. I enlighet med den rådande strama reduktionismen menade Karlgren också att ”det nog är bäst att undvika alltför feta slagord ”.484 De enskilda lagbestämmelserna ansågs tydligen inte lämpliga att inordnas under ett övergripande och dessutom värdeladdat begrepp. Såsom Grönfors konstaterar ovan, har dock lojalitetsprincipen trots allt blivit erkänd och det torde inte vara en överdrift att påstå att lojalitetsprincipen har fatt ett doktrinärt genombrott i slutet av 1900-talet i Sverige. Det senare gäller dock inte arbetsrätten där begreppet använts under en längre period.485 Lojalitetshänvisningar synes tidigare ha varit mindre frekventa i Sverige än vad som varit fallet i våra nordiska grannländer, åtminstone fram till slutet på 1980-talet. Detta gäller såväl doktrinen som rättstillämpningen. De svenska rättsvetenskapsmännen torde dock ha inspirerats av övriga nordiska rättsvetenskapsmän när det gäller diskussioner om avtalslojalitet.486 Taxell, som för övrigt har betonat lojalitetsprincipen i över trettio år,487 påtalade i en recension av Rambergs lärobok Allmän avtalsrätt, 2:a upplagan, 1989 att det ”enligt mitt sätt att se varit angeläget att ge större tyngd åt kravet på lojalitet i partsrelationer ”,488 Det senare har dock blivit förverkligat i viss utsträckning, vilket observerades av den danske rättsvetenskapsmännen Lando. Denne konstaterade några år senare att begreppet lojalitetsplikt förekommer i flera olika sammanhang i den 4 :e upplagans. 40
21.82 av nyss nämnda lärobok och att författarna (Hultmark medförfattare i denna upplaga) dessutom sammankopplar begreppet med artiklarna i PECL respektive UNIDROIT, vilka innehåller stadganden om good faith.489 Flera andra har uppfattat att kraven på lojalitetshänsyn skärpts under tidens gång.490 Ovan tangerades inställningen hos flera av de avtalsrättsligt engagerade rättsvetenskapsmännen i våra nordiska grannländer. Wilhelmsson menar exempelvis att principen ”is widely recognised in Nordic contract law ”491 och Nystén-Haarala skriver: ”It is obvious that good faith and loyalty have gained the position of an established principle of contract law in general. ”492 Det är knappast någon överdrift att hävda att Simonsen behandlar lojalitetsprincipen såsom en grundpelare i sitt verk Prekontraktuelt ansvar och denne skriver följaktligen att lojalitetskravet är en integrerad del av kontraktsrätten.493 1 Sverige noterar Kleineman att beaktandet av ”lojalitetsplikter som rättsnormselement synes emellertid i nyare rättsvetenskaplig litteratur ha tillerkänts ökad betydelse”,494 Numera är det närmast legio med hänvisningar till lojalitetsprincipen i flertalet av de arbeten som beskriver allmänna avtalsrättsliga frågor och det har närmast blivit populärt att åberopa begreppet.495 Det synes som att det som förr diskuterades under epitetet billighet numera återfinns under de mer moderna begreppen lojalitet respektive skälighet. Från att ha varit ett litet frö håller lojalitetsprincipen möjligen på att växa upp till att bli ett omfångsrikt träd i nordisk avtalsrätt. Den senaste tiden har tillväxtförhållandena varit så gynnsamma att nya skott - eller kanske avknoppningar - spridit sig utanför dess centrala område; Kleineman diskuterar t.o.m. en ”utomkontraktuell loj alitetsplikt”.496 En relevant fråga är om doktrinen i denna fråga kommit att gå före rättspraxis eller om det är tvärtom. Ett entydigt svar på denna fråga torde knappast kunna ges, men det är rimligt atts. 41
22.83 förmoda att det råder en viss växelverkan dem emellan över tiden. Den svenska Högsta domstolen kan knappast sägas ha anammat själva lojalitetsbegreppet även om den rättsliga argumentationen kan tolkas i den riktningen. I NJA 1990 s. 745 diskuterar Högsta domstolen angående huruvida ett visst beteende var illojalt eller inte. Ett annat fall, som i doktrinen förknippas med lojalitetsprincipen är, ovan nämnda, NJA 1992 s. 351.4971 detta rättsfall uttalar Högsta domstolen att det uppkommer ett kontraktsförhållande vid ingående av en borgensförbindelse och att detta kontraktsförhållande innefattar ömsesidiga förpliktelser. Borgenären har, fortsätter domstolen, en principiell skyldighet att beakta att borgensmannens regressrätt inte helt eller delvis går förlorad. ”Av betydelse härvid är särskilt att borgensmannen underrättas om förhållanden av viktf ör regressrättens utövande, när det inte kan förutsättas att han själv håller sig informerad härom. ”498 I det aktuella borgensavtalet fanns det dock ingen klausul som angav denna borgenärsförpliktelse. HD uttalar att borgenärens skyldighet får ses mot bakgrund bl.a. av att borgensmannen, om han nödgas infria skulden, inträder i borgenärens rätt gentemot huvudgäldenären. Det anges ingen annan rättsgrund för denna förpliktelse, däremot hänvisas det i domen till två uttalanden i doktrinen.499 1 en artikel av Kleineman där bl.a. ovanstående rättsfall kommenteras, benämndes bankens förpliktelse såsom en lojalitetsförpliktelse,500 en benämning som anammades av andra.501 Kleineman i sin tur synes ha inspirerats av anglosaxisk rätt, där begreppet sedan tidigare varit etablerat.502 I Sverige har Högsta domstolen endast snuddat vid lojalitetsbegreppet i något eller några fall. I våra nordiska grannländer synes domstolarna använda begreppet i större utsträckning, vilket framkommer nedan. Taxell påpekar att verkningarna av lojalitetsprincipen sträcker sig över vida falt: såväl före, under som efter den avtalade huvudförpliktelsens fullgörelse: detta motsägs inte av att ordet lojalitet sällan förekommer i rättsliga motiveringar.503s. 42
23.84 Vid sidan av denna främst doktrinära trend har det tillkommit lagstiftning vilken förpliktar avtalspart att uppträda lojalt mot sin medkontrahent, se 5 respektive 7 §§ i lag (1991:351) om handelsagentur.504 Denna lag har dock ett kontinentalt ursprung,505 vilket torde förklara den uttryckliga skyldigheten att vara lojal. Som jämförelse kan nämnas att § 242 i BGB, vilken utpekar en plikt att ta hänsyn till medkontrahenten, fanns med redan vid BGB:s introduktion år 1900.506 I svenska lagstiftningsförarbeten framgår emellanåt att lojalitetsprincipen uppfattas mer eller mindre underförstådd. I SOU 1976:66 (Slutbetänkande av köplagsutredningen) diskuterades ett ny köplag. I denna ansågs det ”lämpligt att ta upp en bestämmelse om att köpeavtal skall tolkas och tillämpas med beaktande av tro och heder samt god affärssed. Någon allmän bestämmelse av denna typ saknas i svensk lagstiftning, och även i speciallagstiftning är motsvarande bestämmelser sällsynta Eftersom köplagen har en central ställning i kontraktsrätten ansågs det motiverat att principen uttrycktes i denna lag och det påpekades särskilt att ”[d]en föreslagna föreskriften ger i första hand en anvisning om hur avtal skall tolkas. Bl a att bokstavstolkning bör undvikas och att lojalitetskravet mellan parterna måste upprätthållas 507 I ett annat sammanhang skriver lagrådet angående ”grundsatsen att en kontraktspart inte får inom ramen för kontraktsförhållandet handla på ett sätt som är ägnat att orsaka skada för motparten ”.508 I prop, till lag (2004:46) om investeringsfonder hänvisas det exempelvis till ”den allmänna lojalitetsplikt som får anses gälla alla uppdragstagare”.509 Någon generell kodifiering av lojalitetsprincipen finns, som redan nämnts, dock ännu varken i Sverige eller något av våra nordiska grannländer,510 utan den uppfattas vanligen såsom en okodifierad allmän (avtals)rättslig princip. Det senare kommer vi att återkomma till nedan i kapitel 5.s. 43
24.85s. 44