Hela artikeln

LOJALITETSPRINCIPEN: EN RÄTTSDOGMATISK EXPOSÉ...........................86

1.4.1 L ........................................................86s. 4

2.4.1.1 Prekontraktuellpassivitet och reklamationsregler.......................................... 88s. 4

3.4.1.2 Avtalslagen 30, 31 och 33 §§......................................................................88s. 4

4.4.1.3 Något om upplysningsplikt vid köp.............................................................92s. 4

5.4.1.4 Culpa in contrahendo - andra fall av oaktsanit uppträdande före eller is. 4

6.samband med ingående av avtal..........................................................................................94s. 4

7.4.1.5 Förhandi ing under falska förespeglingar............................................................100s. 4

8.4.1.6 Något om informationsmottagarens skyldigheter.............................................101s. 4

9.4.2.1 36 § avtalslagen.........................................................................................102s. 4

10.4.2.2 Illojal passivitet..........................................................................................105s. 4

11.4.2.3 Förutsättningsläran....................................................................................106s. 4

12.4.3.1 Kontraktuellt ansvar - några hållpunkter.................................................111s. 4

13.4.3.2 Konstruktionen av inomobligatoriska biförpliktelser..............................113s. 4

14.4.3.2.1 Något om dikotomin huvud- respektive biförpliktelse...................113s. 4

15.4.3.2.1.1 Huvudförpliktelse....................................................................113s. 4

16.4.3.2.1.2 Biförpliktelse...........................................................................113s. 4

17.4.3.3 Varför regleras inte dessa förpliktelser i avtalen?....................................118s. 4

18.4.3.4 Rättsdogmatiska taxonomier avseende utfyllnad av ofullständiga avtal........120s. 4

19.4.3.4.1 Naturalia negotii................................................................................120s. 4

20.4.3.4.2 Svensk rätt och lex mercatoria..........................................................123s. 4

21.4.3.5 Förklaringar/rättfärdiganden avseende avtalsutfyllnad..........................125s. 4

22.4.3.5.1 Särskilt angående förtroendeuppdrag respektive professionellas. 4

23.uppdragsavtal..................................................................................................................130s. 4

24.........................................................................................................................135s. 4

25.4.4.1 Lojalitetsplikt i anställningsförhållanden - några utmärkande drag....135s. 4

26.4.4.1.1 Plikten att undvika skadliga bisysslor..............................................139s. 4

27.4.4.2 Särskilt om lojalitetskränkande konkurrens..............................................141s. 4

28.4.4.2.1 Lojalitetsbegränsningar: konkurrens- och skälighetskrav...............142s. 4

29.4.4.2.2 Konkurrensförbudet i anställningsförhållanden..............................143s. 4

30.4.4.2.2.1 Konkurrerande verksamhet: omfattning och tidsrelaterade aspekter.. 145s. 4

31.4.4.2.3 Något om förlängd lojalitetsplikt - konkurrensklausuler is. 4

32.anställningsförhållanden.................................................................................................149s. 4

33.4.4.2.3.1 Legala begränsningar av explicita lojalitetsförpliktelser......150s. 4

34.4.4.2.4 Medlemmarnas lojalitetsplikt i associationer: några generella drags. 4

35.angående några associationsformer och lojalitetsförpliktelser.....................................151s. 4

36.4.4.2.4.1 Aktiebolag................................................................................151s. 4

37.4.4.2.4.2 Handelsbolag och kommanditbolag.......................................154s. 4

38.4.4.2.4.3 Det enkla bolaget.....................................................................155s. 4

39.4.4.2.5 Andra avtalstyper..............................................................................157s. 4

40.4.4.2.5.1 Överlåtelseavtal.......................................................................157s. 4

41.4.4.2.5.2 Avtal angående immateriella rättigheter................................164s. 4

42.4.4.2.5.3 Exempel ur den heterogena kategorin ”uppdragsavtal”......167s. 4

43.4.4.2.5.4 Konkurrensspörsmål i kommersiella hyresförhållanden.......171s. 4

44.4.5 L .....................................172s. 4

45.4.6 U ?.............................................175s. 4

46.4.7 S ....................................179s. 4

LOJALITETSPRINCIPEN - EN ALLMAN RÄTTSPRINCIP...............................182

1.5.1.1 Några vanligt förekommande argument mot brukets. 5

2.av övergripande principer i normgivning.........................................................................184s. 5

3.5.1.2 Några vanligt förekommande argument för bruket av övergripandes. 5

4.principer i normgivning.....................................................................................................186s. 5

5.5.1.3 Något om rättssäkerhetsargumentet..........................................................187s. 5

6.5.2 A - .........................................190s. 5

7.5.2.1 Kortfattad historisk återblick.....................................................................190s. 5

8.5.2.2 Något om karaktären hos allmänna rättsprinciper..................................192s. 5

9.5.2.2.1 Allmän: avseende frekvens och omfång..........................................192s. 5

10.5.2.2.2 Allmän: avseende abstraktionsgrad..................................................194s. 5

11.5.2.2.3 Retorisk användning av allmänna rättsprinciper.............................196s. 5

12.5.3 S ......................................................................197s. 5

13.5.4.1 Induktion.....................................................................................................200s. 5

14.5.4.2 Deduktion...................................................................................................202s. 5

15.5.4.3 Kritik mot induktion och deduktion...........................................................203s. 5

16.5.4.4 Växelverkan mellan induktion kontra deduktion - abduktion..................206s. 5

17.5.4.5 Abduktion och lojalitetsprincipen.............................................................207s. 5

18.5.5.1 Det formellt systematiska perspektivet......................................................210s. 5

19.5.5.1.1 Strävan efter koherens.......................................................................211s. 5

20.5.5.1.2 Behovet av flexibilitet.......................................................................212s. 5

21.5.5.2 Det axiologiska perspektivet.....................................................................214s. 5

22.5.5.2.1 Normativa strävanden.......................................................................216s. 5

23.5.5.3 Särskilt om lojalitetsprincipen..................................................................219s. 5

PRINCIP OCH PARTIKULARITET - NÅGRA KUNSKAPSTEORETISKA

REFLEKTIONER....................................................................................................................223

1.6.2 K ..........................................................................227s. 5

2.6.2.3 Episteme - den objektiva kunskapen.........................................................227s. 5

3.6.2.3.1 Episteme och en förment vetenskaplig reduktionism.....................231s. 5

4.6.2.3.1.1 Reduktionism: mer om exemplet ekonomi..........................233s. 5

5.6.2.4 Techne - teknik och konst...........................................................................240s. 5

6.6.2.5 Praktisk klokhet, prudentia och fronesis - olika namn på en kunskapsform. 24 7s. 5

7.6.2.5.1 Fronesis och strävan efter intersubjektivitet....................................251s. 5

8.6.2.5.2 Behovet av ett institutionellt perspektiv...........................................254s. 5

9.6.2.5.3 Relativisering av den metodologiska individualismen....................256s. 5

10.6.2.5.4 Instrumentell rationalitet respektive värderationalitet.....................258s. 5

11.6.2.5.5 Fronesis och tolkning - hermeneutik...............................................262s. 5

12.6.2.6 De tre kunskapsformerna och lojalitetsprincipen....................................266s. 5

RESULTAT OCH SLUTSATSER................................................................................270

1.Z...................................................................................................................277s. 7

KÄLLOR M.M..........................................................................................................................287

1.O .................................................................................................................287s. 7

2.R- N ..........................................................................289s. 7

3.L.............................................................................................................................291s. 7

4.V ..........................................................................................................315s. 7

1Inledning och bakgrund

1.Vid i princip alla avtalsförhållanden tar respektive kontrahent en viss risk. Redan vid de inledande förhandlingarna, i den mån sådana förekommer, måste parterna utstå en viss riskexponering för att kunna nå fram till ett framgångsrikt utbyte. De riskerar exempelvis att bli lurade av oärliga medkontrahenter eller att inte få sina förväntningar uppfyllda av andra anledningar. Över tiden har samhällsbildningar på olika sätt försökt att skydda önskvärda beteenden respektive straffa oönskade beteenden i utbytessituationer. I samband med detta har det utvecklats normer av olika slag, vilka har kommit till uttryck i exempelvis sedvänjor och i regelsamlingar. Dessa normer har förmedlats via någon formell eller icke formell social institution? Dessa institutioner har medverkat till att standardisera beteenden och överföra sedvänjor mellan generationer, vilket påverkat möjligheten att underlätta transaktioner samt upprätthålla en social ordning. I det nutida sekulariserade samhället är det en av rättsordningens uppgifter att, vid partsoenighet, klargöra risk- respektive förpliktelsefördelningen i avtalsförhållanden. Denna uppgift för rättsordningen kan betraktas såsom ett utflöde av Det stora rättspr oje ktet, nämligen att skapa och upprätthålla fred, ordning och förutsättningar för mänsklig samverkan avseende försörjning och annat.2 3 Rättsordningen har med olika rättsliga medel försökt att respondera och ge ett rättsligt skydd i syfte att bättre möjliggöra de ovan nämnda utbytena. Bl.a. annat har ett stort antal normer skapats och förmedlats till medborgarna via parlament och domstolar. Flera av dessa normer har associerats med vad som, i såväl Sverige som våra nordiska grannländer, kommit att kallas lojalitetsprincipen. Denna princip förknippas med ett antal rättsnormer, vilka alla har något gemensamt, nämligen skyldigheten att ta en viss hänsyn till medkontrahenten inom ramen för avtalsförhållandet. Detta hänsynskrav visar sig dels när det gäller att möjliggöra och underlätta en riktig avtalsuppfyllelse,4 dels kan överenskommelsen i sig leda till att krav ställs på en allmän höjning av omsorgsgraden om den andres mer eller mindre avtalsassocierade intressen.5 Det senare kan betraktas såsom en förstärkning av, den för civiliserade samhällen obligatoriska principen, neminem laederes. 1

2.1 (skada ingen).6 Redan i den romersk-rättsliga kompilationen Digesta finner vi för övrigt följande sentens, vilken erinrar om lojalitetsprincipens syfte: Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Rättens anvisningar är: att leva ärligt, att inte skada sin nästa och att ge var och en sitt.7 Denna sentens kanske upplevs föråldrad av någon - den har otvivelaktigt hög ålder. Frågan är dock om inte dess innebörd fortfarande har aktualitet. I det engelska rättsfallet First Energy (UK) Ltd v Hungarian International Bank Ltd, uttalade Lord Steyn följande: “A theme that runs through our law of contract is that the reasonable expectations of honest men must be protected. It is not a rule or principle of law. It is the objective which has been and still is the principle moulding force of our law of contract ”8s. 1

En avtalsgrundad lojalitetsplikt

1.I en avtalsrelation kan det uppstå en tvist mellan parterna angående frågan om vilka förpliktelser som respektive part egentligen skall uppfylla. Den ena parten anser att det inte existerar några förpliktelser, utöver vad som uttryckligen har framkommit mellan parterna i samband med avtalsslutandet, medan den andra parten anser att en viss förpliktelse ändock måste anses underförstådd. I den mån denna tvist blir en rättslig tvist måste slutligen rättstillämparen avgöra denna fråga. I de fall där det, i första hand, handlar om att tolka en avtalstext blir givetvis den språkinriktade tolkningen central; denna bör dock inte användas isolerad.9 Den som är utsedd att slita tvisten måste vanligen även reflektera över avtalssituationens helhet, vilket kräver ett bredare förhållningssätt. Som ovan har påpekats anses det, enligt svensk rätt, att en avtalspart har att visa viss hänsyn gentemot sin medkontrahent; de konkreta rättsliga uttryck som visar detta brukar sammanfattas under namnet lojalitetsprincipen. Vid utförandet av en avtalad prestation räcker det därför inte alltid med att endast utföra den uttryckligen avtalade prestationen.s. 2

2.2 Avtalsrelationen anses - även utan explicit reglering därom - frambringa en skärpt allmän aktsamhetsplikt.10 En avtalspart kan ställa krav på att medkontrahenten även skall prestera ett antal situationsbestämda konkreta s.k. biförpliktelser.111 doktrinen nämns bl.a. följande exempel på dessa, vilka vanligen benämns lojalitetsplikter: ”informations- och upplysningsplikt, klargörandeplikt, tillsynsplikt, vårdplikt, omsorgsplikt, tystnadsplikt samt förbud mot konkurrerande verksamhet. ”12 Högsta domstolen har i ett antal rättsfall ålagt en part att erlägga skadestånd, därför att denne inte har uppfyllt någon av dessa lojalitetsplikter i tillräcklig omfattning. Här kan tre exempel ges: 1) En revisor, vilken ger sina klienter råd, har en långtgående förpliktelse att inte endast ge välgrundade råd, utan också varna för eventuella skattekonsekvenser som har samband med rådgivningen. Denna vamingsplikt anses föreligga trots att detta inte uttryckligen reglerats vid avtalets ingående.13 2) En borgenär (i det aktuella fallet en bank) anses ha en skyldighet att visa omsorg gentemot borgensmannen, t.ex. genom att informera borgensmannen i de fall borgenären har kännedom om huvudgäldenärens betalningssvårigheter. Borgenären anses vara skyldig, att i viss mån, slå vakt om borgensmannens möjligheter till regress.14 3) Det har inte ansetts tillräckligt att en anlitad fastighetsbesiktningsman endast anger eventuella brister i fastigheten, utan han är också skyldig att ange tänkbara konsekvenser av dessa brister.15 I dessa fall förknippas således lojalitetsprincipen med avtalsutfyllnad. I rättspraxis har domstolar dömt ut skadestånd alternativt tillåtet en avtalspart att reducera det ursprungligens. 2

3.3 avtalade vederlaget, for att medkontrahenten underlåtit att utföra dessa lojalitetsrelaterade förpliktelser.s. 3

Syfte

1.Vad innebär lojalitetsprincipen och vilken funktion har den? Det huvudsakliga syftet i detta arbete är att försöka förstå den avtalsrättsliga lojalitetsprincipen ur flera perspektiv. Ett av dessa är ett mer traditionellt rättsvetenskapligt (rättsdogmatiskt) perspektiv. Lojalitetsprincipens rättsliga väsen är dock inte alldeles entydigt, varför det kan finnas goda skäl att även anlägga ett mer övergripande samhällsorienterat perspektiv på denna juridiska konstruktion, ett perspektiv vilket sträcker sig utöver det som benämns ”gällande rätt”.16 Vid ett sådant mer övergripande perspektiv möjliggörs en djupare förståelse bl.a. avseende fenomenet tillit i högre grad än vad de juridiska lärorna om tillit kontra vilja förmår att ge. Det kan vara etiska respektive socioekonomiska perspektiv vilka kan såväl bredda som fördjupa förståelsen av mänsklig Interaktion. Det senare har betydelse for möjligheten att besvara frågor dels angående lojalitetsprincipens funktion, dels frågor om huruvida den kan anses försvarbar i nutida avtalsrätt. Avhandlingen kan därför sägas ha såväl deskriptiva som normativa inslag. Nedan, främst i kapitel 6, men även i viss mån i kapitel 5, diskuteras några alternativa teoretiska perspektiv på det undersökta ämnet. Detta förhållningssätt är förknippat med ett kunskapsintresse avseende sambandet mellan olika rationalitetsparadigm och dessas förhållande till rätt och etik.17 Dessa teoretiska inslag ges därför ett visst utrymme på bekostnad av den mer praktiskt inriktade varianten av rättsdogmatik.18 De nyss nämnda perspektiven eller förståelsefälten kan integreras i de s.k. allmänna läror,19 vilka ger en kognitiv infrastruktur åt avtalsrätten. Det krävs därför en viss redogörelse för dens. 4

2.4 avtalsrättsliga bakgrunden, eftersom jag behandlar såväl rättsdogmatiska som andra samhällsorienterade perspektiv, vilka kan bidra till (för)forståelsen av lojalitetsprincipen. Avhandlingens huvudinriktning är svensk rätt, men eftersom lojalitetsprincipen, åtminstone tidigare, diskuterats i större utsträckning i våra nordiska grannländer kommer ett flertal inslag därifrån att förmedlas. Emellanåt förekommer det även inslag av annan utländsk rätt, eftersom den kan bidra till fler perspektiv på den undersökta företeelsen. Detta beror på att det utomlands finns en större mängd teorier respektive rättspraxis angående det undersökta spörsmålet än vad det gör i Sverige. Detta underlag ger utökade förutsättningar att nå en bredare kunskap om, och därmed uppnå en högre grad av förståelse av föremålet för avhandlingen. Det förekommer även några historiska betraktelser i denna avhandling (bl.a. ett kortare avsnitt om romersk rätt) samt andra associationer till historiska skeenden. Syftet är inte att på så sätt söka rättfärdiga den nuvarande förståelsen av lojalitetsprincipen genom att försöka påvisa en obruten kedja sedan den klassiska romerska rätten. Däremot ger en historisk utblick underlag för att reflektera över om inte lojalitetsprincipen, och dess föregångare, har en kontinuerlig funktion att fylla vid utbyten av nyttigheter mellan människor.s. 4

Vetenskapligt förhållningssätt

1.Den rättsvetenskaplige forskaren befinner sig i ett flöde av mer eller mindre forskningsrelevant information, främst i form av texter av olika karaktär. Detta flöde innehåller mer eller mindre auktoritativa normer att beakta. Att den rättsliga forskningen ägnas åt, studier och analyser av, lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin är självklart och okontroversiellt.20 En annan, betydligt mer komplicerad, frågeställning är hur dessa s.k. rättskällor kan tolkas och förstås. För att kunna röra sig fram mot ett svar på den frågan börs. 5

2.5 man, enligt min uppfattning, även försöka att lyfta blicken från det traditionella rättsdogmatiska faltet. Det senare lämnar vanligen reflektioner över den rättsliga kulturen, d.v.s. den mer eller mindre för givet tagna rättsliga infrastrukturen, åt sitt öde i allt för hög grad. Med Gadamer kan man undra om det egentligen finns någon metod. Åtminstone ingen som på ett realistiskt sätt lyckas fånga den kognitiva process som fortgår hos forskaren. Den kontinuerliga lärprocessen är svår att beskriva och analysera, särskilt för den som själv befinner sig mitt i den. I takt med att ett avhandlingsarbete fortskrider dyker det kontinuerligt upp frågeställningar rörande metod och kunskap. Hur mycket väljer egentligen subjektet (forskaren) det undersökta materialet (objektet)? Vilken betydelse far forskarens förförståelse och position i tid och rum? Dessa frågor går det knappast att ge något uttömmande svar på, men likväl kan det konstateras att det inte går att bortse från att en viss relativism är ofrånkomlig. Det angivna förhållningssättet bör också visa sig vid konfrontationen med undersökningsmaterialet. Mitt eget vetenskapliga förhållningssätt torde i stor utsträckning kunna betecknas såsom hermeneutiskt orienterat.21 Reflektioner angående det vetenskapliga förhållningssättet framgår främst i kap. 5 om rättsprinciper och det efterföljande kapitlet om kunskapsteori. Att närma sig lojalitetsprincipen utifrån ett snävt lagpositivistiskt perspektiv låter sig knappast göras. Den undersökningen lär i så fall bli synnerligen kortfattad eftersom principen till stor del har växt fram utanför lagstiftningens hägn. Eftersom jag söker efter det generella, i viss mån över såväl tid som rum, utsätter jag mig för ett risktagande. Att röra sig över olika tidsepoker och olika utländska rättsordningar medför ökade risker för missförstånd.22 Redan det faktum att det, i detta arbete, förekommer ett flertal sinsemellan olika "svenska" avtalstyper, ökar riskerna för lapsusar och lakuner. Ödmjuk inför denna problematik har jag likväl funnit att dessa risker varit värda att tas. Vetenskapen har, enligt min mening, även en konstruktiv och pedagogisk uppgift och jag har valt att beakta såväl rättshistoria som utländsk rätt i syfte att öka förutsättningarna till förståelse av mitt undersökta objekt - lojalitetsprincipen.s. 5

3.6s. 6

1.4Avgränsningar

1.Huvudsyftet med denna avhandling är inte att skapa en handbok for praktiker och arbetet ägnas därmed inte huvudsakligen åt att spåra upp så många materiellrättsliga exempel som möjligt på avtalsrättsliga lojalitetsforpliktelser.23 Framställningen gör i den meningen inga anspråk på fullständighet. Det utesluter dock inte att det finns delar av avhandlingen (främst kapitel 4), där förhållningssättet kan karaktäriseras såsom förhållandevis traditionellt rättsdogmatiskt. I detta arbete finns det ingen särskild betoning på konsumenträttsliga aspekter. Dessa aspekter åtnjuter redan ett förhållandevis stort politiskt intresse, vilket har lett till att ett betydande antal lagar har stiftats där konsumentens intresse varit centralt.24 Intresset i föreliggande arbete är dock riktat mot existensen av en generell lojalitetsprincip, vilken sträcker sig utöver denna skyddslagstiftning, med dess förhållandevis statiska syn på konsumentnäringsidkarrelationer. Det finns även straffrättsliga normer avseende basala krav på lojalitet. De grövsta avvikelserna angående lojalitetsbrotten återfinns i brottsbalken och i exempelvis Brottsbalkens 10:e kapitel återfinner vi förskingring och annan trolöshet. Dessa behandlas dock i princip inte i detta civilrättsliga sammanhang.25 I detta arbete diskuteras spörsmål angående förekommande rättsföljder i förhållandevis liten omfattning. Det finns en hel katalog med tänkbara rättsföljder vid överträdelse av lojalitetsnormen. Det kan, beroende på omständigheterna, exempelvis komma ifråga: fängelse, böter, skadestånd, uppsägning, hävning, vederlagsminskning, ogiltighet, jämkning/förlust av rättighet. Jag har även försökt att undvika medföljande diskussioner om skadeståndsberäkning, kausalitet och eventuellt möjliga försäkringars betydelse i dessa sammanhang.s. 7

2.7s. 7

1.5Disposition

1.Först kan sägas att ordningsföljden mellan nedanstående kapitel kan diskuteras. Eftersom jag väljer ett brett perspektiv, är det inte självklart hur turordningen bör se ut. Läsaren bör därför förbereda sig för att nedanstående kapitel mer kan liknas vid läggandet av ett kognitivt pussel, än en rak och inhägnad kunskapsmotorväg med endast en på- respektive avfart. Först ägnas visst utrymme åt vad som kan förstås såsom en mer allmän, eller rättsextem om man så vill, förståelse av lojalitet respektive tillit. Därefter, i kapitel 2, ägnas intresset åt utgångspunkter, vilka påverkat rättsuppfattningen avseende avtalsrätten, och hur dessa har kommit att förskjutas under det senaste århundradet. Bakom dessa utgångspunkter finns det vissa politiska och etiska uppfattningar, vilka kortfattat beskrivs. Syftet med denna beskrivning är att ge en förståelsebakgrund till lojalitetsprincipens existens och innehåll. Denna förståelsebakgrund fördjupas ytterligare i nästföljande kapitel, det 3:e, där utländska motsvarigheter till lojalitetsprincipen behandlas. Därefter (kapitel 4) följer en redogörelse för hur lojalitetsprincipen kommit att uppfattas i svensk och nordisk rätt. Denna redogörelse har formen av en exposé med syfte att visa hur materiella rättsregler associerats till idén om en avtalsgrundad lojalitet. Vissa av de förekommande rättsliga förpliktelserna har benämnts lojalitetsförpliktelser, d.v.s. avtalsvillkor vilka mer eller mindre underförstått fyller ut avtalen. Det görs dock inga anspråk på fullständighet avseende förekomsten av doktrinära lojalitetsresonemang. Likväl ger denna exposé ett tillräckligt underlag för att legitimera kravet på avtalslojalitet såsom en allmän rättsprincip. Fenomenet allmänna rättsprinciper är inte särskilt teoretiskt behandlat i Sverige, vilket i sig är en god anledning till att ägna kapitel 6 åt dessa. Det visar sig dock tämligen omgående i samband med denna ”undersökning” av allmänna rättsprinciper, att jag tvingas hantera några grundläggande spörsmål om kunskapsteoretiska förhållningssätt. Dessa spörsmål behandlas med ledning av en mycket gammal, men fortfarande aktuell, diskussion om tre olika sätt att se på kunskap. Vitala delar av vad som skulle kunna diskuteras under ett traditionellt metodavsnitt, återfinns således först i kapitel 5 och 6 i anslutning till själva behandlingen av forskningsobj ektet.s. 8

2.8s. 8

Närmare om företeelse och begrepp: lojalitet

1.L6.1 Etymologi, betydelse och företeelse Inledningsvis kan det vara av intresse att reflektera något över lojalitetsbegreppets allmänna betydelse, d.v.s. betydelsen utanför den rättsliga sfären. Eftersom rätten normalt är en integrerad del av den historiskt framväxta kulturen kan det vara lämpligt att initialt lyfta blicken från det snävare juridiska perspektivet för att göra några mer generella reflektioner. Syftet med detta avsnitt är att bredda underlaget för en djupare förståelse av lojalitetsprincipen i dess samhällskontext. Det är rimligt att anta att det rättsliga begreppet har något gemensamt med ordets allmänna betydelse, även om de har olika användningsområden. Det franska ordet loyal har sitt ursprung i det latinets lex (leges), vilket betyder lag.27 Denna betydelse visar intressant nog att det finns en historisk anknytning till rätten. I Sverige har ordet lojalitet nyttjats åtminstone sedan år 1825.28 Man är lojal mot någon eller mot något och lojalitet kan sägas beskriva individens viljebaserade förhållande över tiden till ett visst objekt.29 Ordet lojal har många synonymer i vardagsspråket. I ordböcker förekommer synonymer såsom: laglig, laglydig, rättskaffens, pålitlig, solidarisk, tillförlitlig och trogen. Det sistnämnda ordet indikerar likheten mellan lojalitet och trohet. Lojalitet respektive trohet motsvaras av fides på latin, vilket betraktats såsom en dygd (se nedan angående dygder i avsnitt 6.2.5).30 Såväl lojalitet som trohet kräver ett fungerande minne, eftersom det handlar om relationer över tiden. Man kan vara trogen/lojal respektive otrogen/illojal endast mot det man kommer ihåg. Lojalitet i mänskliga relationer kan därförs. 9

2.9 krävas endast av den som kan förväntas förstå att denne är förpliktigad till att vara trogen, vilket innebär att det främst är den andres befogade tillit som skyddas. Av ovanstående förstår vi att begreppet lojalitet ger starka moraliska associationer. Lojalitet har en värdeladdad klang och uppfattas - prima facie - som något huvudsakligen positivt. Människor som är lojala mot sin familj, sina vänner, sina avtalsparter, sin hembygd, sin nation eller sin Gud, uppvisar typiskt sett en viktig gemenskapsbevarande egenskap. Lojalitet mellan människor har ofta ömsesidiga inslag och kännetecknas vanligen av en gemensamt upplevd historia samt i många fall ett mer eller mindre gemensamt framtida öde: ”Loyalty is the perfect synthesis of certain natural desires, of some range of conformity, and of your own deliberate choice. ”31 För att förtjäna epitetet ”lojal” krävs att en människa har en möjlighet att välja och också gör det i enlighet med de förväntningar hon skapat. En människa kan inte vara lika lojal mot allt och alla samtidigt. Hon väljer något eller någon på bekostnad av ”det andra”: det senare exkluderas i visst måtto. Betydelsen av den humana lojalitetens vara eller icke vara, ställs på sin spets i en relation mellan två människor samt minst ett konkurrerande objekt i form av en annan människa eller intresse.32 Den ömsesidiga relationen exkluderar - i viss mån - andra människor, eftersom relationen kräver tid och engagemang. De senare kan inte räkna med att fa motsvarande intresse: ”our loyalties are relational and partial”.33 Denna exkludering kan stöta sig med rättvisans principer, nämligen likabehandling och opartiskhet. lustitia, rättvisans gudinna, framträder som bekant med ögonbindel för att betona sin opartiskhet. Huruvida rättvisan, i betydelsen alla skall behandlas lika, blir berörd är naturligtvis situationsavhängigt. I föregående stycke diskuterades vikten av lojalitet för människan såsom den sociala varelsen. I det nutida samhället kan en alltför oreflekterad lojalitet ifrågasättas. Lojaliteten måste kunna överprövas mot andra värden och intressen: svårigheten blir därför att sätta lojalitetens gränser.34 Det krävs en form av upplyst lojalitet eftersom en blind lojalitet riskerar att hamna på kollisionskurs med rättvisans principer. En stark lojalitet inom en kriminell organisation ökar förvisso organisationens sammanhållning, troligen till gagn för gruppens syfte, men denna lojalitet är inte förenlig med övergripande samhälleliga intressen. Samhället måstes. 9

3.10 därför hantera lojalitetens destruktiva sidor och skapa juridiska medel mot exempelvis maffiagrupperingar, kartellbildningar och nepotism. I nedanstående arbete kommer i första hand den lojalitet, vilken kan förknippas med den traditionella varu- och tjänstemarknaden att diskuteras. Denna lojalitet grundar sig på frivilligt ingångna avtal och skiljer sig på väsentliga punkter från lojaliteten mellan exempelvis vänner respektive mellan familjemedlemmar. Exempelvis brukar fackmän, med sina respektive specifika kompetenser kunna åläggas krav på en professionell lojalitet.35 Även om denna professionella lojalitet inte är detsamma som exempelvis vänskapens lojalitet,36 finns det likväl beröringspunkter vilka vi kommer att återkomma till nedan.371 båda fallen står den enskildes förväntningar på medmänniskornas framtida ageranden i fokus, även om innehållet i dessa förväntningar är väsentligen olika när det gäller exempelvis en livspartner respektive en yrkesutövare. 1.6.2 Lojalitet och tillit - två sidor av mänsklig interaktion Av ovan framgår nödvändigheten av en grundläggande nivå av lojalitet i civiliserade samhällen. I religiösa samhällen har man helgat särskilda gudar vilka förknippats med lojalitet. På den italiska halvön helgades tidigt guden Dius Fidius vilken beskyddade trohet och ärlighet,39 och vid edgång åkallades denne gud under bar himmel. I Rom antas denna kult ha utvecklats under kung Numa Pompilius (600-talet f. Kr.) och där personifierades trohetsdygden av gudinnan Fides. Romarna själva framhöll för övrigt gärna sitt eget folks trohet mot ingångna avtal,40 och de förvarade ingångna statsfördrag i ett tempel tillägnat Fidess. 10

4.11 beläget på Capitolium.41 Att förstå fideskultens funktion har beskrivits såsom den viktigaste nyckeln till att förstå det romerska värdesystemet.42 Fides hade stor betydelse såväl för handelsrätten som för den rätt som reglerade förhållandet mellan skyddsherren och dennes klienter. Weber konstaterade att fidesbegreppet ”innefattade på ett säreget sätt å ena sidan de plikter som var en följd av loj alitetsrelati oner och å andra sidan, som fides bona, god tro och hederlighet i rena affärstransaktioner.” 43 Fidesbegreppet synes ha haft en dualistisk betydelse: den fångade upp såväl tillit som lojalitet.44 Religionens påverkan kan också förklara varför edgång var så vanligt förekommande vid viktiga överenskommelser, såväl på som utanför den italiska halvön.45 Edgång genomfördes såväl vid folkrättsliga avtal som vad vi skulle benämna privaträttsliga avtal; det fanns således goda skäl till varför marknadsplatsen behövde ligga i närheten av templet.46 Edgången ritualiserades med mycket starka symboliska inslag, och endast den som kunde sägas ära gudarna kunde bli en avtalspart.47 Den som trots detta bröt mot eden ansågs föra krig mot gudarna, och det spekulerades om bestraffningar efter döden som tänkbara sanktioner, i den mån någon sådan inte kunde genomföras under edsbrytarens livstid.48 En eller flera utvalda gudar hade som uppgift att värna om det utlovade, respektive straffa den som begått mened. I edsritualen anspelades på de hemska konsekvenser, som kunde bli följden för den som bröt eden. Ofta förekom djuroffer och beröring av dessa offers blod respektive väl valda kroppsdelar, vilket symboliserade potentiella sanktioner såsom kastration eller släktens utplånande.49 Här kan ett kort utdrag ur Iliaden exemplifiera ”tonläget”:s. 11

5.12 ”Store och mäktige Zeus och ni andra som bor i Olympen! De som dristar sig först att kränka fördraget vi ingår, må deras hjärnor, precis som vårt vin, stänkas ut över marken, deras och sönernas likaså, och hustrurna våldtas! ”50 Det förekom en mängd - i våra ögon - irrationella handlingar i samband med edgången: bl.a. sänktes jämbalkar ned i havet av några grekiska stammar i syfte att visa beslutsamhet och uppriktighet.51 Även om eder givetvis bröts emellanåt, antyder den kontinuerliga användningen av dem, att man trots allt borde kunna anta att de mestadels fyllde en funktion: att göra människans framtida beteende förutsebart i högre grad.52 1.6.2.1 Vikten av tillit vid transaktioner Tillit är en tillgång som kan sägas ingå i det s.k. sociala kapitalet och den bidrar till förutsättningarna för ekonomisk tillväxt och uthållighet. I ekonomiska termer bidrar tilliten till att effektivisera utbyten genom att sänka transaktionskostnaderna.54 Tilliten reducerar behovet av kontroll och övervakning av medkontrahenten samt ett omfattande kontraktsskrivande. Det lär inte finnas några fullständiga avtal och, med beaktande av de därtill hörande kostnaderna, är det inte heller eftersträvansvärt att försöka nå denna fullständighet. Sett i detta perspektiv framstår tilliten som ett socialt smörjmedel som kan bidra till en reducerad friktion mellan aktörerna i utbytessituationen. Såväl förhandling som de (eventuellt) efterföljande prestationsväxlingama kräver att parterna typiskt sett utsätter sig för viss ökad riskexponering. Denna riskexponering blir särskilt påtaglig när de motstående prestationerna inte sker samtidigt. För att hantera denna risk krävs det ett grundläggande förtroende, vilket anses utgöra ett nödvändigt inslag för att möjliggöras. 12

6.13 flexibla och resursbesparande utbyten.55 Möjligheterna att upprätthålla en gynnsam ”tillitsmiljö” är dock beroende av att det finns sociala institutioner, främst en respekterad moralkod.56 Denna grundläggande förutsättning torde dock förbises alltför ofta i de instrumentella förklaringsmodellerna.57 Tilliten kan sägas återspegla samhällsklimatet och den är avhängig av såväl vertikala (samhället kontra individen) som horisontella (mellan individer) förhållanden.581 det vertikala förhållandet utgör rättsordningen en viktig del, varför denna knappast kan förhålla sig neutral till tilliten såsom företeelse. Ett samhälle som bejakar arbetsspecialisering och därmed följande mellanmänskliga utbyten, bör också hantera eventuella tillitsbrott i samband med dessa. En utpräglad arbetsspecialisering och samhällets ökade tekniska och ekonomiska utveckling har lett till framväxten av olika typer av fackmän, d.v.s. professionella utövare av olika slag. Den enskilde blir därmed i hög grad beroende av att fackmannen verkligen agerar på ett ansvarsfullt sätt: möjligheterna att kontrollera dennes prestation kräver kunskap och ekonomiska resurser. Det kan, i enlighet med det förda resonemanget hävdas, att rättsordningen bör ta en aktiv del i utvecklingen och på olika sätt respondera i fråga om behovet av ett avtalsrelaterat tillitsskydd.59s. 13

7.14s. 14

Den dynamiska förståelsen av avtalsrätten

1.I detta kapitel beskrivs hur marknadsbyten tidigare har uppfattats och hur denna uppfattning kommit att förändras. Förståelsen av det avtalsrättsliga lojalitetskravet är avhängig av dessa idéförändringar. Tidigare uppfattades vanligen det enkla bytesavtalet såsom en normativ utgångspunkt för avtalsförhållanden.61 Ett sådant avtal kan exemplifieras av det, i äldre tider, vanliga ”torghandelsköpet”, vilket genomfördes på marknadsplatsen. Vid denna transaktion uppkom och fullbordades alla förpliktelser vid ett och samma tillfälle. Respektive part presterade samtidigt och varan byttes mot annan vara eller pengar; denna samtidighet brukar betecknas ”Zug um Zug”. Parterna behöver, i situationer som dessa, inte känna till respektive medkontrahents behov mer än vad som omedelbart framkommer vid förhandlingen. Själva relationsmomentet är minimalt: de aktuella bytesobjekten ligger framför respektive part för inspektion och information angående respektive bytesobjekts karaktär förutsätts vara symmetrisk, i den mån den alls beaktas. I samband med liberalismens genombrott synes denna avtalsmodell ha utgjort den huvudsakliga normativa tankemodellen hos dåtidens filosofer. Under andra halvan av 1800talet slog ett mer marknadsliberalt perspektiv igenom även i lagstiftning i bl.a. Tyskland och Norden.62 De äldre värdeomdömena omprövades under inflytande av upplysningen och den efterföljande modernitetens nya ideal. Inom naturvetenskapen hade redan ett nytt paradigm, vilket betonade vikten av empirisk verifierbarhet och fysisk lagbundenhet, tagit över.63 Även i den juridiska vetenskapen fick de nyss nämnda idealen genomslag, vilket skulle fås. 2

2.15 konsekvenser ända fram till vår tid; i svensk lagstiftning under denna tid märktes så sakteliga effekter av de liberala strömningarna.64 I denna uppbrottstid vann också tankefiguren homo oeconomicus insteg såsom fiktiv aktör.65 Denne modellaktör var en egennyttomaximerare, en ”rationell” monad utan koppling till en specifik tid eller kultur; figuren framställdes därför osocial och atomiserad.66 Grunden för denna modell var präglad av en skeptisk människosyn å la Hobbes.67 Uppkomsten av homo oeconomicus hängde samman med den nya tidens industrialism, marknadsorientering och vetenskapsideologi. I detta paradigm passade det enkla utbytesavtalet in såsom en ideologisk idealtyp avseende transaktioner där rättigheter och skyldigheter skulle vara väldefinierade och begränsade.681 den liberala strömningen minimerades till stor del betydelsen av besvärande externa effekter. Sandgren har redogjort för några grundläggande antaganden vilka kan sägas karaktärisera, just den ovan antydda, s.k. traditionella avtalsrätten.69 Han anger fem centrala utgångspunkter: privatautonomi, avtalsbundenhet, partsförhållandet, inriktning på form och det systematiska synsättet. Här diskuteras dessa utgångspunkter, därför att de bildar en historisk bakgrund till den nutida synen på lojalitet. Under vatje rubrik (omedelbart nedan) ges en komprimerad bild av de idépolitiska grunderna för den traditionella avtalsrätten. Därefter beskrivs, förhållandevis kortfattat, om hur dessa utgångspunkter har förskjutits fram till nutid.s. 2

Privatautonomi

1.Avtalsfrihet är en central utgångspunkt för en liberal privaträtt:70 i en marknadsekonomi förutsätts en långtgående och decentraliserad avtalsfrihet.71 Ägaren disponerar fritt över sins. 3

2.16 egendom: denne ges rätten att genom frivilliga anbud och accepter avgöra rättighetsövergångar. Med avtalsfriheten följer en självklar koppling till en stark äganderätt.72 Under den liberala epokens blomstring under 1800-talets slut, var det en uppgift för den fria individen att själv ansvara för sin egen framgång vid umgänget med andra.73 Denna uppfattning om avtalsfriheten hade, som tydligt framgår, marknadsliberala utgångspunkter. Avtalsfrihet kan i detta sammanhang förknippas med det negativa frihetsbegreppet som kort kan förklaras på följande sätt:74 till individen finns det ett antal rättigheter knutna, vilka främst skall skydda denne från statlig inblandning och tvång. Frihet innebär här frånvaron av yttre hinder, fysiska eller rättsliga.75 En konsekvens av denna utgångspunkt är att individens besittning av det ägda, samt egenvalda dispositioner med detsamma, skall skyddas så långt det är möjligt. Friheten gäller när, hur och med vem, som individen vill avtala (Abschlußfreiheit) samt vad avtalet skall innehålla (Gestaltungsfreiheit).76 Avtalsfriheten förväntas ge marknadsaktörerna möjligheter att skapa sina egna normer. Staten skall inte ges auktoritet att påbjuda vad som är gott eller ont utan skall förhålla sig neutral, förutom när det gäller att skydda ett fåtal grundläggande rättigheter.771 den meningen var det således ett negativt frihetsbegrepp: staten skulle hindras från att intervenera i privaträttsliga dispositioner. Det paradoxala är att frihet förutsätter tvång. Den enes obegränsade dispositioner riskerar den andres möjligheter att åtnjuta frihet. Ett avtal mellan två parter riskerar utesluta den tredjes möjligheter att förverkliga sitt intresse. Problemet kommer i öppen dag i exempelvis konkurrensrelaterade spörsmål. Det är, vid sidan av avtalsfriheten, ett fundament för en fungerande marknadsekonomi att förutsättningarna för en fri konkurrens finns.78 Kraven på avtalsfrihet och fri konkurrens går dock i praktiken inte att uppfylla fullt ut samtidigt. Näringsfrihet, konkurrensfrihet och konsumtionsfrihet är intressen som i betydande mån i stället begränsar avtalsfriheten. I horisontella (privaträttsliga) relationer blir avtalsfriheten därför delvis motsägelsefull,79 och subjektet självt kan därmed inte alltid vara den slutligas. 3

3.17 auktoriteten i fråga om vad som kan göras.80 Det måste därför till mer objektiva, i betydelsen intersubjektiva, försök att göra intresseavvägningar vid bedömningar av avtalsfriheten.81 Dessa intresseavvägningar har å ena sidan medfört att konkurrenshindrande avtal kan ogiltigförklaras men även att marknadsaktörer kan tvingas att sluta avtal såväl av konkurrensrättsliga som av sociala skäl (kontraheringsplikt). Fortfarande anses avtalsfriheten vara en grundpelare i den moderna avtalsrätten.82 I nutid har exempelvis Kihlman ifrågasatt om artikel 1:201 (kravet på good faith), såsom den uttrycks i Principles of European Contract Law (PECL), skulle vara obligatorisk, vilket i så fall skulle begränsa avtalsfriheten.83 Att båda parter parterna i förväg skulle komma överens om att vara fullständigt ohederliga mot varandra, är knappast något realistiskt exempel.84 Som ovan påpekats relaterar good faith i detta sammanhang till hederlighet och lojalitet.85 Med detta i åtanke kan det knappast vara rättsordningens uppgift att skydda det som strider mot good faith, d.v.s. ohederliga, illojala beteenden. Det allmänna kravet på good faith bör därmed uppfattas såsom en preskriptiv norm, vilken alltid gäller.86 En annan sak är att det måste vara möjligt att avtala bort enstaka (good faith-relaterade) biförpliktelser (såsom en särskild informationsplikt angående en viss specificerad händelse). Avtalsfrihetstanken har genomsyrat även de avtalsrättsliga förklaringsmodellerna. Den tidigare benägenheten hos rättstillämparen att, via åberopande av subjektivistiska tolkningsmetoder, försöka rättfärdiga sitt beslut i samstämmighet med partsautonomin, motsvarar dock knappast rimliga krav avseende förklaringsvärde och realism. Att åberopa partsviljan har förstås varit comme il faut i det tidigare förhärskande paradigmet.87 Beaktandet av rättssubjektets vilja har varit inarbetat i juridiken sedan länge men under 1800-talet fick denna idé en mycket auktoritativ prägel.88 Detta synsätt har dock efterhand kommit att ändras. Flera uppfattar att det i dag finns en tendens mot en objekti visering av avtalsrätten. Från atts. 4

4.18 man i den juridiska doktrinen tidigare var mer inriktad på att försöka fastställa vad respektive part subjektivt haft för avsikt och uppfattning om avtalets innebörd, har fokus förskjutits mot andra, mer objektiva bedömningar.89 I en komparativ studie över de västeuropeiska90 rättsordningarna konstateras följande: ” ...our study emphasises the fact that all legal systems included within our study have moved away or are in the process of moving away from a paradigm of contract which focuses almost exclusively on the autonomy of the parties. Instead, we find a growing significance given to party loyalty, the protection of reliance, (occasional) duties of co-operation, the need to consider the other party ’s interest or the substantive fairness of the contract, whether or not these are the terms in which this change of emphasis is put in any one system. It is a qualification of the nineteenth-century paradigm of party autonomy (or freedom of contract) which may be seen in all systems, including the common law ones to one degree or another and may be seen to reflect a return (at least in the civilian systems) to an older model of contract which takes a less exaggerated approach to party autonomy. ” 91 Ulfbeck noterar å sin sida att partsautonomi inte längre framstår "som kontraktsrettens klare omdrejningspunkt. I konsekvens heraf nedtones i den almindelige kontraktsteori betydningen af de sncevert partsrelaterede viljes- og tillidsprincipper til fordel for partseksteme kriterier. ”92 Derma perspektivförskjutning har således även trängt in i nordisk rätt, men det bör här påpekas att utvecklingen knappast varit entydig. Den s.k. viljeteorin har exempelvis ansetts vara underkastad tillitsteorin under den största delen av 1900-talet; partsviljans dominans anses bruten redan vid avtalslagens införande.93 Avtalsfriheten kan uppfattas såväl som ett ultimärt mål, som bör eftersträvas för sin egen skull, eller som ett instrumentelit mål.94 Numera förekommer ofta det senare. Mer sällan förklaras den såsom i den gamla republikanska traditionen: att människans självbestämmande är en i sig själv värdefull aktivitet.95 Med det senare synsättet ges den fria människan möjlighet att konstituera sig själv i förhållande till gemenskapen, vilket kan betraktas såsom ett utflöde av den positiva friheten. Ovan har den negativa friheten redans. 5

5.19 nämnts. Den positiva friheten å sin sida betonar individens frihet till, i förlängningen att självförverkliga sig.96 I detta sammanhang kan det anknytas till friheten att binda sig via avtal.97 Vad gäller synen på människan har den i högre grad lämnat bilden av människan såsom en isolerad atom för en annan, vilken i mycket högre grad beaktar människans utvecklade förmåga att samarbeta.98s. 6

Avtalsbundenhet

1.Ett fritt utövande av den upplysta viljan ansågs rättfärdiga möjligheten att tvinga fram resultatet av transaktionen.99 När väl avtalet har slutits ersätts således den initiala friheten mot ett rättsligt sanktionerat tvång (i enlighet med det avtalade). Avtalet skall fullgöras i enlighet med sitt innehåll så länge som båda parter inte samtycker om att ändra detsamma. Avtalsbundenheten utgör en viktig förutsättning för tillit och förutsebarhet. Idén om avtalsbundenhet - pacta sunt servanda - lever fortfarande kvar även om den är relativiserad. Den är inte uttryckligen lagfäst i svensk rätt, vilket inte hindrar den från att betraktas såsom en hörnsten i rättssystemet.100 Själva idén med avtal är att de skall binda de inblandade. Begreppet bindande avtal är därför vanligen en tautologi eller pleonasm.101 Att beteckna principen om avtalsbundenhet såsom en utgångspunkt, behöver inte betyda att den därmed måste behandlas såsom varande absolut (jfr nedan i kap 5 angående allmänna rättsprinciper). Den, i nordisk rätt, framväxande skälighetsprincipen kan sägas lindra konsekvensen av pacta sunt servanda. Hellner påpekar: "I de flesta rättssystem har numera införts lagregler som tillåter jämkning inte bara vid ändrade förhållanden utan mer allmänt av avtal som leder till oskäliga resultat. Även om det kan finnas goda skäl för att vara försiktig med att införa och tillämpa sådana regler är det missledande att sammanfatta dessa skäl i en hänvisning till satsen att avtal skall hållas. ”102s. 7

2.20 Avtalslagen 36 § ger signaler angående skälighetskravet, vilket anses få återverkningar på stora delar av förmögenhetsrätten. Dessutom kräver många moderna samarbetsformer, vilka förväntas pågå under en längre tid andra, mer elastiska normer än vad den klassiska avtalsrättens momentant orienterade ”grosshandlarjuridik” har att erbjuda. Här kan vi notera att exempelvis avtalslagens regler om ingående av avtal, bör relateras till den tidens utväxling av skriftliga dokument, vilka skulle leda till köp av s.k. stapelvaror (”commodities”).103 Långvariga avtalsförhållanden anses kräva flexibla normer på bekostnad av strikt avtalsbundenhet. Under de senaste årtiondena har en diskussion om s.k. relationsavtal tagit fart. I dessa betonas ett samarbete vilket sträcker sig över tiden. Sådana samarbetsformer ställer helt andra krav på flexibilitet än det enkla utbytesavtalet. Avtalsparternas initiala utgångspunkter och beräkningar behöver vanligen omprövas efter viss tid: avtalsrelationen måste därför ges möjligheter att reagera på omvärldsförändringar.104 Krüger påpekar att 36 § möjliggör att värderingstidpunkten för avtalet förskjuts från avtalstidpunkten till den tidpunkt då kontraktet åberopas.105 Pacta sunt servanda i strikt mening är därför sällan lämpligt såsom huvudregel vid långvariga avtalsförhållanden, åtminstone så länge principen tolkas såsom att avtalsbundenhet är snävt inriktad mot det initialt avtalade i formell mening.106 Runesson å sin sida öppnar för en tolkning av principen om pacta sunt servanda till att en avtalspart (löftesmottagare) ges rätten till vad denne hade fog att räkna med vid avtalets ingående.107 Denna tolkning kan i viss utsträckning stödjas av reglerna om fel i såväl köplagen som konsumentköplagen. 2.2.1 Ekonomiskt grundade ifrågasättanden av avtalsbundenheten Sandgren skriver att "Principen att avtal skall hållas ärf undamental för den stabilitet och förutsebarhet, som är grunden för en dynamisk marknadsekonomi. Det är primärt ett samhällsintresse, som dikterar principens primat, inte omsorgen om den ena eller andra partens intressen. Den rättsekonomiska forskningen har...på ett övertygande sätt visat att det förhåller sig på det här sättet - ett resultat som inte kan vara någon överraskning för jurister. ”108s. 7

3.21 Det finns dock ekonomiska förklaringsmodeller vilka delvis utmanar den traditionella uppfattningen om sträng avtalsbundenhet. Den springande punkten är hur avtal sbundenhet definieras. Många uppfattar nog spontant att avtalsbundenhet innebär att parterna är bundna till avtalets innehåll. Sandgren skriver att: "Avtal skall hållas. Det är avtalsfrihetens motpol. Avtalets bindande kraft - som grundas på parternas samtycke eller tillit - innebär att avtalet skall fullgöras enligt sitt innehåll. ”109 Det finns dock andra utgångspunkter. Holmes skrev en gång i tiden: ”The duty to keep a contract at common law means a prediction that you must pay damages if you do not keep it - and nothing else”.110 Frågan om avtalsbundenhet blir här således central: vad är parten bunden till? Är det bundenhet till det initialt avtalade eller bundenhet till att ersätta den andre vid eventuella avsteg från det initialt avtalade? I detta sammanhang skall diskussionen om rätten till föllgörelse kontra rätten till ersättning inte behandlas.111 Här kan det däremot konstateras att den ekonomiskt grundade s.k. efficient breach-teorin ifrågasätter en strikt avtalsbundenhet.112 Avtal skall endast hållas så länge det är samhällsekonomiskt effektivt att upprätthålla dem. En part skulle då kunna bryta mot det avtalade, men endast så länge som denne kompenserar sin ursprunglige medkontrahent.113 Särskilt vad gäller färglösa (genus)prestationer finns det knappast någon större anledning att opponera sig mot Holmes påstående. Att en gäldenär ges rätten att säga upp ett lån i förtid mot att kompensera borgenären dennes förväntade avkastning förefaller rimligt. Det har för övrigt även avtalsparterna insett. I praktiken avtalas det vanligen om denna möjlighet, varför frågan om avtalsbrotts inte blir aktuell, åtminstone inte av den anledningen. Det synes vara rimligt att acceptera ”effektiva” avtalsbrott på marknader där såväl överlåtelseobjekten som aktörerna är substituerbara. I detta sammanhang bör det kortfattat nämnas något om den kritik som riktats mot läran om efficient breach. Det kan förekomma situationer där en part verkligen är beroende av att ett specifikt objekt levereras, i enlighet med det avtalade. Om en kontrahent tillåts att bryta avtalet kan den andre försättas i en trängd situation som dessutom kan vara svår att värdera monetärt. Därutöver bör risken för framtida ökade transaktionskostnader vägas in.s. 8

4.22 Exempelvis kan en borgenär förväntas vidta olika säkerhetsåtgärder i den mån avtalsbundenheten skulle göras alltför elastisk. En borgenär kan antas pröva nya metoder i sina försök att säkra medkontrahentens prestation, vilket resulterar i tillkommande kostnader av okänd omfattning. Värdering, respektive bevisning, av den uppkomna skadan är också osäkerhetsmoment, vilket förväntas höja transaktionskostnaderna.114 Att bryta kontrakt som gäller diverse handelsvaror på marknader där det råder full utbytbarhet är en sak, det kan dock bli obilliga lösningar i andra fall där inte skadan fångas upp av en motsvarande påverkan på marknadsvärdet. Den med efficient breach-teorin medföljande reduktionismen riskerar att snöpa perspektivet till det monetärt mätbara. Malloy exemplifierar med ett amerikanskt rättsfall:115 Familjen P. lät arrendera ut ett stycke mark till gruvföretaget G på fem år. På denna mark fanns det en kolfyndighet vilken G skulle exploatera. Enligt arrendekontraktet skulle gruvbolaget använda en brytningsmetod med dagbrott i stället för att bryta i underjordiska schakt. Metoden innebär stora ingrepp i landskapsbilden. I kontraktet kom dock parterna överens om att G skulle återställa landskapet efter vissa premisser. Efter kontraktstidens utgång vägrade dock G att prestera i enlighet med kontraktet. G menade, efter att förelagt kalkyler från oberoende värderingsmän, att de avtalade åtgärderna skulle kosta $ 29 000, men att fastighetens marknadsvärde endast skulle stiga med $ 300 efter återställandet. G menade att det skulle vara resursforstörande att återställa marken. Oklahomas Supreme Court dömde G att ersätta familjen P med endast de $ 300 som antogs motsvara fastighetens förlorade marknadsvärde. Tydligen beaktades inte alls de miljömässiga ”extemalitetema”, vilka inte synes ha tillmätts något reellt värde. Mot efficient breach-teorin kan även ställas andra institutionellt orienterade spörsmål. Hur långt kan man relativisera principen om avtalsbundenhet utan att det ger negativa effekter för samhället från såväl ekonomiska som ideella utgångspunkter?116 Det är också märkligt att partsautonomin frångås. Parterna hade frivilligt ingått avtalet men i detta fall frångås de sedvanliga ekonomiska teorierna, vilka normalt tar sin utgångspunkt i parternas individuella beslut. Personligen ställer jag mig mycket tveksam till att i detta fall låta en monetärt grundad värdemaximeringsidé ges företräde för parternas egna överväganden.s. 9

5.23 I svensk ersättningsrätt har for övrigt liknande värderingsspörsmål kommit i dagen i samband med värderingen av sällskapsdjur vid utomobligatoriska skador.117s. 10

Inriktning mot form: avpersonaiisering och isolering

1.Partsförhållandet utmärks av en formell likhet och aktörerna agerar i ett kontextuellt vakuum. Det tas därför ingen hänsyn till parternas ekonomiska eller sociala situation: partemas identitet saknar betydelse: avtalsrelationen är i den meningen avpersonaliserad.118 Det viktiga är att partema frivilligt ingått avtalet i enlighet med de eventuella formella krav som kan finnas.119 Det är formen eller proceduren som dominerar på bekostnad av innehållet, vilket anses bejaka det liberala synsättet.120 Syftet med den klassiska avtalsrätten är att underlätta utbytet av resurser och såväl varor som aktörer antas vara substituerbara.121 Avtalet kan isolera det konkreta utbytet från en komplex omvärld och därmed förenkla utbytesmöjlighetema partema emellan.122 Avtalet är således att betrakta såsom ett instrument exklusivt för dess parter; andra göre sig icke besvär, oavsett avtalets effekter.123 Den nyss gjorda ideologiska beskrivningen ansluter till genombrottet för den s.k. neoklassiska nationalekonomin. Ekonomi blev i detta sammanhang ingen samhällsvetenskap utan mer en uppsättning analystekniker, vilka handlar om resursallokering och som inte tar hänsyn till behov och faktiska maktförhållanden.124 Den formella likabehandlingen gav också den starke goda möjligheter att stärka sin ekonomiska maktposition. Motparten hade i många fall endasts. 11

2.24 två valmöjligheter - att acceptera eller avstå. Ensidigt upprättade standardavtal har ofta haft denna ”take it or leave it-karaktär” över sig.125 Att avstå lät sig dock knappast göras, åtminstone när det gällde att fa de essentiella behoven tillgodosedda. Samtidigt som kontraktet kan uppfattas såsom emanciperande, i förhållande till äldre tiders statussamhälle, behöver det inte ha denna effekt: privaträttsliga avtal kan såväl skapa som upprätthålla sociala strukturer.126 Det svenska statarsystemet visar exempelvis att kontraktsinstitutet i sig inte omedelbart medför emanciperande konsekvenser, åtminstone inte för den svagare parten. Ovan skisserade liberala syn på kontraktet uppvisar drag av socialdarwinism: den starke har rätt. Här kan jag inte motstå att dra en parallell till antiken. I Platons dialog Gorgias säger en viss Kallikles följande under en diskussion med Sokrates: ”Men jag tror att de som har fastställt konventioner och lagar är de svagare människorna; den breda massan. När de fastställer konventioner och lagar och bestämmer vad som ska berömmas och klandras tänker de därför på sig själva och på vad som gagnar dem. För att skrämma de starka människorna, som kan skaffa sig fördelar, och för att hindra dem från att tillskansa sig sådana påstår de att det ärf ult och orättfärdigt att vara överlägsen och att det är orätt att söka tillskansa sig mer än andra. Jag tror att de skulle gilla att själva få lika mycket som de andra fast de är underlägsna. Det är därför det enligt konventionen anses orätt och fult att söka vinna mer än de många: det kallar man att göra orätt. Men enligt min åsikt visar naturen själv att det är rätt att den som är bättre har mer än den sämre och den starke mer än den svage. ”127 Weber å sin sida synes ha uppfattat att kapitalism gick hand i hand med vad han betecknade såsom formell rationalitet. ”Ty genom att den specifikt juridiska formalismen låter rättsapparaten fungera som en tekniskt rationell maskin ger den ett relativt maximum av rörelsefrihet" till gagn för individen; ”i synnerhet ökar den maximalt hans möjligheter att beräkna de rättsliga följderna av sitt handlande. ”128 Att detta skulle medföra största möjliga ekonomiska tillväxt synes dock inte vara visat empiriskt.129 Förmodligen har skyddet förs. 11

3.25 äganderätt respektive avtalsfrihet en större betydelse än att exempelvis avtalsrättens inre systematik är absolut koherent och rättsligt förutsebar.130 I detta sammanhang kan man också diskutera spörsmål angående separationen av privaträttsliga förpliktelser från dess kontext. Periodvis har idéer om att isolera dessa förpliktelser från extern inblandning vuxit sig starka.131 Till att börja med kan det sägas att alla rättsliga förpliktelser i viss mån är abstrakta. Verkliga skeenden måste transformeras till juridiskt accepterade abstraktioner. Det som inte kan ”konstrueras” rationellt i juridiska termer riskerar att bli rättsligt irrelevant.132 Den romerska rättsprocessen var ursprungligen starkt bunden till vissa formalia. Det bakomliggande förhållandet kunde många gånger inte uttryckas i processen: om gäldenären exempelvis hade ett motkrav mot borgenären kunde den förstnämnde inte åberopa det i processen.133 Det finns även moderna exempel på att förpliktelsen separeras från sin ursprungliga kontext. Ett exempel är skuldebrevsgäldenärens begränsade invändningsrätt såsom den framträder i skuldebrevslagens andra kapitel. De löpande skuldebreven skall vara lätta att omsätta på marknaden varför eventuella frågor kring det ursprungliga rättsförhållandet och därtill hörande diskussioner om gäldenärens invändningsrätt, till en betydande del fatt ge vika.134 Även i andra sammanhang har försök gjorts att skilja ut vissa ”fakta” på bekostnad av andra. Intressant i detta sammanhang är NJA 1989 s. 614 där ett underhållsåtagande i anledning av en förestående äktenskapsskillnad stod i fokus. HD utgick från ”allmänna kontraktsrättsliga grundsatser”, vilket kan uppfattas såsom ett uttryck för ovan nämnda avkontextualisering:135 avtalet var i den meningen att likställa med vilken transaktion som helst. I Common law existerar den s.k. parol evidence rule. Denna regel kan sägas prioritera det skriftliga kontraktet på bekostnad av andra bevismedel. Det antas av dess förespråkare atts. 12

4.26 denna metod ger en högre grad av förutsebarhet än att försöka utröna avtalsparternas intentioner på annat sätt.136 Kihlman menar att obligationsrätten är ett eget system vilket har till uppgift att fördela risker i ett avtalsförhållande. ”Obligationsrätten är således ett eget system där endast obligationsrättsligt relevanta hänsyn skall tas. När obligationsrättsliga tvister hanteras skall därför hänsyn tas endast till omständigheter som är relevanta för parternas inbördes förhållande. ”137 Dock tillägger han: ”Att obligationsrätten är ett system innebär emellertid inte att alla obligationsrättsliga bestämmelser är en del av systemet. " Han exemplifierar med att ge exempel från det konsumenträttsliga området. Senare förtydligar han sitt ställningstagande genom att påpeka att det i det obligationsrättsliga systemet inte finns anledning att ta hänsyn till andra omständigheter än sådana som är relaterade till avtalsparternas förväntningar.138 I detta sammanhang kan även den tidigare förhärskande idén om avtalets partsexklusivitet (privity of contract) inordnas. Själva idén med att låta det privaträttsliga avtalet isoleras ifrån dess samhälleliga kontext i allmänhet blev framgångsrik under liberalismen; de sociala relationerna atomiserades bl.a. genom att kontraktet isolerades från tredje mans intresse.139 1 40 Den tyske rättsvetenskap smannen Rudolf von Jhering skrev följande på 1800-talet: „ Wer kontrahiert, tritt damit aus dem rein negativen Pflichtenkreis des außerkontraktlichens. 13

5.Verkehrs in den positiven der Kontraktsphäre”UQ Jherings uttalande visar på hur viktigt det ansågs vara att kategorisera mänsklig interaktion såsom inom- respektive utomobligatorisk. Denna indelning kan härledas tillbaka till Aristoteles teori om frivilliga (d.v.s. kontraktuella) respektive ofrivilliga (utomobligatoriska) uppgörelser.141 Jherings uttalande kan jämföras med ett uttalade av Lord Esher i ett engelskt rättsfall från det sena 1800-talet: “A man is entitled to be as negligent as he pleases towardss. 14

6.27 the whole world if he owes no duty to them. ”142 Uttalandet visar på den rådande tidsandans liberala excesser och associationer till Tönnies Gesellschaft-samhälle synes ofrånkomliga.143 Denna dikotomi bär uppenbarligen med sig en ideologisk sprängkraft. Nedan under avsnitt 2.4 behandlas denna problematik vidare. 2.3.1 Motreaktioner: ett ökande intresse för avtalets innehåll och desss. 14

7.samhälleliga kontext Tolkning och förståelse av exempelvis “köparens befogade intresse” är knappast möjlig med ett snävt inomjuridiskt perspektiv. Med Malloy kan man i stället hävda: “No exchange is isolatedf rom the community and every contract raises implications for social meaning. ”144 Jurister har över tiden behandlat rätten (inklusive obligationsrätten) med en mer eller mindre medveten anpassning till strömningar i intellektuella omvärlden.145 Under medeltiden lånade de s.k. glossatorema filologiska tekniker, vilka tidigare hade nyttjats i samband med religiösa och litterära studier.146 Den därefter framväxande humanismen påverkade sin tids jurister och under denna tid böljade Justinianus kodifikation att analyseras med mer vetenskapliga förhållningssätt.147 Även upplysningstiden och det naturvetenskapliga genombrottets hade betydelse för tänkesättet hos de efterkommande juristerna.148 Kontentan av detta är att även om obligationsrätten är ett eget system så är det inte givet hur detta system skall tolkas. Systemet bör heller inte tillåtas vara helt slutet: ett sådant lär i så fall stelna och misslyckas med att anpassa sig till omvärldsförändringama. Obligationsrätten bör därför inte behandlas såsom ett autonomt system: det är förvisso ett eget system, men det är ett system som över tiden bör kommunicera med det omkringliggande samhället och dess värderingar.149s. 15

8.28 I spänningsförhållandet mellan isolering och kontextualisering kan vi identifiera den ständiga balansgången mellan form och innehåll.150 Romarna reformerade den formalistiska ius civile genom att i processen införa bone fidei indicia: därmed var domaren bemyndigad att ta en större hänsyn till kontexten.151 Även den ovan nämnda parol evidence rule, vilken skulle ge en större förutsebarhet har ifrågasatts: "[flew things are darker than this, or fuller of subtle difficulties. ”152 För närvarande accepteras det ett betydande antal undantag från denna tolkningsregel.153 2.3.1.1 Ekvivalensprincipen Att ovanstående formalistiska utgångspunkter numera har förändrats bl.a. på grund av 1900talets framväxande socialstat är tydligt. Det finns, i den numera vitt omspännande skyddslagstiftningen, betydande undantag från de ovanstående starkt liberala utgångspunkterna. Den konsumentskyddsrättsliga lagstiftningen har understundom också benämnts social avtalsrätt.155 Benämningen är, åtminstone i viss mån missvisande, eftersom all mänsklig Interaktion i viss utsträckning är social. För att genomföra en transaktion måste en avtalskontrahent normalt utlämna sig på ett eller annat sätt och ta vissa risker: alla avtal behöver i princip en omgärdande tillit i olika situationer och i olika omfattning för att hantera denna risk. Den framväxande masskonsumtionen har också ställt nya krav på förmågan att skapa kostnadseffektiva, kollektiva regulatorer såsom standardavtal. Dessa har också väckt statsmakternas intresse, varför en tvingande civil- och marknadsrättslig lagstiftnings. 15

9.29 tillkommit, vilken i flera fall särskilt riktat sig mot bruket av standardavtal.156 Dessa politiska respektive ekonomiska förutsättningar har haft stor inverkan på den nutida förmögenhetsrätten. Fortfarande finns det dock en stor, och ekonomiskt betydelsefull, sektor utanför det ovan nämnda skyddsområdet. Även denna har dock kommit att påverkas av den ovan skisserade utvecklingen.157 I England höjdes det röster angående den s.k. avtalsfriheten. Dess effekter uppfattades inte leda till den frihet som de vid första anblicken gav sken av.158 Redan 1905 beskrev en författare den rättsliga förändringen i England såsom en övergång från individualism till kollektivism.159 I Sverige böljade lagstiftaren efterhand att i större utsträckning träda in på den avtalsrättsliga scenen. 1901 kom en lag om ogiltighet vid ocker och 1915 kom den ännu gällande avtalslagen. Samma år introducerades ett visst tidigt konsumentskydd i lag om avbetalningsköp.160 Denna utveckling har sedan fortsatt (Se ytterligare exempel på tillkommande lagstiftning under 1900-talet nedan i kapitlet om billighet). Efterhand har således intresset svängt från att vara mestadels procedurinriktat mot en högre grad av innehållsintresse. Med denna utveckling har följt en förstärkning av normativa idéer om avtalsbalans.161 Taxell påpekar att man i ömsesidiga avtalsförhållanden ofta eftersträvar en jämvikt mellan prestation och motprestation.162 ”De skall värdemässigt motsvara varandra.”163 Det synes vara Aristoteles tankar om den kommutativa rättvisan som återkommer; den som ger något skall få en ekvivalent.164 Vi återkommer till denna idé i avsnitt 3.2.2. Allra starkast har lagstiftaren intresserat sig för vissa avtalsrelationer, nämligen olika s.k. konsumentavtal samt arbetsrättsliga spörsmål, i vilka skyddet för svagare part varit en viktigs. 16

10.30 utgångspunkt.165 Den senare idén är förvisso inte ny: redan i epilogen till Hammurabis lag omnämns att den svage skall skyddas mot den starke.166 I nutida avtalsrätt finns numera ett större intresse för själva avtalsinnehållet även utanför den ovan nämnda skyddslagstiftningen.167 Den mycket omskrivna 36 § i avtalslagen är exempelvis tillämplig även utanför konsumentförhållanden.168 Det kan bl.a. vara den ena partens beroendeställning som gör denna generalklausul aktuell. I bl.a. några rättsfall rörande borgen har domstolen beaktat borgensmannens utsatta position, oaktat att denne inte var ”konsument” i snäv bemärkelse.169 Överhuvudtaget har borgensinstitutet omtolkats i viss utsträckning, främst under de senaste decennierna. Från att i större utsträckning ha varit behandlat såsom strictii iuris har utvecklingen gått mot att värdera borgensmannens position utifrån normer vilka närmast ger reminiscenser av bona fides iudicia.170 I NJA 1992 s. 351 lades exempelvis borgenärens passivitet under avtalstiden, denne till last, till båtnad för borgensmannen.171 Intresse för själva innehållet visar sig även i den ökande betoningen av ”parternas befogade tillit” respektive ”befogade intresse”. Hellner påpekar att ”den befogade tilliten” för närvarande synes vara en av de mest uppskattade förklaringarna till rättsregler såväl inom kontraktsrätt som inom skadeståndsrätt.172 I såväl köplagen, konsumentköplagen som jordabalken ges ett skydd för köparens befogade förväntningar.173 Konkurrenslagstiftningens begränsningar avseende vissa oönskade beteenden hos näringsidkare med dominerande ställning gers. 17

11.31 ytterligare en dimension till tesen om en generell avtalsrättslig trend mot en normativ ekvivalens. I viss utsträckning har således utvecklingen gått från formalism mot flexibilitet: redan Weber diskuterade for övrigt antiformalistiska tendenser i den moderna rättsutvecklingen.174 Möjligen skulle det kunna hävdas att det ökade inslaget av billighetsjustis bl.a. far som följd att innehållet numera tillåts dominera över formen. Denna trend är dock inte entydig: i Sverige synes exempelvis formkravet angående skriftlighet vid fastighetsköp uppfattas strikt formellt av domstolarna, vilket synes i det närmaste utesluta alla möjligheter till att utfå kompensation för skador orsakade av culpösa beteenden i samband med avtalsförhandlingar.175s. 18

Systematiskt synsätt

1.Även om man inte kan förneka att de politiska utgångspunkterna förändrat avtalsrättens förutsättningar under socialstatens framväxt, har dessa förändringar likväl varit möjliga att hantera i den rättsliga traditionella systematiken. De har stegvis fogats in i alternativt isolerats i strukturen,176 utan att förorsaka vare sig kaos eller revolution. Det är nog ingen överdrift att säga att domstolarna tämjt legalistiska uppstickare vilka uppfattats såsom potentiella orosmoment. I förarbetena till 36 § avtalslagen rekommenderades t.o.m. domstolarna att använda paragrafen i större utsträckning än vad paragrafens föregångare hade använts.177 Under detta avsnitts rubrik inryms spörsmål angående rättens interna spänningsfält. I detta fält sker en ständig balansgång mellan värde och struktur samt mellan förutsebarhet och flexibilitet. Systematiken måste å ena sidan vara dynamiskt receptiv samtidigt som den å andra sidan måste ha en viss stadga. Utan stadga flyter allt innehåll ut varvid ovisshets. 19

2.32 vidtar.178 1F7i9nns det däremot ingen dynamik petrifieras systemet. Att innehållet delvis förändras behöver inte betyda en total upplösning av strukturen. Den senare omformas och ges en ny gestaltning. Här kan vi associera till utvecklingen av equity-institutet i England. Maitland gjorde följande påpekade angående detta: “We ought to think of the relation between common law and equity not as that between two conflicting systems, but as between code and supplement, that between text and gloss. Efter hand anses även equity-institutet ha stelnat.180 Systematisering är i praktiken associerad med olika kategoriseringar. Alla kategoriseringar har dock sina begränsningar. En nackdel med dem är att de riskerar att osynliggöra intressen, vilka inte fångas upp i övriga ”starka” kategorier. Kategorierna som sådana är dock inte några upptäckter, de är konstruerade av någon i ett försök att hantera en mer eller mindre kaotisk verklighet.181 Samtidigt som de ger stöd åt tankestrukturer riskerar de att hämma fruktbara tankegångar, vilka inte passar in i den valda systematiken.182 I avsnittet omedelbart nedan behandlas ett, i detta arbete, relevant exempel på en klassisk juridisk kategorisering. 2.4.1 Särskilt om dikotomin inom- respektive utomobligatoriskt ansvar Att indela förpliktelser i kategorier är intimt förknippad med rättsvetenskap och denna syssla har en lång historia.183 Det finns flera skäl till att behandla ”indelningsproblematik” i detta arbete eftersom den dels är relevant att diskutera i ett kapitel som beskriver exempel på avtalsrättens dynamik, dels är förknippad med begreppsbestämningen angående vilka förpliktelser som bör benämnas lojalitetsförpliktelser. Den senare frågan återkommer vi till nedan i avsnitt (4.6).s. 19

3.33 I avsnitt 2.3 ovan omnämndes några klassiskt liberala kännetecken för ”avtalet”. I nyss nämnda avsnitt framkom att avtalet kunde isolera det konkreta utbytet från en komplex omvärld och därmed förenkla utbytesmöjlighetema parterna emellan. En sådan förenkling kommer till uttryck när avtalet behandlas som ett instrument exklusivt för dess parter; oavsett avtalets effekter (privity of contract).184 Intresset för att göra något åt ett antal s.k. extemaliteter har dock efter hand ökat och huvudregeln om kontraktets partsexklusivitet har nuförtiden fatt ett flertal undantag.185 Numera är det vanligare att parterna mer eller mindre tvingas att, i viss utsträckning, beakta extemaliteter. Aktuella exempel på det senare är miljörespektive och produktansvar, där partsextema kostnader destineras till någon av partema.186 Dessa förändringar har i viss utsträckning kommit att, om inte lösa upp betydelsen av att dela in förpliktelser i inom- respektive utomkontraktuella, så åtminstone att begränsa betydelsen av denna kategorisering. Den tidigare så starka idén om att de avtalade rättigheterna och skyldigheterna endast berör de inblandade avtalsparterna synes ha haft sin grund i fastlåsningen till viljan (Voluntarismen).187 En parts ansvar skall, enligt detta tankesätt, framgå av dennes manifesterade viljeyttring i samband med avtalsingåendet. För att komma runt denna huvudregel har olika rättsordningar behövt utveckla en rad undantag; det är inte ovanligt att ett begränsat tredjemansskydd mer eller mindre smugits in via rättspraxis.188 En vanlig metod är att nyttja avtalet likt en hävstång och ”lyfta” ansvaret till att även omfatta tredje part. Undantag har därmed ofta förklätts i olika fiktiva kontraktskonstellationer. Dessa fiktioner har i svensk rätt kallats biförpliktelser,189 kvasikontrakt,190 utfästelser191 och garantiåtaganden.192 De har använts i syfte att legitimera ett ansvar för en avtalspart såväl mot medkontrahenten som annan. Karlgren skrev en gång i tiden följande: ”Ofta förhåller det sig så, att situationen har ett kontraktsrättsligt inslag, som medför att detsamma får likhet med de rättslägen som möta på den ”inomobligatoriska” skadeståndsrättens område. Kan man nu i någon form framkonstruera en anknytning tills. 20

4.34 kontraktsrätten, minskas enligt härskande uppfattning betänkligheterna mot att låta underlåtenhet ådraga skadeståndsansvar. [----] Exempel utgöra åtskilliga redan berörda och i det följande närmare omtalade fall, då man i rättstillämpningen laborerar med ”biförpliktelser” eller ”garantiåtaganden” som rättsfakta för skadeståndsansvar.”193 Tidigare åberopades någon av dessa normativa fiktioner innan det utomobligatoriska principalansvaret accepterades full ut.194 Dessa exempel är inte unika, det finns fler exempel på när denna metodik använts i den juridiska förklaringsvärlden.195 Människan synes ha en viss benägenhet att skapa närmast mystiska begrepp och symboler, och så länge de tillåts att påverka, bör de på ett eller annat sätt beaktas, även om man inte accepterar den påstådda grunden. Nedan återkommer andra exempel på fiktioner i samband med ”förklaringar” av inomobligatoriska biförpliktelser och naturalia negotii (se under avsnitt 4.3). NJA 1943 s. 356 (Saltsyradamejeannen) kan för övrigt exemplifiera hur avtalet fyllts ut med en s.k. biförpliktelse till båtnad för tredje man.196 K köpte en damejeanne saltsyra av S. Parterna avtalade att S skulle ombesörja transporten till K. S anlitade en fristående transportör för detta uppdrag. En anställd hos den fristående transportören råkade dessvärre tappa damejeannen i trappan i den byggnad där K hade sin lokal. Trappan skadades i samband med detta. Fastigheten ägdes av en tredje person. Det fanns inget avtalsförhållande mellan transportören och fastighetsägaren. K ersatte hyresvärden för den uppkomna skadan och krävde därefter att bli gottgjord av S. Initialt hävdade K att hyresvärden hade överlåtit skadeståndsfordringen till K. I hovrätten framkom det dock att det fanns en särskild klausul i hyresavtalet mellan hyresgästen K och den skadelidande hyresvärden. I klausulen hade K ”förbundit sig att låta bättra, laga och återställa bl. a. vad som under hyrestiden »genom åtgärder som hyresgästen beordrat skadas eller förfares inom den förhyrda lägenheten eller eljest inom egendomen». ”197 HD ålade S att gottgöra K för dennes utlägg. I den mycket korta motiveringen fastslås att skadan orsakats av transportörens vårdslöshet. HD synes docks. 21

5.35 anknyta ansvaret till de två avtalsförhållandena.198 Fallet har tolkats såsom att det fanns en biförpliktelse vid sidan av att transportera och vårda godset, nämligen att inte skada fastighetsägaren.199 Ansvaret mot fastighetsägaren bör i detta fall föreligga ”rent” utomobligatoriskt. Antag att transportören går in i fel byggnad, vilken ägs av någon som inte står i kontraktsförhållande med någon av de inblandade. Ägaren av denna byggnad borde, vid skada, rimligen ha lika stora möjligheter att fa ersättning som hyresvärden i nyss nämnda fall. Det går att ha flera invändningar mot såväl de valda argumentationslinjema som den tidens rättsuppfattning. Gränsdragningen mellan det kontraktuella- respektive det deliktuella ansvaret är naturligtvis inte är naturgiven. Vid komparativa studier av de mer framträdande europeiska rättsordningarna, framkommer betydande systematiska skillnader mellan dem avseende denna gränsdragning. Beroende på respektive rättsordnings systematik diskuteras det utökade ansvaret utifrån skilda utgångspunkter. Vissa tänker sig att det är det kontraktuella ansvaret som expanderar, medan andra tänker sig att det är det utomobligatoriska ansvaret som tränger in i avtalsförhållanden (fortification of contract law).200 Tysk rätt anses exempelvis ha ett snävare utomobligatoriskt ansvar och ett bredare inomobligatoriskt ansvar, medan det omvända förhållandet anses råda i England. Där grundas ansvaret för inkorrekt finansiell information, med detta lands snäva syn på ett kontraktsbaserat ansvar, utifrån utomobligatoriska grunder medan man i Tyskland i stället låter kontraktet grunda ansvaret. I båda fallen anses skyddet för den befogade tilliten som det centrala.201 Det finns flera andra skadetyper, vilka visar på nationella skiljelinjer mellan vad som är kontraktuellt respektive deliktuellt ansvar. I detta sammanhang kan det mycket kända tyska ”linoleummattfallet” omnämnas.202 En kund handlade i ett varuhus. Hon besökte bl.a. mattavdelningen för att se på en viss produkt. För att komma åt att visa denna produkt, var affärsbiträdet tvunget att flytta på två vertikalt uppställda mattrullar. När så skedde föll mattrullama ned på kunden och hennes barn, varvid dessa skadades. Den anställdes culpa ådrog affarsinnehavaren skadeståndskyldighet.s. 22

6.36 En relevant bakgrundsfaktor, vilken behövs för att bättre förstå fallet, är den att tysk rätt inte erkänner det deliktuella principalansvaret, men väl det kontraktuella. Genom att betrakta situationen såsom kontraktuell kunde affärsinnehavaren göras ansvarig. I exempelvis England, Frankrike och Sverige - nuförtiden - hade innehavaren kunnat hållas ansvarig redan på deliktuell (utomobligatorisk) grund.203 Att bedriva en näringsverksamhet innebär kundkontakter i större eller mindre omfattning. I Sverige anses den som är ansvarig för den fysiska säkerheten i en affar eller på en fastighet vanligen bära ett culpaansvar även mot dem som varken är nuvarande eller presumtiva kunder, men som skadar sig inom den ansvariges kontrollsfar.204 Detta ansvar kan t.o.m. utsträckas till att gälla obehöriga besökare.205 1 exempelvis NJA 1973 s. 141 tillerkändes en skadad person rätten till ersättning av en byggnadsentreprenör. Personen hade obehörigen gått in på en byggnadsplats för att låta sitt vatten. Inne på området hade mannen råkat falla ner i ett öppet hisschakt, vilket han inte observerat i mörkret. Mannen tillerkändes ersättning för sina skador. Domstolen ansåg dels att de vid byggarbetsplatsen uppsatta avskiljningsanordningar såsom otillräckliga, dels hade hisschaktet lämnats öppet vid arbetsdagens slut. Emellanåt har rättstillämparen hanterat gränssättningen mellan det kontraktuella och det utomobligatoriska ansvaret väldigt exakt. Ett franskt rättsfall visar att gränsen kan vara nog så fysiskt påtaglig mellan de båda ansvarskategoriema. En person hade halkat på en nedisad perrong alldeles efter det att han lämnat en tågvagn vari han rest.206 Han föll ned på spåren och blev överkörd av ett tåg, varvid han förlorade sina ben. Domstolen ansåg att han lämnade den kontraktuella sfären i samband med att han lämnade tågvagnen, varpå han bildlikt inträdde i den deliktuella sfären.207 Denna indelning kan, i det enskilda fallet, ha en avgörande betydelse för hur utfallet i själva ersättningsfrågan blir. Det är dock inte självklart att indelningen i sig medför någon reell betydelse.208 Nyss nämnda exempel antyder att en kontraktuell relation inte nödvändigtvis medför att vissa skadegörande beteenden, parternas. 23

7.37 emellan, skall bedömas efter kontraktuella normer. I det engelska rättsfallet Lister v. Romford Ice diskuterades huruvida en arbetstagares plikt att undvika att skada arbetsgivarens egendom var att betrakta som ett underförstått avtalsvillkor (implied term) eller om denna norm var utomobligatorisk (law of tort).209 2L1o0rd Radcliffe tonade ner betydelsen av denna dikotomi i det aktuella sammanhanget: ”Since, in any event, the duty in question is one which exists by imputation or implication of law and not by virtue of any express negotiation between the parties, I should be inclined to say that there is no real distinction between the two possible sources of obligation. ,,21° Enligt Jherings tes ovan (s. 27) skulle en persons passivitet inte medföra något ansvar utanför kontraktssfaren. I takt med tiden har denna således kommit att utmanas och det finns de som relativiserat uppdelningen mellan kontrakt och delikt i stor utsträckning: exempelvis Gilmore skrev 1974 ett verk med titeln ”Death of Contract”, vilket är nog så talande.211 Nuförtiden torde det vara rimligast att hävda att en avtalskontrahent står med en fot i envar av Jherings ”pliktkretsar”. I många avtalsrelationer (de flesta?) har de inblandade kontrahenterna såväl en plikt att handla aktivt som en plikt att underlåta att utföra skadegörande handlingar. Numera synes, som ovan påpekats, det starkt liberala och viljebaserade kontraktsansvarsparadigmet i betydande utsträckning ha försvagats.212 Över huvud taget anses den tidigare liberalt grundade fokuseringen på skadevållarens vilja numera ersatts av en betraktelse av risksituationen för både skadevållare och skadelidande.213 Gränsen mellan ansvar p.g.a. avtal och utomobligatoriskt ansvar är till en betydande del uppluckrad, åtminstone vad gäller person- och sakskador, men även i viss mån vad gäller ansvaret för rena förmögenhetsskador. I vissa situationer kan det finnas alternativ: den skadelidande kan kräva kompensation på såväl inom- som utomobligatoriska ersättningsgrunder, vilket brukar omnämnas som konkurrerande ansvarsgrunder.214 Jherings uttalande ovan (s. 27) behöver således nyanseras i förhållande till nutida rättsuppfattning. I nyare doktrin förespråkas vanligen en situationsanpassning i stället för att låta lösningarna följa en förutbestämds. 24

8.38 indelning, och det ges i högre grad utrymme för nya ”autonoma” ansvarsformer.2151 denna trend uppvisar rättsdogmatiken emellanåt tydliga dynamiska - ”odogmatiska” - drag, om uttrycket tillåts. I de nutida nordiska rättsordningarna har man i flera situationer inte funnit det nödvändigt att skilja mellan kontraktuellt och utomobligatoriskt skadestånd.216 Skadeståndslagen (1972:207), vilken i första hand förknippas med utomobligatoriskt skadestånd, är i princip även tillämplig på skadestånd i kontraktsförhållanden.217 Det är exempelvis ofta inga skillnader alls mellan avtalsförhållanden och utomobligatoriska förhållanden vad gäller ansvar för personrespektive sakskador.218 2R1ä9ttsordningen synes numera slå vakt om en form av trygghet sprincip™ där särskilt personskador såsom huvudregel aldrig är acceptabla oavsett om skadan uppstår i samband med ett avtalsförhållande eller inte.220 I detta sammanhang skall även betydelsen av olika tillskapade försäkringsarrangemang betonas. Dessa har underlättat möjligheterna att ersätta skadelidande i situationer där det ansetts olämpligt att kanalisera skadeståndet till vållaren. Trafikskadelagen reglerar ersättningen för personskador oavsett om en person färdas i sin egen bil eller låter sig transporteras såsom betalande passagerare i buss eller taxi.221 När passagerare skadas i kommersiell trafik följs ofta samma ersättningsregler som tillämpas vid rent utomobligatoriska skador.222 Ett annat exempel är att även en ”tjuvåkare”223 på tåg kan ersättas för eventuella personskador, vilka har uppkommit i samband med transporten.224 Exemplen visar att ett avtalsförhållande mellan den skadelidande och transportören inte med automatik ger transportören ett längre gående ansvar för personskador än vad som gäller i renodlade utomobligatoriska situationer.s. 25

9.39 Ytterligare ett exempel som åskådliggör dels denna rättsliga gränsområdeskomplexitet, dels associationen till nyss nämnda trygghetsprincip, är reglerna om produktansvar, d.v.s. ansvaret för skadebringande egenskaper i sålt eller eljest levererat gods.225 Ett produktansvar anses föreligga utan ett direkt avtal mellan parterna,226 och detta utomobligatoriska ansvar är numera till viss del kodifierat i produktansvarslagen (1992:18).2271 Sverige regleras t.o.m. säljarens produktansvar gentemot köparen, d.v.s. det normalt kontraktuella ansvaret, av utomobligatoriska regler.228 1 nuvarande 67 § köplagen framkommer att skadestånd enligt samma lag inte omfattare ersättning för skada som köparen tillfogas genom skada på annat än den sålda varan.229 I praktiken betyder den svenska lösningen att även om någon skadats genom skadebringande orsaker i sålt gods, kan den skadelidande inte åberopa de köprättsliga felreglema, även om skadan kan betraktas såsom en följd av godset. Den skadelidande är i stället hänvisad till de utomobligatoriska reglerna. Denna princip har varit vägledande sedan NJA 1918 s. 156.230 I detta skiljer sig svensk rätt från flera av Europas övriga rättsordningar, där köparens skada vanligen regleras inomobligatoriskt.231 I detta sammanhang kan vi även anknyta (avsnitt 4.1) till det nedan diskuterade prekontraktuella ansvaret där respektive aktörs situationsanknutna beteende har kunnat bedömas även utan kodifiering. Ansvaret sammanhänger förvisso med en avtalsrelaterad relation, men detta ansvar kräver inte ett fullbordat avtal för att aktiveras.232 Tidigare syntes kontraktsanknytningen vara nödvändig för att legitimera ansvaret.233 Detta har numera, i betydande utsträckning, frångåtts med undantag för rena förmögenhetsskador.s. 26

10.40 Atiyah har föreslagit en ny struktur för obligationsrätten vilken möjligen förbättrar möjligheter att lösa rättsliga problem av ovan angivna art. Enligt honom skulle obligationsrättslig bundenhet uppkomma antingen: 1. enligt principen om att erhållen nytta eller förmån bör ersättas, 2. såsom ett skydd för en parts skäliga tillit eller 3. såsom en följd av de frivilliga möjligheter att skapa rättigheter och skyldigheter som finns.234 Av ovanstående framgår att den rättsliga systematiken utgör en viktig utgångspunkt för rättsligt tänkande, vilket gör denna till en central del i rättsvetenskap. Å andra sidan visar de ovan presenterade exemplen dels att systematiken inte en gång för alla är fixerad och dels att den heller inte bör vara det. I takt med samhällets utveckling förändras behovet av ansvarsformer. Vi kommer att återkomma till mer allmänna diskussioner om vad man kan kalla för ”systemförståelse” i avsnitt 5.5.1. Vi återkommer även till en del av problematiken angående dikotomin inom- respektive utomobligatoriskt ansvar under avsnitt 4.6.1 detta avsnitt förs en diskussion om huruvida det är lämpligt att benämna utomobligatoriska förpliktelser för lojalitetsförpliktelser.s. 27

11.41s. 28

2.5Sammanfattning av de avtalsrättsliga förutsättningarna för

iojalitetsprincipen

1.Förändrade samarbetsformer kräver en anpassad normativ struktur.235 Av ovanstående i kapitel 2 framkommer olika evolutionära reaktioner mot utgångspunkterna i det anglosaxiskt influerade så kallade ”klassiska” avtalsparadigmet.236 Dessa utgångspunkter har över tiden blivit såväl korrigerade som relativiserade. I det ”nya” paradigmet betonas, i högre grad än tidigare, flexibilitet och samarbete,237 och det tar sin utgångspunkt i en ömsesidig materiell ”forväntningsrättvisa”238 på bekostnad av partsautonomi. /brwe// rättvisa och strikt bundenhet. Förståelsen av Iojalitetsprincipen är avhängig av detta paradigm.239 Förändringen till det nya, eller i viss mån nygamla, paradigmet är inte någon revolution, utan snarare en utdragen evolutionär process där vissa andra topoi har kommit att betonas mer än vad som skett tidigare. Ytterligare en faktor som bör nämnas är en framväxande ”ansvarsrätt”.240 Även om många avtalsförhållanden fortfarande ingås och avslutas inom ett kort tidsintervall har den moderna lagstiftningen likväl förlängt ansvarsperioden. Även ett till synes okomplicerat konsumentköp mot kontantbetalning för med sig ett antal kvardröjande (latenta) förpliktelser såsom säljarens respektive tillverkarens fel- och produktansvar. De ovan nämnda normerna, vilka anpassats till det enkla utbytesavtalet, rimmar ofta illa med de nya förutsättningarna. Det går i den meningen att diskutera uppkomsten av ett nytt ansvarsparadigm. Hur skall då den rättsliga betydelsen av individens vilja förstås utifrån ovanstående förändringar? Fortfarande bedömer vi avtal utifrån förutsättningen att det finns en fri vilja hos respektive part. Men det är inte vilken viljeriktning som helst som skyddas av rättsordningen, utan det krävs en kvalitetsbedömd vilja. Det senare kan förstås såsom att man i högre grad äns. 29

2.42 tidigare värderar viljan utifrån faktorer såsom tillit, hänsyn och samarbete. I den meningen kan man hävda att lojalitetskravet ger ett uttryck för en avtalsrättslig objektiveringstendens.241 Olika gemenskapers natur kräver viss begränsning av individens frihet,242 vilket tangerats ovan. Å andra sidan kan man säga att ett samhälle, så som vi förstår det i vår tid, även bör tillerkänna individerna ett eget ansvar. Detta ansvar gäller gentemot såväl andra som individernas självförverkligande. De grundläggande reglerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet behöver därmed inte förkastas, utan snarare omtolkas. I stället för att fokusera på avtalets formella innehåll (i den mån det går att fastställa ex posf), ägnas ett större intresse åt att avtalet skall förverkligas till, vad som kan förstås såsom, sitt huvudsakliga ändamål.243s. 29

3.43s. 30

Avta Isloja litet över tid och rum

Några kontinentaleuropeiska föregångare respektive motsvarigheter till

loj alitetsprin cipen

1.3.1.1 Bona fldes i romersk rätt Den moderna kontraktsteorin härstammar från den romerska rättens konsensualavtal och denna avtalskategori reglerades med beaktandet av principerna för bona fides.22 4454 Dessa principer återkommer i den nutida lojalitetsprincipen och vid undersökningen av den senare, kan tolkningshorisonten vidgas genom att blicka tillbaka på bona fides. 3.1.1.1 Något om den romerska rättsutvecklingen Det romerska samhället var starkt stratifierat och med våra ögon torde det framstå som ett patriarkaliskt och aristokratiskt klassamhälle. Det var bildade personer ur de besuttna samhällskikten som drev utvecklingen inom den privaträttsliga sfären. Denna sociala kontext har naturligt nog avspeglat sig på den rättsliga utvecklingen och privaträtten har därför haft betydelse främst för de romare som ägde något.246 Det ur rättsligt synvinkel fria proletariatet, som säkert hade nog med att försöka överleva, hade därför en perifer roll i detta perspektiv. Många människor i denna stora grupp hade det, materiellt betraktat, förmodligen inte bättre än slavarna.247 Dessa slavar spelade å sin sida en relativt stor roll i privaträtten, dock i den föga avundsvärda rollen som ett av de viktigare transaktionsobjekten. Många rättsliga problem var förknippade med köp och försäljning av just slavar. Slavhandeln var ekonomiskt betydande och det romerska samhället intervenerade i slavhandeln på olika sätt, bl. a. utfärdades det offentligrättsliga föreskrifter angående hur handeln skulle skötas.248 Slavhandlarna var oftas. 3

2.44 illa beryktade och det ansågs allmänt att en presumtiv slavköpare fick vara nog så försiktig vid affärer med dessa - caveat emptor!249 Relationer inom familj eenheten betraktades såsom privata, vilket medförde att rättsordningen sällan befattade sig med dessa.250 I den romerska familjeenheten var det familjefadern - pater familias - som var behörig att agera rättsligt: hans makt var således stor. Han ansågs å andra sidan dels bära ansvaret för att tillvarata familjens intressen, dels bära ansvaret i det fall någon familjemedlem vållade skada. Familjeöverhuvudet ansvarade exempelvis för skadegörande handlingar som någon ur hans hushåll, t.ex. ett barn eller en slav, orsakade tredje man.251 Säkerhet i olika sammanhang anses ha spelat en viktig roll i det romerska samhället.252 Ett sätt att minska osäkerhet var att införa en sträng formalism, vilket också genomfördes i flera primitiva rättsordningar. Denna formalism var mer eller mindre ritualiserad och hade religiös anknytning.253 Själva formen eller proceduren var det rättsligt viktiga - själva grunden - och ursprungligen torde den t.o.m. ansetts ha magisk innebörd:254 formen kan i viss mån sägas vara den äldsta normen.255 1 det tidiga romerska samhället formaliserades således transaktioner enligt ett mycket strikt schema och endast de avtal som ingåtts igenom denna stränga ordformalism - stipulatio - erkändes.256 Med denna åtgärd säkerställdes bevisning angående gjorda rättshandlingar och själva ritualen - ursprungligen sammanlänkad med en ed - säkerställde såväl mänsklig som gudomlig bevittning angående vad som förekommit.257 Denna formalism blir kanske mer begriplig med tanke på vilka konsekvenser det kunde medföra för en person, om denne exempelvis ertappades med annans egendom utan att kunna bevisa sin rätt därtill. Transaktioner i ett agrart samhälle var, i jämförelse med senare mer kommersiellt präglade samhällen, mindre vanliga och torde därför ha behandlats med ett koncentrerat allvar.258 Om den ena parten inte hade möjlighet att prestera sin del omedelbart,s. 3

3.45 förekom det att denne ställde säkerhet i form av pant eller t.o.m. gisslan.259 Förhållandevis tidigt erkände romarna dock ett formlöst köpavtal (emptio-venditio).260 3.1.1.2 Expansion och sekularisering Under de sista två århundradena före vår tideräknings början betraktas den romerska privaträtten såsom liberal och individualistiskt präglad,261 Exempelvis ansågs äktenskap och skilsmässa som något privat, vilket staten normalt inte intervenerade i.262 Rätten uppvisade en minimalistisk hållning mot privaträttsliga gemenskaper. På marknadsplatsen var grundregeln i överensstämmelse med ordspråket ”bra karl reder sig själv”. Den ofta långtgående undersökningsplikten för en köpare - caveat emptor - är ett exempel på detta förhållningssätt. Friheten i den privaträttsliga sfären var omfattande, men det fanns alltid en yttre gräns. Var och en kunde trots allt inte fullt ut handla helt efter eget huvud,263 och efterhand utarbetades det i rättspraxis andra, ofta mer köparvänliga, normer. Denna individualism bör dock betraktas i ett större perspektiv. Många socialetiska förpliktelser hade förvisso en svag rättslig anknytning, vilket inte hindrade medborgarna från att uppfatta dem som förpliktande.264 Ett exempel som belyser detta socialetiska fenomen är den romerska överklassens syn på - amicitia - vänskap.265 Denna fördjupade och förpliktande relation utgjorde en normativ grundpelare, på vilken såväl rättsliga som utomrättsliga relationer grundades. Amicitia, men även andra relationer, baserades på - fides - trohet, och några av dem förekom redan tidigt i legal form.266 Denna kontext anses vara nödvändig att känna till för att kunna förstå många företeelser i den romerska rätten.267 De romerska rättsfigurerna mandatum (uppdragsavtal) och negotiorum gestio (tillvaratagandet av annanss. 4

4.46 angelägenhet utan uppdrag) var alla vederlagsfria, vilket bl.a. förknippas med denna förutsättning.268 3.1.1.3 Rättsprocessens viktiga betydelse Den romerska rätten var processrättsligt orienterad. Den materiella romerska rätten kan därför inte förstås utan kunskap om processystemet.269 För att kunna nå framgång i en process måste en bestämd rättighet omfattas av en särskild förutbestämd actio (legitim stämningsgrund). En och samma actio kunde dock innehålla flera avtalstyper med sinsemellan olika materiella regler. Den ursprungliga processformen, legisaktionsprocessen, var strikt formell och teknisk. Vissa, på förhand givna, fraser skulle uttalas av respektive part. Den som inte följde dessa förutbestämda ordalydelser exakt, riskerade att förlora processen. Under denna tid var det religiösa inslaget i rätten starkt, varför endast prästerskapet (pontifikatet) kände till de exakta detaljerna kring processen. Sedermera, omkring 300 f. Kr., öppnades denna institution även för de mindre bemedlade plebejema, vilket bl.a. fick som följd att de formella kraven offentliggjordes.270 Efterhand utvecklades också andra medel mot den stränga formalismen. Ett sådant var den av pretorema legaliserade rättigheten att göra vissa processinvändningar, s.k. exceptio.271 Om svaranden t.ex. under hot hade blivit tvingad att ingå ett formellt sett bindande kreditavtal, kunde han i processen åberopa denna sakomständighet och få avtalet ogiltigförklarat.272 Ursprungligen tillät inte processreglema att denna sakomständighet beaktades.273 Den ursprungliga legisaktionsprocessen ersattes, förmodligen under 200 talet f. Kr.,274 av den s.k. formularprocessen vilken kännetecknas av en långt större smidighet. Derma reformering möjliggjorde rättens anpassning till de rådande strömningarna i samhället. Från att ursprungligen ha varit ett slutet agrart samhälle, övergick Rom till ett öppnare penningbaserats. 5

5.47 samhälle där handel och hantverk blev allt viktigare.275 Dessa omfattande förändringar krävde ett rättsystem som var anpassat till de nya utmaningarna. Den ökande kontakten med icke romare (peregrinus) bidrog säkert också till att processen reformerades eftersom främlingen ursprungligen inte gavs någon tal erätt (fullt ut),276 vilket rimligen begränsade möjligheterna till en expansiv handel. Såväl legisaktionsprocessen som formularprocessen var indelad i två steg. I det första steget (in iure) skulle talan kategoriseras i en erkänd actionesgrupp. Denna indelning gjordes av en hög ämbetsman, pretom. Steg två (in iudicio) bestod av den mer informella processen där själva avdömandet genomfördes. Domaren (iudex) ägnade sig åt det mer tidskrävande andra steget, där dispyter om fakta och bevisning behandlades. Till sin hjälp hade domaren, åtminstone när rätten hade sekulariserats, utbildade jurister som bidrog med rådgivning. Det var dock inte endast processen som reformerades utan det infördes dessutom en ny grupp actiones vid namn bona fidei iudicia (se nedan). Reformerna möjliggjorde en bättre balansering av de formella kraven avseende flexibilitet och materiell rättvisa. 3.1.1.4 Pre to ms respektive domarens roll Pretorsämbetet infördes i Rom år 367 f. Kr. för att kontrollera och leda domsmakten.277 På den romerska republikens tid röstades viktiga befattningshavare fram ur senatorsståndet. Således framröstades såväl de två högsta befattningshavarna - konsulerna - som deras närmast underordnade, pretorema. Antalet pretorer förändrades i takt med att riket och dess maktutövning expanderade. Pretom var en politiker som inte nödvändigtvis var jurist. Dock utbildades de av överklassens unga män, vilka hade fallenhet för att göra karriär, i för dem viktiga ämnen såsom bl.a. juridik, filosofi och retorik och det var bland dessa personer som pretorer och andra höga ämbetsmän rekryterades. Pretom torde i sin tur ha haft några juridiskt kunniga rådgivare, möjligen i form av ett consilium, vilket har kunnat vägleda honom i komplicerade jurdisk-tekniska frågor.278 Vare sig praetom eller domaren avlönades av staten. De var snarare vad vi i dag skulle kalla privatpraktiserande. Att inneha pretorsämbetet var etts. 6

6.48 mycket viktig karriärsteg eftersom man efter ett ämbetsår tilldelades en provins, där goda förtjänsttillfallen kunde följa med rollen som ståthållare (propraetores). 3.1.1.5 lus honorarium Den romerske juristen Papinianus definierade ius civile respektive ius honorarium på följande sätt: "Ius civile är den rätt, som kommer ur lagar, beslut av folkförsamlingar, senatsbeslut, kejsarens dekret och juristers auktoritet. Pretorsrätten är den rätt, som pretorema har infört för att hjälpa eller utfylla eller ändra ius civile med hänsyn till det allmännas väl, den kallas även honorarium efterpretoms ära (honor). ”279 Pretom lät nedteckna vilka riktlinjer han tänkte agera efter när han tillträdde sitt ämbete. Med tiden tenderade dessa offentliga kungörelser - edikt - att traderas från den avgående till den tillträdande pretom. Detta edikt blev en viktig rättskälla, särskilt under senrepubliken och under den tidiga kejsartiden.280 I praktiken var det pretorsämbetsmannen som stod för lejonparten av rättsutvecklingen under denna tid. Pretoms edikt förnyades varje år eftersom ämbetsmännen valdes årligen, efterhand började edikten dock anta ett mer fast innehåll. Man talade om edictum tralaticium som gick i arv från pretor till pretor. I dessa edikt reglerades bl.a. vilka talerätter (actiones) och invändningar (exceptiones) som var giltiga samt därutöver vilka formuleringar som skulle användas vid respektive talerätt.281 Därutöver framgick tolkningsregler och mer principiella, deduktiva rättsprinciper. Ackumulationen av regler och rättsprinciper i denna okodifierade form kom således att benämnas ius honorarium vilken, som ovan nämnts, åtskildes från ius civile.282 Pretom kunde anpassa rätten till det förändrade romerska samhället. Att i stället ändra lagen synes inte legat för romarna, eftersom de principiellt var obenägna att införa lagstiftning som ett generellt motmedel mot oönskade beteenden inom privaträttens område. I enlighet med det tidigare agrara samhällets konservativa värderingar föredrog de styrande i Rom en organisk långsam förändring. Pretom hade därför en viktig roll såsom en moralbärare, vilken skulles. 7

7.49 använda sin etiska kompass för att kunna avgöra rättstvister även under delvis nya förhållanden. Denna metod var dels flexibel för att uppväga det äldre arkaiska agrarsamhällets krav på form och struktur, dels värdeimpregnerad för att kommunicera idéer om rättvisans väsen. Pretom kan sägas ha haft en unik position mellan lagstiftning och dömande.283 Under kejsar Hadrianus (117-138 e. Kr.) redigerade juristen Julianus tidigare edikt och ett evigt edikt - edictum perpetuum - fixerades slutligen ca. 130 e. Kr.284 Därmed försvann pretoremas kreativa och flexibla instrument som karaktäriserat ius honorarium.285 Vid denna tid reformerades för övrigt också domstolsprocessen då formularprocessen ersattes av en ny rättsprocess (kognitionsprocessen) och därutöver förstatligades också det romerska rättsväsendet och juristerna blev statstjänstemän, med plikt att lyda kejsaren. Under 200-talet e. Kr. syntes tecken på ett tilltagande intellektuellt förfall, det fanns inget fritt juriststånd längre eftersom dess uppgifter hade övertagits av de kejserliga ämbetsmännen i samband med dominatets byråkratiseringsprocess.286 I samband med detta infördes citatlagar, d.v.s. lagar vilka bestämmer hur rättskälloma skall användas (”mekaniskt”), vilket var ett tydligt tecken på rättens degenerering. 3.1.1.6 Bonae fidei indicia Den historiska forskningen har inte kunnat fixera tidpunkten när konceptet bonae fidei iudicia introducerades i rätten. Någon gång under tiden för formularprocessen blev detta koncept ett juridiskt faktum och vi vet att det var någon gång före Ciceros tid, eftersom denne omnämner företeelsen.287 Möjligen introducerades bona fidei iudicia någon gång på 200-talet f. Kr.288 En reformering av den strikta rätten var nödvändig, särskilt med tanke på den ökande internationella handeln: ius civile var endast avsedd för romerska medborgare.289 Dessa internationella handelskontakter bidrog till en rättslig reformering: även ”utlänningen”s. 8

8.50 behövde ett rättskydd.290 Det var pretom som var den ansvarige för utvecklingen. I bona fidei iudicia actiones var domaren behörig att gå längre än till att endast ta ställning i bevisfrågoma. Domaren var här bemyndigad att ta ställning till rättsförhållanden utifrån en allmän bedömning av vad bona fides krävde (som ovan har påpekats bör begreppet bona fides här översättas med: god tro uppriktighet, hederlighet). Samtliga omständigheter, som exempelvis ett senare avtal, kunde med hjälp av bonae fidei iudicia, beaktas i processen utan att dessförinnan ha varit upptagna i den s.k. formulan.291 Domaren gavs här ett verktyg med vilket han kunde låta en önskvärd etisk standard bli normerande. Romarna hade därmed låtit formalismen ge vika för flexibiliteten. De nya procedurreglema tycks dock varken ha lett till ett moras av godtycke eller att kravet på förutsebarhet åsidosatts, eftersom den socialetiska värdegrunden var gemensam,292 åtminstone vad gällde själva utbytesinstitutet.293 De formlösa avtalstyperna (konsensualavtalen) reglerades av bona fides-förpliktelsen, vilken förstods utifrån vissa grundläggande beteendenormer.294 Även om pater familias själv ansågs kunna ta vara på sina rättigheter och exempelvis undersöka en vara innan han köpte den (caveat emptor) så begränsades köparens ansvar av bonae fidei iudicia. Det han med fog kunde förvänta sig av avtalet kunde åberopas i processen. Bona fides uttrycker därmed en generell etisk norm, som i sin essens påbjuder avtalsparter att ta hänsyn till motpartens legitima intressen. Det är en öppen norm som ställer krav på rättstillämparens förmåga att göra normativa värderingar. Denne måste besitta den aristoteliska dygden klokhet {dikastike phronesis) och konkretisera den generella normen i det enskilda fallet med beaktande av fallets delvis unika omständigheter.295 Förekomsten av bona fides kan således beläggas långt tillbaka i tiden och det torde kunna hävdas att dess förekomst, eller kanske snarare dess funktion, är en naturlig konsekvens av den utvecklade civilisationens avtalsrätt.296 Normens funktion kan beskrivas såsom en nödvändig säkerhetsventil för atts. 9

9.51 kunna uppnå flexibilitet och materiell rättvisa. En alltför omfattande flexibilitet kan förvisso utgöra ett latent hot mot den rättsliga förutsebarheten, varför det krävs ett ansvarsfullt agerande från rättstillämparens sida. Det lär också krävas att de senare lever i kulturer vilka bejakar en viss grad av abstrakt tänkande. Schermaier konstaterar: “At some point in the development of every legal system, the original strict and formal application of ndes is supplemented by a freer approach which aims to go beyond the positivist structures. ”297 I takt med en intellektuell utveckling har rätten sålunda förändrats för att på det sättet uppnå vad som uppfattats vara ett rimligare resultat. Såväl bona fides i Rom som equity-institutet i England var reaktioner mot den processuella formalismen: equity var på sin tid en reaktion mot det strikta s.k. writ-systemet. 3.1.2 Nutid Norr om Alperna har bona fides fatt efterföljare med olika namn såsom bl.a. good faith, Treu und Glauben samt i Norden lojalitetsprincipen. Dessa begrepp har historiska kopplingar till det äldre begreppet bona fides och de delar åtminstone till viss del ett likartat materiellrättsligt innehåll.298 De flesta västeuropeiska civilrättslagstiftningar innehåller denna allmänna rättsprincip, ofta i form av en generalklausul. I de rättsystem vilka erkänner principen finns det dessutom hänvisningar till denna i andra mer specifika lagar. Därutöver anses det att de värderingar, vilka ligger till grund för denna princip, även kommer till implicit uttryck i specifika lagar.299 Det är förknippat med särskilda svårigheter att försöka göra jämförelser mellan olika rättsordningar, bl.a. därför att begrepp och rättslig företeelse inte är alltid är sammankopplade.300 1 olika nationella rättssystem går det exempelvis att finna likartade problem, vilka fått likartade materiellrättsliga lösningar, men med skilda rättsgrunder, vilka grundas i divergerande systematik. I många fall - men långt ifrån alla - har således den materiella utgången i princip blivit densamma, medan det är förklaringsmodellerna och därtills. 10

10.52 hörande bakomliggande kunskapsteori som främst skiljer sig.301 Ett konkret exempel på det senare är exemplet England: för närvarande erkänns inte good faith i England som en generell princip,302 vilket inte har hindrat de engelska juristerna från att utveckla andra rättsinstitut, vilka många gånger gett ett likartat materiellt resultat.303 Bingham L.J uttalade följande i det engelska rättsfallet Interfoto v. Stiletto'. “English law has, characteristically, committed itself to no such overriding principle but has developed piecemeal solutions in response to demonstrated problems of unfairness. ”304 Exempelvis förekommer en mängd olika s.k. ”implied terms” och ”duties of loyalty”, där särskilt de sistnämnda förpliktelserna förknippas med rättsliga relationer där kravet på tillit är särskilt höga.305 Begreppet good faith är mångfacetterat och måste, p.g.a. sin öppna karaktär, bli situerat i en särskild kontext för att bli hanterbart.306 För det första är det brukligt att skilja mellan subjektiv och objektiv good faith. Den subjektiva varianten tar sin utgångspunkt i vad en viss part kände till eller borde ha känt till vid en viss tidpunkt; i Sverige används begreppet ”god tro” som närmaste motsvarighet.307 Den objektiva varianten å sin sida betecknar avtalsparters obligationsrättsliga beteendestandarder.308 Det är den senare varianten som delvis motsvarar den i Norden erkända lojalitetsprincipen,309 vilken är föremål för denna avhandling. Good faith i den senare betydelsen betecknar, likt dess föregångare bona fides, hederlighet,s. 11

11.53 uppriktighet, lojalitet m.m.310 Det finns ytterligare orsaker till att förståelsen av begreppet och dess materiella betydelse forsvåras, särskilt vid internationella jämförelser. En sådan svårighet är att vissa av de kontinentaleuropeiska rättsystemen skiljer mellan good faith och equity medan andra inte gör det.311 I modem tid har begreppet good faith och dess motsvarigheter använts i en lång rad rättsliga sammanhang och det har kategoriserats såsom: norm, princip, regel, maxim, plikt, beteendestandard, oskriven rättskälla, generalklausul;312 allmän rättsgrundsats, allmän rättsprincip,313 samt allmän rättsnorm respektive rättsnormelement.314 Det som är kännetecknande for denna norm är dess öppenhet, vilket ställer krav på rättstillämparens värderings- och konkretiseringskompetens i det enskilda fallet. En funktion hos denna norm kan sägas vara att intemalisera socialetiska värden eller moralstandards, vilka tidigare inte var auktoriserade av rättssystemet på ett tillräckligt tydligt sätt. Good faith brukar tilldelas åtminstone tre urskiljbara funktioner i rättstillämpningen:s. 12

12.1. Konkretisering/uttolkning.s. 13

13.2. Supplementering - huvudsakligen av förpliktelser.s. 13

14.3. Korrigering/begränsning - motverka rättsmissbruk.315 Den första funktionen kan förknippas med det grundläggande för alla överenskommelser: att hålla dem. Pacta sunt servanda är således en grundläggande del av vad som förknippas med good faith.316 Ett något kuriöst exempel från den antika folkrätten kan visa vad som härs. 13

15.54 åsyftas.317 3E1n8 30 dagars vapenvila avtalades mellan två stridande folk. Under den avtalade tiden anföll nattetid en general tillhörande en av de stridande parterna. Generalen menade att avtalet endast gällde dagtid Här kan således tolkningen av pacta sunt servanda spela in. Good faith handlar inte endast om billighet i forlösande mening: good faith kan även innebära ett förpliktande att strängt följa det avtalade.319 Att stå för sitt ord är centralt för såväl good faith som lojalitet, men i än högre grad att inte uppträda opportunistiskt i generell mening. Det är inte endast de uttalade orden som har avgörande betydelse: det kan vara än viktigare att tolka ett löfte förnuftigt. Sententia (meningen) kan ges större tyngd än verba (det använda uttrycket),320 och det handlar i den meningen mer om att söka uppfylla avtalet enligt dess anda (”the spirit of the deal”).321 Ett annat - nutida - exempel på good faith/lojalitet framgår av artikel 10 (tidigare artikel 5) i Romfördraget, där medlemsstaternas allmänna lojalitetsplikt regleras.322 Medlemsstaterna skall vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av detta fördrag eller av de åtgärder som vidtagits av gemenskapens institutioner. Medlemsstaterna skall underlätta att gemenskapens uppgifter fullgörs. De skall avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås. I artikel 26 i 1969 års Wienkonvention fastslås numera den allmänna folkrättsliga principen att vaije fördrag skall uppfyllas i god tro eller med de bästa ansträngningar.323 Lojalitetsprincipen kan således sägas ge uttryck för pacta sunt servanda, men den tar även sikte på att avtalets ändamål kan nås.324 Sannolikt kan detta fördrags stadgande angåendes. 13

16.55 avtalsgrundade förpliktelser även bidra till förståelsen av lojalitetsprincipen för avtalsrätt i allmänhet.325 När det gäller den andra funktionen handlar den främst om att fylla ut avtalsrelationer med avtalsvillkor vilka parterna förbisett eller tagit för givna. Domstolar justerar vanligen inte frivilligt slutna avtal i efterhand, men emellanåt förekommer detta trots allt. Syftet med denna komplettering är att möjliggöra och underlätta en, vad som uppfattas vara, riktig avtalsuppfyllelse.326 Ofta används begreppen biförpliktelser eller naturalia negotii som beteckningar för dessa mer eller mindre underförstådda avtalsvillkor (jfr engelskans implied terms). Det är främst denna kategori som har förknippats med lojalitetsprincipen i Sverige: biförpliktelser benämns ofta lojalitetsförpliktelser. I flera fall är de kodifierade: exempelvis köplagen innehåller ett flertal utfyllande regler. Dessa förpliktelser kan avse köparens skyldighet att medverka till köpets fullbordan respektive säljarens skyldighet att vårda den sålda egendomen, trots att köparen inte avhämtat den vid avtalad tid.327 Vi återkommer till dessa konkreta lojalitetsförpliktelser nedan i avsnitt 4.3 och 4.4. Den tredje funktionen är förknippad med att begränsa ett eventuellt rättsmissbruk. När det gäller olika former av rättsmissbruk påpekar Grönfors: ”Oavsett vilken juridisk teknik man väljer för en rättsordnings reaktion mot sådana missbruk av privaträttens regler måste det alltid finnas en bred gråzon mellan lojal och illojal rättsanvändning. Avsikten är också att ge domstolarna möjligheten att inom denna fånga upp och "brännmärka ” vissa förfaranden... ”. 328 Den tredje funktionen är därutöver associerad till allmänna principer om skälighet. I nordisk avtalsrätt fyller främst 36 § avtalslagen (den förmögenhetsrättsliga generalklausulen) denna funktion. Rättstillämparen kan med hjälp av 36 § såväl korrigera oskäliga utfall som ogiltigförklara oskäliga avtalsvillkor. Vi återkommer till denna generalklausul nedan i avsnitt 4.2.1. Det går att ha invändningar mot att låta good faith omfatta en så omfångsrik rättslig palett. Hesselink påpekar att good faith (Treu und Glauben inbegripet) egentligen har upphört atts. 14

17.56 vara en norm och att begreppet i stället blivit en allmän täckmantel för domarskapad rätt. Han menar att domarens uppgift att i vissa fall konkretisera/tolka (adiuvare), komplettera (supplere) och korrigera (corrigere) avtal har kunnat genomföras under åberopande av good faith. Å andra sidan har denna utveckling kanske varit nödvändig med tanke på upplysningstidens, i praktiken orealistiska, ideal om att domaren endast har att läsa den av parlamentet stiftade lagen.329 1 den meningen har kanske good faith trots allt varit ett välbehövligt bidrag till att emancipera domarna från en alltför rigid lagpositivism.s. 15

18.57s. 16

3.2Aristoteles epieikeia - om ansvarsfull tolkning

1.3.2.1 En idéhistorisk utflykt De ovan nämnda begreppen aequitas och bona fides har, vilket antytts ovan, ett gemensamt ursprung och en delvis gemensam utveckling i den juridiska idéhistorien.330 Den grundläggande idén kommer, såvitt vi känner till, från Aristoteles som formulerade ett antal livskraftiga idéer, vilka sedan dess har levt kvar såsom ständiga följeslagare i den rättsliga idéhistorien. Aristoteles hade i sin tur föregångare: bland andra diskuterade historikern Herodotos, filosofen Platon, och sofisten Gorgias dessförinnan rätten i förhållande till rättvisan.331 Begreppet, som Aristoteles och hans grekisk-talande föregångare använde, var epieikeia, vilket för dessa i huvudsak torde ha förståtts mer såsom ett filosofiskt begrepp än ett juridiskt sådant.332 Epieikeia översattes senare av hellenistiskt influerade romare till det latinska aequitas,333 vilket i sin tur översattes långt senare till engelskans equity.334 På svenska översätts epieikeia med billighet eller skälighet. Epieikeia för in hänsynstagandet till det enskilda fallets särart i rättstillämpningen, vilket är en reaktion mot en strikt mekanisk användning av generella regler. I Aristoteles berömda verk den Nikomachiska etiken utvecklar han sin teori om epieikeia, vilket översatts i den svenska översättningen till ”det skäliga”. ”Problemet skapas av det skäliga är rätt, men inte i legal bemärkelse utan i betydelsen »korrigering av den lagliga rättvisan». Orsaken härtill är att alla lagar är generella, medan det i fråga om vissa ting är omöjligt att komma med riktiga generaliseringar. I de fall där det är nödvändigt att med generella stadganden, men dessa inte kan avfattas riktigt, tar lagen upp det vanligaste fallet, utan att för den skull vara omedveten om risken för misstag.----s. 17

2.58 Men då lagen sålunda år generellt avfattad och ett avvikande fall inträffar inom dess gebit, är det riktigt att korrigera bristen, i den mån lagstiftaren har övergivit oss och felat genom att förenkla saken. Detta innebär att man bedömer företeelsen så, som också han hade gjort om han varit närvarande, och så, som han hade stadgat om han varit medveten därom. ”335 De generella lösningarna skall således, under billighetens flagg, ”anpassas” till den oändliga mångfalden av problemsituationer. Billigheten existerar således for att möta kravet ”på en tillräcklig flexibilitet för att med »det bundna skönets» relativa frihet kunna möta de skiftande fallens egenart" 336 Billigheten i nyss nämnda beskrivning kompletterar således en standardiserad regel, där regeln som sådan anses ändamålsriktig, men utfallet i det enskilda fallet inte är rimligt. Billigheten kan därutöver även möjliggöra en viss reformering av den kodifierade rätten, i fall där lagstiftaren av skilda orsaker är oförmögen eller ovillig att genomföra lagändringar, men där det anses nödvändigt att låta rättsutvecklingen harmonisera med samhällsförändringarna.337 En norm måste tolkas i samklang med den verklighet som den är tänkt att reglera. Dock har billighet emellanåt kommit att missuppfattas såsom en i det närmaste helt subjektivistisk lära.338 Ett klassiskt exempel på det senare är utgörs av John Seldens uttalande om att equity (med dess dåtida starka anknytning till samvetet) varierar på samma sätt som de olika kanslemas (Chancellors) respektive fotstorlek.339 Det handlar dock inte om att avlägsna sig från lagstiftarens intention, utan om att förverkliga den på en högre nivå.340 Eftersom avvikelser från själva lagen knappast var möjlig under Aristoteles samtid, forsökte han lösa problemet genom att i stället behandla lagen såsom ofullständig. Lagen förmådde inte normera alla enskilda fall, varför den behövde kompletteras genom att ”använda” epieikeia.341 Aristoteles exemplifierade med straffrättsliga exempel: enligt lagen skulle en främling som påträffades klättrande på stadsmuren straffas med döden. Skulle då en främling, som varken var fiende eller förrädare, dömas till döden trots att han faktiskt forsökte rädda staden i en viss situation? Ja, enligt lagen skulle han dömas, men intes. 17

3.59 enligt billigheten. Den skrivna lagen måste tolkas restriktivt i ett konkret fall och i det här fallet bör den i stället kompletteras med beaktandet av främlingens verkliga intentioner.342 Den senare idén återkommer i den romerska rätten när den romerska versionen av billigheten, aequitas, introduceras vid tolkning: meningen (sententia) efterfrågas i stället för en strikt bokstavstolkning (verba).343 3A44ristoteles epieikeia var snarare ett uttryck för en restriktiv än för en extensiv tolkning av själva lagen^ 3.2.2 Idéer om balans Vid sidan av den ovan nämnda konkretiseringsproblematiken finns ytterligare en faktor av betydelse i detta avtalsrättsliga sammanhang: synen på rättvisa i avtalsförhållanden. Aristoteles skilde mellan två former av rättvisa: den distributiva (dianemetikon dikaion) och den korrektiva (diorthotikon dikaion). Den första vertikalt verkande formen är aktuell när en faktisk eller tänkt centralmakt skall distribuera rättigheter och skyldigheter bland samhällsmedborgama.345 Den senare horisontellt verkande formen däremot ’’tar sig uttryck i en riktig reglering av människornas inbördes mellanhavanden”,346 När enskilda individer på eget initiativ sinsemellan disponerar över dessa initialt fördelade rättigheter och skyldigheter, är således den korrektiva rättvisan vägledande. Den korrektiva rättvisan aktualiserades i två mellanmänskliga typsituationer: frivilliga respektive ofrivilliga uppgörelser.347 3 E4n8 rättrådig person håller sina löften och interagerar med andra personer under inflytande av den denna art av rättvisa. Denna idé anses ge normativ vägledning vid onerösa avtalsförhållanden, varför den också kan kallas bytesrättvisa^ medan den retributiva rättvisan normerar vad vi i dag skulle kalla händelser vilka förknippas med utomobligatoriskt skadestånd.349 Aristoteles benämner dessa frivilliga och ofrivilliga uppgörelser: ”Till den förra gruppen hör sådanas. 18

4.60 företeelser som försäljning, köp, lån, förpliktelser, fall av nyttjande samt depositions- och hyresverksamhet, (om vilket det heter att de är frivilliga, emedan anledningen till dylika transaktioner är frivillig), medan de ofrivilliga mellanhavandena dels är lömska såsom stöld, äktenskapsbrott, förgiftning, koppleri, slavskoj, lönnmord och mened, dels åter våldsamma såsom misshandel, fängslande, dråp, rån, lemlästning, smädelse och smutskastning”.350 Den bakomliggande idén är att mellanmänskliga omfördelningar, vilka betraktas såsom orättfärdiga, skall korrigeras, i syfte att återupprätta status quo.351 Därav beteckningen korrektiv rättvisa. Dikotomin mellan frivilliga och ofrivilliga uppgörelser har via den romerska rätten spridit sig över stora delar av världen och den känns igen i den ännu förekommande uppdelningen mellan kontrakt och delikt.352 I den senare kategorin inryms även, vilket inte framgår av Aristoteles uppräkning ovan, vårdslösa och/eller klandervärda beteenden, oavsett om de är straffsanktionerade eller inte. Den korrektiva rättvisan speglar tankar om balans mellan partema, vilket i nutid återkommer under benämningen ekvivalensprincipen (se ovan avsnitt 2.3.1.1). Detta tankegods framträder även i Nikomachiska etiken: ”Domaren återställer jämvikten och handlar, som om en linje var delad i olika stora delar och han tog bort det avsnitt, varmed den större delen överskrider halva linjen och lade till den mindre delen. Så snart helheten är delad itu och vardera parten harfått lika mycket, säger man att de fått sitt.----Det är också på grund av denna delning itu - dicha - som det heter att något är rätt - dikaion. Det är som om man sade dichaion och kallade domaren (dikastes) tudelare (dichastes). ”353 Bytesrättvisan kräver således, till skillnad från vad som kännetecknar gåvohandlingen, en parternas ömsesidighet och dessutom likhet avseende respektive prestations värde (ekvivalens). Redan den latinska översättningen aequitas ursprungsbetydelse är för övrigts. 19

5.61 ”jämnhet”, av ae quus ”jämn”, ”likformig”; detta begrepp förknippas likaså med att balansera motstående intressen.354 Ovanstående försök att dissekera två av rättvisans olika uttryck tolkades även av medeltidsjuristen Baldus de Ubaldis, i samband med att denne försökte, likt många av hans samtida juristkollegor, att förklara den romerska rätten.355 Baldus skiljde mellan aequitas in specie och aequitas in genere; det förstnämnda stod för ovanstående konkretiseringsproblematik, d.v.s. att söka rättvisa i det enskilda fallet medan det sistnämnda kan tolkas såsom ett uttryck för ekvivalensprincipen.356 Ovan framkommer att det var pretorema som utvecklade den rättsliga billighetsargumentationen i den romerska rätten. Bl. a. synes de ha försökt att utveckla ett skydd för avtalsparternas respektive seriösa intentioner, i fall där de manifesterade viljeyttringarna inte motsvarat de legala formkraven.357 Även om de romerska juristerna ofta undvek att formulera generella principer synes de argumentera i riktning mot en princip om att rättsligen sanktionera skyddet för respektive avtalsparts befogade förväntningar.358 Tankegångar om denna bytesrättvisa framträder för övrigt mer eller mindre i alla rättsordningar, vilka accepterar avtal.359 Numera associeras dock ekvivalensprincipen i avtalsförhållanden mindre med en återbalansering av status quo och mer med att avtalsparternas befogade förväntningar skall skyddas.360 Under medeltiden synes de två begreppen bona fides och aequitas i huvudsak ha uppfattats såsom synonyma, och kristna medeltida jurister härledde åtminstone följande avtalsrättsliga principer ur dessa motsvarigheter till billigheten: - Avtalsparterna skall hålla sina ord. - Vardera parten skall även prestera de förpliktelser som en hederlig person skulle anse föreligga, även om de inte hade avtalats explicit. - Ingen av parterna skall kunna dra egen fördel genom att missleda den andre eller att utkräva något orimligt.361s. 20

6.62 Som synes stämmer dessa tankegångar väl överens med den moderna förståelsen av good faith (se ovan).362 Ovanstående tankegångar påverkade även svenska förhållanden. Här kan exempelvis omnämnas vad referenten Strijk, vid Svea hovrätt, framhöll i ett rättsfall från 1692 (Fleming./.Stålarm) angående arvskifte och hemulsansvar. Enligt Strijk kunde man tolka ett visst förhållande annorlunda ” när man ser på naturlig aequitet, som alla kontrakter böra vara stödde uppå, att ingen bör söka den andres nackdel... ”. Hovrättsledamoten Broméen å sin sida kom fram till ett liknande resultat i detta fall via en bona fides-argumentation: som utgångspunkt kunde man inte antaga annat än att parterna till ögonmärke haft endast det, ”som lände till att göra varannan rätt, så att ingendera skulle därigenom komma till korta ” vilket följde redan av ”naturam contractus, som har pro fundamento bonam fidem ”.363 Av ovanstående korta historiska utblick framkommer att begreppen epieikeia och aequitas är djupt förknippade med tolkning (utläggning) i vid bemärkelse,364 och att de bakomliggande idéerna om ekvivalens vid onerösa transaktioner har präglat västerlandets avtalsrätt under lång tid. I Sverige användes tidigare främst begreppet billighet såsom närmaste motsvarighet. Numera används i högre grad uttrycken skälighet, lojalitet och ekvivalens.s. 21

7.63s. 22

Något om utvecklingen angående billighet i svensk avtalsrätt i allmänhet

och lojalitetskravet i synnerhet

1.Till Olaus Petris kompilation ”Domarereglerna” från slutet av 1530-talet utgör gammal svensk lag och sedvana, justiniansk rätt (Digesterna 50, 17), kanonisk (Liber extra) och tysk rätt källor.366 Dessa domarregler kännetecknas av ett etiskt patos, vilket anses ha gjort dem ”till den svenska domarkårens etiska regelverk”.367 Denna regelsamlings betydelse för samtida och senare tiders rättspraxis framgår med all önskvärd tydlighet av domstolsprotokollen ända in på 1800-talet, där man ideligen finner citat av sentenser hämtade ur Olaus Petris domarregler.368 Billighetsresonemang återfinns i flera av dessa. Här återges en av dessa regler, nämligen den åttonde:369 ”En god och beskedlig dontare är bättre än god lag, ty han kan alltid laga efter lägligheten. Där en ond och orättvis dontare är, hjälper god lag intet, ty han vränger och gör dem orätt efter sitt sinne. ” Under stora delar av 1600-talet betraktades den s.k. ”kejsarrätten”, d.v.s. Corpus iuris civilis, såsom rättskälla även i Sverige, varvid en mängd rättsregler införlivades. Hovrätten, där de bildade juristerna befann sig,370 använde sig dels av systematiken i Corpus iuris civilis, dels av begrepp och allmänna grundsatser, vilka särskilt framträder i Digesternas femtionde bok.371 3 72 Hovrätten hade sin ursprungliga roll såsom konungens nämnd och den hade rätten att arbitrera?12 Med det senare menades att hovrätten kunde avvika från skriven rätt eller fast praxis under beaktande av det enskilda fallets särskilda omständigheter.373 1 Sverige använde överrättema denna skönsmässiga bedömning främst för att utmäta ett ”billigt straff’.374 Det med billigheten förknippade romerska begreppet ”bonafidei” fanns för övrigt i den svenska rättsliga begreppsvärlden vid denna tid.375 Under stora delar av 1600-talet citerades oftas. 23

2.64 utländsk rätt i de svenska överrättsavgörandena. Ju oftare en rättsregel användes utomlands, desto större skäl ansågs föreligga att använda den i också i svensk rätt.376 Dessa allmänna rättsregler ansågs tillhöra folkrätten, ius gentium, varför de kunde åberopas även utan föregående lagstiftning i de av naturrätten påverkade svenska överrättsavgörandena.377 Billigheten (aequitas) var naturligt nog en sådan princip som förknippades med ius gentium och denna tilläts påverka mer än den ovan nämnda straffrätten: ’’Since the seventeenth century Swedish-Finish law was deeply influenced by the European ius commune. Contract law, in particular, was permeated by the Roman principle of bona fides, in that the most contracts under the old medieval codes were taken to be contractus bonaei fidei. ”378 Under denna tid var såväl avtalsfrihet som avtalets helgd (pacta sunt servanda) starka utgångspunkter och möjligheterna att åberopa ogiltighet förhållandevis snäva. Å andra sidan anses det att det var just i brytningen mellan avtalshelgd och billighetshänsyn som den rika rättsutvecklingen skapades.379 Receptionen av romersk rätt under 1600-talet visar sig i en lång rad konkreta rättssatser. I domstolsprotokollen framgår att det argumenteras med ledning av förbudet mot obehörig vinst, culpa-grundsatser, vigilans (vaksamhet) samt, i detta sammanhang relevanta, satser om hänsyn till bona fides, aequitas respektive billighet.380 Fortfarande låg dock, då som nu, ansvaret i första hand på parten själv i en avtalssituation, vilket delvis framkommer av den åberopade rättsatsen i D. 34.5.26 (och 45.1.99).381 Denna rättssats stadgar att: den part, som inte tillsett att en klausul utformats motsvarande partens intention, fick som huvudregel själv bära risken för detta.382 Ett citat från hovrättsledamoten Broméen, (assessor i Svea hovrätt och slutligen dess vice president) i rättsfallet från 1692 (Fleming ./. Stålarm) visar att affärsmässiga avtal inte åsidosattes utan starka skäl därtill: ”Rättvisan synes ock intet medgiva, när man eventualiter fransiger ar på vinst och förlust, fast handelen för endera parten olyckas, att transactio därföre måste bli irrita, och sålunda skada såväl den ene som den andre. ”383s. 23

3.65 Mot 1600-talets slut, under enväldets påverkan, har en större respekt for skriven lag och inhemsk rätt framtvungits, vilket långsamt minskade inflödet av romersk rätt.384 Karl XI:s absolutistiska rättskällelära framhöll vikten av att tillämpa nationell rätt och den t.o.m. förbjöd domstolarna att använda sig av såväl prejudikat som utländsk rätt i sina rättavgöranden.385 Denna inställning påverkade efterhand juristernas möjligheter att argumentera och den ordning, som till sist kodifierades i 1734 års lag, grundar sig till stor del på den praxis som utarbetats under det sekel som föregått denna lag.386 Det romerskrättsliga arvet har dock omsorgsfullt dolts under utarbetandet i lagkommissionen; den senare syntes ha eftersträvat att ge den en så nationell prägel som möjligt.387 Denna reduktiva inställning medförde att 1734 års lag i huvudsak blev kasuistisk: den saknade dessutom många allmänna principer vilket medförde en bristande systematik. De allmänna principerna fick, liksom tidigare, i stället komma till uttryck i praxis.388s. 24

4.66 3.3.1Modern tid Avtalslagen trädde i kraft 1915 i Sverige, dessförinnan fanns det ingen generell lagstiftning som behandlade avtal. Domstolarna förmedlade dock, via rättspraxis, ett antal avtalsrättsliga principer av generell karaktär.389 Den svenska juridiska doktrinen å sin sida var vid denna tid starkt influerad av tysk rätt. Avtalsfriheten och det avtalades förpliktande verkan upprätthölls strängt utan att för den skull övergå till absolutism,390 medan billighetens gudinna hade trängts undan i den liberala tidsandan.391 Billighetsargumentation var för den skull inte okänd,392 men relativt svag, vilket föranledde kritik av den svenska rättsordningen. Bl.a. påpekade advokaten G.E. Fahlcrantz särskilt rättsordningens avsaknad av bona fidesprincipen.393 Fahlcrantz hade vid sina undersökningar funnit att denna rättsprincip, vilken tidigare hade varit i bruk i Sverige, nu hade försvunnit. I skriften Bona fides (tro och heder) och öfriga inom romersk rätt främst ledande grundsatser framkommer författarens saknad av dessa inslag från den äldre rätten: ”På 1600-talet, sårskildt i Karl XI:s rättsskipning, värdet specielt grundsatser från romersk aequitas, "likhetens " princip, begrepp från den romerska läran om dolus, ohederlighet, etc., som verkade i praktiken. ”394 Det skulle dock komma billighetsanknuten lagstiftning under 1900-talet (jfr vad som sagts ovan i avsnitt 2.3.1.1). Redan från det att avtalslagen trädde i kraft 1915 innehöll dess 33 § en generalklausul som refererade till begreppet tro och heder, men det potentiellt normativa innehållet har till stor del reducerats bort. Exempelvis Karlgren ville begränsa tillämpningen av denna paragraf till ett minimum,395 och han avvisar också lämpligheten av att ha en allmän samhällelig moraluppfattning såsom en vägledande norm vid tillämpningen av detta lagrum, vilket bl.a. norrmannen Stang hade föreslagit.396 3 3 § hade utformats förhållandevis snävt,s. 25

5.67 vilket domstolarna även rättat sig efter,397 och de farhågor för att 33 § skulle missbrukas till nackdel för rättssäkerheten har inte besannats.398 I 1927 års försäkringsavtalslag infördes en generalklausul (34 §) vilken öppnade möjligheten att jämka obilliga försäkringsvillkor. Denna generalklausul var vid sin tillkomst föremål för åtskillig diskussion.399 Den oro som uttrycktes, och som avsåg såväl risken för rättsosäkerhet som risken för obefogade rättegångar, synes även den ha varit överdriven.400 1936 infördes motsvarande generalklausul i skuldebrevslagen (8 §). Lagrådet ställde sig tveksamt till att denna lag skulle innehålla en korrigerande allmän generalklausul, vilken enligt lagrådets bedömning även skulle fa en analogisk tillämpning. I den mån det skulle införas en sådan generalklausul borde den i stället införas i avtalslagen.401 Den skeptiska uppfattningen återkommer igen i en allmänt spridd lagkommentar till skuldebrevslagen. I den yttras att: ”[r]ättssäkerheten kräver i själva verket att stadgandet ej kommer till användning annat än i de ytterlighetsfall, där någon meningsskiljaktighet icke rimligen kan råda om att villkorets åberopande innebär ett missbruk av avtalsfriheten 402 Det är intressant att notera det starka motstånd som har funnits hos många rättsvetenskapsmän mot vatje försök att öppna för ens en förhållandevis blygsam billighetsjustis. Efter första världskriget anses Uppsalaskolans realistiska rättsskola och rättspositivismen ha dominerat den svenska rättsvetenskapen, vilket torde ha haft en stor betydelse i detta sammanhang.403 Det är intressant att notera att många jurister tonade ner, ja t.o.m. varnade för billighetslagstiftningens effekter, vilket knappast kan sägas vara Zagpositivistiskt. Även domstolarna behandlade dessa lagrum avgjort försiktigt i de flesta fall. Lagstiftarens intentioner tycks närmast ha förfrusit i det karga klimatet. Generellt sett torde det därför inte vara någon överdrift att påstå att såväl rättstillämpama som rättsvetenskapsmän har, vilket exemplifieras ovan, satt billighetsparagrafema på svältkur. Det är i detta sammanhangs. 26

6.68 intressant att notera att när 36 § avtalslagen introducerades, diskuterades det om en ny attityd 11 i 404 hos domstolarna. I en internationell samlingsvolym angående equity har Strömholm i en artikel ägnat sig åt att diskutera billighet avseende svenska förhållanden.44 005 41 den juridiska 1900-talsdoktrinen i övrigt finns det, när överhuvud billigheten kommenteras, ofta svepande och vanligen skeptiska anmärkningar angående densamma. Sällan förekommer det ens några försök att definiera begreppet, medan åsikter om dess eventuella lämplighet är vanligare. Vid en genomläsning av ett antal skrifter av svenska rättsvetenskap smän kan frågan ställas huruvida det är en och samma sak som diskuteras. Denna fråga låter sig dock inte enkelt besvaras eftersom just definitioner vanligen saknas. Anledningen till att dessa saknas har säkerligen med ämnets komplexitet att göra.406 Det är ett intellektuellt filigranarbete att försöka ge en rättvisande beskrivning av hur begreppet använts och förståtts under historiens gång. Det synes dock som de svenska rättsvetenskap smännen ofta ägnat större energi åt att kritisera än att analysera begreppet/företeelsen (se nedan). 1921 skrev Lundstedt i ett inlägg angående dåvarande köplags 24 § att ”[d]et är rättsreglernas syftemål ur samhällsnyttans synpunkt man har att gå efter”.407 Detta innebär enligt densamme: "givetvis i första hand, att man har att fråga efter, vad som kräves av hänsyn till den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens intresse”. Först därefter skall man, i den mån säker vägledning inte har uppnåtts i förevarande steg, beakta respektive parts intresse. Att väga respektive parts intresse mot varandra sker, enligt Lundstedt, genom att beakta billighetssynpunkter. Lundstedt fortsätter, angående hänsynen till dessa billighetssynpunkter, med att konstatera: ”Att dessas beaktande i ett av humanitet besjälat samhälle faller inom samhällsnyttans krav är ju uppenbart. ” Å andra sidan påpekar han att redan skadeståndsrätten visar ” att billighetssynpunktema ingalunda ligga i första planet, utan att rättsreglerna i första hand hämta sitt innehåll från vad som ur den allmänna rättsäkerhetens och omsättningens synpunkt kräves ”. I annat fall skulle samhällsekonomin lida skada, vilkets. 27

7.69 motiverar förutsebarhetens primat över i och för sig behjärtansvärda billighetssynpunkter.408 Ett drygt decennium senare påpekar Karlgren, angående tillämpningen av den 33 § avtalslagen, att förutsebarhet är viktigare än ”om i det enskilda fallet ett mål avgöres »rättfärdigt» eller ej ”,409 I diskussionerna inför den nya förmögenhetsrättsliga generalklausulen - 36 § avtalslagen - diskuterades begreppen oskälig, otillbörlig respektive obillig.410 *Det senare ansågs av utredningen i större utsträckning än övriga ord ”uttrycka att grunden för jämkning är att tillämpning av ett villkor blir alltför betungande i det särskilda fallet, såsom när det under föreliggande omständigheter skulle vara onödigt att låta vite utgå med hela dess i avtalet fastställda belopp ”.4n Obillig ansågs mindre väl lämpat för att ensamt ange den norm vilken skulle gälla för 36 §.412 Lehrberg avser, med begreppet billighet, förhållanden när hänsyn tas till att endera parten inte skall drabbas orimligt hårt p.g.a. avtalet.413 Lehrberg exemplifierar bl.a. med principerna i avtalslagens 31 § (ocker) och 36 §. Den senare kan sägas utgöra en reaktion mot den tidigare svenska restriktiviteten mot att låta s.k. ekvivalensstömingar vara argument för återgång av avtal.414 Till billighetsprincipen hänförs också, enligt Lehrberg, rättsregler vilka tar hänsyn till värden av icke ekonomisk karaktär, exempelvis människors intresse av liv, hälsa, bostad och arbete.4151 Lehrbergs avhandling om förutsättningsläran utgör billighetsprincipen en av de övergripande ändamålsprinciperna i denna lära.416 Att förstå Lehrbergs uppfattning om billigheten kompliceras dock av att han identifierar två sorters billighet. Från den nyss beskrivna skall skiljas en annan variant, en ”billighet” i den meningen att bedömningen är av skönsmässig natur.417 Här hade ett tydliggörande varit på sin plats. Jag anar att Lehrberg uppfattar att skönsmässighet är mer eller mindre godtycke och principlöshet. Med begreppet skön menas i dess allmänna betydelse: en ungefärlig bedömning vilken får tillgripas is. 28

8.70 avsaknad av alla fakta.418 Begreppet skönsmässig synes numera allmänt uppfattas såsom starkt subjektivt, vilket på goda grunder är oönskat i rättsliga sammanhang. Så länge som man uppfattar skönsmässighet såsom ett utslag av ett principlöst gottfinnande finns det, enligt min uppfattning, inte skäl att kritisera doktrinens allmänt skeptiska hållning. Det är dock en annan fråga om begreppet billighet verkligen bör uppfattas på detta sätt. Det är knappast domarens ”privata” värderingar (om det nu alls finns några genuint privata värderingar) som skall vara vägledande,419 det måste också till en intersubjektivt godtagbar förklaring i domskälen, för att dessa skall kunna övertyga. Under 1990-talet har exempelvis Runesson kritiserat lagstiftarens försök att infora billighetsjustis. I motiven till avtalslagen hänvisas det till möjligheten att, med billighetsskäl såsom grund, i efterhand omfördela det faktiska utfallet av ett avtal. Runesson synes ha identifierat billighet med till synes godtycklig skönmässighet vilken styrs av ”rättskänslan”, där det ” [n]ågot tillspetsat och provokativt skulle kunna hävdas att parterna i sådana fall skulle kunna avgöra frågan om nytt ominskande omständigheters relevans genom lottdragning eller tämingskast, varvid samhället och parterna åtminstone skulle besparas kostnaderna för tvistelösning 420 Runesson själv däremot eftersträvar att utveckla andra riskallokeringsinstrument än exempelvis ”billighetsprincipen”,421 där de förra tar sin utgångspunkt i samhällsnyttans princip.422 Runesson använder därför vad han kallar värdemaximeringsprincipen, som kan sägas vara ett till juridiken anpassat, eller kanske snarare reducerat, effektivitetsmått.423 Till saken hör dock att Runesson även hänvisar till Lundstedt och dennes ovan nämnda memento om att billigheten inte nödvändigtvis utgör en motsats till ”samhällsnyttans princip”.424 Fortfarande uppfattar dock Runesson att effektivitetsändamål vanligen kommer på kollisionskurs med billighetsargument.425 Detta antagande synes vanligt: även Strömholm skriver att "effektivitetskravet ...kan tydligen stundom komma i konflikt med humanitets- ochs. 29

9.71 billighetsanspråken ”, han tillägger dock att ”i sådana konflikter torde utvecklingen i modern tid ha gått [d]ärhän att man ofta är beredd att acceptera en lägre effektivitetf ör att bevara rättsordningens etiska anseende”.426 I sin avhandling använder Runesson sig av en avtalsrekonstruktionsmodell som har samma grunddrag såsom Rawls rättviseprincip.427 För att komplettera denna rekonstruktionsmodell, föreslår Runesson ekvivalensprincipen såsom ett kompletterande analysverktyg. Denna kännetecknas av att en tänkt rättsföljd ”utformas så att (den minimerade) förlusten delas genom jämkning och den balans återskapas som rådde mellan prestation och vederlag innan den nyttominskade omständigheten uppträdde ”428. Samma författare menar att det eventuella motsatsförhållandet mellan värdemaximeringsprincipen (d.v.s. det ekonomiska effektivitetsargumentet, vilket i sin tur härleds ur samhällsnyttan) och ekvivalensprincipen kan överbryggas. Detta är möjligt om principen pacta sunt servanda tolkas utifrån att det är löftesmottagarens befogade tillit om vad han kommer att utfå av avtalet som skyddas.429 En sådan tolkning borde, enligt Runesson, därför kunna vara förenlig med såväl effektivitetsmål som ekvivalensmål. Runesson omnämner i sin avhandling det historiska ursprunget till ekvivalensprincipen där särskilt Aristoteles idéer om proportionalitet vid ömsesidiga utbyten utgör intar en utgångspunkt.430 Därutöver hänvisar han till ekvivalensprincipens existens i de långt senare utvecklade rättsliga instituten equity och Treu und Glauben (BGB § 242).431 Redan namnen på båda dessa begrepp associerar dock till billighetsargumentation, vilket omnämnts ovan. Författarens inledande kritik mot billigheten blir därför svårförståelig, eftersom ekvivalenstanken är en central idé vid billighetsargumentation. Ekvivalensprincipen är ett intellektuellt tankegods, vilket ärvts från Aristoteles och dennes tankar om den ömsesidiga rättvisan, och utgör en viktig del i klassisk billighetsargumentation. Ekvivalensprincipen är således inte något annat än billighet.432s. 30

10.72 Billigheten tycks uppenbarligen föda mestadels skeptiska reaktioner hos 1900-talets svenska rättsvetenskapsmän. Eftersom billighetsargumentation alltifrån sitt första uppträdande har haft funktionen att, i vissa situationer, korrigera oönskade effekter av den positivt uttryckta rätten, utgör den ett irritationsmoment för den som förordar sträng lagpositivism. Anledningen till denna kritiska inställning kan ha flera grunder. Dels kan kritiken grunda sig i upplysningstidens liberalt orienterade politiska tankar: domaren uppgift skulle vara att ”läsa” lagen och inget annat. Immanuel Kant skrev som bekant att billighetens gudinna inte kunde höras i dessa sammanhang.433 Därutöver associeras begreppet ofta till ett skönsmässigt godtycke. Billighetsfrågor synes, vilket framgår ovan, sammankopplas med en godtycklig känslojustis.434 Denna utgångspunkt torde ha sin utgångspunkt i en emotivistiskt präglad kunskapsuppfattning,435 enligt vilken den subjektiva känslan inte kan diskuteras i en rationell diskussion. I ekonomisk litteratur har bl.a. rättviseföreställningar sammankopplats med (frånvaron av) avund?36 Denna sammankoppling är enligt min mening uppseendeväckande och syftet är kanske att misskreditera andra uppfattningar, vilka uppfattas såsom icke­ rationella i den instrumenteilt orienterade idévärlden. Avundskänslan kan förvisso utgöra en stark drivkraft för människor och den kan förmodligen driva enskilda individer till att förbättra sin egen position. Avundskänslan kan dock aldrig utgöra ett hållbart rättfärdigande i vare sig den etiska eller, den snävare, rättsliga argumentationen.437 Avundskänslan kan förekomma vare sig det finns några godtagbara grunder eller inte till dess förekomst. Emotivismen kan därför knappast utgöra en grund för rättfärdiganden i ordets rätta bemärkelse. Det är även intressant att se hur argumentationen förändrats över tiden: avund (latin: invidia) har åtminstone tidigare betraktats såsom en dödssynd. Nu diskuteras avund som vägledande i frågan om vad som är att betrakta såsom rättvist. Oavsett det nyss sagda avfärdades idéer om billighet såsom en form av oreflekterad känslojustis redan i den romerska rätten: ”Die aequitas darf nicht mit einem vagen „ Rechtsgefühl das den Richter in seinen Urteilen leitens. 31

11.73 soll, und das außerhalb jeder Beziehung zu einer festgesetzten und stabilen Ordnung wirksam ist, verwechselt werden: das was man mit einer „ Kadijustiz “ umschreiben könnte, ist der römischen Welt fremd. “438 En annan bidragande orsak till skepsisen infor billighetsorienterad justis torde vara att många pragmatiskt inriktade jurister (inkluderat många rättsvetenskapsmän) oavsett politisk orientering synes föredra handfast regelhantering på bekostnad av mer värdeorienterade principer.439 Den nordiska realismen har som bekant ingen förkärlek för värdeorienterad konceptualism,440 vilket kan utgöra en förklaring till denna skepsis mot att orientera sig med värdeöppna principer i rätten, åtminstone så länge de inte på ett konkret sätt kodifierats. Vid en analys av den s.k. förutsättning släran, vilken kan sägas vara är en form av billighetsjustis,441 noterade Vahlén (1953) den misstro som denna lära väckt hos praktiskt verksamma jurister.442 4H43an själv skrev att ”[m]an kan anknyta till den realistiska tendens som under inflytande av Uppsalaskolan alltmer gör sig gällande inom den moderna nordiska rättsvetenskapen och börja denna diskussion med en kritisk analys av förutsättningslärans viktigaste element samt därefter söka bygga vidare på de delar av denna lära som befinnas vara hållbara” w Han bedömde att tiden var ”mogen att anlägga ett helt realistiskt betraktelsesätt” på om huruvida läran hade ett reellt berättigande.444 Det faller sig följdriktigts. 32

12.74 att billigheten ses med skeptiska ögon i det svenska rättspositivistiska paradigmet eftersom billighetsargumentation har ett historiskt naturrättsligt arv.445 Stämmer antagandet att det bland de nordiska juristerna finns ett motstånd mot breda principer och svepande argument? Antagandet far stöd, åtminstone vad det gäller förhållandena i Sverige, av vad som framkommit ovan i det material som jag funnit behandla billighetsargument. I andra fall, där det i stället hänvisas till samhällsnytta, effektivitet och omsättningens intresse, synes inställningen hos många jurister dock vara den omvända. Här ”målas det med en betydligt bredare pensel” och hänvisningar till empiriska undersökningar, vilka stödjer teserna, uteblir ofta. Så länge man anför argument, som deduceras ur de axiom vilka det rådande paradigmet accepterat, uppnås förmodligen en sorts legitimitet.446 När Runesson argumenterar för vad han benämner värdemaximeringsprincipen, pekar han själv på brister i det empiriska underlaget. Han menar, vilket för övrigt verkar fullt plausibelt, att en ekonomisk analys av avtalsrättsliga frågor, vilken inte beaktar transaktionskostnaderna, torde fa en begränsad praktisk betydelse. ”Om å andra sidan transaktionskostnaderna beaktas, riskerar hypoteserna att bli så komplexa att de varken kan falsifieras eller verifieras genom empirisk iakttagelse. ”447 4R4u8nesson själv har likväl valt att beakta inverkan av transaktionskostnaderna men framhåller ”att resonemangen i dessa delar är i hög grad intuitiver På annat håll anger han att de för ekonomisk teori så viktiga betingelserna samtycke och full information behandlas såsom uppfyllda: ”Att dessa betingelser är uppfyllda, hur innebörden av begreppen än må ha bestämts, får därför sägas vara ett axiom i den fortsatta framställningen. ”449 Detta är endast ett exempel på att argumentering angående vissa företeelsers eventuella förhållande till den s.k. samhällsnyttan, anges vila på antaganden och inte på empiri. Bristen på vetskap avseende fakta visar sig även i de skilda uppfattningar som framkommer i doktrinen angående vilka samhällskonsekvenser billighetsjustis egentligen kan tänkas ha.s. 33

13.75 I själva verket torde Lundstedts åtskiljande mellan samhällsnyttans krav och vad han kallar rättviseforeställningar, inte vara så skarp.450 Den, som vägleds av instrumentella rättfärdiganden, bör beakta att bl.a. transaktionskostnaderna kan utgöra de s.k. rättviseforeställningamas mer eller mindre dolda remedium. Ju större osäkerhet att få det utbyte man normalt har goda grunder att förvänta sig vid transaktioner (läs: förväntning srättvisa), desto högre transaktionskostnader är att vänta, alternativt att transaktionen inte genomförs alls.451 Båda dessa effekter torde påverka samhällsnyttan negativt, särskilt om denna definieras i ekonomiska enheter. Billighetsjustis har, som ovan berörts, bedömts såsom utgöra ett visst hot mot det samhällsnyttiga. De nutida s.k. neo-formalistema menar att öppna normer, såsom good faith, minskar rättens förutsebarhet, vilket ökar kostnaderna för planering och tvister.452 Parternas möjligheter att prognostisera rättstillämparens bedömning av vissa möjliga dispositioner försvåras,453 vilket riskerar ökade transaktionskostnader och minskad marknadsaktivitet (se mer angående detta i kapitel 5). Andra effektivitetsorienterade och naturalistiskt vägledda iakttagare synes i stället mena att billigheten egentligen kan förklaras, och därmed rättfärdigas - enligt deras synsätt - med ekonomiska förklaringar. Exempelvis Mattei diskuterar relationen mellan billighet och effektivitet i helt olika sammanhang for att visa hur mycket mer dessa två ideal har gemensamt än vad som normalt brukar antas.454 Posner menar exempelvis att: ”Goodf aith performance - which means in this context not trying to take advantage of the vulnerabilities created by the sequential character of contractual performance - is an implied term of every contract. ”455 Kerkmeester skriver å sin sida: “If people act in goodf aith, prisoner’s dilemma will be solved: one will not try take profitf rom someone else if this leads to an outcome that is non-Pareto-optimal. Problems of asymmetrical information will be solved because acting in goodf aith may require individualss. 34

14.76 to reveal information to others. ”456 De motsägande antagandena angående konsekvenserna av företeelsen billighetsjustis (inbegripet good faith) visar även bristerna med konsekvensetiken: beroendet av stödjande empiri blir avgörande för argumentens styrka.457 Oaktat ovan beskrivna skepticism har lagstiftaren låtit infora en rad billighetsanknutna paragrafer, som i och för sig hanterats huvudsakligen restriktivt av domstolarna. I Norden reducerades den tidigare förhärskande liberala inställningen i samband med att det s.k. konsumentskyddet stärktes. Även om det, som ovan visats, redan dessförinnan fanns inslag av begränsningar i avtalsfriheten, var inställningen till billighetshänsyn avgjort försiktig, såväl hos lagstiftaren, som hos domstolarna, fram till att en ny generalklausul infördes i avtalslagen (36 §) 1976.4581 förarbetena till 36 § avtalslagen närmast uppmanas domstolarna att bryta den tidigare försiktiga tillämpningen.459 Idag torde vi kunna konstatera att domstolarna även tillämpar denna generalklausul relativt återhållsamt.460 Konsumenträtten har haft närmast en organisk tillväxt de senaste årtiondena och är numera även föremål for gemensam kodifiering inom den Europeiska Unionen.461 Ett kännetecken for denna konsumenträtt är att den har såsom övergripande syfte att skydda - typiskt sett - svagare parter i ett antal avtalstyper.462 4K63onsumenten typifieras i den kollektivt definierade gruppen och ges där vissa schabloniserade egenskaper, som ”svag” eller ”underlägsen”. Denna inriktning har varit parlamentariskt framdriven och synes - med aristotelisk terminologi - ha haft den distributiva rättvisan, i minst lika hög grad som den korrektivas. 35

15.• .. 463 rattvisan, som vagvisare. Det kan anmärkas att avtalsrätten - i takt med konsumenträttens tillväxt - fatt en något märklig tudelning, där avtalsförhållanden som faller utanför konsumentskyddsreglering åtminstone delvis synes leva kvar under 18OO-talets individualistiska ideal. Den rådande skyddslagstiftningen har i viss mån ett statiskt betraktelsesätt: det är förutbestämt vem som ärs. 36

16.77 stark respektive svag.464 Med detta betraktelsesätt riskerar man att i avtalsrelationer där det föreligger ett beroendeförhållande de facto, detta inte kommer att beaktas såsom rättsligt relevant. Vid exempelvis olika transportavtal kan lastägaren, oaktat att denne är storföretagare, ofta nödgas att acceptera transportörens standardavtal.465 Denna dikotomi mellan den kommersiella rätten och konsumenträtten riskerar att leda till två olika juridiska världar vilket, särskilt vid avgörandet av gränsfall, kan fa svårförklarliga och icke önskvärda konsekvenser. Tudelningen är dock knappast strikt iakttagen: det är inte någon brandvägg mellan de båda kategorierna. Även den strängare kommersiella rätten visar vissa tecken på förändring.466 Det finns flera, förmodligen samverkande, rimliga förklaringar till denna trend. En förklaring är att konsumenträtten påverkar den kommersiella rätten,467 en annan är det ökade internationella samarbetet.468 Därutöver utvecklas nya kommersiella arbetsformer, vilka visar på behovet av att betrakta avtalet såsom ett samarbetsinstrument.469 Nutidens komplexa projektavtal, där flera aktörer arbetar intimt tillsammans mot ett i huvudsak gemensamt mål, har andra normer än enklare utbytesavtal, vilka tidigare varit normerande för rätten.470 Ovanstående skepsis gentemot billighetsargumentation, i Norden i allmänhet och Sverige i synnerhet, har inte gått obemärkt förbi, vilket visar sig vid komparativa jämförelser. I undersökningar företagna i regi av Zimmermann & Whittaker görs en bred komparativ fallstudie angående tillämpningen i billighetsrelaterade fall. I denna undersökning synes de nordiska länderna, t.o.m. i högre grad än i England (common law), avvika från kontinentaleuropeisk rättstillämpning, vilket möjligen är något förvånande.471 Den genomförda undersökningen kan förvisso, liksom alla ”empiriska” undersökningar, säkert nagelfaras och kritiseras, men dess resultat överensstämmer med vad som uttryckts i doktrinen (se ovan). Nu behöver det, om man bortser från nuvarande harmoniseringssträvanden, inte per se vara något klandervärt, att nordisk rätt i allmänhet ochs. 36

17.78 kanske svensk rätt i synnerhet, har valt en annan väg den kontinentaleuropeiska. Ovanstående resultat av den komparativa undersökningen synes dock inte stämma med den bild som emellanåt ges av exempelvis Wilhelmsson angående vad som kan sägas utgöra vissa av den nordiska rättens karaktärsdrag (åtminstone vad gäller den kommersiella rätten). Wilhelmsson skriver: “One would assume that the Nordic countries, which are known to have given the courts fairly large powers to intervene in the content of contracts, would have made extensive use of the principle of goodf aith. ”472 Wilhelmsson ger också uttryck för att engelsk rätt är mer strikt i fråga om att skilja mellan rätt och moral än vad nordisk rätt är.473 Därutöver påpekar han att det samarbete och den tillit som de nordiska ekonomierna kännetecknas av, torde ge en annan tolkning av good faith än vad den mer marknadsorienterade engelska rätten skulle göra. Wilhelmssons uppfattning synes stämma vad gäller det prekontraktuella ansvaret (vilket är vad han främst diskuterar): detta synes vara särskilt snävt i England. Det bör dock påpekas att det prekontraktuella ansvaret anses förhållandevis begränsat även i Norden.474 Det råder, vid sidan av konsument- respektive arbetsrätten, knappast enighet om Wilhelmssons beskrivning. Den bild som framkommer ovan i detta avsnitt, angående den främst svenska uppfattningen av billighetsjustis, ger knappast generellt stöd åt hans uppfattning. Vi kan även jämföra med Hellner som har skrivit att: ”Kravet på balans kan också framföras som ett självständigt krav inom kontraktsrätten. Sådana tankar ligger bakom reglerna om loesio enormis. Dessa har dock inte något egentligt stöd i modern kontraktsrätt, som i stället bygger på principen att det frivilligt ingångna avtalet skall vara bindande, även om det är oförmånligt för den ena parten. Detta är särskilt fallet med skandinavisk avtalsrätt, såsom framgår av 3 kap avtalslagarna. ”475 Även Strömholm har kommenterat de svenska domstolarnas strikta tillämpning: ”the courts have been extremely reluctant to depart from «strict» constructions of contracts and have made a very cautious use even of such instruments of correction as have been put at their disposal” .476s. 37

18.79 Av kapitel 2 ovan framgår det dock att det trots allt skett en viss förskjutning i enlighet med Wilhelmssons beskrivning även om det kan diskuteras hur långt denna förskjutning har skett. Oavsett tidigare uppfattningar, bör den nutida billighetsargumentationen förklaras utifrån dagens sekulariserade förståelsehorisont.477 Det är dock klokt att studera historien för att bättre kunna förstå och reflektera över nutida fenomen. Hur kan billighet förstås i dag? Det som komplicerar förståelsen är bl.a. att lagstiftaren i efterhand vävt in billighetsskäl, vilka kan förknippas med ekvivalensprincipen (exempelvis köplagens skydd för vad köparen med fog kan kräva). Från bötjan var billigheten snarast ett skäl att frångå en ofta inkomplett lagstiftning, medan den i dag icke sällan ingår såsom en del av den intresseavvägning som sker i lagstiftningsarbetet. Det nutida förhållningssättet ingår som viktig en del i det ökade intresset för såväl avtalets innehåll som parternas faktiska positioner, vilket redan påpekats ovan i avsnitt 2.3.1 samt 2.3.1.1.s. 38

19.80 3.3.2Framväxten av lojalitetsprincipen I föregående avsnitt ges en komprimerad bild av den historiska bakgrunden angående billighetsjustis. Denna bakgrund påverkar den nutida uppfattningen av lojalitetsprincipen. Den på svenska skrivande finske rättsvetenskapsmannen Lars Erik Taxell framhöll under tidigt 1970-tal följande: ”Lojalitetskravet gör sig gällande i de flesta avtalsförhållanden. Det framträder särskilt starkt i avtal som förutsätter ett personligt förhållande mellan parterna ellerf öreträdare för dem. Utgångspunkten är att avtalet är en form av samverkan. De intressen, som avtalet representerar, bör inte uppfattas enbart såsom motstående och konkurrerande. Genom avtalsgemenskapen eftersträvar parterna att nå i avtalet fixerade eller förutsatta resultat. I en intressekonflikt får inte part obetingat ställa sin fördel framom medkontrahentens. Det måste i viss utsträckning ske en avvägning. ”478 Förpliktelser att visa viss hänsyn till sin avtalspart är, av lätt insedda skäl, inte någon nyhet i Sverige. I propositionen till den nu gällande köplagen konstateras att redan 1905 års köplag i viss mån präglades av tanken att betrakta avtalsparterna såsom medarbetare, vilka gemensamt verkar för något som är till fördel för dem båda. Detta synsätt borde även ligga till grund för den nya köplagen.479 Det finns dock fortfarande ingen generell lagstiftning, vilken ålägger en avtalspart en allmän lojalitetsförpliktelse, varken i Sverige eller hos någon av våra nordiska grannar.480 Det torde emellertid ha skett en attitydförändring i Sverige till att kategorisera dessa förpliktelser under värdeladdade begrepp såsom ”lojalitet” under senare delen av 1900talet. Följande citat är hämtat ur Kurt Grönfors bok, Avtal och omförhandling: ”När ett allmänt ”aktivitets och solidaritetskrav” gjorde sitt intåg i nordisk doktrin och blåstes upp till en lojalitetslära av norrmannen Kristen Andersen, reagerade Hjalmar Karlgren med att karaktärisera läran som ”svulstig ”. Men utvecklingen har gått vidare och det är numera den härskande uppfattningen att avtalsförhållandet skall uppfattas som innebärande en parternas inbördes lojalitetsplikt. Skilda meningar råder bara om hur långt denna sträcker sig. ” 481s. 39

20.81 Av nyss nämnda citat framgår att det funnits ett motstånd mot att betona mer övergripande och öppna rättsprinciper såsom lojalitetsprincipen.482 Karlgren kritiserade synsättet att köparen och säljaren utgjorde samarbetsparter. Han ansåg att betraktelsesättet var verklighetsfrämmande, men medgav dock att rättsordningen i sig kunde ålägga avtalsparterna vissa förpliktelser.483 Karlgren använde med retorisk finess pejorativa uttryck, förmodligen i syfte att undergräva Andersens tes om en lojalitetslära. Karlgren menade - vilket framgår ovan av det inledande citatet - att Andersens tes, att kontraktsrätten i allt större omfattning skulle domineras av ett ”aktivitets- och solidaritetskrav”, var svulstig. I enlighet med den rådande strama reduktionismen menade Karlgren också att ”det nog är bäst att undvika alltför feta slagord ”.484 De enskilda lagbestämmelserna ansågs tydligen inte lämpliga att inordnas under ett övergripande och dessutom värdeladdat begrepp. Såsom Grönfors konstaterar ovan, har dock lojalitetsprincipen trots allt blivit erkänd och det torde inte vara en överdrift att påstå att lojalitetsprincipen har fatt ett doktrinärt genombrott i slutet av 1900-talet i Sverige. Det senare gäller dock inte arbetsrätten där begreppet använts under en längre period.485 Lojalitetshänvisningar synes tidigare ha varit mindre frekventa i Sverige än vad som varit fallet i våra nordiska grannländer, åtminstone fram till slutet på 1980-talet. Detta gäller såväl doktrinen som rättstillämpningen. De svenska rättsvetenskapsmännen torde dock ha inspirerats av övriga nordiska rättsvetenskapsmän när det gäller diskussioner om avtalslojalitet.486 Taxell, som för övrigt har betonat lojalitetsprincipen i över trettio år,487 påtalade i en recension av Rambergs lärobok Allmän avtalsrätt, 2:a upplagan, 1989 att det ”enligt mitt sätt att se varit angeläget att ge större tyngd åt kravet på lojalitet i partsrelationer ”,488 Det senare har dock blivit förverkligat i viss utsträckning, vilket observerades av den danske rättsvetenskapsmännen Lando. Denne konstaterade några år senare att begreppet lojalitetsplikt förekommer i flera olika sammanhang i den 4 :e upplagans. 40

21.82 av nyss nämnda lärobok och att författarna (Hultmark medförfattare i denna upplaga) dessutom sammankopplar begreppet med artiklarna i PECL respektive UNIDROIT, vilka innehåller stadganden om good faith.489 Flera andra har uppfattat att kraven på lojalitetshänsyn skärpts under tidens gång.490 Ovan tangerades inställningen hos flera av de avtalsrättsligt engagerade rättsvetenskapsmännen i våra nordiska grannländer. Wilhelmsson menar exempelvis att principen ”is widely recognised in Nordic contract law ”491 och Nystén-Haarala skriver: ”It is obvious that good faith and loyalty have gained the position of an established principle of contract law in general. ”492 Det är knappast någon överdrift att hävda att Simonsen behandlar lojalitetsprincipen såsom en grundpelare i sitt verk Prekontraktuelt ansvar och denne skriver följaktligen att lojalitetskravet är en integrerad del av kontraktsrätten.493 1 Sverige noterar Kleineman att beaktandet av ”lojalitetsplikter som rättsnormselement synes emellertid i nyare rättsvetenskaplig litteratur ha tillerkänts ökad betydelse”,494 Numera är det närmast legio med hänvisningar till lojalitetsprincipen i flertalet av de arbeten som beskriver allmänna avtalsrättsliga frågor och det har närmast blivit populärt att åberopa begreppet.495 Det synes som att det som förr diskuterades under epitetet billighet numera återfinns under de mer moderna begreppen lojalitet respektive skälighet. Från att ha varit ett litet frö håller lojalitetsprincipen möjligen på att växa upp till att bli ett omfångsrikt träd i nordisk avtalsrätt. Den senaste tiden har tillväxtförhållandena varit så gynnsamma att nya skott - eller kanske avknoppningar - spridit sig utanför dess centrala område; Kleineman diskuterar t.o.m. en ”utomkontraktuell loj alitetsplikt”.496 En relevant fråga är om doktrinen i denna fråga kommit att gå före rättspraxis eller om det är tvärtom. Ett entydigt svar på denna fråga torde knappast kunna ges, men det är rimligt atts. 41

22.83 förmoda att det råder en viss växelverkan dem emellan över tiden. Den svenska Högsta domstolen kan knappast sägas ha anammat själva lojalitetsbegreppet även om den rättsliga argumentationen kan tolkas i den riktningen. I NJA 1990 s. 745 diskuterar Högsta domstolen angående huruvida ett visst beteende var illojalt eller inte. Ett annat fall, som i doktrinen förknippas med lojalitetsprincipen är, ovan nämnda, NJA 1992 s. 351.4971 detta rättsfall uttalar Högsta domstolen att det uppkommer ett kontraktsförhållande vid ingående av en borgensförbindelse och att detta kontraktsförhållande innefattar ömsesidiga förpliktelser. Borgenären har, fortsätter domstolen, en principiell skyldighet att beakta att borgensmannens regressrätt inte helt eller delvis går förlorad. ”Av betydelse härvid är särskilt att borgensmannen underrättas om förhållanden av viktf ör regressrättens utövande, när det inte kan förutsättas att han själv håller sig informerad härom. ”498 I det aktuella borgensavtalet fanns det dock ingen klausul som angav denna borgenärsförpliktelse. HD uttalar att borgenärens skyldighet får ses mot bakgrund bl.a. av att borgensmannen, om han nödgas infria skulden, inträder i borgenärens rätt gentemot huvudgäldenären. Det anges ingen annan rättsgrund för denna förpliktelse, däremot hänvisas det i domen till två uttalanden i doktrinen.499 1 en artikel av Kleineman där bl.a. ovanstående rättsfall kommenteras, benämndes bankens förpliktelse såsom en lojalitetsförpliktelse,500 en benämning som anammades av andra.501 Kleineman i sin tur synes ha inspirerats av anglosaxisk rätt, där begreppet sedan tidigare varit etablerat.502 I Sverige har Högsta domstolen endast snuddat vid lojalitetsbegreppet i något eller några fall. I våra nordiska grannländer synes domstolarna använda begreppet i större utsträckning, vilket framkommer nedan. Taxell påpekar att verkningarna av lojalitetsprincipen sträcker sig över vida falt: såväl före, under som efter den avtalade huvudförpliktelsens fullgörelse: detta motsägs inte av att ordet lojalitet sällan förekommer i rättsliga motiveringar.503s. 42

23.84 Vid sidan av denna främst doktrinära trend har det tillkommit lagstiftning vilken förpliktar avtalspart att uppträda lojalt mot sin medkontrahent, se 5 respektive 7 §§ i lag (1991:351) om handelsagentur.504 Denna lag har dock ett kontinentalt ursprung,505 vilket torde förklara den uttryckliga skyldigheten att vara lojal. Som jämförelse kan nämnas att § 242 i BGB, vilken utpekar en plikt att ta hänsyn till medkontrahenten, fanns med redan vid BGB:s introduktion år 1900.506 I svenska lagstiftningsförarbeten framgår emellanåt att lojalitetsprincipen uppfattas mer eller mindre underförstådd. I SOU 1976:66 (Slutbetänkande av köplagsutredningen) diskuterades ett ny köplag. I denna ansågs det ”lämpligt att ta upp en bestämmelse om att köpeavtal skall tolkas och tillämpas med beaktande av tro och heder samt god affärssed. Någon allmän bestämmelse av denna typ saknas i svensk lagstiftning, och även i speciallagstiftning är motsvarande bestämmelser sällsynta Eftersom köplagen har en central ställning i kontraktsrätten ansågs det motiverat att principen uttrycktes i denna lag och det påpekades särskilt att ”[d]en föreslagna föreskriften ger i första hand en anvisning om hur avtal skall tolkas. Bl a att bokstavstolkning bör undvikas och att lojalitetskravet mellan parterna måste upprätthållas 507 I ett annat sammanhang skriver lagrådet angående ”grundsatsen att en kontraktspart inte får inom ramen för kontraktsförhållandet handla på ett sätt som är ägnat att orsaka skada för motparten ”.508 I prop, till lag (2004:46) om investeringsfonder hänvisas det exempelvis till ”den allmänna lojalitetsplikt som får anses gälla alla uppdragstagare”.509 Någon generell kodifiering av lojalitetsprincipen finns, som redan nämnts, dock ännu varken i Sverige eller något av våra nordiska grannländer,510 utan den uppfattas vanligen såsom en okodifierad allmän (avtals)rättslig princip. Det senare kommer vi att återkomma till nedan i kapitel 5.s. 43

24.85s. 44

4Lojalitetsprincipen: en rättsdogmatisk exposé

1.Här nedan ges ett antal exempel från främst nordisk litteratur, där avtalsrättsliga spörsmål associerats med lojalitetsprincipen. Det är fråga om en relativt kortfattad deskriptiv exposé, med syfte att visa ett antal typiska sammanhang där lojalitetsresonemang har bedömts vara relevanta. Därvid fokuseras intresset på just kravet på lojalitetshänsyn, vilket förklarar en förhållandevis minimalistisk beskrivning av de aktuella rättsreglerna. Den som vill veta mer avseende de senare hänvisas till generella framställningar av avtalsrätt. I inledningen av detta kapitel (4.1-4.3) behandlas ett antal gällande rättsregler, vilka har satts i samband med kravet på lojalitetshänsyn. Inledningsvis ägnas intresset åt de rättsliga kraven på lojalitetshänsyn före och i samband med själva avtalsingåendet (avsnitt 4.1), för att därefter flyttas över till de olika uttrycken för det kontraktuella lojalitetskravet (avsnitt 4.2-4.5). I avsnitt 4.3 behandlas särskilt hur kravet på en avtalsrättslig lojalitet förknippats med kravet på att en avtalspart skall uppfylla vissa förpliktelser för att därigenom underlätta och möjliggöra uppfyllandet av medkontrahentens befogade förväntningar.s. 4

Lojalitet och prekontraktuellt ansvar

1.Även om vardera parten normalt själv bär risken för att ett avtal inte kommer till stånd finns det trots allt vissa remedier emot alltför hänsynslösa beteenden. Ovan har framkommit att billighet ursprungligen förknippades med att part skall undgå effekterna av en generell norm, beroende på särskilda omständigheter i det enskilda fallet. I det här kapitlet förknippas kravet på lojalitet med att en part skall bära de betungande konsekvenserna, som denne ådragit en presumtiv medkontrahent. Lojalitetsprincipens närvaro i det prekontraktuella stadiet kan ses såsom ett svar på behovet av att skydda den för affärslivet så viktiga tilliten.511 De typiska förväntningar som en aktörs beteende ger upphov till, kräver att denne ger respons med en lojalitet avvägd mot den andres tillit. Det krävs dock att den som visar tillit har goda skäl därför; det är de befogade förväntningarna som skyddas. Just kravet att tilliten skall vara befogad, leder till ens. 4

2.86 objektivisering av normen.512 I praktiken blir det vanligen normalförväntningarna som blir vägledande och sällan de rent subjektiva förväntningarna. I de fall en part har atypiska förväntningar, bör denne själv ha ett ansvar för att, i eget intresse, tydliggöra detta för motparten. Det prekontraktuella lojalitetskravet avser närmast en rad aktivitets- eller omsorgsförpliktelser, vilka skall jämna vägen fram till ett visst mål.513 Det innebär dock ingen garanti för själva utfallet.514 Ett flertal rättsordningar accepterar ett generellt krav avseende good faith-normen under det prekontraktuella stadiet.5151 lex mercatoria förekommer exempelvis UP art. 2.15: (PECL Art. 2:301 är snarlik):s. 4

3.(1) A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement.s. 5

4.(2) However, a party who negotiates or breaks off negotiations in bad faith is liable fors. 5

5.losses caused to the other party.s. 5

6.(3) It is bad faith, in particular, for a party to enter into or continue negotiations whens. 5

7.intending not to reach an agreement with the other party. Ramberg & Ramberg anser att det som framkommer i ovan angivna reglering säkerligen gäller såsom en allmän avtalsrättslig princip även i svensk rätt,516 medan motsvarande inte anses kunna sägas om vare sig engelsk eller skotsk rätt.517 I England ställs det dock högre krav på upplysningar i s.k. fiduciariska relationer,518 där principen om uberrimaefidei (utmost good faith) råder.519s. 5

8.87 4.1.1Prekontraktuell passivitet och reklamationsregler Passivitetsreglema - eller annorlunda uttryckt: reklamationsbestämmelsema - i avtalslagen 4 § 2 st. och 6 § 2 st. brukar nämnas såsom uttryck for lojalitetsförpliktelser vid själva avtalsförhandlingen.520 Det anses illojalt att inte klargöra hur man vill agera när man har goda skäl att tro att motparten misstaget sig ifråga om ens avsikter. Vahlén skriver följande: ”Man synes kunna uppställa en för vissa fall tillämplig tolkningsregel om klargörandeplikt, varmed avses skyldighet för part att undanröja de missuppfattningar om avtalets innehåll som han vet att motparten gjort sig skyldig till. ”521 Även den relativa reklamationsplikten i avtalslagen 9 § kan nämnas i detta sammanhang. I den mån någon framkallat ett anbud från annan, och sedan underlåter att svara på anbudet, riskerar den passive att bli bunden av detsamma. Denna paragraf är snävt utformad, men exempelvis tidigare affärsförbindelser eller kontakter kan ge upphov till svarsplikt.522 I detta sammanhang kan det även påpekas att kravet på en skälig tidsfrist (legal acceptfrist) i avtalslagen 3 § utgör en begränsning av möjligheten att spekulera på den andres (anbudsgivarens) bekostnad.523 De nyss nämnda lojalitetsförknippade förpliktelserna är således inte avhängiga ett befintligt avtalsförhållande, utan visar att redan vissa prekontraktuella ageranden anses kunna ge upphov till en ansvarshöjande relation. Ett brott mot förpliktelserna kan sanktioneras med en rättsligt påtvingad avtalsbundenhet, men det torde vara vanligare med skadestånd motsvarande det negativa kontraktsintresset som rättsföljd.524s. 5

9.88 4.1.2Avtalslagen 30, 31 och 33 §§ För närvarande finns det ett antal rättsliga instrument som kan användas i syfte att frångå huvudregeln, vilken stadgar att avtal, vilka ingåtts frivilligt, skall hållas.525 De flesta av dessa regler återfinns i avtalslagens tredje kapitel, vilket har rubriken ”Om rättshandlingars ogiltighet”. Avtalslagens 30 § (svek) reglerar situationer i vilka en part avsiktligt vilseleder sin medkontrahent. Detta beteende är - av lätt insedda skäl - att betrakta såsom illojalt. För att rättsfoljden ogiltighet skall komma ifråga krävs det, enligt denna paragraf, att en viss rättshandling skall ha framkallats av den ena parten, vilket normalt kräver aktiva handlingar av en part, men som i sig inte utesluter att även förtiganden kan vara tillräckliga.526 Denna paragraf har inte sällan åberopats av parter vid rättsliga tvister, men antalet framgångsrika försök är fa.527 Avtalslagens ockerparagraf (31 §), tar i sin tur sikte på att en person utnyttjar en annans oförmånliga situation (trångmål, oförstånd, lättsinne eller beroendeställning). Det krävs dock inte att den förstnämnde har försatt den senare i denna oförmånliga situation, utan det är själva utnyttjandet av densamma som är relevant. Just utnyttjandet av en persons riskposition utgör ett kännetecken på lojalitetsbrottet. I denna paragraf figurerar även ekvivalensprincipen'. det ställs krav om ett uppenbart missförhållande mellan respektive parts prestation, för att ogiltighet skall komma ifråga (se angående ekvivalensprincipen i avsnitt 2.3.1.1 och 3.2.2). 33 § öppnar, å sin sida, möjligheten att komma åt ohederliga förfaranden, vilka inte träffas av lagens mer specificerade ogiltighetsregler. Denna paragraf tar sikte på omständigheter vid en rättshandlings tillkomst. I paragrafen föreskrivs att en rättshandling inte får göras gällande, om omständigheterna vid dess tillkomst var sådana att det skulle strida mot tro och heder att, med vetskap om dem, åberopa rättshandlingen. Detta gäller i det fallet att den gentemot vilken rättshandlingen företas, känner till omständigheterna vid dess tillkomst. Det krävs dock inte att den senare inser att det strider mot tro och heder att göra handlingen gällande.528 Den upplysningsplikt som anknyter till denna paragraf, förknippas numera vanligen meds. 6

10.89 lojalitetsprincipen.529 Taxell menar att områdena för allmän hederlighet respektive lojalitet till stor del täcker varandra när fråga är om parts skyldighet att lämna upplysningar.530 En säljare av ett objekt har ofta särskilda insikter beträffande objektets beskaffenhet och användningsmöjligheter.531 Upplysningsplikten ålägger en avtalspart att upplysa sin medkontrahent om relevanta fakta, vilka den förstnämnde känner till och som inte kan anses allmänt kända. Förutom att leda till plikten att besvara specifika förfrågningar på ett hederligt sätt fordrar lojaliteten i många fall även att en part självmant meddelar vissa fakta.532 Den senare plikten skall dock alltid vägas mot vad som anses vara allmänt känt samt mot medkontrahentens undersökningsplikt. I det norska fallet Rt 1984 s. 28 (Tromso Sparebank) hade en kund ingått ett kreditavtal (kassekreditt) med Tromso Sparebank under förutsättning att kunden skaffade fram två borgensmän (selvskyldnerkausjonister). Krediten aktiverades dock till en början (ca: sex månader) utan att borgensförklaringen inkommit till banken. När borgensförklaringen väl kom var krediten redan övertrasserad, vilket borgensmannen inte informerades om. Domstolen åsidosatte borgensavtalet med ledning av 33 §.533 Lojalitetsprincipen förefaller inte endast ha förståtts såsom en abstrakt metanorm, utan även såsom en direkt åberopbar rättsgrund. Det framkommer i Hoyesterettens dom att borgensavtalet skulle förklaras ogiltigt i enlighet med 33 § avtalslagen, ”men iallfall vil den rammes av ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold. ” Formuleringen förefaller ge uttryck för att lojalitetsprincipen skulle vara direkt tillämplig såsom ett alternativ till 33 §.534 Denna växelverkan mellan metanorm och direkt åberopbar rättsgrund kan för övrigt spåras i fler situationer.s. 7

11.90 Amholm menar att 33 § har haft störst betydelse såsom en principförklaring om det ”almindelige redelighetskrav”, vilket ligger bakom de olika ogiltighetsreglema.535 Även om, fortsätter han, man inte varit blind för detta krav tidigare, så har lagstiftningen lyckats att fasta uppmärksamheten på det, vilket medfört en normerande effekt långt utöver 33 §:s direkta tillämpningsområde. ”For avtaleretten viser dette sig scerlig på to punkter, nemlig dels ved tolkning av avtaler og dels som et krav til lojalitet når det gjelder å utove retten efter en avtale. I virkeligheten är disse fjemvirkninger kanskje viktigere enn den virkning avtl. § 33 har hatt på sitt egentlige område. ”536 Även dansken Ussing poängterar denna paragrafs betydelse och ser den som en moralisk hävstång, vilket i sin tur är positivt ur ett samhälleligt perspektiv. Han fortsätter: ”Domstolene bor derfor heller ikke i Fremtiden vcere altfor cengstelige for at skcerpe Kravene til Aabenhed og Hcederlighed (Loyalitet) under Kontraktsforhandlingeme. Men de maa ikke gaa udover, hvad de kan vente at faa almindelig Tilslutning til. ”537 I den svenska respektive finska versionen av 33 § avtalslagen används för övrigt lokutionen tro och heder, vilken i sig ger associationer till ovan nämnda bona fides, good faith respektive Treu und Glauben. Tro och heder är just en översättning av det nyss nämnda tyska uttrycket,538 och Taxell påpekar att principerna tro och heder respektive avtalslojalitet utgör realiteter i en konstruktiv samverkan.539s. 8

12.91 4.1.3 Något om upplysningsplikt vid köp Problematiken angående plikten att upplysa medkontrahenten om relevanta fakta i samband med köp är säkerligen lika gammal som existensen av själva bytesinstitutet, och redan Cicero diskuterar upplysningsplikten i sitt berömda verk Om plikterna (De Officiis). Cicero berättar om en viss fastighetsägare vid namn Tiberius Claudius Centumalus. Denne var ägare av en fastighet med tillhörande hus beläget på Caelius (ital. Monte Celio, en av Roms sju berömda kullar). På denna kulle fanns det även ett citadell, varifrån augurema (ett ämbetsmannaprästerskap) observerade och tolkade fåglarnas beteenden i sökandet efter gudomliga tecken, s.k. auspicier.540 Ovan nämnda hus befanns vara så högt, att det störde auguremas verksamhet, varför ägaren ålades att avlägsna den störande delen på huset. Claudius valde dock att i stället annonsera ut fastigheten, varpå den såldes till Publius Calpumius Lanarius, utan att säljaren upplyst om föreläggandet. Senare kontaktade augurema den nye ägaren, varpå denne vidtog de krävda åtgärderna. Calpumius fick dock veta att augurema tidigare hade vänt sig mot Claudius, innan försäljningen. Cicero fortsätter: ”When he discovered that Claudius had advertised the house after he had been ordered by the augurs to demolish some of it, he compelled him to go before the arbitrator as to ‘what compensation he ought to have made in accordance with the demands ofg oodfaith “ 541 Säljaren ålades senare att kompensera köparen med ett belopp motsvarande skadan.542 Fallet har vissa likheter med ett antal svenska rättsfall, vilka innehållit s.k. rådighetsproblematik.543 Här kan nämnas NJA 1991 s. 808 (Kiosken) där säljarna bedömdes ha känt till att köpeobjektet i rådighetsavseende var sämre än vad köparen hade förutsatt,544 men inte upplyst medkontrahenten om detta. Numera torde några av dessa fall kunna diskuteras under köplagen 17 § 3 st., eftersom det inte finns någon reglering i köplagen om s.k. rådighetsfel.545 Hultmark menar, i en kommentar till den sistnämnda domen, att denna ligger i linje med en utvecklings. 9

13.92 mot en allt starkare loj alitetsplikt i avtalsförhållanden. Hon anger vidare att lojalitetsförpliktelsen i avtalsförhållanden, med en viss omformulering av Högsta domstolens ord, skulle kunna definieras på följande sätt: ”När en avtalspart känner till att avtalsobje ktet är säntre än vad motparten förutsätter, har han skyldighet att tydligt klargöra för motparten hur saken ligger till. ”546 5 D4e7nna formulering, med dess begränsade tillämpningsområde, kan dock inte betraktas såsom en uttömmande beskrivning av den generella lojalitetsprincipen. I dansk rätt poängteras ofta säljarens lojala upplysningsplikt^1 vilken betonas särskilt i anslutning till försäljning av fast egendom.548 Även i Norge används denna lokution.549 Den nu gällande svenska köplagen utgår också från att parterna skall vara lojala mot varandra, vilket, som redan påpekats, inte var någon direkt nyhet i förhållande till dess föregångare, 1905 års köplag.550 Den svenska köplagen ställer ej upp någon generell upplysningsplikt för säljaren, men likväl finns det situationer vilka påkallar en särskild upplysningsplikt.551 Enär utgångspunkten för felbedömningen är sådan att köparens befogade förväntningar sätts i fokus (köplagen 17 § 3 st.),552 minskas möjligen fokus på själva upplysningsplikten. Så länge köparens förväntningar på objektet är befogade anses säljaren stå risken redan av den anledningen.553 Skadeståndsskyldighet kan dock utlösas även av försummelse till vilka bl.a. culpös underlåtenhet att lämna upplysning räknas.554 Enligt exempelvis 40 § 3 st. har en köpare rätt till skadestånd, om felet eller förlusten beror på försummelse från säljarens sida.555 Säljaren kan bli skadeståndsskyldig enligt tredje stycket om han underlåtit att lämna köparen sådana uppgifter om varans egenskaper eller användning som han varit eller borde ha varit medveten om och som han förstått eller borde ha förstått vara viktiga för köparen. 556 1 detta sammanhang bör det även påpekas att det, vid en eventuell bedömning om huruvida säljaren handlat i strid mot tro och heder, ta i beaktande om denne upplyst om relevantas. 10

14.93 förhållanden.557 Om säljaren handlat i strid mot denna norm, har köparen en möjlighet att åberopa fel i varan, trots att köparen i och för sig kunnat upptäcka felet vid en undersökning.558 Såväl felaktiga uppgifter som underlåtenhet att upplysa om relevanta förhållanden kan, förutom att betraktas såsom kontraktsbrott, även medföra overksamhet enligt förutsättningsläran.559 4.1.4 Culpa in contrahendo - andra fall av oaktsamt uppträdande före eller is. 11

15.samband med ingående av avtal För olika typer av klandervärt beteende i det prekontraktuella stadiet, brukar samlingsbegreppet culpa in contrahendo användas. Begreppet indikerar när oaktsamhet förekommit, men säger föga om företeelsen i övrigt.560 Eftersom begreppet sedan länge är inarbetat, föräras det en särskild rubrik i detta sammanhang. Av vad tidigare sagts framgår att de inblandade parterna far vidkännas en viss ansvarsstegring redan från den första kontakten, oavsett om kontakten leder till ett avtal eller ej. Adlercreutz skriver följande: ”Likaväl som avtalsparter har viss inbördes lojalitetsplikt (ansvar för culpa in contractu), kan redan förhandlingar om avtal och andra förberedelser... tänkas medföra likartade men mindre långtgående förpliktelser. ”561 Oaktsamhet vid ingående av avtal kan förekomma i åtminstone två olika situationer. Den ena föreligger när en avtalspart agerar på ett klandervärt sätt, exempelvis genom att lämna oriktiga upplysningar, alternativt utelämna viktiga upplysningar till medkontrahenten, i samband med ingåendet av ett avtal som senare fullgörs.562 Denna problematik är förknippad med den ovan nämnda 33 § avtalslagen. Den andra situationen är för handen när en part uppträtt klandervärt vid avtalsförhandlingar som ej lett till något bindande avtal.563 Svensk rätt synes generellt setts. 12

16.94 behandla culpa in contrahendo mer styvmoderligt än rätten i lejonparten av övriga länder i den nuvarande Europeiska unionen.564 1 nordisk rätt brukar culpa in contrahendo, till skillnad mot exempelvis tysk rätt, i första hand bedömas enligt utomobligatoriska ansvarsregler.565 Likväl är det inte ovanligt att man nuförtiden betraktar ansvaret för culpa in contrahendo såsom en utökning av den kontraktuella lojalitetsprincipen:566 exempelvis Ussing, Amholm, Muukkonen och Taxell tänker sig att denna princip expanderar till att omfatta även prekontraktuella situationer.567 1 Finland har det för övrigt framlagts ett förslag angående en prekontraktuell lojalitetsplikt, vilket - vid ett genomförande - skulle förändra ansvaret till att bli inomobligatoriskt.568 1 Finlands Högsta domstol avgjordes ett fall - HD 1993:130 - där det direkt hänvisades till principen om prekontraktuell lojalitet: Staden Hangö (finska: Hanko) hade ingått ett avtal med två byggnadsföretag angående anläggandet av en djuphamn. Under förhandlingarna ändrades planerna av staden, varvid kajerna fick en billigare träbeklädnad (fender) i stället för en dyrare variant av gummi. Efter att djuphamnen tagits i bruk, visade det sig att träbeklädnaden inte var tillräckligt flexibel för att stå emot de påfrestningar, vilka uppkommer i samband med att fartyg lägger till. Trots att stadens representanter borde ha förstått att de valde en lägre kvalitet, ålades byggnadsföretagen att betala kompensation. De senare ansågs vara specialister inom området och borde för beställaren ha klargjort konsekvenserna av ändringen. Ändamålet med avtalet var att bygga en så bra hamn som möjligt. HD angav uttryckligen lojalitetsprincipen såsom grund och principen ansågs normera även de föregående avtalsförhandlingarna. Fram till böljan av 1980- talet synes för övrigt nordiska diskussioner angående det s.k. prekontraktuella ansvaret ha varit tämligen fa,569 och principen om culpa in contrahendo far fortfarande betraktas såsom tämligen outvecklad i svensk rättspraxis.570 Det senaste decenniet kan dock ett något större intresse spåras i doktrinen och i den mån domstolarna anammars. 12

17.95 denna doktrinära tendens, kan förhoppningar hysas om en högre grad av prekontraktuellt tillitsskydd i framtida rättspraxis. Nedan följer en kort beskrivning av de svenska rättsfall, vilka vanligen förknippas med culpa in contrahendo. I NJA 1963 s. 105 tilldömdes den skadelidande ersättning trots att inget avtal hade kommit till stånd. En svensk affärsman (G), vilken ägde en betydande del (45 %) av ett aktiebolag i Colombia, hade kommit överens med en annan svensk affärsman (E), om att den senare skulle anställas såsom verkställande direktör i det nyss nämnda colombianska bolaget. För att denna överenskommelse skulle bli giltig, krävdes enligt colombiansk lag, att den godkändes av bolagsstämman. Ett sådant godkännande gavs dock inte. G hade dessförinnan avsänt ett telegram till E om att denne skulle inställa sig hos bolaget för tjänstgöring, vilket domstolen ansåg vilseledande. G hade dessutom själv, innan telegrammet avsändes, fått negativa signaler från övriga delägare angående anställningen. Detta vidareförmedlade dock inte G till E i telegrammet. Domstolen ansåg G vara skadeståndsskyldig intill det s.k. negativa kontraktsintresset. Således ersattes E för de utlägg han haft p.g.a. av G:s uppträdande, men han tillerkändes inte lönekompensation för den tilltänkta ”förlorade” anställningen. Ovan diskuteras upplysningspliktens relevans på det prekontraktuella stadiet. I det nyss nämnda fallet belyses därutöver betydelsen av att ge korrekt information. I ett annat fall, NJA 1973 s. 175, vilket gällde förhandlingar angående köp av fastighet, nekades dock säljaren rätt till ersättning. Trots att den presumtive köparen agerat på ett sätt som vilselett säljaren, bl.a. till att vidta vissa ändringar av ett hus, vilket uppfördes på fastigheten, nekades den senare ersättning när den presumtive köparen senare drog sig ur affären. Det lagliga formkravet avseende skriftlighet synes ha varit vägledande för Högsta domstolen. Domstolen var inte villig att riskera att formkravets funktion skulle försvagas genom att skadeståndssanktionens tillämpningsområde vidgades. Nyss nämnt fall gällde således fastighetsköp med tillhörande särskilda formkrav avseende skriftlighet. Fallet har vissa likheter med ett finskt fall, HD 1950:R 17, där en part drog sig ur en fastighetsaffär, oaktat att denne gjort en muntlig utfästelse angående att genomföra köpet (formkrav gällde även här). Rätt till skadestånd synes ha varit utesluten men medgavs ejs. 13

18.96 eftersom säljaren inte visat att han före köpet nödgats företa kostnadskrävande åtgärder.5711 Sverige har Kleineman argumenterat för att skadeståndsanktionen borde kunna användas vid klandervärda beteenden i samband med förhandlingssituationer, oavsett om formkrav måste vara uppfyllda för att avtalet skall äga giltighet.572 Det rådande rättsläget i Sverige synes vara förhållandevis osäkert, medan exempelvis rätten till viss ersättning är lagstadgad i Finland (Jordabalken 2:8). Frågan kan därför ställas om inte något liknande skulle kunna accepteras i Sverige. En reformering borde kunna genomföras utan att väsentligen rucka på den nuvarande ordningen för fastighetsöverlåtelser. Formkravets helgd bör inte användas till att ge ett indirekt skydd för klandervärda beteenden. En generell betraktelse över ovanstående problematik är att den formella rätten aldrig helt bör avskäras från sin materiella tvillingsyster. Detta insåg redan de romerska juristerna för mer än två tusen år sedan när de frångick den strängt formalistiska rätten med dess arkaiskt rituella ursprung. I NJA 1978 s. 147 hade ett fastighetsbolag ingått ett s.k. projekteringsavtal med ett livsmedelsföretag. Avtalet gällde en upplåtelse av en butikslokal i en planerad byggnad. Fastighetsbolaget inrättade lokalen efter livsmedelsföretagets önskemål men det senare företaget avböjde att ta lokalen i anspråk. HD ansåg uppgörelsen såsom alltför oprecis för att anses såsom rättsligt bindande. Fastighetsbolagets andrahandsgrund gick ut på att medkontrahenten hade agerat vårdslöst i olika hänseenden. HD menade att livsmedelsföretaget hade att agera lojalt gentemot sin medkontrahent och underrätta denne om hur det avsåg att agera i etableringsfrågan. Å andra sidan hade också fastighetsbolaget en skyldighet att bevaka sina egna intressen, vilket HD inte ansåg att det hade gjort i tillräcklig omfattning, varför skadeståndsyrkandet ogillades. I NJA 1963 s. 105 synes Högsta domstolen ha gjort den bedömningen att den skadelidande E hade fog för att ådra sig vissa kostnader såsom en följd av G:s påstående tillsammans med hans agerande. I NJA 1978 s. 147, däremot, ansåg HD att det hade förekommit visss. 14

19.försumlighet hos båda kontrahenterna, varför skadan fick vara kvar där den först utföll. Det finns ytterligare ett rättsfall där HD bedömt en situation vilken kan sägas innehålla problem av culpa in contrahendo-karaktär. I NJA 1990 s. 745 hade bolaget SRM förhandlat med ett annat företag (X) om att förvärva licensrättigheten, avseende en vakuumpump, för ens. 15

20.97 begränsad tid. Detta avtal innehöll en option för SMR att ingå ett långvarigt avtal angående denna licensrättighet. SMR inledde under perioden för optionsavtalet förhandlingar med en person (L) angående återförsälj arrätten till pumpen. Efter optionstidens slut ingick SMR ett långvarigt licensavtal med rättighetsinnehavaren. Vid samma tid beslutade SMR att inte ingå något avtal med (L) angående rätten för den senare att sälja pumparna, vilket meddelades denne några veckor efter nyss nämnda beslut. Eftersom SMR dessförinnan hade levererat några pumpar till L, krävdes denne nu på ca: 20 000 kr, vilket han vägrade att betala. I stället genstämde L SMR med krav att SMR skulle utge skadestånd till honom för kontraktsbrott, vilket senare kom att avvisas av berörda domstolar: det ansågs inte visat att det uppkommit något bindande återförsälj aravtal mellan L och SMR. Såsom andrahandgrund åberopande L att SMR agerat vårdslöst gentemot L. Högsta domstolen menade att avtalsförhandlingarna i och för sig hade nått till en punkt där det ”uppkommit viss förpliktelse för bolaget att ta hänsyn till Ls intresse av att begränsa sina kostnaderf ör detf all av att något återförsäljningsavtal inte kom till stånd”. Varken SMR:s uppträdande, nämligen att i viss mån, dröja med att underrätta L, eller orsakssambandet mellan uppträdandet och L:s påstådda skador, ansågs ha uppnått den kritiska punkt, där skadestånd skulle komma i fråga.573 I nyss nämnda fall synes dock HD i princip acceptera att såväl skadeståndsanktionera culpa i samband med avtalsförhandlingar,574 som tanken att det är rimligt att kräva en högre grad av lojalitet ju längre förhandlingarna fortskridet,575 även om partema inte skulle lyckas att uppnå ett bindande avtal. Av ovanstående rättsfall framgår att det har varit relativt svårt att erhålla skadestånd i prekontraktuella situationer, även om en part i viss mån avvikit från gott affarsskick.576 Hellner påpekar angående dessa situationer att det fordras ”ett illojalt handlande för att skyldighet att ersätta det negativa intresset skall utgå.”577 Vid avtalsförhandlingar har därför partema goda skäl att, verkligen förvissa sig om att det antingen föreligger ett bindande avtal eller att motparten åtminstone är beredd att stå för eventuella omkostnader oavsett om det föreligger ett bindande avtal eller inte. Dessa transaktionskostnadshöjande åtgärder syness. 15

21.98 nödvändiga att ådra sig, med hänsyn till rådande rättspraxis, där det ges litet utrymme för ett tillitsskydd. Det finns emellertid andra förhandlingssituationer där vissa mer eller mindre tydliga utfästelser av en avtalspart (ofta identifierade såsom s.k. letter of intent), i kombination med vårdslöshet, ådragit denne ersättningsskyldighet.578 5A79dlercreutz noterar att ”[d]en lojalitetsplikt som redan avtalsförhandlingar kan ge upphov till, ehuru vanligen inte tillräcklig för att omsättas i skadeståndsansvar, kan förmodas bli stärkt genom en ömsesidig avsiktsförklaring. Ytterligare en annan företeelse av särskilt slag förekommer vid offentliga erbjudanden angående förvärv av aktier. Dessa erbjudanden kan betraktas såsom en särskild form av anbud, med generellt angivna villkor, vilka riktar sig till aktieägarna i ett aktiebolag. Aktiemarknadsnämnden har påpekat att en budgivare måste vidta positiva åtgärder i strävan att fullfölja budet i enlighet med lojalitetsprincipen, trots att budgivaren villkorat sitt anbud.580 "I linje med vad som anses vara en allmän lojalitetsprincip i kontraktuella och prekontraktuella förhållanden får god sed också anses kräva att budgivaren aktivt undersöker möjligheten att själv bidra till att villkoret kan uppfyllas. Särskilt viktigt får ett sådant aktivt handlande från budgivarens sida anses vara för det fall ett avbrytande av budet skulle vara till, eller av allmänheten skulle kunna uppfattas vara till, budgivarens fördel. ”581 Ett sätt att tolka det nyss sagda är att associera lojaliteten med anbudsbundenheten (jfr med den s.k. löftesprincipen i avtalslagen). Budgivaren förväntas att i rimlig utsträckning sträva efter att fullgöra, vad denne väckt förhoppningar om genom anbudet. Det senare kan rättfärdigas bl.a. med att det är viktigt att förstärka, såväl de enskildas som allmänhetens, förtroende för aktiemarknaden.s. 16

22.99 4.1.5Förhandling under falska förespeglingar Av ovanstående beskrivning framgår att culpösa beteenden kan ådra part sanktioner av olika slag. Därmed bör det vara mindre kontroversiellt att skadeståndssanktionera direkt dolösa beteenden (s.k. dolus in contrahendo). Anta att S annonserar ut sin rörelse och att A anmäler sitt intresse, varpå förhandlingar inleds dem emellan. A:s intentioner är dock inte, och har aldrig varit, att förvärva rörelsen. A agerar på detta sätt endast för att fördröja försäljningen, i syfte att försöka hindra att särskilt TM (vilken är en resursstark konkurrent till A) skall förvärva rörelsen och etablera sig i grannskapet. När TM slutligen förvärvar en annan rörelse, avbryter A förhandlingarna med S. Först några månader därefter lyckas S att sälja rörelsen, dock till ett lägre pris än vad TM varit villig att betala. Den uppkomna förmögenhetsskadan p.g.a. fördröjningen bör, med rättsordningens hjälp, kunna överflyttas på A.582 Det kan också vara tänkbart att en köpare förhandlar med en säljare endast i syfte att komma över företagshemligheter från denne. Detta beteende faller in under 6 § FHL i den mån, ”angriparen” skulle lyckas (se nedan, 4.1.6). En relativt nytillkommen problematik av culpa in contrahendo-karaktär uppträder i samband med offentlig upphandling.583 En särskild lag (1992:1528) om offentlig upphandling reglerar dessa speciella avtal. Madell ställer frågan om lojalitetsprincipen är tillämplig vid offentlig upphandling.584 5 5S88v56aret bör, enligt min uppfattning, vara jakande: när det allmänna sluter avtal med andra rättsubjekt, borde denna princip gälla. Det allmänna bör, lika lite som någon annan, kunna skada sin medkontrahent inom ramen för deras avtalsrelation, utan att detta far rättsliga konsekvenser. Svunna är de tider när det allmänna sällan eller aldrig blev ersättningsskyldig för sin culpa (jfr principen ”the King can do no wrong”),535 och den upphandlande enhet som bryter mot bestämmelserna i nyss nämnda lag, ”skall också ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör”536 Vid sidan av denna lag bör det dock finnas ett utrymme för allmänna principer såsom lojalitetsprincipen. Denna måste dock - som alltid - situeras till den i flera avseenden speciella kontexten. Den formaliserade processen som förekommer vid offentlig upphandling har ett speciellt ändamål. Det kan finnas särskildas. 17

23.100 frågor angående exempelvis offentlighetsprincipen kontra de privata företagens idéskydd, där olika intressen och normsystem måste avvägas mot varandra.587 Det kan även förekomma ageranden under falska förespeglingar i samband med offentlig upphandling, vilka inte explicit behandlas av upphandlingslagen. Antag följande: Upphandlande enheten X (upphandlaren) har ett behov av ett visst objekt. I upphandiarens organisation finns det en potentiell producent av upphandlingsobj ektet. För att fa tillgång till ett marknadsmässigt pris görs en upphandlingsrunda. När alla anbud inkommit, utnyttjas denna information för att låta den utgöra en måttstock för den interna uppgörelsen. Detta beteende kan knappast vara förenligt med ändamålen bakom upphandlingslagen. Att på detta sätt fördela beräkning skostnader, vilka i många fall kan vara betydande, på andra marknadsaktörer, strider mot allmänna hederlighetsnormer. Omkostnaderna reduceras för upphandlaren på bekostnad av anbudslämnama. I alla upphandlingar/anbudsförfaranden riskerar förvisso en anbudslämnare att dra på sig tillspillogivna kostnader, i den mån denne inte vinner upphandlingen. Det som är relevant här är dock de situationer där anbudsgivama lockas in i anbudsförfarandet under felaktiga förutsättningar. Om anbudstävlingen visar sig vara en fiktion bör därför skadeståndssanktionen komma ifråga.588 4.1.6 Något om informationsmottagarens skyldigheter Ovan har framkommit att en part har en skyldighet att upplysa om vissa relevanta fakta redan vid avtalsförhandlingarna. Denna skyldighet kan behöva balanseras, eftersom den lämnade informationen kan försätta informationslämnaren i en riskposition, i den mån informationen är av värdefull natur. För att skydda den nödvändiga förhandlingstilliten, kan det därför behövas ett rättsligt skydd som medför att medkontrahenten inte utan tillstånd kan bruka eller sprida denna information vidare.589 Denna informationsproblematik har således en aktivitetssida och en underlåtenhetssida, som måste anpassas till varandra. Ett visst skydd ger 6 § lagen om företagshemligheter (FHL), vilken är tillämplig på s.k. affärsförbindelser. Under dennas. 18

24.101 kategori faller även relationer, där det aldrig kommer till stånd ett bindande avtal.590 IRH 2002:11 (Robina Fisk) fick företaget X ta del av vissa ritningar i samband med en anbudsförfrågan från en annan aktör (Y). X utnyttjade dessa ritningar, vilket ansågs strida mot FHL, varpå skadeståndsskyldighet följde. Även PECL art. 2:302 och UNIDROIT art. 2.16 reglerar för övrigt sekretess under det prekontraktuella stadiet. En förhandlingspart bör i eget intresse naturligtvis agera strategiskt lämpligt och hantera värdefull information med försiktighet, i synnerhet där det ännu inte föreligger något bindande avtal. En möjlighet att förstärka eller åtminstone förtydliga sitt rättsliga skydd angående konfidentiell information är att ingå ett separat sekretessavtal, vilket kan verka oavhängigt av om ett senare huvudavtal kommer till stånd eller inte.s. 19

Lojalitet och möjligheter till avtalsrevision efter avtalsingåendet

1.4.2.1 36 § avtalslagen Avtalslagen innehåller numera en s.k. förmögenhetsrättslig generalklausul vilken uttrycks i 36 §. Enligt dess ordalydelse är den verksam när avtalsvillkor är att betrakta såsom oskäliga ”med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt”. Denna generalklausul, bär på ett tydligt sätt, idén om ekvivalens mellan parterna och den utgör en rättsgrund för att i viss utsträckning restaurera status quo ex ante.591 36 § är verksam mot såväl ursprungligt oskäliga avtalsvillkor som avtalsvillkor vilka blir oskäliga på grund av att väsentliga omständigheter förändrats efter avtalsingåendet. Om dessa rekvisit är uppfyllda, kan 36 § såväl avlyfta som skärpa avtalade förpliktelser. I exempelvis NJA 1983 s. 385 skärptes avtalsvillkoret för arrendatom (penninggäldenären) till markägarens båtnad. Domstolen omformulerade här en indexklausul i ett 49-årigt arrendeavtal, i syfte att fa en rimligare anpassning till inflationsutvecklingen. Däremot framgår det inte tydligt - varken av 36 §:s ordalydelse, förarbeten eller rättspraxis - om och hur paragrafen kan åberopas såsom grund för att tillskapa helt nya förpliktelser.592 I NJA 1989 s. 614 (bodelningen) uttalar sig dock HD på följande sätt: ”1 detta läge finns dets. 20

2.102 inte någon anledning att i rättstillämpningen ge förutsättningsläran den mera vidsträckta tillämpning, som skulle bli följden, om i stort sett vilka rättsverkningar som helst skulle vara möjliga att åstadkomma med tillämpning av förutsättningsläran. Det synes åtminstone i princip vara ändamålsenligt och i bättre överensstämmelse med lagstiftarens intentioner att en sådan prövning sker inom ramen för generalklausulen och inte med tillämpning av förutsättningsläran ”. Senare i samma dom skriver HD dock att 36 § "förutsätterför sin tillämpning att det finns ett oskäligt avtalsvillkor". Vad gäller en eventuell skadeståndssanktion, torde den å sin sida inte vara utesluten vid tillämpningen av 36 §, om än inte så särskilt sannolik.593 594 Hur har då denna skälighetsparagraf förknippats med lojalitetsprincipen? Wilhelmsen skriver att 36 § antas på lite längre sikt få en normativ effekt och att den lojalitetsplikt som anses "nedfelt i regelen vil komme inn som reelt hensyn ved tolkning av avtaler” Madsen påpekar å sin sida att: "[d]et ulovfiestede loyalitetskrav slår igennem såvel i kontrakts- som i konkurrenceretten og er på samme måde som standarderne i aftl. §36 (krav om rimelighed og redelighed) og markedsforingslovens § 1 (krav om god markedsforingsskik) et konglomerat af forskellige og til dels inkommensurable hensyn. De netop ncevnte lovfcestede standarder kan - såvel som en roekke mere specielle regler ses som udtryck for dette loyalitetskrav, men ikke som en udtommende kodificering heraf, hvilket ikke mindst en nyere dom som den nedenncevnte U 1981.300 H klart viser. ”595 Principen om att avtal skall hållas är, vilket ovan påpekats, fortfarande en utgångspunkt i avtalsrätten. Alla affärstransaktioner innehåller risker av olika slag och endast det faktum att en viss yttre händelse medför att en avtalspart åsamkas avtalsrelaterade förluster, behöver i sig inte betyda att någon illojalitet förekommit från medkontrahentens sida. Å andra sidan hör det till förutsättningarna att det är svårt, särskilt under långvariga avtalsförhållanden, att kunna överblicka exempelvis viktiga framtida omvärldshändelser, vilka kan rycka undan grunderna för hela avtalet. I den mån det inträffar någon betydande avtalsrelevant händelse under avtalstiden, kan det betraktas såsom att inte vara tillräckligt lojal, om part blankt vägrar att medverka till att situationsanpassa avtalsinnehållet.596 Lojalitetsprincipen har sin kanske största kontaktyta med 36 § när det gäller graden av tillmötesgående inför förändringar is. 20

3.103 långvariga avtalsförhållandet.597 Detta kan motiveras med att lojaliteten är den nödvändiga reaktionen på medkontrahentens visade tillit, vilken särskilt karaktäriserar det kontinuerliga samarbetet.598 Ett framgångsrikt långvarigt samarbete kräver normalt alltid viss flexibilitet, varför kontinuerliga omförhandlingar i större eller mindre omfattning torde vara legio. Att i en sådan situation strikt hänvisa till en klausul (eller kanske omvänt: att strikt hänvisa till avsaknaden av exempelvis en indexklausul), riskerar att ödelägga ett i övrigt värdeskapande samarbete. 36 § kan i detta sammanhang verka i preventivt syfte, genom att en vägran att inlåta sig på konstruktiva diskussioner, kan få en negativ inverkan på möjligheten att genomdriva avtalet. Ett danskt rättsfall, U 1981.300, visar ett intressant samband mellan avtalsreformering och lojalitet. Ett oljebolag (panthavaren) hyrde ett markområde till bensinstationsverksamhet av U, samtidigt som bolaget lånade ut kapital till densamme. Ränta och amortering skulle motsvara hyresvederlaget. Avtalet skulle gälla i tio år, med rätt till förlängning med samma tid. Såsom säkerhet för lånet och eventuellt kontraktsbrott pantsatte U en annan (än den ovan nämnda) av sina fastigheter. Under pågående avtalstid avstyckades, med panthavarens goda minne, flera tomter på den pantsatta fastigheten (till s.k. ejerlejligheder). Panthavaren godkände försäljningen av två av de avstyckade tomterna, men nekade därefter att medverka till ytterligare försäljningar, enär densamme vid denna tid tvistade med U angående ovannämnda hyresavtal. U krävde nu, för att kunna fortsätta avstyckningama, att panthavaren skulle acceptera en bankgaranti i stället för fastighetspanten. Den senare nekade, av förmodade förhandlingstaktiska skäl. Hojesteret ålade dock den senare att acceptera säkerhetsbytet, eftersom U hade ett väsentlig intresse av att detta kom till stånd medan panthavaren å sin sida ”ikke havde anfort nogen loyal grund til at modscette sig ombytningen af sikkerheden ”.5" Domstolen syntes inte ha explicit ha tillämpat 36 §, även om det ”hänvisades” till denna paragraf i domen.600 Ovanstående fall torde också kunna sorteras in under kategorin rättsmissbruk, d.v.s. att en part gör bruk av en, i sig rättsenligt förvärvad, rättighet på ett klandervärt sätt. Det strider mots. 21

4.104 lojalitetsprincipen att närmast, i chikanöst syfte,601 neka medkontrahenten en eftergift och stå fast vid en rättighet, trots att ”eftergiften” är till gagn för medkontrahenten men inte innebär en risk för vare sig direkt värdeförlust eller att en redan uppnådd rättsposition går förlorad. Också i det norska fallet Rt. 1994 s. 833, drogs lojalitetsprincipen in såsom ett viktigt element vid skälighetsbedömningen med utgångspunkt från 36 §.602 Ramberg och Ramberg påpekar att 36 §, liksom 33 § kan komma till användning som en säkerhetsventil vid illojala förfaranden av olika slag.603 1 exempelvis NJA 1997 s. 524 ansågs borgenären inte i tillräcklig omfattning ha uppmärksammat borgensmannen på de oväntat stora risker som borgensåtagandet innebar. Alla krav på förändringar beaktas dock inte. Det kan tänkas att utfallet av en viss transaktion blir bättre än vad respektive part förväntat. I en norsk skiljedom (Ula-domen) omfördelades inte ett oplanerat överskott mellan parterna.604 Båda parter hade tjänat mer på att en viss oljefyndighet visade sig vara större än vad de från böljan hade antagit. Dock tjänade den ena parten mer än den andra. Å andra sidan kan det framhållas dels att båda parternas ursprungliga förväntningar avseende transaktionen redan var uppfyllda, utan omfördelning, dels att det inte förelåg någon initial obalans i avtalsrelationen. Av ovan framgår att lojalitetsprincipen har beröringspunkter med 36 § avtalslagen: i båda fallen anknyts till grundläggande tankar om ekvivalens i avtalsförhållanden och till parternas legitima förväntningar avseende utbytet. Lojalitetskravet framkommer sammanfattningsvis när part illojalt brukar en formellt giltig rättighet. Det senare torde ha särskild betydelse vad gäller långvarig avtalsförhållanden där parts förändringsbenägenhet har särskild betydelse. 4.2.2 Illojal passivitet I avtalsrelationen kan det vanligen ställas högre krav på en aktivitet till förmån för annan än den handlande själv än vad som gäller rent allmänt. Avtalsrelationen i sig skapar situationer där det kan förväntas en högre grad av uppmärksamhet hos medkontrahenten och där dennes. 22

5.105 utan större uppoffringar kan avvärja skada för den andre:605 ’’Som passivitetsreglenes dypeste grunn neuner man ofie nutidens krav til hensynsfullhet og lojalitet - man skal ikke la medmennesker Iide tap hvis man lett kan auverge det. ”606 Underlåter part att agera finns det situationer, i vilka det synes rimligt att, medelst skadestånd, låta överflytta de negativa konsekvenserna av passiviteten till den passive.607 En alternativ sanktion kan vara att den passive förlorar en rättighet. Detta kan särskilt vara aktuellt när passiviteten är ett medvetet försök att skaffa sig spekulationsutrymme på den andres bekostnad:608 detta har beaktats bl.a. i 24 § köplagen och 14 kap. 28 § sjölagen.609 Ytterligare ett exempel på en ”bumerang-sanktionerande” regel, är skyldigheten att begränsa skadan, oavsett att det är medkontrahenten som initialt förorsakat den. Den skadelidande parten kan exempelvis inte endast ha rätt, utan även vara skyldig, till att vidta skäliga åtgärder för att genomföra s.k. täckningsköp, se 70 § köplagen.610 Underlåter den skadelidande att göra detta, faller rätten till ersättningen bort för den del av skadan som kunde förhindras. Bärlund associerar lojalitetsprincipen även med köprättsliga reklamationsbestämmelser. Han omnämner två samband med lojalitetsprincipen och reklamations institutet vid konsumentavtal. Det första är att säljaren ges en möjlighet att samla bevis om det påstådda kontraktsbrottet och det andra är att reklamationen getts en viktig ställning vid fullgörandet av en parts skyldighet att begränsa en skada.611 4.2.3 Förutsättningsläran Den välkända förutsättningsläran har, likt många andra institut i svensk rätt, sina rötter på kontinenten. Denna okodifierade ”lära” betraktas emellanåt såsom en i rättstillämpningen utvecklad allmän rättsgrundsats,612 och den har diskuterats under lång tid av åtskilliga nordiska rättsvetenskapsmän i varierande omfattning. Läran har utvecklats vid sidan om 33 §s. 23

6.106 avtalslagen och dess rättsverkningar är primärt att befria en part från en förpliktelse som denne har åtagit sig med felaktiga förutsättningar.613 Förutsättningsläran har behandlats såsom en del av ogiltighetsläran, men den omfattar inte endast omständigheter vid avtalets tillkomst utan också fall av avtals ogiltighet eller overksamhet på grund av inträffade omständigheter efter avtalsingåendet, s.k. bristande förutsättningar.614 I rättsfallet NJA 1989 s. 614 har HD, hänvisande till äldre doktrin, slagit fast att rättsverkningarna vid tillämpningen av förutsättningsläran är partiell eller total ogiltighet, alternativt overksamhet.615 Denna begränsning av rättsverkan har tidigare diskuterats av bl.a. Lehrberg och Kleineman, vilka har påtalat möjligheterna att även använda förutsättningsläran såsom rättslig grund i syfte att tillåta en förpliktelseökning.616 I NJA 1996 s. 410 uttalar HD att läran kan ses som ett komplement till främst avtalstolkning och ogiltighetsgrundema i avtalslagen.617 Grönfors uppfattar att den moderna svenska doktrinen, Lehrberg undantagen, tillråder en restriktiv och försiktig tillämpning av denna lära, i dess roll att ingripa korrigerande i gjorda förklaringar.618 Förutsättningsläran och dess utländska motsvarigheter kan sägas innehålla lojalitetsförknippade resonemang. Madsen menar att: ”[h]ele vildfarelseslceren med dens regler om undersogelses- og underretningspligt kan meget vel ses som udtryck for denne generelle loyalitetstanke, der stiller normative krav til en aftalepart om i en interessekonflikt ikke ubetinget at fremme sine egne interesser på bekostning af medkontrahentens, men i en vis udstrcekning at tilstrcebe en rimelig afvejning. Selv om problemformuleringen herved bliver normativ og til dels subjektiveret, vil den reale basis herfor vcere et krav om en mere objektiveret balance eller aekvivalens mellem partemes rettigheder og pligter is. 24

7.107 aftaleforholdet. Reelt rummes derfor heri en god del af det samme rimelighedsskon, som mere åbenlyst anlcegges efter de retlige standarder eller generalklausuler. ” 619 I Tyskland har motsvarigheten till förutsättningsläran - Wegfall der Geschäftsgrundlage - tidigare behandlats i anslutning till § 242 Treu und Glauben, även om det inte syntes ha varit den tyska lagstiftningskommissionens intentioner.620 Numera är principen, efter lång och trogen tjänst, kodifierad i tysk rätt, se BGB § 313 (Störung der Geschäftsgrundlage). Beroende på omständigheterna kan det finnas olika sätt att restaurera status quo ante, d.v.s. den ursprungliga ekvivalensen i avtalsförhållandet. I vissa situationer är det nog inte fel att påstå att förutsättningsläran ”konkurrerar” med andra normkomplex.621 Ett exempel på denna normkonkurrens med den materiella lojalitetsplikten kom i dagen i NJA 1992 s. 351 och den efterföljande juridiska debatten. I nyss nämnda fall hade en viss Nedo tecknat en proprieborgen for ett kortfristigt lån omfattande 200 000 kr, vilket beviljades gäldenären (ett aktiebolag) den 6 september 1984. Lånet förföll till betalning efter den 30 december 1984. Gäldenären betalade dock inte på den avtalade forfallodagen och borgenären (banken) erhöll inte någon betalning överhuvudtaget fram till det att gäldenären försattes i konkurs den 6 oktober 1986. Först i samband med konkursen krävdes Nedo på betalning i enlighet med borgensförbindelsen: den 15 oktober 1986 riktade banken krav mot honom angående borgensförbindelsen. Eftersom aktiebolaget då var försatt i konkurs och dess ägare hade lämnat Sverige, fanns det ingen reell möjlighet for Nedo att utnyttja sin regressrätt. I fallet synes domstolen ha låtit argument om kontraktsbrotts leda till påföljden overksamhet.622 HD uttalar att ”[i] fall en borgenär underlåter att göra vad som rimligen kan begäras i förevarande hänseende, bör borgensmannen bli fri från sitt betalningsansvar mot borgenären i den mån försummelsen orsakat borgensmannen skada i fråga om regressrätten HD fann att banken varit försumlig med att underrätta Nedo L och att ’’banken anses ha förlorat sin rätt enligt borgensåtagandet i den mån försummelsen inverkat på hans regressrätt”. I samma dom uttalas därutöver att det inte kan ”med tillräcklig tydlighet anses visat att Nedo L inte till följd av bankens försummelse lidit skada med det belopp som borgensförpliktelsen avser”.s. 25

8.108 I den juridiska doktrinen har det presenterats åtminstone två olika argumentationslinjer.623 Lehrberg diskuterar å ena sidan att man med exempelvis forutsättningsläran förklarar borgensförbindelsen såsom helt eller delvis oförbindande eller overksam. Lehrberg har behandlat denna problematik tämligen ingående och redogör även för ett antal andra rättsfall angående borgen.624 Å andra sidan går det att nå samma materiella resultat genom att åberopa borgenärens brott mot informationsplikten.625 En väsentlig avvikelse från denna lojalitetsförpliktelse skulle kunna ådra borgenären skadeståndsskyldighet. Skadeståndsfordringen skulle därmed kunna kvittas mot borgensfordringen. Denna lösning har förespråkats av bl.a. Kleineman och Lennander,626 medan däremot Lehrberg menar att ” [k] onstruktionen med skadeståndsanspråk och kvittning i stället för nedsättning av borgensansvaretf ramstår som onödig, onödigt komplicerad och materiellt sett tvivelaktig. ”627 Det materiella resultatet som uppnås, via båda alternativen är att borgensmannen i detta fall inte skall vidkännas någon förmögenhetsminskning. Oavsett vilken rättslig grund som åberopas, kan borgenärens skyldighet ses i ljuset av ett generellt lojalitetsperspektiv.628 I Norge diskuteras för övrigt ”partenes gjensidige lojalitets og aktsamhetsplikt ved kausjonserklceringer 629s. 26

9.109s. 27

4.3Lojalitetsförpliktelser - konkret förpliktelseutfyllnad inter partes

1.Av ovanstående framgår att lojalitetsprincipen har förknippats med flera, såväl kodifierade som okodifierade, rättsliga normer. Lojalitetsprincipen har i dessa fall huvudsakligen uppfattats såsom en allmän tolkningsprincip, eftersom den i sig inte har förknippats med någon egentlig ”egen” rättsföljd. Den kan däremot bidra med en stödjande och förstärkande (normerande) tankestruktur åt en betydande mängd gällande rättsregler. I detta avsnitt riktas intresset i stället mot situationer, i vilka rättstillämparen låter biförpliktelser fylla ut ingångna avtal. Tidigare i detta arbete har det påpekats att ingen annan norm av generell karaktär har tillerkänts kapaciteten att tillskapa helt nya förpliktelser i avtalsförhållanden.630 Av rättspraxis framkommer att domstolarna understundom fyller ut avtal med vad som benämns lojalitetsförpliktelser (jfr ergänzende Vertragsauslegung i tysk rätt).631 Dessa lojalitetsplikter kan, med hänsyn till ovanstående, betraktas såsom en subkategori, underställd den övergripande lojalitetsprincipen.632 Vanligen handlar dessa förpliktelser antingen om att en part skall utföra vissa prestationer i syfte att möjliggöra eller uppnå avtalsuppfyllelse eller också att undvika att skada sin medkontrahent. I den mån en avtalspart inte presterar i enlighet med dessa lojalitetsförpliktelser, kan det, beroende bl.a. på avvikelsens art och grad, komma att bedömas såsom kontraktsbrott. Det finns ett antal alternativa rättsföljder, vilka kan komma ifråga vid konstaterat kontraktsbrott. Beroende på omständigheterna kan exempelvis uppsägningsrätt alternativt hävningsrätt,633 vederlagsreduktion och skadestånd komma ifråga.s. 28

2.110 4.3.1 Kontraktuellt ansvar — några hållpunkter Under avsnitt 2.4.1 framgår att uppdelningen inom- respektive utomobligatoriskt ansvar inte nödvändigtvis tillför något avgörande vid konkreta ansvarsbedömningar. Detta konstaterande innebär i sig inte att de två kategorierna slutligen sammansmält till en. Fortfarande finns det avgörande skillnader och kommer säkerligen att så förbli inom överskådlig tid.635 Ett relativt nyligen avgjort rättsfall - NJA 2001 s. 711 (Securitas-fallet) - visar att gränsen mellan inomrespektive utomobligatoriskt ansvar fortfarande kan vara nog så betydelsefull, särskilt vad gäller ansvaret för underlåtenhet.636 Ett vaktbolag hade varit grovt vårdslöst vid utförandet av ett bevakningsuppdrag gällande banklokaler. Vårdslösheten hade möjliggjort stöld av bankkundemas egendom, vilken hade förvarats i bankvalvet. HD begränsade dock vaktbolagets ansvar till att omfatta egendom tillhörande banken trots att det måste ha stått klart för vaktbolaget att det även fanns kundägd egendom i de bevakade utrymmena. Någon lojalitetsplikt direkt mot tredje man accepterades inte i rättsprocessen (jfr nedan avsnitt 4.6). I många fall skärps culpanormen i de avtalsrelaterade kontakterna, i förhållande till vad som skulle gälla i rent utomobligatoriska sammanhang.637 En naturagäldenär anses exempelvis vanligen ha en underförstådd skyldighet att vidta rimliga säkerhetsåtgärder,638 till förmån för medkontrahenten eller dennes närstående.639 Denna skyldighet kan vara mer långtgående jämfört med det utomobligatoriska ansvaret. Följande exempel visar hur denna allmänna skyldighet har konkretiserats: det finska fartyget Oihonna, vilket var på väg ut från en s.k. fartygsdocka efter avslutade reparationsarbeten, kolliderade med en dockpir. Denna var förbunden med en submarin klippa. Fartygsägaren stämde dockanläggningens innehavare och hävdade att denne varit försumlig. Den sistnämnda ansågs även av domstolen såsoms. 28

3.111 ”ansvarigf ör att dockanläggning vore i sådant skick, att med iakttagande av vanlig försiktighet fartyg kunde utan att skadas ingå i dockan eller utlöpa ur densamma. ”64° Den normala effekten av att ansvaret är kontraktuellt torde således vara att ansvaret utsträcks utöver vad som framkommer av utomobligatoriska regler, inte att det inskränks. Från denna ”huvudregel” finns det undantag: det kan finnas faktorer som i stället minskar ansvaret.6 6441 0 Partema kan exempelvis ha kommit överens om en friskrivningsklausul eller en preskriptionsregel, vilken begränsar ansvaret i forhållande till vad som annars skulle gälla. Några avtalstyper har dessutom lagreglerats på ett sätt som inskränker den skadelidandes rättigheter i viss utsträckning, i jämförelse med vad som skulle gälla enligt allmänna regler. Exempelvis förekommer det i speciallagstiftning såväl kortare preskriptionstider som ersättningsbeloppsbegränsningar i förhållande till som gäller enligt allmänna regler.642 Sjölagens korta preskriptionstider (19 kap. 1 §) omfattar såväl kontraktsrättsliga anspråk som utomobligatoriska, t.ex. vid kollisioner mellan fartyg.643 Enligt Hellner torde huvudregeln i svensk rätt vara att den skadelidande inte äger att åberopa utomobligatoriska regler, i stället för kontraktsrättsliga, för att därigenom uppnå en fördelaktigare behandling.644 I detta sammanhang kan det även påpekas att ett avtalsförhållande kan påverkas av klandervärda beteenden, trots att de företas utanför den normala avtalssfaren. Exempelvis kan en anställd, som begår allvarliga brott på sin fritid förlora sin anställning, trots att den brottsliga gärningen inte riktades mot arbetsgivaren.645s. 29

4.112 4.3.2Konstruktionen av inomobligatoriska biförpliktelser 4.3.2.1Något om dikotomin huvud- respektive biförpliktelse 4.3.2.1.1 Huvudförpliktelse Avtalsprestationer brukar emellanåt indelas i kategorierna huvud- respektive biförpliktelser.646 De flesta avtal innehåller normalt en kärna som benämns huvudförpliktelse:647 denna utgör en sådan väsentlig plikt i avtalet att den kan göras gällande självständigt.648 Med huvudförpliktelse menas transaktionens individualiserade element och redan avtalstypen avslöjar normalt vad som är det centrala elementet bland förpliktelserna.649 Vid traditionella transaktioner är det därför sällan svårt att identifiera de motstående huvudförpliktelsema, eftersom de framgår explicit av parternas accepterade viljeyttringar. Vid exempelvis fraktavtal, är det själva transporten respektive betalningen av det överenskomna vederlaget som utgör huvudförpliktelsema, medan det vid ett traditionellt köpeavtal är överlämnandet av äganderätten till objektet respektive betalningen avseende detsamma.650 4.3.2.1.2 Biförpliktelse Som redan antytts ovan krävs det vanligen en mängd olika prestationer, utöver själva fullgörandet av huvudförpliktelsen. Avtalsingåendet kan, för det första, sägas leda till att partema far en allmän skyldighet att i vid mening medverka till att avtalsändamålet uppfylls.s. 30

5.113 För det andra kan det ställas krav att man inte skadar motparten inom ramen för avtalet.652 Andersen, Madsen & Norgaard skriver följande: ”Et kontraktsforhold skaber imidlertid foruden selve hovedforpligtelsen normalt også forskellige biforpligtelser (akcessoriske pligter), herunder en forpligtelse til at udvise imodekommenhed og konduite i förbindelse med aftalens efterlevelse. Denne pligtrelation kan ikke siges at vcere direkte fastlagt i den enkelte aftale og kan ikke udledes af denne ved scedvanligfortolkning, men folger af kontraktsforholdet som et naturalia negotii. ” 653 En skillnad mellan huvud- och biförpliktelse är att ansvaret för att prestera huvudförpliktelsen, av lätt insedda skäl, inträder först i och med avtalsingåendet, medan det är tänkbart att en det inträder ett sekretessansvar redan under avtalsförhandlingarna.654 Sekretessplikt och konkurrensavhållsamhet är för övrigt exempel på kvardröjande biforpliktelser, vilka kan kvarstå viss tid efter huvudförpliktelsens fullgörande.655 1 doktrinen förekommer följande samlingsbegrepp, vilka ofta synes beskriva samma fenomen: biförpliktelser, accessoriskaförpliktelser, naturalia negotii samt lojalitetsförpliktelser^6 I rättspraxis har dessa förpliktelser fungerat såsom konstruktiva rättsdogmatiska element vid utfyllandet av avtal, när dessa ansetts ofullständiga avseende regleringen mellan parterna. Tidigare, har det också förekommit att man åberopat biförpliktelser i samband med en utvidgning av ansvaret, i särskilda kontraktsanknutna situationer, till att omfatta ett skydd även för tredje man (jfr ovan avsnitt 2.4.1). Biförpliktelser kännetecknas vanligtvis av en betydligt högre grad av relativitet än vad huvudforpliktelser gör. Biforpliktelsemas existens är normalt mer beroende av den aktuella kontexten. Likt kameleonter anpassas de efter den aktuella miljön: i vissa avtalstyper syns en specifik biförpliktelse inte alls, medan den i andra avtalstyper framträder i all sin prakt.657 Biförpliktelsema är vanligen inte meningsfulla i sig själva, utan de är snarast med och stöttar huvudförpliktelsen, i vars skugga de är hänvisade att verka. Generellt gäller att det är främst,s. 31

6.114 men alls inte uteslutande, till den typiske naturagäldenären som de flesta av dessa accessoriska förpliktelser är knutna.658 1 doktrinen förekommer det att såväl negativa som positiva förpliktelser benämns biförpliktelser och de har för svensk del utvecklats utan något stöd i någon generell lagregel.659 Däremot kommer ett betydande antal till uttryck i enskilda lagrum. Det kan exempelvis röra sig om sekretessförpliktelser, informationsförpliktelser och s.k. medverkansförpliktelser. Numera finns exempelvis köparens plikt att medverka till köpet - genom att hämta eller ta emot varan - uttryckt i lagtexten (50 § köplagen), vilket är en nyhet gentemot den gamla köplagen.660 Indelningen i huvud- och biförpliktelse kan vara fruktbar,661 även om det inte går att, en gång för alla dra, en knivsskarp skiljelinje mellan vad som är en biförpliktelse och vad som är en huvudförpliktelse.662 Tidigare har det antagits att (avtals)brott mot en biförpliktelse skulle medföra andra rättsverkningar än vad som följer av brott mot huvudförpliktelsen. Detta antagande synes, generellt betraktat, inte längre stämma.663 En svårighet i detta sammanhang är att vissa komplexa samarbeten omfattar ett flertal olika prestationer, vilka inte passar särskilt väl in i dikotomin huvud- respektive biförpliktelse.664 Så t.ex. förväntas vid franchising franchisegivaren ställa det framarbetade marknadsföringskonceptet, varumärket och specifik kunskap (know-how) till franchisetagarens förfogande. Den senare förväntas å sin sida utföra ett flertal olika förpliktelser av såväl penning- som naturakaraktär.665 Ett annat konkret exempel, som kan exemplifiera indelningssvårighetema, framkommer av NJA 1994 s. 532 (Statens Provningsanstalt). Ett familjeföretag i möbelbranschen hade erbjudits tjeckiska tyger av ett importföretag. Det förstnämnda företaget (möbelföretaget) valde att låta Statens Provningsanstalt (SP) pröva dessa tygers kvalité, särskilt avseende ljushärdighet. Det senares. 32

7.115 var särskilt relevant, eftersom tyget skulle användas såsom beklädnad på dynor till trädgårdsmöbler. Möbelföretaget informerade SP om denna förutsättning. SP lät utföra provningen i enlighet med uppdraget och redovisade provningsresultatet till möbelföretaget. I det provningsprotokoll avseende ljushärdigheten som möbelföretaget erhöll, angavs att det tjeckiska tyget uppnådde klass 3-4. Av protokollet framgick att skalan var graderad mellan 18 och att ju högre klass desto högre motståndskraft mot ljuspåverkan (solblekning). Möbelföretagets företrädare visste inte huruvida klass 3-4 skulle motsvara de kvalitetskrav som slutkunderna kunde tänkas ställa. Företrädaren lät därför testa även ett dyrare holländskt tyg, vilket möbelföretaget hade god erfarenhet av avseende ljushärdigheten. Det holländska tyget uppnådde ljushärdighet klass 4. Med detta som ledning inköptes det tjeckiska tyget, eftersom möbelföretaget ansåg att den marginella försämringen av ljushärdigheten inte motsvarade den prisskillnad som förelåg mellan de två tygerna. Senare, efter att produkten lanserats på marknaden, inkom det dock ett antal reklamationer till möbelföretaget från dess kunder. Reklamationen avsåg solblekning av tyget. Möbelföretaget lät då SP utföra nya provningar. Dessa utfördes utan att ett visst filter användes och det tjeckiska tyget nådde då klass 3, medan det holländska tyget nådde klass 4-5. Möbelföretaget nöjde sig inte med detta, varför det gav en tysk provningsanstalt uppdraget att genomföra motsvarande test. I detta prov bedömdes det tjeckiska tyget uppnå klass 2-3, medan det holländska bedömdes nå klass 5. Först när möbelföretaget återkom till SP, efter att ha fatt tillång till de tyska resultaten, klargjorde SP att den angivna klassningsskalan var logaritmisk. Skillnaden mellan 3 och 4 var således betydligt större än vad möbelföretaget hade antagit. Denna grundläggande information om klassificeringen var nödvändig för att möbelföretaget skulle kunna göra en rimlig tolkning av mätresultatet. Möbelföretaget krävde ersättning av SP för att kompensera den skada som det förstnämnda företaget hade lidit: det misslyckade inköpet hade gjorts med ledning av provningsresultatet såsom det hade presenterats av SP. Det senare nekade kompensation, varför saken senare togs upp i domstol. Vid den slutliga prövningen i HD uttalade domstolen att: ”[d]et måste åligga den uppdragstagare som mot betalning åtar sig att utföra en tekniskt avancerad analys att redovisa resultatet av denna analys på ett sätt som tillåter uppdragsgivaren att dra rimliga och korrekta slutsatser av dessa resultat. Av särskild vikt är att analysresultaten inte framläggs på ett sätt som är ägnat att skapa missförstånd om deras innebörd."s. 33

8.116 SP ansågs vara ersättningsskyldig gentemot möbelföretaget. Nu till den i detta sammanhang relevanta frågan: Skall den av HD beskrivna förpliktelsen betraktas såsom en huvud- eller biförpliktelse? Det som talar för det förstnämnda är att resultatredovisningen är så till den grad integrerad med själva provtagningsuppdraget. Det senare får - ur uppdragsgivarens synvinkel - ingen egentlig mening, så länge som själva resultatet inte kommer uppdragsgivaren tillhanda. Redovisningen av uppdraget är en nödvändig del av prestationen, eftersom uppdragsgivarens syfte med avtalet är att fa kännedom om tygets kvalitativa egenskaper. Hur denna redovisning bör utformas har dock inslag av relativitet. Om uppdragstagaren hade kännedom om att uppdragsgivaren sedan tidigare var bekant med skalan, kommer saken i annan dager. I det nyss nämnda rättsfallet har inte uppdelningen av prestationsskyldigheter i flera förpliktelser avgörande betydelse för bedömningen. I andra fall är det däremot centralt att specificera vilken förpliktelse som en part har brutit mot. I exempelvis HB 18 kap. 9 § är sysslomannens redovisningsskyldighet reglerad av en ettårig preskriptionstid, medan andra närliggande förpliktelser i samma rättsförhållande preskriberas efter den 10-åriga huvudregeln. I ett hovrättsfall diskuterades hur en banks olika prestationer skulle bedömas med avseende på denna inkongruens.666 Banken hade gentemot en kund ägnat sig åt kreditgivning, kreditförmedling, rådgivning och sysslomannauppdrag. Rådgivningen angående de företagna transaktionernas skattekonsekvenser var dock bristfällig, varför kunden senare stämde banken. Tingsrätten menade att rådgivning inte är ”hänförligt till institutet sysslomannauppdrag, varför preskriptionsregeln i HB 18 kap. 9 § inte är tillämplig.” Hovrätten däremot inbegrep även rådgivningen i sysslomannauppdraget, men menade samtidigt att preskription enligt nyss nämnda lagrum inte hade inträtt, eftersom banken inte hade presterat någon godtagbar slutredovisning när uppdragsgivaren väckte talan. I senare tillkomna fall (NJA 2000 s. 137 och NJA 2001 s. 31) har HD ansett att den kortare preskriptionstiden inte var lämplig som utgångspunkt för preskriptionsberäkningen. Det råder dock inte konsensus angående hur dessa domar skall tolkas i fråga om ovanstående problemställning.667s. 34

9.117 4.3.3Varför regleras inte dessa förpliktelser i avtalen? De flesta avtalsparter har förhoppningsvis i förväg tänkt över, och i bästa fall också uttryckligen reglerat fördelningen av, risker och förpliktelser.668 Av olika anledningar kan vi likväl inte förvänta oss att finna att ”allt” skall vara reglerat i ett enskilt avtal. För det första är det vissa saker som mer eller mindre är självklara, varför parterna av den anledningen kanske inte ens ägnar dem en tanke. Dessa villkor är att betrakta såsom underförstådda. Vi kan ta exemplet med middagen på en restaurang. Anta att en kund beställer in en maträtt på en restaurang. Vanligen torde inte kunden och restaurangägaren (direkt eller indirekt via dennes personal) uttryckligen komma överens om: att maten skall vara varm (om det är sådan typ av mat), att den inte far vara giftig, att ägaren eller dennes personal inte skall stjäla något av gästen eller förorsaka denne person- eller sakskada.669 För det andra finns det situationer där det inte är realistiskt att i förväg precisera alla tänkbara prestationer. Människan har som bekant en begränsad kognitiv förmåga att förutse och beakta alla tänkbara scenarion. Detta gäller särskilt för komplicerade och/eller långvariga avtalsförhållanden.670 När avtalet fyller funktionen att vara ett instrument för vidare samverkan, ställs andra krav än de som gäller den begränsade samverkan som krävs för att genomföra ett momentant byte 671 Många avtal innefattar förmögenhetsrättsliga dispositioner av sådant slag att personskador inte är en typisk risk, varför en reglering av dessa vanligen utelämnats.672 Även om man, som ovan, kan argumentera för att undvikande av skador på sak och person är underförstått kan man därutöver påpeka att sådana skador i samband med förmögenhetsrättsliga avtal även är förhållandevis osannolika. Även andra yttre händelser, såsom krig och vissa politiska förändringar samt naturkatastrofer, är många gånger svåra att ta förutse. I mellankrigstidens Tyskland, med dess hyperinflation, förändrades förutsättningarna kapitalt för exempelvis befintliga lån med bundna räntor.673 Ett annat exempel är des. 35

10.118 långvariga avtalsförhållanden vilka kom att påverkas när många stater frångick systemet med den s.k. guldmyntfoten.674 6 67756 Ytterligare ett skäl till varför det finns avtalslakuner, är att parterna medvetet förbigår vissa spörsmål vars besvarande de inte förmår enas om vid förhandlingen. Parterna anser att de kan gå vidare i samarbetet utan att lösa en viss problematik. Tvisteämnet kanske inte har sådan dignitet att parterna är beredda att offra hela samarbetet för att lösa detta vid tiden för avtalsförhandlingen. Denna strategi har benämnts medveten otydlighet.6151 dessa fall blir det, vid en efterföljande tvist, ”nödvändigt att avgöra tolkningstvisten efter mera allmänna överväganden såsom avtalets funktion och ändamål och parternas uppträdande i enlighet med god sed och anständighet” 616 Kravet på avtalslojalitet ingår såsom en del i denna dynamiska tolkningsmatris.s. 36

11.119 4.3.4Rättsdogmatiska taxonomier avseende utfyllnad av ofullständiga avtal. Ovan har presenterats några anledningar till varför det kan finnas oreglerade spörsmål i ingångna avtal. Här nedan diskuteras några perspektiv ur vilka dessa avtalsbrister har hanterats i den rättsliga systematiken. 4.3.4.1 Naturalia negotii Utfyllande avtalsvillkor, av allehanda slag, benämns emellanåt naturalia negotii.677 Detta, mycket gamla, begrepp är i viss utsträckning synonymt med vad som idag benämns lojalitetsförpliktelse. Såsom flera andra juridiska tänkesätt och kategoriseringar har även naturalia negotii sin grund i aristotelisk filosofi,678 och denna kategorisering utgör ytterligare ett exempel på juridikens öppenhet mot ursprungligen rättsextema idéer.679 I det här fallet är det reminiscenser av Aristoteles tankar rörande tingens form och förändring,680 vilka framskymtar i den berömde medeltida juristen Baldus de Ubaldis författande.681 När det gällers. 37

12.120 att kategorisera avtalsvillkor synes Baldus ha influerats av Aristoteles teorier, även om han hänvisade till den romerska rätten. " Baldus delade in avtalsvillkoren i tre typer: Essentialia negotii (essentiella villkor): Det krävdes normalt dels att parternas respektive huvudsakliga prestationer kunde identifieras,66 6 8884 23dels att avtalsparterna var Överens om dem för att ett avtal skulle anses föreligga.685 Dessa essentiella villkor har för övrigt tydliga likheter med ovan nämnda huvudförpliktelser (se ovan avsnitt 4.3.2.1.1) Naturalia negotii (naturliga villkor): Dessa ansågs följa naturligt av de essentiella villkoren, vilket medförde att parterna ansågs bundna av dem även om de inte uttryckligen kommit överens om dem. Dessa villkor bär tydliga likheter med vad som ovan kallats biförpliktelser (se ovan avsnitt 4.3.2.1.2). Dock finns även s.k. naturliga villkor av annat slag, nämligen de som inte reglerar vilka förpliktelser som ingår, utan i stället vilken riskfördelning som gäller. Accidentalia negotii (tillfälliga villkor): Dessa följer inte - såsom de naturliga gör - av de essentiella villkoren, utan blir en del av avtalet endast om parterna uttryckligen kommer överens om det. En viss typ av avtalsvillkor kan mycket väl tänkas ”vandra” mellan de tre kategorierna allt efter förändringar avseende tid och rum.686 Ett exempel på detta är överenskommelsen angående priset. Ursprungligen ansågs ett avtals existens vara beroende av att det fanns ett pris avtalat.687 Saknades en prisöverenskommelse var inget giltigt avtal ingånget. Numera har detta villkor lämnat den essentiella kategorin; i den nuvarande köplagen betraktas ett avtal inte såsom ogiltigt därför att pris ej avtalats.688 Såsom framgår i avsnitt 3.2.2 anknöts ovanstående indelning av avtalsvillkor till den övergripande normen om bona fides. En av principerna, vilka härleds ur bona fides normen, är att vardera parten skall fullgöra de förpliktelser vilka en hederlig person skulle anse föreligga,s. 38

13.121 även om de inte hade avtalats explicit.689 Även den modema förståelsen av bona fides (good faith) och lojalitetsprincipen associerar dessa normer med den nyss nämnda utfyllnad av förpliktelser som företas i rättstillämpningen.690s. 39

14.122 43.4.2Svensk rätt och lex mercatoria För svensk rätts del anger Adlercreutz fem olika rättsligt accepterade normkällor, vilka kan anses erbjuda legitima utfyllningselement, i situationer där parterna inte själva har reglerat respektive förpliktelser i tillräcklig omfattning. Dessa är a) tvingande regler, b) partsbruk, c) handelsbruk och annan sedvänja, d) dispositiva rättsregler i lag eller rättspraxis samt d) objektiva rättsliga överväganden för tillskapandet av en utfyllande rättsregel.691 Lehrberg å sin sida nämner dispositiva lagregler, naturalia negotii, kutymer och allmänna rättsgrundsatser samt i sista hand skönsmässiga bedömningar angående vad som kan anses rimligt i det enskilda fallet.692 Han påpekar att möjligheterna att uppnå positiv utfyllning utan stöd i lagregel eller i partsbruk, handelsbruk eller annan sedvänja är begränsande. ”Det rör sig främst om vissa smärre begränsningar i anslutning till utfästelser av olika slag. ”693 Men, Lehrberg påpekar att det i rättspraxis även förekommer att positiv utfyllning skett i form av en fiktiv kontraktstolkning.694 Ramberg och Ramberg menar i sin tur att även internationella normkällor, såsom lex mercatoria, kan ges en vägledande roll.695 Med hänsyn till det senare kan här särskilt UNIDROIT Principles (UP) nämnas: avtalstolkning behandlas i det fjärde kapitlet.696 I artikel 4.8 regleras förutsättningarna för utfyllnad: (Supplying an omitted term) (1) Where the parties to a contract have not agreed with respect to a term which is important for a determination of their rights and duties, a term which is appropriate in the circumstances shall be supplied. (2) In determining what is an appropriate term regard shall be had, among otherf actors, to (a) the intention of the parties; (b) the nature and purpose of the contract; (c) good faith and fair dealing; (d) reasonablenesss. 40

15.123 I första hand skall avtalet utfyllas enligt vad som kan anses överensstämma med partemas intentioner.697 Denna formulering synes närmast vara ett eko från den klassiska avtalsrätten med dess fokusering på vilja.698 1 den mån dessa intentioner inte kan utrönas, skall utfyllning ske i enlighet med momenten b till d. Det torde vara svårt att i praktiken skilja mellan de senast nämnda momenten. De olika benämningarna är namn på i princip likartade företeelser och de appellerar till olika rättskulturer. Enligt Grobecker finns det en funktionsekvivalens, när det gäller utfyllnad av avtal, mellan uttrycken Treu und Glauben och det i England använda uttrycket reasonableness.699 Treu und Glauben motsvaras närmast av punkt c och reasonableness framgår som synes av punkt d. Regleringar angående avtalets innehåll behandlas i UP kapitel fem. Det finns en nära förbindelse mellan det generella stadgandet om good faith i artikel 1.7 och fastställande av avtalsinnehållet.700 I artikel 5.1 (Express and implied obligations) stadgas att: The contractual obligations of the parties may be express or implied. I artikel 5.2 (Implied obligations) regleras vad som menas med en s.k. implied obligation.701 ”Implied obligations stem from (a) the nature and the purpose of the contract; (b) practices established between the parties and usages; (c) good faith andf air dealing; (d) reasonableness. Enligt Christina Ramberg är ovanstående tolkningsriktlinjer inte främmande för svensk rätt,702 dock framstår knappast likheten som slående när man jämför de i Sverige angivna kategorierna med de i UP presenterade kategorierna. Nordiska motsvarigheter till punkterna c och d är förhållandevis vagt utvecklade, men såväl lojalitetsprincipen som skälighetsprincipen kan anses ha potentiella förutsättningar att motsvara dessa.703s. 41