Inledning
1.I det följande kapitlet redogörs för de bestämmelser, om barns rätt att höras och att få sina åsikter beaktade, som finns i barnkonventionen och i utövandekonventionen. Därefter studeras de rättsregler i svensk lagstiftning som behandlar barns rätt att komma till tals i de familjerättsliga processer som avhandlingen berör, det vill säga vårdnad, umgänge, adoption och namn.s. 2
2.Inledningsvis redogörs också för det stadgande i FB 6:11 som vänder sig främst till föräldrarna och som har till syfte att tillförsäkra att barn får delta i beslut i vardagen. Det är en bestämmelse som i och för sig kan sägas ligga något utanför de domstolsprocesser som undersöks i avhandlingen. På samma gång ligger bestämmelsen till grund för barns rätt att höras och ha inflytande i de frågor i vardagen som slutligen avgörs av föräldrarna. När det gäller till exempel frågor som föräldrar, utan domstols eller socialnämnds inblandning, själva avgör om vårdnad, boende och umgänge är detta den enda befintliga bestämmelse som ger barnet rätt att få komma till tals.s. 2
3.De generella diskussioner som har förts i förarbetena om barns deltagande, till exempel vad rör barns kompetens, redovisas huvudsakligen i kapitel 2.4.2 som berör mål om vårdnad och umgänge.s. 2
4.Jag har i presentationen av rättsreglerna om barns rätt att komma till tals valt att skilja mellan rättsläget efter och före 1996 års reform om barns rätt att komma till tals. Denna uppdelning görs även i den empiriska undersökningen i avdelning II, där jag undersöker vilka förändringar reformen om barns rätt att komma till tals medfört i den praktiska rättstillämpningen. Det är en disposition innebär att den läsare som så önskar kan studera rättsläget för de olika år som ingår i den empiriska undersökningen separat.s. 2
5.Lagstiftningsarbetet för att stärka barns rättigheter är en fortgående process. År 2002 lämnades i departementspromemorian, Ds. 2002:13 ”Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser", flera förslag som rör barns deltagande i de processer som studeras i detta arbete. Förslagen är, som ovans. 2
6.62 nämnts (kapitel 1.1), utarbetade för att möjliggöra en svensk ratificering av utövandekonventionen. Jag har valt, trots att dessa förslag ännu inte införts, att presentera dem relativt utförligt i anslutning till varje delkapitel. Anledningen till detta är att de liggande förslagen är av intresse för de resultat och de rättspolitiska förslag som kommer ut av den empiriska undersökningen av barns rätt att komma till tals i detta arbete. Konventionen föreslås dock inte omfatta ärenden om namn och inga förslag har därmed lagts om att förbättra barns möjligheter att komma till tals i sådana processer.s. 2
Barnkonventionen
1.Barnkonventionens stadgande om barnets rätt att komma till tals består av två led. I det första ledet stadgas att barnet har rätt att få höras och i det andra att barnet skall ges inflytande över det beslut som skall fattas.146 Artikeln ställer krav på konventionsstaterna att de skall tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Rätten att höras är alltså ovillkorlig. Barnets åsikter skall sedan tillmätas betydelse i förhållande till dess ålder och mognad. Även små barn har rätt att bli hörda. Det krav som ställs är att barnet är i stånd att bilda egna åsikter. Barnet behöver inte ha uppnått sådan ålder eller mognad att det kan kommunicera på vuxnas vis.147 FN-kommittén har också betonat att även mycket små barn har åsikter och att det åligger myndigheterna att utveckla metoder för att även de yngsta barnen skall kunna höras.148 Dessa kriterier kompletteras också genom artikel 5,149 där det betonas att barnet skall ges större möjligheter att utöva sina rättigheter, till exempel att komma till tals, i takt med att det blir äldre. Föräldrarnas roll, att ge lämplig ledning och råd, måste därmed också förändras under barnets uppväxt. Bestämmelsen kan jämföras med föräldrabalkens regel i 6:11, om att vårdnadshavaren skall ge barnet ökad bestämmanderätt i takt med att barnet blir äldre och mognare. I konventionen finns inte några åldersgränser utan samtliga barn som kan bilda en egen åsikt har rätt att framföra denna. Konventionen ger därmed intes. 3
2.63 heller något stöd för att infora åldersgränser i nationell lagstiftning, for när barn skall tillåtas komma till tals.150s. 3
3.Barnet skall dessutom ges möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter. I det ligger att barnet skall ges information inför ett beslut. Det gäller information om olika beslutsalternativ och vilka konsekvenser olika beslut kan föra med sig.151 I kommentarerna till konventionen understryks att en fri åsikt aldrig kan ges utan tillgång till fullständigt beslutsunderlag.152 Barnet skall inte heller utsättas för påtryckningar i någon form inför ett beslut. Marta Santos Pais har uttryckt det såsom att barnet inte skall utsättas för "pressure, constraint or influence that might prevent such expression or indeed even require it."153s. 4
4.I debatten uppmärksammas oftast möjligheten att barnet påverkas att framföra en viss åsikt, men det kan också, som Santos Pais uppmärksammat, gälla påverkningar på barnet att inte uttrycka några åsikter alls.s. 4
5.Artikel 12 stadgar vidare att barnet skall höras i alla frågor som rör barnet. Detta innebär, enligt den svenska barnkommittén, att det i praktiken inte finns någon begränsning överhuvudtaget av vilka frågor som barnet kan höras i. Det råder inga tvivel om att barn skall få delta i beslut som rör barnet personligen, till exempel om vårdnad, boende och umgänge.154 Det bör inte heller råda några tveksamheter om att ärenden om adoption och namn faller in under artikelns tillämpningsområde.s. 4
6.Bestämmelsen i artikel 12 skall också tolkas tillsammans med det förbud mot diskriminering av barn som uttrycks i artikel 2.155 Läses dessa två artiklar tillsammans ges alla barn rätten att bilda åsikter, att uttrycka dessa och bli hörda. FN-kommittén har också särskilt påpekat att ingen diskriminering vad gäller rätten att komma till tals får ske på grund av kön, funktionshinder, språk och etnicitet samt behov av särskilt stöd.156s. 4
7.64 Barnets åsikter skall enligt artikel 12 tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Formuleringen innebär att barnets inflytandegrad skall öka i takt med barnets ålder. Skälet till att man valde en formulering som innehåller både ett ålders- och ett mognadskriterium var att det inte helt skulle ligga i konventionsstatens händer att avgöra huruvida barnets åsikter skall tillmätas betydelse eller inte. De dubbla kriterierna har till syfte att säkerställa att ett ungt barn med hög mognadsgrad får sina åsikter beaktade.157 I artikelns andra led specificeras hur hörandet av barnet skall ske. Detta andra led i artikeln är inte lika ofta citerat som det första ledet i artikeln. John Eekelaar har dock påpekat att:s. 4
8."It is very important that the generality of the first paragraph of this articles. 5
9.should not be overshadowed by the particularity of the second. The seconds. 5
10.paragraph is, indeed, very important. It provides a counterweight to the broads. 5
11.provisions of Article 3 that, in all "actions" concerning children (includings. 5
12.administrative and legal action) "the best interests of the child shall be a pri-s. 5
13.mary consideration" for it allows children a voice in such actions".158 Barnet skall särskilt beredas möjlighet att höras antingen direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med den nationella lagstiftningens procedurregler. Företrädare för barnet kan vara till exempel barnets vårdnadshavare, en utomstående person eller en organisation. Det viktiga är att denna person eller detta organ har som målsättning att arbeta för att nå den lösning som är bäst för det enskilda barnet.159 Denna formulering medför i och för sig en skyldighet för konventionsstaterna att tillse att barnet hörs personligen eller genom någon vuxen. Konventionsstaterna har dock getts stora valmöjligheter när det gäller på vilket sätt barnet hörs. Det har dock framhållits att stadgandet inte skall ses som ett kryphål för lagstiftaren att endast genomföra mindre genomgripande lagändringar där barnet till exempel endast hörs indirekt. Det är ett förhållningssätt som inte anses vara förenligt med konventionen160 Slutligen skall barnet ges möjlighet att höras i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet. Det innebär att barnet, förutom i domstolsförfaranden, även har rätt att komma till tals i alla formella beslut som fattas inom exempelvis skola och hälso- och sjukvård samt inom socialtjänsten och som rör barnet.161s. 5
14.65s. 5
Utövandekonventionen
1.Enligt utövandekonventionen (artikel 3b) skall ett barn som bedöms ha tillräcklig mognad, i förfaranden inför en judiciell myndighet som berör barnet, ha rätt att bli tillfrågad om och få redovisa sin inställning.162 Det är upp till varje stat att skapa regler som är mer gynnsamma för barnet än de grundläggande krav som ställs på barnets hörande i artikel 3. Ett exempel på en sådan mer gynnsam regel för barnet kan vara, till exempel rätten att avge sitt samtycke eller sitt veto i adoptionsärenden.163s. 6
2.Barnkonventionen stadgar att det barn som kan forma en egen åsikt också skall ges möjlighet att redovisa sina åsikter i frågor som rör barnet. Det är en formulering som har tolkats som att även små barn skall ha rätt att få komma till tals. I utövandekonventionen har man istället sammanfört även rätten att höras med en formulering om att barnet skall ha "sufficient understanding" (tillräcklig mognad i svensk översättning).s. 6
3.Det förefaller, oklart vilka skillnader, om några, man har lagt i de två formuleringarna "att kunna bilda en egen åsikt" som används i barnkonventionen och "sufficient understanding", (vilket, enligt min mening, bör kunna översättas med ”tillräcklig förståelse”), som den används i utövandekonventionen. Eftersom utövandekonventionen skall ses som ett komplement till barnkonventionen, bör bestämmelserna i den senare konventionen ha företräde. Ser man till den svenska översättningen av konventionstexten upptäcks ytterligare en oklarhet. I utövandekonventionen används formuleringen "sufficient understanding" som ett krav för att tillåta barns hörande. Det sistnämnda uttrycket har dock i svensk översättning omvandlats till "tillräcklig mognad", vilket synes mig, innebära en språklig skillnad gentemot "tillräcklig förståelse". Mognadsbegreppet har i barnkonventionen och i svensk rätt knutits till den vikt som skall läggas vid barnets åsikter. Det finns sålunda en risk för att den svenska översättning kan misstolkas såsom att endast äldre barn skall få komma till tals.s. 6
4.Hur har man då ansett att nationerna skall definiera begreppet "sufficient understanding"? Viss vägledning ges i den förklarande rapporten till utövandekonventionen (punkt 36). Det åligger staterna att själva definiera de kriterier som skall föreligga för att ett barn skall anses ha uppnått tillräckligs. 6
5.66 mognad (i den engelska versionen formuleras detta som "capable of forming and expressing their own views") för att ta ett beslut, och staterna har möjlighet att använda sig av åldersgränser i lagstiftningen for att definiera tillräcklig ålder och mognad. I de fall där landets lagstiftning inte innehåller några åldersgränser for att bestämma när barn skall anses ha tillräcklig mognad, skall denna bestämmas av domstolen beroende på de enskilda processernas beskaffenhet. Utövandekonventionen har ett annat förhållningssätt till åldersgränser än vad barnkonventionen har intagit. Åldersgränser har inte ansetts vara förenliga med barnkonventionens utgångspunkt, att alla barn som kan bilda en egen åsikt också skall få redovisa denna.164 Det verkar alltså som att Europarådet vid utarbetandet av utövandekonventionen delvis önskat frångå detta synsätt och anser att en uttrycklig åldersgräns kan vara ett medel for att tillse att barn över en viss ålder verkligen tillåts att delta i en beslutsprocess. Det betonas i konventionen att rätten för barn att få komma till tals skall ses som ett steg mot att erkänna barnet som en aktiv deltagare i familjerättsliga processer (punkt 33 i den forklarande rapporten till utövandekonventionen). Barn (med tillräckligt hög mognadsgrad) har en stark rätt att fa komma till tals, vilket illustreras av att det i den förklarande rapporten till utövandekonventionen (punkt 45) uttrycks som att domstolen skall låta barnet fa redovisa sina åsikter om detta inte anses vara uppenbart ”manifestly” i strid med barnets bästa. Det understryks också att domaren bör, när det är möjligt, själv föra samtal med barnet. Denna uppgift får dock överlåtas på till exempel en myndighet som sedan skall informera domstolen om barnets åsikter.165 Domstolen skall tillmäta barnets inställning vederbörlig vikt i sitt avgörande (artikel 6 b och c).166s. 6
6.67s. 7
Svensk rätt
Frågor i vardagen
1.Föräldrabalken (FB 6:11) innehåller ett generellt stadgande om att barnet skall ges inflytande i personliga frågor under sin uppväxt. Det är riktat främst till föräldrarna och tillerkänner vårdnadshavaren rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter men anger också att denne i takt med barnets stigande ålder och utveckling skall ta allt större hänsyn till dess synpunkter och önskemål.s. 8
2.Den aktuella lagregeln fördes in i föräldrabalken år 1983 efter förslag av Utredningen om barnens rätt. Utredningen ansåg det vara angeläget att ge lagstiftningen ett innehåll som bättre återspeglade att förhållandet mellan föräldrar och barn skall bygga på ömsesidigt hänsynstagande och i möjligaste mån respekt för varandras åsikter och uppfattningar.167s. 8
3.Vad gäller regelns utformning uttalades i motiven att det är av största vikt för barnets utveckling till en självständig och ansvarskännande människa att barnet generellt ges, en med stigande ålder och mognad, allt större självbestämmanderätt i frågor som rör barnets person. Detta bör därför, inte minst av psykologiska skäl, komma till klart uttryck i lagtexten. Varje enskilt bams individuella förutsättningar liksom de frågor som kan bli aktuella varierar dock stort. Det ansågs därför inte möjligt att, annat än i mycket allmänna ordalag, ge uttryck för barnets medbestämmanderätt i en lagregel.168 Regeln utformades sålunda att vårdnadshavare skall ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål i takt med barnets stigande ålder och utveckling.s. 8
4.Vårdnadshavaren har som stadgas i paragrafen rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. I princip gäller att barnet skall följa vad vårdnadshavaren beslutar. Vårdnadshavaren skall dock, med barnets stigande ålder, ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. Denne får dock inte avbörda sig sitt ansvar för barnet genom att låta barnet bestämma i en omfattning som det inte är moget för. Vårdnadshavaren är skyldig att ingripa, om barnet kan komma till skada eller det visar sig inte vara moget att självt fatta beslut.169 Regeln far inte heller tolkas så, menade utredningen, att föräldrarnas skyldighet att ge barnet omsorg, trygghet och förståelse tunnas ut eller upphör. Visserligen får barnets behov av daglig omsorg anses vara störst när barnet är litet och avta ju äldre det blir - vilket är en naturlig process i barnets utveckling - men dess behov av allmän omsorg i övrigt torde för den skull inte minska med stigande ålder. Däremot far omsorgen om barnet ett nytt och förändrat innehåll. Det är av största vikt för barnets utveckling att förälderns roll utvecklas dithän atts. 8
5.68 föräldern blir någon som kan lyssna till och diskutera med barnet samt dela med sig av egna erfarenheter.170 I förarbetena uttalas att i vissa fall kan den fråga det gäller vara av sådan art att det ter sig naturligt att barnet får bestämma självt, utan att vårdnadshavaren lägger sig i saken. Det gäller framför allt i enkla och vardagliga frågor som rör barnets personliga förhållanden.171 Utredningen framhöll också att det måste ske en bedömning i det enskilda fallet huruvida den aktuella frågan är av sådan beskaffenhet att barnet åsikt bör bli utslagsgivande. Föräldrarna far därvid inte vara för försiktiga när det gäller att rådgöra med barnet. Istället bör barnet uppmuntras till att uttrycka en egen genomtänkt åsikt. Därigenom tränas barnet till att bli en självständig och ansvarskännande människa. Det underströks dock att denna möjlighet, att låta barnet självt vara med och bestämma, inte bör leda till att vårdnadshavaren vältrar över sitt ansvar som beslutsfattare på barnet. För barnets trygghet, menade man, är det väsentligt att barnet inte tvingas att självt fatta beslut som det inte känner sig moget för.172 Stadgandet i FB 6:11 innebär ingen absolut skyldighet för en vårdnadshavare att konsultera barnet i olika frågor. Utredningen om barnens rätt ansåg det också i vissa fall försvarligt av föräldrarna att inte efterhöra barnets mening. Som exempel på sådana situationer nämnde utredningen, förutom när barnet är mycket litet, när brådskande avgöranden måste fattas eller det är uppenbart att man inte kan ta hänsyn till barnets mening, till exempel i fråga om viss nödvändig behandlingsåtgärd vid sjukhus.173 Barn får inte heller tvingas att ge uttryck för en mening i personliga angelägenheter. Utredningen varnade för att det i många allvarliga och ingripande frågor (till exempel hos vilken av föräldrarna som barnet skall bo efter en skilsmässa) kan bli en allvarlig belastning för barnet att behöva ta ställning till.174 Denna regel bör dock enligt min mening kunna ses som en anmaning till föräldrar som själva når en överenskommelse om vårdnad, boende och umgänge att låta barnen fa komma till tals och att beakta deras åsikter. I motiven sades vidare att vårdnadshavarens skyldighet att ta hänsyn till barnets vilja inte medför att denne är förhindrad att sätta sig över barnets vilja i de fall där barnets bästa kräver det. Departementschefen uttalade att barnets behov att med tiden alltmer frigöra sig från sina föräldrar naturligtvis inte får medföra överdrivna hänsynstaganden till barnets önskemål.175 Utredningen däremot ansåg det inte lämpligt att fastslå någon bestämd åldersgräns för när barn skall tillåtas delta i olika beslut, eftersom barn i samma ålder kan vara olika utvecklade och ha varierande mognadsgrad. Barns. 8
6.69 bör dock redan mycket tidigt ges möjlighet att påverka sin situation i egna angelägenheter för att på så sätt vänja sig vid att fatta beslut och stå för de följder denna har med sig. Härigenom ges barn tidigt insikten att varje människa har rätt till en åsikt och att frihet i detta hänseende leder till ansvar. De små personliga avgöranden, som mindre barn naturligt kan tränas i, kan lägga grunden till de långtgående avgöranden om utbildning och yrkesval som barnet redan i skolåldern ställs inför. Utredningen framförde dessutom att barnets medverkan i ett beslut som rör dess person även torde ge barnet lust att fullfölja beslutet och medverka till att det förverkligas.176s. 9
7.Sammanfattningsvis har lagstiftaren genom regien i FB 6:11 sökt ge barnet rätt att delta i beslutsprocesser och ha inflytande över beslut som skall fattas i vardagen. Den pedagogiska tanken är tydlig i den argumentation som Utredningen om barnens rätt förde vid tillkomsten av lagregeln. Det finns en stark betoning på att barnet skall tränas i att fatta mindre omvälvande beslut för att bereda barnet goda möjligheter att självt kunna fatta viktiga beslut som tonåring och som vuxen. I likhet med de stadganden som finns om barns deltagande i rättsliga processer (se vidare kapitel 2.4.2 till 2.4.5) utgås ifrån att barnet med stigande ålder skall ges alltmer inflytande över de beslut som skall fattas för att så småningom nå självbestämmande.s. 10
Vårdnad, boende och umgänge
1.År 1996 ifördes lagregler i föräldrabalken om barns rätt att höras och få sina åsikter beaktade i mål om vårdnad, boende och umgänge. I FB 6:2 b stadgas att vid sådana avgöranden skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.177 Vidare infördes en bestämmelse om att den som verkställer vårdnads- och/eller umgängesutredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten (FB 6:19 st. 4).s. 10
Före reformen om barns rätt att komma till tals
1.Innan reformen om barns rätt att komma till tals genomfördes saknades det uttryckliga bestämmelser om att barns skulle höras och deras åsikter skulle beaktas i frågor om vårdnad, boende och umgänge. Däremot fanns det förarbetsuttalanden om att barn under vissa omständigheter skulle få redovisa sina åsikter. I motiven till lagstiftningen om barns rätt att komma till talss. 10
2.70 anfördes också att domstolarna, enligt gällande rätt, har haft att ta reda på och beakta barnets vilja i avgöranden om vårdnad och umgänge.178 Sedan år 1983 finns det ett stadgande i föräldrabalken som ger domstolen möjlighet att höra barnet personligen (FB 6:19 st. 5).179 Tanken om att rättens ledamöter skulle kunna höra ett barn personligen väcktes ursprungligen av Utredningen om barnens rätt som dock nådde fram till slutsatsen att det med hänsyn till sakens känsliga karaktär skulle vara olämpligt även för äldre barn att höras i domstolen. Barnets vilja ansågs istället kunna komma fram i processen på andra lämpligare sätt, till exempel i en vårdnadsutredning.180 Utredningens förslag innehöll därför inget förslag om att barn skulle kunna höras inför rätten.181 Justitieombudsmannen (JO) konstaterade dock ett par år senare i ett utlåtande att det inte fanns några formella hinder mot att barn hörs personligen inför domstol, men att det var sällsynt att så gjordes.1821 proposition 1981/82:168 återfanns sedan, trots den slutsats som Utredningen om barnens rätt kommit fram till, ett förslag om att införa ett uttryckligt lagstadgande om att barn får höras inför rätten. Enligt departementschefens mening kan det finnas situationer där det ter sig lämpligt att barnet hörs inför domstolen. Detta gäller främst då barnet självt har begärt att få framträda inför domstolen. Det underströks i propositionen att domstolen måste förvissa sig om att denna önskan motsvarar barnets verkliga vilja och att barnet inte påverkats i detta önskemål.183 Om det kan anses vara ändamålsenligt kans. 10
3.71 dock ett barn höras trots att barnet inte uttryckt några särskilda önskemål om detta. En allmän förutsättning för att barnet skall få höras i domstolen är att barnet inte kan ta skada av ett sådant förfarande. I en bedömning om risken för att barnet kommer att fara illa av att höras skall domstolen först och främst ta hänsyn till att barnet inte försätts i en svår eller ohållbar situation och barnet far inte tvingas att medverka mot sin vilja. En annan omständighet som skall beaktas är det enskilda barnets ålder och mognad. Det underströks i propositionen att barn som är yngre än 12 år sällan bör medverka i en rättegång, men det ansågs för den skull inte lämpligt att föra in någon nedre åldersgräns i lagtexten. Domstolen bör istället, menade man, med hjälp av föräldrarnas och vårdnadsutredarens yttranden, kunna bilda sig en uppfattning om barnets mognadsgrad. Det anfördes dock att det sällan bör finnas tillräckligt vägande skäl för att höra yngre barn.184s. 11
4.Det påpekades också i lagförarbetena att domstolarna skall tillämpa regeln med stor återhållsamhet. Det är sålunda inte meningen att barn mer regelmässigt skall medverka i domstolen.185 Lagrådet anförde att bestämmelsen bör tillämpas endast i undantagsfall, även om det står klart att ett förhör inte är ägnat att bli direkt skadligt för barnet. Inte ens då bör en uppgift från en av föräldrarna eller dennes ombud om att barnet vill uttala sin mening vid en huvudförhandling i målet utan vidare föranleda att barnet hörs. Värdet av barnets personliga närvaro synes sällan vara så stort, menade Lagrådet, att det är motiverat att barnet försätts i en konfliktsituation under sådana förhållandevis dramatiska former. Vad barnet uppger under mer avspända förhållanden, till exempel till vårdnadsutredaren, kan ge en tillräckligt god bild av dess inställning.186 En förhandling måste utföras så att barnet inte utsätts för någon press, och barnet skall under inga omständigheter behöva ta direkt ställning i en vårdnadskonflikt. Något egentligt förhör kan det inte bli fråga om, utan domstolen bör verka för att barnet hörs i en så avspänd atmosfär som möjligt.187 För att de uppgifter som lämnas av barnet skall kunna användas i domstolens avgörande är det viktigt att förhöret äger rum i ett sådant sammanhang att det blir processmaterial. Eftersom en dom enligt RB 17:2 skall grundas på vad som har förekommit vid huvudförhandlingen krävss. 12
5.72 således att barnet hörts vid denna för att barnets uppgifter skall kunna tillmätas vikt vid av domstolen.188 Vid en genomläsning av förarbetena framstår det som något oklart vilket syfte som låg bakom införandet av stadgandet om att höra barn inför domstolen. Det torde i och för sig ha till syfte att i vissa speciella situationer möjliggöra för barnet att få framföra sina åsikter. Detta verkar dock ha en underordnad betydelse i sammanhanget då man kraftigt understryker att bestämmelsen endast skall användas i undantagsfall. Det är istället möjligt att det är den ovan nämnda pedagogiska tanken om barns deltagande som ligger bakom tillkomsten av denna regel.189 I propositionen utgår man ifrån att bestämmelsen i stort sett endast skall tillämpas efter en förfrågan från barnet självt. Huvudregeln är att barn skall få komma till tals i vårdnadsutredningen men det är inte rimligt menade man, att neka ett barn som självt framfört önskemål om att få komma till tals inför domstol att få göra det. Som framkom i motiveringen till den nämnda lagregeln i FB 6:19 st. 5 ansågs huvudregeln vara att barn skulle komma till tals i vårdnadsutredningen. I proposition 1981/82:168 gjordes också vissa uttalanden om när barn skall få komma till tals i de aktuella målen. Detta gjordes i motiven till bestämmelsen i FB 6:5 (i dåvarande lydelse) om att domstolen i bedömningen av vårdnadsfrågan skall besluta efter vad som är bäst för barnet. Barnets åsikter skulle, då som nu, utredas av socialnämnden i samband med att en vårdnadsutredning utfördes. Socialnämnden skulle ta den kontakt med barnet som ansågs lämplig och i vårdnadsutredningen redovisa de synpunkter som barnet önskade få framförda.1901 de Allmänna råd som Socialstyrelsen gav ut år 1985 utgick man också från som huvudregel att utredarna skulle sammanträffa med barnet i vårdnads- och umgängesutredningar.191 Det framhölls också i propositionen att det ytterst var domstolens uppgift att utreda om barnet hade några åsikter i frågan:s. 12
6.73s. 13
7.”Domstolens uppgift är att söka den lösning som kan antas bäst svara mots. 14
8.barnets behov. Om barnet har en bestämd uppfattning och har nått en sådans. 14
9.mognad att dess önskemål bör respekteras, bör domstolen i allmänhet följas. 14
10.barnets önskan. När barnet har nått en sådan mognad kan inte besvarass. 14
11.generellt. Många gånger kan uppgiften att söka utreda vad barnet verkligens. 14
12.vill försvåras av att barnet uttrycker en önskan som inte svarar mot barnetss. 14
13.innersta önskan. I allmänhet torde domstolen därför vara hänvisad till atts. 14
14.väga in barnets egna uppgifter i den helhetsbedömning av samtliga om-s. 14
15.ständigheter som bör beaktas i målet”.192 De använda formuleringarna skiljer sig något från de som sedan används vid reformen om barns rätt att komma till tals. Skillnaderna består för det första i att man huvudsakligen riktar in sig mer på barnets mognadsgrad än på dess kronologiska ålder. För det andra ges direktiv till domstolarna att följa barnets åsikter när de nämnda rekvisiten om bestämd uppfattning och tillräcklig mognad är uppfyllda det vill säga man ger barnet en hög grad av bestämmanderätt. Skrivningen i denna regel är alltså starkare än den som sedan användes i propositionen om barns rätt att komma till tals.193 Däremot försvagas innehållet i det första stycket av den passus som sedan följer i texten där man närmast synes utgå ifrån att barnet är påverkat i sina åsikter och att man därför inte kan lägga någon större vikt vid vad barnet har uttalat utan istället väga in barnets egna uppgifter i den helhetsbedömning av samtliga omständigheter som bör beaktas i målet, det vill säga ge barnet en medbestämmanderätt. I likhet med senare lagförarbeten återspeglas i de använda formuleringarna en bristande tilltro till barns kompetens vilket medför en tvetydighet till barns deltagande där man å ena sidan trycker på vikten av att ge äldre barn så gott som självbestämmanderätt när det gäller vårdnad och umgänge men å andra sidan ställer sig tvekande till vilken kompetens barn har att fatta sådana beslut.s. 14
Praxis före reformen
1.Barns rätt att komma till tals prövade i ett flertal mål även före 1996 års reform. I följande fall tillmättes barnets åsikter vikt i fråga om umgänge.s. 14
2.I NJA 1981 s. 1225 prövades frågan om moderns umgänge med en 10årig pojke. Pojken motsatte sig så starkt att träffa modern att barnpsykiater vittnade om att pojken skulle kunna ta psykisk skada om han tvingades till ett umgänge mot sin vilja. Pojken som innan processen varit bosatt hos modern (och tidvis utomlands) hade en stark längtan efter sin far. Det fanns dessutom uppgifter om att barnet blivit misshandlat eller som tingsrätten uttryckt det ”utsatt för fysiskt omild behandling” av modern och styvfadern.s. 14
3.74 Fadern tilldömdes också vårdnaden i tingsrätten och dessutom ogillades moderns yrkande om umgänge. Hovrätten tilldömde dock modern viss umgängesrätt. Barnet träffade, i enlighet med hovrättens dom, modern på socialkontoret vid ett möte som inte föll väl ut och slutade med att barnet gråtande rusade ut ur rummet. HD ansåg det av flera vittnesmål uppenbart att barnet hade en helt avvisande inställning till modern. Något umgänge skulle därmed inte kunna komma till stånd utan att barnet tvingades till det. Ett sådant umgänge bedömdes av HD vara till skada för barnet och det ansågs därför strida mot barnets bästa att, i alla fall tills vidare, medge modern rätt till umgänge. I målet NJA 1978 s. 181 vägrades fadern umgängesrätt med sin 12-åriga dotter. Flickan hade inte träffat fadern sedan hon var 8 månader gammal. Fadern hade tidigare varit dömd för flera sexualbrott samt lidit av alkoholism men ansågs nu botad. Modern hade en starkt negativ inställning till fadern och det antogs därför att umgänge skulle medföra en störande och oroande upplevelse för barnet. Barnpsykiater hade också i målet bedömt det skadligt för barnet att tvingas till att ha umgänge med fadern. Domstolen ansåg att umgänget därmed skulle uppskjutas tills dess flickan kunde ta självständig ställning till faderns person. HD har således respekterat barnens rädsla för en förälder när denne haft personliga egenskaper som talade emot denne. Däremot beaktades inte ett barns mer subjektivt upplevda rädsla för en förälder i NJA 1981 s. 753 där fadern gavs rätt till umgänge med sin 12-åriga dotter trots att hon klart motsatte sig umgänge.194 Vid samtal med barnavårdskonsulenten uppgav flickan klart att hon inte ville träffa sin far. Hon berättade att hon upplevde fadern som något hotfullt och sade sig inte varken vara intresserad av, eller nyfiken på, fadern. Flickan ansåg att hon själv skulle få avgöra om, och i så fall när, hon skulle träffa sin far. Flickan trodde själv att detta skulle vara möjligt när hon hade blivit äldre. Konsulenten, som ansåg att flickan var påverkad i sin inställning av sin mor och mormor, ansåg dock med tanke på flickans ålder att hennes åsikter skulle beaktas. Domstolen uttalade att flickans inställning hade sin grund i påverkan från moderns sida. Flickan hade aldrig getts tillfälle att själv träffa fadern och därmed bilda sig en egen uppfattning om honom. Domstolen ansåg det möjligt att om flickan träffade fadern kunde hon ändra sin inställning till umgänge med honom. HD har även prövat betydelsen av barns åsikter i fråga om vårdnad. Kontinuitetsaspekten tillsammans med barnets önskningar avgjorde att fadern, trots att denne bedömdes som olämplig som vårdnadshavare, fick vårdnaden om sin 13-årige son Tarek i NJA 1992 s. 93. Fadern hade egenmäktigt fört Tarek till Tunisien vid 3 års ålder och placerat honom hos farföräldrarna.s. 14
4.75 Fadern fortsatte dock själv att vara bosatt i Sverige. Modern yrkade i domstol att fa vårdnaden om Tarek. När målet prövades i HD hade Tarek hunnit bli 13 år och hade tillbringat tio år hos farföräldrarna och motsatte sig starkt att flytta tillbaks till Sverige.s. 15
5.HD uttalade att även i betraktande av att det som regel är bäst för ett barn att växa upp tillsammans med båda föräldrarna eller någon av dem, framstod i den föreliggande situationen en förflyttning av Tarek till Sverige som vansklig med hänsyn till de betydande anpassningssvårigheter som kunde förutses. Det kunde inte heller anses vara förenligt med Tareks bästa att genomföra en sådan förflyttning mot hans vilja. Vidare framhöll HD att intresset av att inställningen hos barn i Tareks ålder som nått en mot åldern svarande mognadsgrad tillmäts betydelse vid avgörande i frågor om vårdnad gör sig självfallet alldeles speciellt gällande när det som i förevarande fall kan bli fråga om att byta hemland. Detta tillsammans med svårigheterna att verkställa en dom som skulle ge modern vårdnaden medförde att fadern, trots att denne bedömts som olämplig, gavs vårdnaden om Tarek.195s. 16
6.I RH 1992:78 var det 9-åriga barnets önskningar en bidragande orsak till att vårdnaden överflyttades till modern. Det är intressant att se att det var barnets uppgifter till sin lärare om sin stora önskan om att få flytta till modern som främst tycktes lagt grunden för avgörandet.s. 16
7.Hovrätten beaktade däremot inte en 12-årig flickas önskan om kontinuitet i sitt boende i målet RH 1986:148. Flickan hade uttryckt en stark önskan om att bo kvar hos fadern där hon bott i tre år. Innan dess hade hon varit bosatt hos sin farmor och hade därför inte bott hos modern sedan 2-årsåldern. Trots att flickan under större delen av uppväxten bott med fadern eller med dennes familj hade modern haft enskild vårdnad om flickan sedan hon var 5 år. Fadern yrkade nu att vårdnaden skulle flyttas över till honom. Fadern hade dessutom uttalat att om modern skulle få den faktiska vårdnaden om dottern skulle han släppa all kontakt med flickan.s. 16
8.Hovrätten ansåg att fadern därmed lade ett betydande ansvar på flickan för både hennes och sitt eget välbefinnande och att fadern därmed satte sina egna behov före flickans. Däremot ansågs modern besitta en vilja att sätta flickans behov i förgrunden. Att låta modern bli vårdnadshavare mötte dock enligt rätten en komplikation eftersom flickan själv önskade att bo kvar hos fadern som hon kände mycket bättre och var varmt fast vid. Emellertid, hades. 16
9.76 faderns hållning i målet givit vid handen att denne, utan att själv inse det, utnyttjat flickans tillgivenhet och lojalitet med honom. Detta undergrävde, enligt rättens mening, trovärdigheten i flickans viljeyttringar, vilka i varje fall ej övertygade om att vara i första hand grundade på verkliga hänsyn till henne själv. Det ansågs därmed vara till flickans bästa att modern fick behålla vårdnaden om henne. Hovrättens diskussion är i vissa stycken inte alldeles lätt att följa. En förälders olämplighet som vårdnadshavare bör inte förta styrkan av barnets åsikter. Däremot kan denna olämplighet medföra att barnets önskemål inte kan följas i målet. Hovrätten, däremot, anförde att faderns beteende undergrävde trovärdigheten av barnets viljeyttringar. Det synes också som att rätten ansåg att fadern inte förtjänade att barnet önskade bo hos honom. I NJA 1988 s. 448 ansågs en 13-årig pojke som under processen uttryckte olika önskningar, i och för sig ha uppnått den ålder och mognad för att hans åsikter skulle tillmätas stor vikt i vårdnadsfrågan. Eftersom han inte kunde anses ha uttryckt en bestämd uppfattning i målet ansåg HD dock att någon avgörande vikt inte kunde läggas vid pojkens uttalanden. I sammanhanget kan också NJA 1993 s. 666 nämnas, där frågan gällde överflyttning av vårdnaden (FB 6:8) om en 14-årig pojke som sedan 1årsåldern varit bosatt i familjehem. HD skrev att pojken uppnått en sådan ålder och mognad att stor hänsyn skulle tas till hans egen inställning till att vårdnaden flyttades över till familjehemsföräldrarna. Pojken, som vistats i familjehemmet största delen av sitt liv, uttryckte att han kände trygghet och gemenskap med familjehemsföräldrarna och att han såg deras hem som sitt eget. Det ansågs därmed vara bäst för pojken att vårdnaden, enligt hans önskemål, överflyttades till familjehemsföräldrarna. Även i frågan om umgänge mellan de biologiska föräldrarna och pojken tillmättes pojkens åsikter stor vikt i målet. Sammanfattningsvis har alltså hovrätterna och HD i flera mål beaktat barnens åsikter även före 1996 års reform om barns rätt att komma till tals infördes. Detta har i synnerhet skett i de mål där en förälder haft problem med till exempel missbruk eller kriminalitet eller på annat sätt varit olämplig som vårdnadshavare eller umgängesförälder, det vill säga i mål när det den lösning som barnet önskat överensstämde med vad som objektivt kunde ses som barnets bästa. Vad gäller frågan vid vilken ålder som barn skall ha rätt att påverka sin situation har i överrättspraxis ansetts att barn som fyllt 12 år och har en mognad som motsvarar åldern, också har uppnått den ålder då deras klart uttalade önskemål bör respekteras. Även yngre barns åsikter har dock tillmätts betydelse. I NJA 1981 s. 1225 respekterades ett 10-årigt barns önskan om att inte behöva umgås med sin far. I målet fanns uppgifter om att fadern utsatt barnet för misshandel och en barnpsykiatriker hade vittnat om att barnet skulle kunna fa psykiska skador av att tvingas till umgänge med fadern.s. 16
10.77 Hur har då överrätterna sett på frågan om barnet varit påverkat i sina ställningstaganden av en förälder? Det tycks inte finnas ingen uttalad policy från domstolarnas sida i denna fråga, utan det har skilt sig från fall till fall.s. 17
11.I målet om umgänge med en 12-årig flicka, NJA 1981 s. 753, utdömdes umgänge mot flickans uttalade vilja och trots hennes ålder, eftersom HD ansåg att flickans inställning hade sin grund i moderns påverkan.s. 18
12.I NJA 1992 s. 666 anförde rätten att det i målet hade framkommit uttalanden av den då 9-åriga flickan om att hon inte ville träffa sin far. Modern kunde dock inte, enligt rättens mening, åberopa dessa uttalanden till ursäkt för att hon motarbetat umgänge mellan far och dotter eftersom det var modema negativa inställning till fadern som påverkat dottern. Att flytta över vårdnaden till fadern skulle dock innebära en stor omvälvning för flickan med ovissa följder för henne. Det ansågs därmed inte vara till barnets bästa att flytta över vårdnaden till fadem.s. 18
13.I målet om Tarek, NJA 1992 s. 93, förekom också vissa uppgifter om påverkan från faderns sida. Det diskuterades inte av majoriteten i HD men däremot av justitierådet Gad (skiljaktig) som ansåg att två brev från Tarek som fadern åberopat i målet innehöll formuleringar som måste ha skrivits under medverkan av en vuxen person. Breven innehöll bland annat uttalanden om att Tarek aldrig mer ville se sin mor. Därmed ansåg justitierådet Gad att ingen vikt skulle läggas vid brevets innehåll.s. 18
14.I RH 1986:148 var det oklart om barnet var påverkat i sina åsikter, men hovrätten ansåg att fadern utnyttjade sin dotters lojalitet mot honom och att modem därför var den lämpligaste vårdnadshavaren. Det förefaller som att HD och hovrätterna i och för sig inte helt förkastade barnens åsikter när det fanns misstankar om påverkan men att dessa misstankar ändå medfört att man inte lagt samma vikt vid barnens åsikter som man annars skulle ha gjort.s. 18
1996 års reform om barns rätt att komma till tals
1.Vid 1996 års reform om bams rätt att komma till tals infördes en skyldighet för domstolen att i mål och ärenden om vårdnad och umgänge ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.196 Ändringen gjordes för att särskilt markera att barnets åsikter är en viktig omständighet vid den prövning som skall göras i vårdnadsavgöranden och för att få en ökad samstämmighet med barnkonventionen.s. 18
2.78 I propositionen om barns rätt att komma till tals (1994/95:224) uttalades att det numera är självklart att barnets bästa står i centrum i de lagregler som nära berör barn. För att barnets bästa verkligen skall kunna tillgodoses i mål och ärenden som rör barn är det viktigt att barnet ges möjlighet att komma till tals. I detta avseende hade reglerna kritiserats bland annat när det gäller barnets ställning i processer om vårdnad och umgänge. Det uttalades vidare att det är viktigt att barnets egen uppfattning och egna önskemål kommer fram och blir beaktade i processen, för att domstolen skall få en uppfattning om vad som är bäst för barnet En allmän utgångspunkt bör vara att hänsyn tas till barnets vilja alltefter vilken ålder och mognad som barnet uppnått. Trots denna inledande deklaration var lagstiftaren tveksam om barn verkligen är kompetenta nog att ges medbestämmanderätt i de aktuella frågorna och uttalade att:s. 18
3."Vad som är barnets verkliga vilja kan dock vara svårt att veta. Barnet kan pås. 19
4.olika sätt påverkas till en viss inställning och barnets inställning kan förän-s. 19
5.dras från dag till dag. Det är därför viktigt att det som barnet ger uttryck förs. 19
6.bedöms med sakkunskap och med hänsyn tagen till omständigheterna i dets. 19
7.enskilda fallet.”197 Uppgiften att höra barnet lades på socialnämnden. Den som verkställer en utredning om vårdnad, boende och umgänge skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten (FB 6:19 st. 4). Utredaren skall träffa barnet och ställa frågor som kan ge kunskap om barnets inställning. Det är utredarens uppgift att, på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till barnets ålder, bedöma om barnet bör tillfrågas om sina synpunkter. Utredaren skall uppträda med varsamhet och respekt för den lojalitetskonflikt som barnet befinner sig i. Barnet får inte heller pressas på synpunkter. I utredningen bör framgå sådana observationer som utredaren kunnat göra och som kan ge en bild av barnets inställning. Eventuella uttalade ståndpunkter från barnets sida bör noteras, varvid utredaren bör ange vilken betydelse som enligt dennes mening skall tillmätas barnets uttalanden. Har det, enligt utredaren inte varit lämpligt att fråga barnet, bör detta och skälen därtill anges.198 Det underströks i propositionen att en vårdnadsutredning som inte innehåller uppgifter om barnets åsikter måste betraktas som ofullständig, något som i sin tur medför svårigheter för domstolen att beakta barnets vilja i tillbörlig mån. Är det fråga om mycket små barn ansågs dock att det saknas anledning för domstolen att närmare efterforska deras vilja. I förarbetena är det således entydigt att barn skall få komma till tals i vårdnadsutredningen när en sådan görs.199 Undantag från detta får endast skes. 19
8.79 när barnet är mycket ungt eller särskilt känsligt det vill säga när det är olämpligt för barnet att bli hörd av utredaren.200s. 19
9.Vad gäller då i en situation då barnets vårdnadshavare motsätter sig att socialnämnden samtalar med barnet?201 Detta diskuterades av LVUutredningen i SOU 2000:77. Utredningen uttalade att det av allmänna rättsgrundsatser torde följa att barnet, om han eller hon i stort sett förstår vad saken gäller, självt avgör om han eller hon vill tala med socialnämnden eller inte. Är det fråga om ett yngre barn och bedöms barnet och vårdnadshavaren motstridiga intressen kan en god man tillsättas för barnet enligt FB 11:2 st. 3. Den gode mannen kan sedan i sin tur samtycka till samtalet.202s. 20
10.Reglerna om att barnens åsikter skall efterforskas, innebär inte att barnen i högre grad än förut, skall höras personligen inför rätten. Möjligheten att göra så enligt FB 6:19 st. 5 kvarstår dock men man har inte avsett att stadgandet skall tillämpas i högre utsträckning efter reformen än före densamma. Istället understryker man i propositionen om barns rätt att komma till tals att de uttalanden som gjordes vid regelns tillkomst om att stadgandet skall tillämpas med återhållsamhet (se vidare kapitel 2.4.2.1) alltjämt äger full giltighet och att barnets vilja istället bör säkerställas på annat sätt.203s. 20
11.I propositionen ansågs det inte lämpligt att fastställa hur gammalt ett barn skall vara för att höras. Det bör istället ankomma på vårdnadsutredaren att i varje enskilt fall göra en bedömning av barnets mognad i det hänseendet. Barnets åsikter skall klarläggas om det inte är olämpligt. Det är inte lämpligt att försöka fa fram en inställning hos ett barn som inte är gammalt eller moget nog att ha en egen åsikt. Även i andra situationer då barnet är mycket ungt kan det vara olämpligt att efterforska barnets åsikter. Det kan vara fallet om barnet är särskilt känsligt och dess huvudsakliga inställning är känd genom annan utredning.204s. 20
12.Huvudregeln är alltså att barnet skall höras i den fullständiga vårdnadsutredningen när det görs en sådan i målet. Införandet av reglerna om barns rätt att komma till tals medför dessutom att barnet numera bör ges tillfälle att höras även i andra utlåtanden som kan förekomma under handläggningen av ett vårdnadsmål. Detta innebär att barnet har rätt att höras även inför de snabbyttranden som socialnämnden avger enligt FB 6:20 inför ett interimistiskt beslut.205 Det är dock inte meningen att barnets inställning skall utrönas på samma noggranna sätt som inför ett sådant yttrande som inför en fullständig vårdnadsutredning. Det uttalas i propositionen att i de upplysnin-s. 20
13.80 gar som socialnämnden lämnar inför ett sådant beslut bör barnets inställning anges, om det är möjligt och lämpligt. Eftersom ingen egentlig utredning kan göras inför ett sådant beslut kan barnets vilja dock inte utredas och redovisas lika utförligt som i en fullständig utredning. Bestämmelserna innebär dessutom att domstolen skall ta hänsyn till barnets åsikter i ett interimistiskt beslut.206 Dessa bestämmelser innebär också att domstolen har det yttersta ansvaret för att se till att barnet har givits möjlighet att närmare redovisa sin inställning i de utlåtanden och utredningar som gjorts under handläggningen av målet. Det understryks också i motiven till lagstiftningen att en utredning bör kompletteras av domstolen, om det visar sig att det inte finns tillräckligt underlag för att ta hänsyn till barnets åsikter.207 Däremot menade man i propositionen att det inte är lämpligt att barnen kom till tals vid föräldrarnas samarbetssamtal. Detta eftersom dessa samtal främst syftar till att föräldrarna skall komma överens i frågor om vårdnad och umgänge. Det uttalades att det mot den bakgrunden är mindre lämpligt att den som anordnar samarbetssamtal också skall ha uttrycklig skyldighet att utreda barnets inställning.208 Några år senare började ett delvis annat synsätt på frågan huruvida barn skall få komma till tals vid samarbetssamtal träda fram. Vårdnadstvistutredningen konstaterade i sitt betänkande att barn mycket sällan far delta vid samarbetssamtal och menade att denna ordning inte var tillfredsställande. Utredningen föreslog att detta förhållande skulle ändras så att ett bam som är tillräckligt moget och vill ge sin syn på frågor om vårdnad, boende och umgänge far tillfälle att göra detta. Man föreslog också att det skall utarbetas metoder för hur barnet skall informeras och få möjligheter att komma till tals.209 Socialstyrelsens rekommenderar socialnämndens samtalsledare att i sin bedömning av om samtalet bör inkludera även bamet, utgå ifrån barnets ålder och mognad och barnets behov av information och av att fa berätta om sin situation. Socialstyrelsen anser också att det i de fall där föräldrarnas konflikt inte är djup, kan räcka med att föräldrarna beskriver barnens situation för samtalsledaren. I andra fall rekommenderas handläggaren att ha en direktkontakt med barnet för att barnet skall kunna komma till tals och bli synligt i beslut som rör dess vardag. Det är viktigt, påpekar Socialstyrelsen, eftersom föräldrar i kris kan vara alltför upptagna av sitt för att ha förmåga att se barnets reaktioner och behov.210s. 20
14.81 Vad gäller då när föräldrarna under processen når enighet i fråga om vårdnad och umgänge? I propositionen anslöt man sig till den tidigare tagna ståndpunkten att när föräldrarna är ense skall den lösning som de valt i allmänhet antas vara bäst för barnet. Det uttalades att det sällan finns anledning att ta reda på barnets inställning när föräldrarna är ense, men trots det bör även i dessa fall den grundprincipen gälla att rätten skall ta hänsyn till barnets vilja. Skulle det undantagsvis komma fram att barnet bestämt motsätter sig den lösning som föräldrarna kommer överens om, är det ett skäl till att närmare undersöka om överenskommelsen verkligen är till barnets bästa.211s. 21
15.I sammanhanget skall också nämnas att det enligt stadgandet i FB 6:2 b bör åligga socialnämndens utredare att då föräldrar skriver avtal om vårdnad, boende och umgänge klarlägga barnets åsikter. Det förekommer dock olika tolkningar av i vilken omfattning barnets skall höras inför föräldrarnas avtalsskrivande. Socialstyrelsen anser att handläggaren bör bilda sig en uppfattning om barnets inställning utifrån samtal med föräldrarna. Om det, efter samtalet, återstår oklarheter, bör handläggaren, om det är lämpligt, tala med barnet självt.212 Det har dock också framförts att barnet bara behöver höras när det framkommit särskilda omständigheter, till exempel om att barnet motsätter sig den lösning som föräldrarna kommit överens om.213 Utgår man istället från den absoluta rätt att höras som barnet har enligt artikel 12 i barnkonventionen kan det nog argumenteras för att en sådan tolkning är väl snäv och att det borde läggas mer vikt vid att höra barnet personligen.s. 22
16.Förarbetena till barns rätt att komma till tals ger ingen ledning om hur man tänkt sig att hörandet av barnet, rent praktiskt, skall gå till mer än att man tycks utgå ifrån att personliga samtal skall ske mellan utredaren och barnet. Socialstyrelsen tar dock relativt utförligt upp frågan. Utredaren rekommenderas att träffa barnet inledningsvis i hemmiljö hos båda föräldrarna för att avsluta med ett möte på mer neutral plats, exempelvis i socialtjänstens lokaler. Vid det sistnämnda mötet är det tydligt markerat att föräldrarna endast skall följa med barnet till mötet, inte närvara vid samtalet.214 Barnet har, eftersom det inte är part, inte någon rätt att få ta del av vårdnadsutredningen innan den ges in till domstolen (se vidare kapitel 3.3). Socialstyrelsen förordar dock att barnet skall informeras om ett vad utredaren kommit fram till i utredningen, och man framhåller att även små barn som inte helt förstår sammanhanget ändå kan ha en behållning av detta. Barnen bör också erbjudas uppföljningssamtal efter det att domstolen har avkunnat dom (SoL 5:1).s. 22
17.82 Vilken vikt skall då läggas vid barnets åsikter? I lagtexten i föräldrabalken (6:2 b) anges att domstolen vid sitt avgörande skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Barnet skall sålunda ges ett ökat inflytande med åldern vilket beskrivs i propositionen som att det normalt skall fästas mer avseende vid de äldre barnens inställning än till de yngre barnens. Domstolen behöver inte heller, enligt förarbetena, fasta något avseende vid ett litet barns åsikter när barnet inte har någon uttalad uppfattning.215 Däremot uppmärksammas inte särskilt hur domstolen skall förhålla sig till ett äldre barn med vacklande inställning. I praxis har man dock ansett att det inte behöver fastas något avseende vid barnets åsikter när barnet vacklat i sina åsikter och önskemål.s. 22
Praxis efter 1996 års reform
1.År 1995 fattades ett uppmärksammat avgörande av HD i NJA 1995 s. 398 om vårdnaden om en 13-årig flicka. Domen är avfattad innan lagreglerna om barns rätt att komma till tals trädde i kraft, men vid avgörandet beaktades dock dessa bestämmelser uttryckligen av domstolen. Domen medförde dessutom att barnets inflytande i vårdnadsprocesser ytterligare förstärktes, vilket diskuteras i påföljande avsnitt. Omständigheterna i målet var följande: I den aktuella familjen fanns två barn, Daniel 17 år och Maria 13 år. I början av 1990-talet försämrades relationerna i familjen och det uppstod en blockbildning mellan mor och son samt mellan far och dotter. Fadern ansökte om äktenskapsskillnad år 1993 och yrkade samtidigt om vårdnaden om dottern. Fadern uppgav inför tingrätten att flickan, som nu var bosatt hos honom, under inga omständigheter ville träffa modern och att flickan mått bra sedan hon kommit ifrån sin mor och bror. Fadern hade, enligt egen uppgift, försökt få dottern att åtminstone tala med modern men hon hade vägrat. Maria ville inte heller träffa sin bror. Modern uppgav i sin tur att fadern försökte fjärma henne och sonen Daniel från Maria. Hon och dottern hade aldrig förut haft några kontaktproblem. I tingsrätten hördes Marias bror och Maria själv fick komma till tals genom en videoinspelning av ett samtal mellan henne och faderns ombud. Socialnämnden ansåg att Maria tydligt hade uttryckt att hon önskade bo hos fadern. Utredarna hade dock upplevt att faderns starkt påverkat flickan, men att det inte framkommit något som skulle tyda på att någon av föräldrarna skulle vara olämplig som vårdnadshavare. I den barnpsykiatriska utredningen poängterades att det var mycket viktigt att Maria hade kontakt med båda föräldrarna. Tingsrätten gav modern vårdnaden om båda barnen. Detta eftersom domstolen bedömde att fadern saknade intresse av att dottern skulle ha ett fungerande umgänge med modern. Domstolen framhöll dock att man med tanke på Marias ålder måste ta hänsyn till hennes önskemål vid val av vård-s. 23
2.83 nadshavare. Maria befann sig dock i en utvecklingsfas där det var viktigt att hon efter föräldrarnas skilsmässa hade en fungerande kontakt med den förälder som inte har vårdnaden och med sin bror. Rätten grundade således sin bedömning av vem som var mest lämplig som vårdnadshavare dels på att bam behöver en god och nära kontakt med båda sina föräldrar, dels på barnets egen vilja. Tingsrätten ansåg dock att principen om barnets bästa måste ges förtur i förhållande till barnets egna önskemål. Att Maria ansågs vara starkt påverkad av fadem i sina åsikter tillmättes antagligen också relevans av domstolen. I hovrätten framkom att Maria fortfarande bodde hemma hos fadern. Modem hade, utan resultat, sökt verkställighet av domen. Ingen kontakt hade efter tingsrättens dom förekommit, vare sig mellan Maria och modem eller mellan fadem och Daniel. Maria hördes i föräldrarnas utevaro. Närvarande var rätten samt föräldrarnas ombud. Hon berättade utförligt, efter frågor från ombuden och rätten, om sin livssituation, relationen till föräldrar och kamrater och sin skola och sina fritidsintressen.216 När det gällde frågan om vårdnaden vidhöll hon sin önskan om att hon ville bo med fadern. Rätten ansåg dock att Maria verkat mycket pressad vid förhöret. I domskälen uttalades att det stod alldeles klart att hon i ”betydande utsträckning har förträngt viktiga delar av sig själv”. Hennes mycket starka avståndstagande från modem var helt i avsaknad av nyanser. Maria hade också på vissa frågor haft uppenbara svårigheter att närmare ange skälen till sitt avståndstagande. Hovrätten betonade att det avgörande för vårdnadsfrågan var Marias bästa, hennes nära och goda kontakt med båda föräldrarna samt, med tanke på Marias ålder, hennes egen uppfattning. Domstolen anförde att Marias uttalade vilja inte gick att ta miste på. Frågan var emellertid om Marias uttalanden verkligen i djupare mening återspeglade hennes önskemål och hennes behov. Det var, enligt rättens mening, uppenbart att Maria stod under mycket starkt inflytande av fadern. Av dessa skäl ansåg domstolen att man inte kunde fästa någon avgörande vikt vid Marias egen uttalade vilja. Istället skulle det avgörande vara vem av föräldrarna som kunde tillgodose en fungerande kontakt för Maria med dem båda och där fanns det ingen tvekan om att det var modem som var bäst lämpad för detta. Vad gällde fadem uttalade rätten att denne inte tagit sitt vuxenansvar som förälder och att han saknade förmåga att bortse från sin egen konflikt med modem. Modem gavs vårdnaden om Maria.s. 23
3.HD däremot uttalade i sina domskäl att Maria, som då uppnått en ålder av 13 år och hade en mognad som motsvarade hennes ålder vid åtskilliga tillfällen klart och otvetydigt förklarat att hon önskade att fadem skulle ha vårdnaden om henne. Även om faderns lämplighet kunde ifrågasättas menade HD att en lösning enligt Marias bestämda vilja inte kunde antas med-s. 24
4.84 föra bestående fara för hennes hälsa eller utveckling på det sätt som sägs i FB 6:7. Med hänvisning till detta gav HD fadern vårdnaden om Maria.217 HD ansåg således att ett äldre barns bestämda åsikt kan väga tyngre än den lösning som objektivt sett kunde antas vara till barnets bästa. Barnet gavs därmed, om än inte obegränsad, rätt till självbestämmande i frågan om vårdnaden. Ribban för barns självbestämmanderätt i vårdnadsfrågor lades också högt av HD. Barnets åsikter skall respekteras om detta inte medför en sådan risk för barnets hälsa och utveckling att vårdnaden enligt FB 6:7 skulle kunna överflyttas till en annan person. Detta utslag innebär alltså en kraftig förstärkning av graden av äldre barns inflytande över avgöranden om vårdnad.218 Johanna Schiratzki har uttalat att kriterierna i FB 6:7 uttrycker en minimistandard för vad en vårdnadshavare kan tillåta sig utan att förlora vårdnaden.219 Efter HD:s avgörande kan nu konstateras att dessa kriterier också sätter gränsen för när barnens önskemål om vårdnadshavare inte kan efterkommas. Dessutom förefaller det som att HD har frångått tidigare praxis i frågan om vilken vikt som skall läggas vid barnets åsikter när barnet varit påverkat i sina åsikter av en av föräldrarna, genom att - trots att sådan påverkan synes ha förekommit - lägga stor vikt vid barnets åsikter.s. 24
Barns rätt till inflytande förstärks år 1998
1.Den förstärkning, som bildades i praxis, av graden av barns inflytande kom också att återspeglas i lagstiftningen. I samband med att Vårdnadstvistutredningens förslag infördes år 1998 ändrades utformningen av reglerna om barns rätt att komma till tals. Bestämmelsen är numera införd i paragrafen FB 6:2 b med följande lydelse "vid avgörande enligt detta kapitel av frågor som, rör vårdnad, boende och umgänge skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad". Även bestämmelsen oms. 25
2.85 barnets bästa flyttades till inledningen i sjätte kapitlet och återfinns nu i FB 6:2 a.s. 25
3.Vårdnadstvistutredningen föreslog i sitt betänkande att bestämmelsen om barns rätt att komma till tals skulle slås samman i en paragraf med bestämmelsen om barnets bästa.220 Detta ansåg dock inte Lagrådet vara lämpligt utan förordade istället en annan utformning för att mer efterlikna barnkonventionens metodik. Lagrådet motiverade detta enligt följande:s. 26
4.”1 [den av vårdnadstvistutredningens föreslagna, författarens kommentar] 2 as. 26
5.§ anges vissa omständigheter som är avsedda att beaktas vid bedömningen avs. 26
6.vad som är bäst för bamet. Till dem hör också barnets vilja med beaktande avs. 26
7.barnets ålder och mognad. I FN:s barnkonvention behandlas dessa frågor, oms. 26
8.barnets bästa och barnets egen vilja i skilda bestämmelser. Enligt art. 3 skalls. 26
9.bamet bästa komma i främsta rummet vid alla frågor som rör bam. Enligt art.s. 26
10.12 skall bam ha rätt att uttrycka sin mening i alla frågor som berör det ochs. 26
11.barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder ochs. 26
12.mognad. Konventionen far dock ses som en helhet; vid bedömningen avs. 26
13.barnets bästa skall alltså hänsyn tas bl.a. till barnets rätt att komma till tals.s. 26
14.Nu gällande bestämmelser i föräldrabalken om barnets vilja (6 kap. 10 d §s. 26
15.och 15 § fjärde stycket) synes behandla principen om hänsynen till barnetss. 26
16.bästa som fristående. Särskilt tydligt är detta ifråga om 10 d §, som infördes is. 26
17.syfte att den grundläggande principen om barnets rätt att komma till tals is. 26
18.frågor som rör deras person skall framgå direkt av lagtexten. I rättsfallet NJAs. 26
19.1995 s. 398 har HD vid valet av vårdnadshavare för en 13-årig flicka tagits. 26
20.hänsyn till barnets bestämda vilja. HD uttalade därvid att även om fadernss. 26
21.lämplighet som vårdnadshavare kunde ifrågasättas av olika skäl, var förhål-s. 26
22.landena inte sådana att en lösning i enlighet med flickans bestämda viljas. 26
23.kunde antas medföra bestående fara för hennes hälsa eller utveckling på sätts. 26
24.som sägs i 6 kap. 7 § FB. Det är alltså här fråga om en princip, som särskilt is. 26
25.fråga om äldre barn ger uttryck för respekt för barnets person och egenart (jfrs. 26
26.6 kap. 1 §), låt vara att den är underordnad hänsynen till barnets bästa på sås. 26
27.sätt att starka kontraindikationer kan tvinga domstolen att gå emot barnetss. 26
28.vilja även om det nått en viss grad av mognad. Lagrådet förordar därför atts. 26
29.bestämmelsen ges en fristående placering.”221 Lagrådets förslag innebar således i likhet med HD:s dom i NJA 1995 s. 398 en kraftig förstärkning av graden av inflytande som barnet skall ges över de beslut om vårdnad, boende eller umgänge som skall fattas. HD använde sig av rekvisiten i FB 6:7 som yttersta begränsning av barnets bestämmanderätt medan Lagrådet talar om att det behövs starka kontraindikationer för att domstolen inte skall beakta ett äldre barns åsikter i ett vårdnadsmål. Sammantaget anser både Lagrådet och HD att barnet bör ha en roll som aktör i processen med hög grad av, men inte obegränsad, bestämmanderätt.s. 26
30.I den påföljande propositionen, prop. 1997/98:7, följdes Lagrådets förslag såtillvida att bestämmelserna om barnets bästa och barnets rätt att komma tills. 26
31.86 tals placerades i varsin paragraf i kapitel 6. I specialmotiveringen till paragrafen användes dock en annan motivering än den som Lagrådet använt. Bestämmelsens fristående placering sades i propositionen markera att:s. 26
32."barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen avs. 27
33.barnets bästa utan ibland bör beaktas fristående från den bedömningen. ...s. 27
34.Frågor om vårdnad, boende och umgänge skall alltid avgöras efter vad som ärs. 27
35.bäst för barnet. Men man kan tänka sig en situation där det är mycket svårt atts. 27
36.avgöra vad som är bäst for bamet och där barnets vilja bör såsom friståendes. 27
37.omständighet bli avgörande for domstolens ställningstagande."222 Den formulering som användes i specialmotiveringen är olycklig då den ger vid handen att barnets åsikter skall beaktas som fristående omständighet endast när det annars inte går att avgöra vad som är bäst for barnet.223 Skall denna formulering tolkas enligt ordalydelsen innebär den alltså ett annat förhållningssätt till barnets roll som deltagare än den som Lagrådet förordat. Den skrivning som används i specialmotiveringen är kortfattad och det framgår inte heller om den distinktion som gjordes gentemot Lagrådets yttrande var en medveten forändring. Det är därför inte osannolikt att anta att denna begränsning inte särskilt åsyftades av lagstiftaren.224 Det är möjligt att det istället är den använda exemplifieringen som är illa vald och som ger ett missvisande resultat. Exemplet synes inte heller vara i samstämmighet med vad som sades i tidigare avsnitt i propositionen.225 Slutsatsen bör således enligt min mening vara att det är Lagrådets förhållningssätt till äldre barns självbestämmanderätt som skall anses återspegla den nuvarande hållningen till barnets roll som deltagare.s. 27
Nyare praxis
1.Hovrätterna har efter HD:s avgörande (NJA 1995 s. 398) diskuterat vilket inflytande barn skall ha i frågor om vårdnad i ytterligare två refererade mål. I RH 1998:2 tog hovrätten vid valet av vårdnadshavare för ett 11-årigt barn hänsyn till dennes bestämda vilja. Barnet, Christopher, hade varit bosatts. 27
2.87 hos modern sedan han var 6 år gammal men önskade nu flytta till fadern. Modern hävdade att pojken var för ung och omogen för att hans åsikter skulle tillmätas någon avgörande betydelse i frågan om hans boende.s. 27
3.Tingsrätten framhöll också att det klart framkommit i målet att Christopher önskade flytta till fadern. Eftersom en flytt skulle medföra byte av skola, nya kamrater och mindre kontakt med syskonen kunde det enligt tingsrättens mening ifrågasättas om Christopher kunde överblicka dessa konsekvenser. Tingsrätten ansåg att pojken inte hade uppnått en sådan ålder och mognad att hans synpunkter kunde tillmätas någon avgörande betydelse i vårdnadsfrågan.s. 28
4.Fadern överklagade tingsrättens dom och Svea hovrätt diskuterade utförligt vilken betydelse som skulle tillmätas barnets önskemål. Eftersom Christopher fyllt 11 år ansåg hovrätten att han nått en sådan ålder att det inte gick att bortse från hans önskemål om var han skulle bo. Hovrätten ansåg istället att ett byte av miljö inte alltid kunde ses som en nackdel för barnet. Rätten uttalade att ett sådant byte även kan, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, ha sådana positiva effekter att det överväger olägenheterna med en flyttning. Vårdnadsutredaren hade beskrivit Christopher som ett barn med mycket stor social kompetens och som ovanligt moget för sin ålder. Mot bakgrund av detta fann hovrätten att allt talade för att Christopher var medveten om de konsekvenser som ett byte av skola och kamrater skulle medföra och att han i det avseendet väl skulle klara en sådan förändring. Däremot fanns det tvivel om huruvida han förstod konsekvenserna av att flytta från syskonen. Möjligheten till en nära kontakt med fadern övervägde dock enligt hovrättens mening. Fadern fick därmed vårdnaden om Christopher.s. 28
5.Diskussionen i målet handlade främst om huruvida barnet hade förstått konsekvenserna av sina önskemål. Barnet i målet hade uppenbarligen varit behjälpt av de regler om att få rätt till information som nu föreslås införas i föräldrabalken. Barn skall också ha rätt att få konsekvenserna av varje möjligt avgörande förklarat för sig (se avsnitt 3.6.1.4). Domstolarna hade om pojken haft tillgång till dessa rättigheter inte behövt ha några tvivel om huruvida Christopher hade förstått konsekvenserna av ett avgörande eller inte, enligt hans önskemål.s. 28
6.I RH 1999:74 var frågan vem av föräldrarna som skulle ha vårdnaden om 10-åriga, Angelica, som under de senaste fyra åren bott hos modern, som under denna tid saboterat faderns umgänge med flickan. När modern var närvarande visade Angelica motvilja mot att träffa fadern. Var modern däremot inte närvarande vid samtalet gav barnet uttryck för motsatt uppfattning.s. 28
7.Hovrätten uttalade att alldeles oavsett vilken betydelse som, det med hänsyn till Angelicas ålder och mognad, kunde böra fästas vid hennes egen vilja fanns det inte någon grund för att anta annat än att hon önskade ha en god kontakt med sin far. Då modern utan godtagbara skäl hade motarbetat um-s. 28
8.88 gänge överflyttades vårdnaden om Angelica till fadern. Barnet i målet hade inte framfört något klart ställningsstagande och i enlighet med tidigare praxis togs ingen hänsyn till de viljeyttringar som flickan avgivit.226 Vidare har hovrätterna i några opublicerade mål lagt stor tyngd vid barns åsikter i frågor om umgänge. Överrätterna tycks numera lägga stor vikt även vid något yngre barns åsikter. Bland annat ansåg Svea Hovrätt i ett mål från år 2000 att en 9-årig flickas önskan om att inte behöva ha umgänge med sin far vara avgörande för målets utgång. Flickans vägran hade sin grund i rädsla för fadern och för att han skulle föra bort henne till sitt eget hemland.227 Går det då att utläsa några förändringar i hovrätternas och HD:s praxis om barns rätt till inflytande efter 1998 års ändring? I de umgängesmål där barnens åsikter har tillmätts stor betydelse fanns det, även objektivt sett, skäl som talade för en sådan lösning och frågan om vilken betydelse barns åsikter skall tillmätas har i dessa mål inte ställts på sin spets. I målet om den 11åriga Christopher (RH 1998:2) saknades dock objektiva skäl för att tillmötesgå hans önskemål om att fa byta boförälder och därmed bryta kontinuitet i boende. Domstolen biföll, trots detta, barnets önskan och ansåg uppenbarligen att pojken nått den ålder där barn numera anses ha i stort sett en självbestämmanderätt.228 De senaste avgörandena tyder på att överrätterna lägger avgörande vikt vid allt yngre barns åsikter, även när barnets önskemål strider mot vad som i allmänhet brukar anses vara till barns bästa. I likhet med tidigare praxis tycks domstolarna kräva att barnet har uttryckt en bestämd åsikt för att dess åsikter skall tillmätas betydelse i målet.s. 28