1.Även om såväl departementschefen i propositionen till 1970 års marknadsföringslagstiftning och inför senare lagstiftningsreformer som MD i sin praxis tydligt slagit fast att MD inte skall uttala sig i fråga om immaterialrättigheter, är det uppenbart att den bedömning som MD har företagit i fråga om vilseledande om kommersiellt ursprung och renommésnyltning ändå är av känneteckensrättslig karaktär eller har företagits med känneteckensrättsliga förtecken. En annan sak är naturligtvis att MD inte bör förbjuda ett förfarande enbart på den grund att det utgör varumärkesintrång. Även om MD gör en väsentligt __________s. 101
2. Se prop. 1994/95:123 s. 58.s. 101
3. Mål C-299/99 (Philips).s. 101
4. SOU 1966:71 s. 246; jfr prop. 1970:57 s. 71 f.s. 101
5. Se bl.a. MD 1990:2 (Bobcat) och MD 1990:5 (Aloe).s. 101
6. Se domstolens uttalande i MD 1988:6 (Klorin I), MD 1990:2 (Bobcat), MD 1990:5 (Aloe) och MD 1987:12 (Inteckningsbörsen); jfr Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 172. 148 friare bedömning än vad en allmän domstol i ett varumärkesintrångsfall skulle göra, tar ju domstolen ställning till såväl särprägel / särskiljningsförmåga och inarbetning / kännedom som förväxlingsrisk / förväxlingsbarhet. Genom inarbetningen får originalföremålet, på samma sätt som ett varumärke, en secondary meaning, som skapar en koppling – association – mellan kännetecken och dess kommersiella ursprung. Det förvärvar särskiljningsförmåga. Inarbetningen ger, på samma sätt som enligt varumärkesrättens inarbetningsskydd för ett egenvärde – goodwill – och det är det som är åtråvärt för tredje man att utnyttja. Intressant i sammanhanget är hur EG-domstolen på ett helt annat sätt än svenska domstolar känner sig fri att i avgöranden om tolkning av marknadsrättsliga harmoniseringsdirektiv referera till grundsatser som slagits fast i avgöranden om tolkning av varumärkesdirektivet. Här kan som exempel tas det s.k. ägg-avgörandet, där domstolen i fråga om bestämningen av den tänkte reklammottagaren hänvisade till en rad varumärkesrättsliga avgöranden. I Toshiba-avgörandet uttalade domstolen sig också på ett sätt, som närmast leder in i känneteckensrätten, när den konstaterade att den konkurrerande leverantörens varumärke och dennes produkters särart kunde presenteras på ett sådant sätt att någon förväxling eller sammanblandning inte var möjlig, vare sig mellan nämnda tillverkare och den konkurrerande leverantören eller mellan deras respektive produkter (p. 58). Rättsutvecklingen, särskilt i fråga om otillbörlighetsgrunden renommésnyltning, väcker ett antal principiellt viktiga spörsmål. För det första är det intressant hur det marknadsföringsrättsliga skyddet mot otillbörlig renommésnyltning under senare år __________s. 101
7. Jfr Nordell i NIR 1998 s. 227.s. 109
8. Mål C-210/96 16 juli 1998 (Gut Springenheide och Tusky).s. 109
9. Mål C-362/88 (GB-INNO-BM), mål C-238/89 (Pall), mål C-126/91 (Yves Rocher), mål C-315/92 (Verband Sozialer Wettbewerb), mål C456/93 (Langguth), mål C-470/93 (Mars) (se ägg-avgörandets p. 30).s. 109
10. Mål C-112/99 (Toshiba).s. 109
11.149 kommit att utvecklas till något av ett materiellt och effektivt känneteckensskydd. Det verkar ju i praktiken, på samma sätt som varumärkesrätten, som ett skydd för företagens investeringar i identitet – goodwill.s. 110
12.För det andra är det väl uppenbart idag att regeringens huvudargument mot att föra in otillbörlighetsgrunden renommésnyltning i lagens direktsanktionerade område, att det inte skulle vara möjligt att med ledning av MDs knapphändiga praxis mer konkret utforma ett sådant förbud (jfr ovan s. 33 ff.), knappast längre är hållbart i ljuset av den praxis som kommit att utvecklas. Tvärtom borde det idag vara ganska lätt att genom en uttrycklig förbudsbestämmelse tydligt ange det område som domstolens praxis kommit att precisera som renommésnyltning.s. 110
13.Då kunde man kanske, för det tredje, ha väntat sig att något sådant också skulle ha skett i och med implementeringen av direktivet om jämförande reklam. Det ger ju en väldigt vid definition av vad som skall anses vara jämförande reklam, så att, i vart fall enligt min mening, alla renommésnyltande angrepp på en konkurrent bör anses kunna falla inom det vidare begreppet: All renommésnyltning bör väl kunna uppfattas som en i vart fall indirekt jämförelse med en eller flera konkurrenter. I det perspektivet blir den snäva tolkning av konkurrentförhållandet som MD anlagt främst i MD 2002:20 (Champagnesmak) närmast att anse som ett steg tillbaka. Den förpassar en rad marknadsföringsåtgärder som inbegriper renommésnyltning och kanske även misskreditering till det område som sanktioneras endast genom generalklausulen i 4 § första stycket och 14 § första stycket MFL.s. 110
14.Därmed kan man, för det fjärde och slutligen, ställa sig frågan vad det ger för näringsidkarna att renommésnyltning fortsatt blir åtkomlig endast enligt generalklausulen. Sett till __________s. 110
15. Prop. 1994/95:123 s. 76. 150 skydds- och intrångsstrategier ger detta en, vid närmare eftertanke, ganska orättvis skevfördelning beroende på hur marknadsföringsåtgärder och de marknadsförda produkterna är beskaffade rent tekniskt.s. 110
16.Skillnaden mellan sanktionerna enligt generalklausulerna och de direktsanktionerade åtgärderna ligger främst i att de senare ger möjlighet till skadestånd och marknadsstörningsavgift. Marknadsstörningsavgiften bör vara av marginell betydelse i konkurrentförhållanden. Naturligtvis är ett effektivt förbud alltid eftersträvansvärt, men skadeståndsmöjligheterna vid goodwillskador är betydelsefulla och någon möjlighet till skadestånd finns som bekant i princip inte för otillbörliga marknadsföringsåtgärder, som endast faller under någon av generalklausulerna (se ovan s. 17).s. 111
17.Eftersom vilseledande marknadsföring kan åtkommas såväl enligt generalklausulen i 4 § första stycket MFL som enligt någon av de direktsanktionerade förbudsbestämmelserna, ges således möjlighet både till förbud och skadestånd. Detta medför att den otillbörliga marknadsföring, som sker genom annans vilseledande användning av produkt, förpackning eller kännetecken, ger åt näringsidkaren / känneteckenshavaren en väsentligt bättre ställning än den som blir utsatt endast för otillbörlig renommésnyltning i en marknadsföringskampanj, trots att goodwillskadan kan vara lika betydande.s. 111
18.Förbud har ju också en helt annan betydelse när det gäller produkt- och förpackningsefterbildningar, än i fråga om mer efemära utnyttjanden av annans renommé, t.ex. i fråga om reklamkampanjer, eftersom ett förbud mot marknadsföring av en förpackning eller en produkt så att säga sätter effektivt stopp för själva problemet och därtill i sig tillfogar efterbildaren betydande skada, särskilt om hans huvudverksamhet är marknadsföring av produkten i fråga. Då är förbud den sanktion som __________s. 111
19. Jfr Bernitz i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 423.s. 111
20.151 originaltillverkaren vill ta till. De mer paradoxala effekterna på detta område av det gällande svenska marknadsrättsliga systemet visar sig därmed kanske tydligast i Galliano II- och Hästens-avgörandena, där ett förbud mot marknadsföringen av de konkurrerande produkterna i princip kunde meddelas trots att marknadsföringen inte ansågs utgöra vilseledande produktefterbildning enligt 8 § MFL. Kanske hade Hemglass-avgörandet (jfr ovan s. 56 f.) mot denna bakgrund kommit att bedömas annorlunda idag. Eftersom det var fråga om marknadsföring av exakt samma produkt, på exakt samma marknad och med exakt samma typ av marknadsföringskanaler, så borde det väl falla under 8 a § MFL. Men varför skall vilseledande jämförelse genom renommésnyltning av produkter av samma slag kunna premieras framför en lika eller mer vilseledande marknadsföring av produkter av olika slag, där urvattningsrisken dessutom typiskt sett är större?s. 116
21.Länge har från näringslivet och inom doktrinen efterfrågats ett effektivt skydd mot illojal konkurrens i fråga om efterbildning och renommésnyltning. Med ovan angivna brister, kan konstateras att den svenska marknadsföringslagstiftningen klart tillhandahåller ett sådant skydd idag. I några fall kan kanske till och med ifrågasättas om skyddet inte sträcker sig för långt. Det är också en fråga om rättssäkerhet för det fall en näringsidkare som lagt ned väsentliga investeringar i en produkt eller marknadsföringsåtgärd tvingas ändra den eller helt upphöra med den. Till skillnad från immaterialrätten där definitionen och begränsningen av ensamrättens objekt avser att balansera ensamrätt och frihållning, något som har kommit att för__________s. 116
22. MD 1996:3 (Galliano II).s. 116
23. MD 2000:25 (Hästens I) och MD 2001:16 (Hästens II).s. 116
24. MD 1993:26 (Hemglass).s. 116
25. Se Bernitz, i Festskrift till Jan Hellner s. 115 samt Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 100 ff.s. 116
26. Jfr Bernitz i NIR 1996 s. 144. 152 tydligas i den harmoniserade varumärkesrätten, laborerar MD fortfarande i väsentlig grad med konsumentens förväxlingsrisk.s. 116
27.Några av MDs avgöranden från senare tid kan läggas till grund för en mer öppen diskussion om var gränserna för illojal konkurrens skall gå enligt dagens marknadsföringsrätt. Det gäller inte minst i ljuset av att processens indispositivitet och det övergripande konsumentintresset i praktiken framstår blott som en chimär.s. 117
28.Som utgångspunkt för diskussionen om gränserna för skyddet mot illojal konkurrens kan tas några exempel från praxis. Det första exemplet är MD 2001:26 (Falu rödfärg), där den aktuella marknadsföringen ansågs otillbörlig på grund av såväl vilseledande om faktiskt och kommersiellt ursprung som renommésnyltning. Särskilt iögonenfallande är domstolens begränsning av rätten att i näringsverksamhet använda ordet rödfärg. Sett i ett varumärkesrättsligt perspektiv är det väl svårt att finna något mer generiskt ord än rödfärg. Även Faluröd och Falurött är generiska beteckningar för en kulör. Ingen bör vara förhindrad att använda dem och att de skulle ha ett samband med Stora AB, torde heller inte ha någon förankring i det allmänna konsumentmedvetandet, eftersom färgen förknippas med det faktiska ursprunget i en gruva. Med samma gruva förknippas även falukorv.s. 117
29.Ett andra exempel kan vara MD 2002:28 (Santa Maria) och MD 2003:7 (Digestivekex). I båda dessa fall sträcker sig domstolens känneteckensbegrepp väldigt långt. Avgörandena visar på en trend som slogs fast redan i det äldre Knorr-avgörandet. Även om det finns starka skäl för att motverka efterbildningar av färgsättning och komposition av förpackningslayout, något som förvisso indikeras också av det nyinrättade självreglerande s.k. Varumärkesrådet, bör kanske en viss försiktighet anläggas __________s. 117
30. MD 1995:9 (Knorr).s. 117
31.153 när man närmar sig produktområden på vilka förpackningsutformningar ofta omfattar särskilda signalspråk. Särprägel bör då kanske på ett mer restriktivt sätt förbehållas produkter som tydligt avviker från mönster inom sådana produktområden. Ett förhållande, som över huvud taget inte berördes av MD i domskälen till MD 2003:7 (Digestivekex), var svarandepartens argumentation om hur sådana kex skildes ut från andra kex: Genom åren hade det, enligt svaranden, utbildats en standard på marknaden vad avsåg utformning av förpackningar för digestivekex. Förpackningarnas format fick anses vara funktionellt betingad. Merparten av alla digestivekex som såldes hade samma storlek och var förpackade i runda 400gramsförpackningar. Detta gjorde att majoriteten av de digestiveförpackningar som såldes var ca 18 cm. höga och med en diameter om ca 7 cm. Genomgående användes rött som signalfärg för sådana förpackningar. Detsamma gällde även för många utländska förpackningar varav vissa marknadsfördes i Sverige. Digestive var en generisk beteckning. Det var endast varumärket för digestivekex som var bärare av signaler om kommersiellt ursprung. En grundläggande brist i den svenska lagstiftningen är avsaknaden av ett generellt skydd mot illojal konkurrens. Förutom de öar som ges i annan speciallagstiftning såsom t.ex. företagshemlighetslagstiftningen, är den svenska lagstiftningen mot illojal konkurrens väsentligen begränsad till marknadsföringsåtgärder. Ett sista exempel från praxis, som visar på denna brist är det ovan (s. 56) berörda Hemglass-avgörandet. Även om processen där kom att fokusera på efterbildningsfrågan pekade kärandeparten (Hemglass) mycket tydligt på ett illojalt beteende från svarandens (Glassbilen) sida. En viktig bakomliggande omständighet, var nämligen att svaranden tidigare verkat som franchisetagare i Hemglass med egna glassbilar. __________s. 119
32. Jfr Bernitz i NIR 1996 s. 144.s. 119
33. MD 1993:26 (Hemglass). 154s. 119
34.Ett åtagande som franchisetagare var att upprätta egna turlistor inom trafikerade områden. Franchiseavtalet hade visserligen inte reglerat vem som skulle ha rätten till turlistorna vid avtalets upphörande, men det ligger väl hur som helst nära till hands att uppfatta franchisetagarnas agerande, att inte lämna ut information om turerna till franchisegivaren vid uppsägning av avtalet, som illojalt. Franchisetagarna hade förvisso bidragit till den goodwill som Hemgalss förvärvat, men det får väl samtidigt antas att det i betydande grad också var den goodwill som fanns i hos franchisegivaren vid avtalets ingående som skapat förutsättningar för att franchisetagarna skulle kunna agera på marknaden.s. 120
35.Avslutningsvis kan man nog på relativt goda grunder således ställa sig frågan om domstolens skyddsintresse i vissa fall inte gått för långt. Även om målet att upprätthålla en fungerande konkurrens på marknaden inte kommer till explicit uttryck i MFL, får väl det övergripande syfte som följer av Sveriges åtagande enligt PK att motverka en illojal konkurrens ändå avse just att upprätthålla den avsedda balansen mellan ensamrätt och frihållning. Å andra sidan finns fortfarande brister i ett nationellt skydd mot illojal konkurrens. En samordning i Sverige av marknadsföringslagstiftningen med möjlighet till kumulation av civil- och marknadsrättsliga mål, skulle enligt min uppfattning inte bara öka möjligheterna att balansera ensamrätt och frihållning och skapa fördelar för det svenska näringslivet, utan också på sikt underlätta även de pågående strävandena mot harmonisering av konsumentskyddet och ytterst en gemensam europeisk civilrättslagstiftning. __________s. 120
36. Jfr Bernitz i NIR 1996 s. 143.s. 120
37.155s. 121