1.Medan det inom varumärkesrätten är fråga om en bedömning av vissa särskilt angivna mer preciserade rekvisit, vilka har att göra med åberopade omständigheter för ett sökt varumärke eller åberopade fakta vid en intrångsbedömning, är det tydligt hur gränserna mellan förväxlingsbarhet och vilseledande suddas ut inom marknadsföringslagstiftningen. MD behöver ju inte på samma sätt som registreringsmyndigheterna och de allmänna domstolarna pröva objektsrelaterade rekvisit. Eftersom goodwill inte nödvändigtvis, på ett konkret sätt, behöver befästas i ett varumärkes objekt, utan på ett friare sätt kan vara nedlagda i företagskultur, företagsidentitet eller image, synes marknadsföringsrättens mer dynamiska bedömning tillskapa ett så att säga friare ”skyddsobjekt” med grund i ett kommersiellt egenvärde och med utnyttjandets otillbörlighet som fundament. Den konkreta frågan är dock hur det sker och på vilket eller vilka sätt?s. 17
2.Här nedan behandlas några för området generella frågeställningar samt fokuseras på några mer speciella frågor som kan ställas på basis av den föregående framställningen. En jämförelse görs också mellan marknadsrättsliga och den civilrättsliga varumärkesrättens kriterieval och bedömningsprinciper. Avslutningsvis ställs några frågor om hur gällande rätt enligt MDs praxis svarar mot målet att balansera ensamrätt och frihållning. 108s. 17
Flera otillbörlighetsgrunder
1.Nära till hands ligger, att i samband med talan om andra otillbörlighetsgrunder med huvudsaklig bäring på konkurrenssituationen, såsom vilseledande känneteckensanvändning, vilseledande om kommersiellt ursprung eller vilseledande efterbildning, samtidigt åberopa att marknadsföringsåtgärden medför renommésnyltning. Av äldre praxis framgår emellertid att så tidigare normalt inte gjordes. Traditionellt sett har domstolen också fällt en marknadsföringsåtgärd snarare på grunden vilseledande eller otillbörlig jämförelse – eventuellt i förening med renommésnyltning – än uteslutande på otillbörlighetsgrunden renommésnyltning. En sannolik förklaring härtill kan vara äldre motivuttalanden. I motiven kan avvägningen mellan konsumentskyddsintressen och intresset att skydda konkurrerande näringsidkare klart iakttas. Trots att domstolen gjort gällande att andra intressen än konsumentskyddsintressen kan tillmätas betydelse, har regelmässigt hänvisningar gjorts till uttalanden i propositionen till 1970 års MFL, enligt vilka huvudregeln, också vad gällde renommésnyltning, skulle vara att bedömningen främst gjordes i konsumentskyddsintresse och att förfarandet borde betraktas som otillbörligt endast om det var ägnat att på ett förkastligt sätt suggerera allmänheten. Även om renommésnyltning primärt skadar konkurrenter, drabbar det ändå direkt eller medelbart alltid även konsumenterna, eftersom det urholkar varumärkets garantifunktion och leder till försämrad marknadsöverblick. I ett par avgöranden har domstolen enligt den äldre marknadsföringsrättsliga lagstiftningen i samband med avgöranden om vilseledande om kommersiellt ursprung respektive vilseledande jämförelser, kon__________ Prop. 1970:57 s. 71 f. MD 1987:30 (Select), MD 1989:14 (Nollbas) och MD 1987:10 (Pre-Glandin).s. 18
2.109 staterat att sådan marknadsföring även inneburit renommésnyltning. I ett flertal avgöranden har marknadsföringen ansetts otillbörlig på andra grunder än renommésnyltning, trots att den otillbörlighetsgrunden åberopats. Läget har dock kommit att ändras, så att renommésnyltning idag regelmässigt åberopats jämte otillbörlig efterbildning. I det ovan berörda Estrella-avgörandet konstaterade domstolen t.ex. att Estrellas förpackningsutstyrsel inte kunde anses ha anknytning till OLWs förpackningsutstyrsel eller denna i förhållande till Estrellas förpackning kunde anses vara bärare av ett sådant uppmärksamhetsvärde som förutsattes för att den av Estrella använda förpackningsutstyrseln skulle vara att bedöma som renommésnyltning. Även i MD 2003:7 (Digestivekex) åberopades renommésnyltning jämte vilseledande efterbildning. Med hänsyn till bedömningen beträffande förväxlingsrisken fann domstolen emellertid inte anledning att ta ställning till frågan om renommésnyltning förelåg.s. 5
3.Intressant här kan också vara hur renommésnyltningsaspekten i flera fall verkar ha tagit över själva efterbildningsfrågan. I senare avgöranden om otillbörlig marknadsföring av rutiga sängar, har käranden endast åberopat renommésnyltning och således inte gjort gällande att svarandens marknadsföring av rutiga sängar skulle utgöra vilseledande efterbildning. I MD 2002:33 (Hästens IV) hade Hästens yrkat att MD skulle förbjuda Se MD 1987:11 (Armani). I MD 1987:10 (Pre-Glandin) ansågs marknadsföringen utgöra såväl renommésnyltning som vilseledande om kommersiellt ursprung och vilseledande efterbildning. Se MD 1995:29 (Super-Ego) där marknadsföringen ansågs vilseledande, men inte utgöra renommésnyltning, MD 1993:27 (Lap Power) där marknadsföringen ansågs vara en vilseledande jämförelse men inte utgöra renommésnyltning. MD 2001:6 (Estrella). 110 Unistar dels att vid marknadsföring av sängar använda annons i vilken var avbildad rutiga sängar, dels att vid marknadsföring av sängar använda rutmönster på sängar och madrasser: Domstolen påpekade inledningsvis i sina domskäl att svarandena ingående hade argumenterat för sin ståndpunkt att rutmönstret inte var en vilseledande efterbildning av Hästens rutmönster och att det inte fanns någon förväxlingsrisk. MD ville emellertid understryka att Hästens gjorde gällande att användningen av rutmönstret endast utgjorde renommésnyltning i strid mot 4 § MFL. Det gjordes alltså inte gällande att Unistars rutmönster skulle utgöra en vilseledande efterbildning av Hästens rutmönster eller att det skulle föreligga någon risk att konsumenter förväxlade Unistars rutmönstrade sängar med Hästens sängar.s. 5
Några processuella frågor
1.Det har skett en förskjutning inom marknadsföringsrätten, från ett konsumentskydd med offentligrättsliga förtecken, mot ett privaträttsligt färgat rättsinstitut, som reglerar konkurrerande näringsidkares förhållanden. För att något skall kunna fällas som vilseledande efterbildning enligt den praxis som utvecklats enligt den äldre generalklausulen såväl som enligt 8 § MFL, måste åtgärden normalt sett innebära att konsumenterna vilseleds. I fråga om renommésnyltning har också poängterats att det otillbörliga i dessa fall enligt domstolen består i att ett utnyttjande också typiskt sett är ägnat att försämra konsumenternas marknadsöverblick. Så länge det är förväxlingsrisken om ett kommersiellt ursprung som vilseleder och inte en faktisk egenskap eller renommésnyltande jämförelse, har KO inte ansett det ha ett konsumentintresse, och följaktligen regelmässigt inte hellers. 6
2.111 fört talan i MD. Vilseledande om ett kommersiellt ursprung är dock ofta samtidigt vilseledande om en egenskap.s. 7
3.Den marknadsrättsliga processen i de frågor som behandlas här, vilka på ett utpräglat sätt rör enskildas intressen, liknar på många sätt en civilrättslig immaterialrättsintrångsprocess. Käranden stämmer för brott mot marknadsföringslagen och åberopar bevisning till stöd för sin talan. Av principiellt intresse kan då vara att mål om förbud och åläggande enligt MFL är indispositiva. Enligt 50 § första stycket MFL gäller nämligen att föreskrifterna i rättegångsbalken om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten tillämpas på mål om förbud eller åläggande enligt 14, 15, 16 a eller 17 § och mål om marknadsstörningsavgift enligt 22 § MFL. Däremot är mål om skadestånd enligt 50 § andra stycket av naturliga skäl MFL dispositiva.s. 7
4.Den indispositiva processen ger ett tydligt uttryck för marknadsrättens traditionellt sett offentligrättsliga karaktär, där den tänkta huvudprincipen varit att talan om förbud och åläggande skall föras av KO och domens syfte varit att skapa standarder på marknaden till skydd för konsumentkollektivet. I det perspektivet skulle väl egentligen inget hindra att parterna, i de fall som rör rena konkurrentintressen, fritt skulle kunna förfoga över tvisteföremålet. Detta var också föremål för överväganden i samband med tillkomsten av 1996 års MFL. Enligt MU borde två näringsidkare kunna disponera över processen så att ett medgivande av en part skulle vara bindande för honom och att parterna själva fick sörja för bevisningen. Förlikning borde vara tillåten och om de träffade en uppgörelse borde de kunna begära att domstolen meddelade dom på basis __________ Se Bernitz i NIR 1996 s. 129; dens. i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 420. Exempel finns också på avgöranden där KO ansett det finnas ett beaktansvärt konsumentintresse intresse. Så var fallen t.ex. i MD 1973:15 (Axelsons Gymnastiska Institut), MD 1976:18 (Sparkronan). 112 av exempelvis ett medgivande. Rätten skulle då också i viss utsträckning verka för förlikning. Utredningen föreslog dock att reglerna för indispositiva tvistemål skulle gälla i fall där KO förde talan.s. 7
5.Det var enligt utredningens mening inte god processekonomi att ett medgivande, eller en annan överenskommelse mellan parterna, som skett sedan talan förts till domstol inte skulle kunna ha den verkan att rätten kunde grunda sin dom på överenskommelsen, eftersom det i ett dispositivt mål enligt 35 kap. 3 § rättegångsbalken gäller att en part kan erkänna en viss faktisk omständighet med den verkan att detta blir gällande mot honom i processen. Erkännandet skulle därmed få betydelse som bevis oavsett hur det skulle te sig om rätten skulle pröva hur det förhöll sig med den aktuella omständigheten. Med den föreslagna lagens materiella utformning skulle det prejudikatskapande syftet inte te sig så angeläget att det motiverade en ordning där domstolen ex officio fortsatte med handläggning i fall där parterna var ense om tvistens lösning. Ett medgivande borde således vara bindande för rätten och någon möjlighet för domstolen att ex officio införskaffa bevis borde inte föreligga.s. 10
6.I propositionen med förslag till 1996 års MFL bemöttes MUs förslag härvidlag med betydande kritik. Regeringen poängterade processens i MD likheter med indispositiva tvistemål. Domstolen ansågs bunden av den ram som käranden genom sitt yrkande dragit upp men inte av ett medgivande från den mot vilken en talan om förbud riktas. Detta framgick av departementschefens uttalande i propositionen till 1970 års marknadsföringslagstiftning. MD kunde därför inte gå utanför det som omfattades av ansökningen. Däremot var domstolen oförhindrad att ge ett förbud eller ett åläggande ett annat __________ SOU 1993:59 s. 461 f. Op. cit. s. 462.s. 10
7. Prop. 1970:57 s. 91.s. 10
8.113 innehåll än som yrkats, så länge sanktionen rörde det förfarande som domstolen hade att pröva. MUs förslag att rättegångsbalkens regler för dispositiva tvistemål borde gälla i vissa mål mellan enskilda näringsidkare grundade sig på överväganden av i huvudsak processekonomisk natur.s. 12
9.Enligt regeringen var mål om förbud eller åläggande närmast att jämföra med rättegången i indispositiva tvistemål. Om en förbuds- eller åläggandeprocess behandlades som ett dispositivt tvistemål, skulle det innebära att domstolen vid sin prövning av saken var bunden av de omständigheter (rättsfakta) som parterna åberopade som grund för sin talan och av eventuella eftergifter och medgivanden som gjordes. Rättens ansvar för bevisning och utredning i målet skulle begränsas och möjligheten för parterna att åberopa nya bevis eller omständigheter i högre rätt skulle inskränks. Vidare kunde en part, som uteblev från ett sammanträde, drabbas av tredskodom.s. 12
10.Innebörden av detta kunde, enligt regeringen, sammanfattningsvis sägas vara att parterna helt och hållet disponerade över processen och att ansvaret för att tvistefrågorna blev så allsidigt och fullständigt belysta som möjligt lades på parterna och endast till mycket ringa del på domstolen. Detta var en naturlig utgångspunkt när processen rörde parternas privata rättsförhållanden. I en rättegång om förbud eller åläggande såg bilden emellertid annorlunda ut. En sådan process var inte inriktad mot att slita en privat tvist mellan två stridande parter. Rättegången gällde istället att pröva om ett visst förfarande stod i strid mot bestämmelser som hade till ändamål att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen. Enligt regeringens mening kunde det inte överlåtas på parterna att fullt ut disponera över en sådan process. Detta gällde i särskilt hög __________s. 12
11. Prop. 1994/95:123 s. 149; se härom SOU 1993:59 s. 465 ff.s. 12
12. Prop. 1994/95:123 s. 149. 114 grad när domen, som regeringen föreslog, skulle få rättskraft mot samtliga som kunnat föra talan i målet som kärandeparter.s. 12
13.En annan sak var enligt regeringen, att den som gjort sig skyldig till överträdelsen kunde åta sig gentemot käranden att upphöra med sin marknadsföring eller att käranden kunde återkalla talan på grund av en ekonomisk uppgörelse med svaranden. Sådana åtaganden eller uppgörelser hade ingen inverkan på frågan om överträdelsen borde föranleda en dom om förbud eller åläggande.s. 16
14.Slutsatsen av detta resonemang var enligt regeringen att talan om förbud eller åläggande borde handläggas som indispositivt tvistemål, oavsett vem som var kärande. Det fick betydelse för parternas möjligheter att disponera över processen och rättens eget utredningsansvar. I vilken mån domstolen borde verka för att berika processmaterialet måste avgöras med hänsyn till förhållandena i varje enskilt mål. Allmänt kunde sägas att omfattningen av utredningsansvaret fick bero på allmänintressets styrka i förhållande till sakens beskaffenhet.s. 16
15.Här kan naturligtvis ifrågasättas vad som de facto skiljer det indispositiva tvistemålet från det dispositiva förutom att förlikning inte kan komma ifråga vid indispositiva tvistemål. Nära tillhands skulle t.ex. kunna ligga att huvudbördan och det yttersta ansvaret för att målet blir utrett skulle vila på domstolen samt att parterna skulle ha en ökad rätt till materiell processledning när fråga är om indispositiva tvistemål. Emellertid förefaller det i praktiken inte finnas någon grund för ett sådant antagande. Tvärtom uttalade departementschefen i propositionen till MFL att parterna inte skulle fråntas ansvaret för må__________s. 16
16. Op. cit. s. 149 f.s. 16
17. Op. cit. s. 150.s. 16
18. Loc. cit.s. 16
19. Jfr Westberg, Domstols officialprövning s. 615 ff.s. 16
20.115 lets utredning. Det vilade i första hand på dem att se till att allt relevant material blev tillgängligt för domstolen. Rättens agerande borde därför i de allra flesta fall kunna inskränka sig till att göra behövliga kompletteringar av processmaterialet. Det borde endast i sällsynta undantagsfall, när allmänintresset fick anses väga särskilt tungt eller när någon särskild omständighet föranledde det, komma i fråga att domstolen efterforskade helt nya bevis eller omständigheter som inte tidigare berörts i målet. I praktiken förekommer knappast heller att domstolen ex officio skulle fortsätta med handläggningen om parterna är ense om tvistens lösning. Detsamma gäller utredning om sakförhållanden.s. 18
21.Processens indispositiva karaktär väcker också vissa frågor om bevisbördefördelning. Huvudregeln i fråga om vederhäftighet brukar anses vara omvänd bevisbörda, dvs. att det som påstås i marknadsföringen måste kunna styrkas av näringsidkaren, något som också följer uttryckligen av art. 21 i ICCs Grundregler. Motsatsen bör då gälla för andra påståenden, såsom förekomsten av ett renommé, att snyltning förekommit (4 § MFL), att det föreligger risk för förväxling och att produkten är känd på marknaden (8 § MFL). Att detta ansvar åvilar kärandeparten tydliggjordes i det s.k. Poolia-avgörandet, i vilket fråga var bland annat om ett bemanningsföretags användning av kännetecknen Skoolia och Schoolia utgjorde renommésnyltning på ett konkurrerande bemanningsföretags kännetecken Poolia. Så ansågs inte vara fallet, eftersom det inte visats någon utredning till styrkande av att kännetecknet Poolia var så känt att det hade ett renommé. Domstolen slog fast att det ålåg Poolia att styrka att namnet Poolia var känt på detta sätt. Någon utredning till styrkande härav hade emellertid inte lagts fram. Därför kunde inte utan vidare slutsatsen dras att namnet Poolia __________s. 18
22. Prop. 1994/95:123 s. 150.s. 18
23. MD 2002:30 (Poolia) (se härom vidare nedan s. 140). 116 var ett så väl känt och inarbetat kännetecken för Poolia på den svenska marknaden att det förknippades med dess verksamhet.s. 18
Vem kan vara innehavare av goodwill?
1.MFL är enligt 2 § tillämplig när näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet och enligt 3 § MFL förstås med marknadsföring reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. För att MFL alls skall vara tillämplig, måste marknadsföringsåtgärden således vara företagen i näringsverksamhet. Det betyder att marknadsföringslagen inte kan vara tillämplig på företeelser företagna utanför näringsverksamhetsområdet, såsom t.ex. opinionsbildande annonsering företagen av en ideell organisation. Det torde emellertid stå klart att avsikten är att ett extensivt näringsidkarbegrepp skall tillämpas. Detsamma anses gälla tolkningen av vad som är avsättningsfrämjande. I 1970 års proposition med förslag till lag om otillbörlig marknadsföring uttalades att marknadsföringslagstiftningen skulle vara tillämplig på alla marknadsföringshandlingar i kommersiellt syfte och med rent kommersiella förhållanden till föremål. I praktiken borde därmed alla marknadsföringshandlingar företagna av företag vara att anse som avsättningsfrämjande, något som följer indirekt av associationsrättsliga grundprinciper. Syftet med ett aktiebolags verksamhet är att tillföra aktieägarna största möjliga vinst. __________s. 19
2. Jfr Marknadsrätten. En introduktion. 85.s. 19
3. Prop. 1970:57 s. 67.s. 19
4. Nial, Om klanderbara och ogiltiga bolagsstämmobeslut s. 33; Johansson, Bolagsstämma s. 114; Kedner / Roos / Skog. Aktiebolagslagen s. 93 och 123 och Rodhe, Aktiebolagsrätt s. 239.s. 19
5.117s. 22
6.Enligt MFL bör därmed all verksamhet inom företag antas vara avsedd att omfattas av MFL. Samtidigt bör ett renommé som skydddas av MFL kunna tillkomma endast en näringsidkare. Frågan ställdes på sin spets i MD 1988:19 (Globen), där MD konstaterade att byggnaden Globen inte hade förvärvat ett kommersiellt renommé. Domstolen uttalade att det var helt naturligt att ett byggnadsprojekt av den ifrågavarande typen och storleken tilldrog sig uppmärksamhet. Lika naturligt var det att ett väl genomfört sådant projekt blev mer positivt omtalat i medierna och bland allmänheten än vad ett motsvarande dåligt genomfört projekt blev. Vad som hade framkommit i ärendet visade emellertid inte att projektet som sådant, på grund av det sätt på vilket det genomförts, hade ett kommersiellt renommé. Inte heller hade det visats att Globen uppfattades såsom kännetecken för kärandens varor, tjänster eller kommersiella verksamhet i övrigt. Därför kunde det inte vara fråga om någon renommésnyltning. Av visst intresse kan också vara hur MD i Champagnesmaks-avgörandet relativt förbehållslöst accepterade Champagne som ett kännetecken och konsekvent behandlade det som ett sådant, alls utan att behöva vara förknippat med ett visst kommersiellt ursprung. Fokus lades istället på renommé, vilket kärandeparterna påvisade kunde tillhöra såväl TV-program som byggnader. I detta avgörande måste enligt MDs uppfattning ett renommé i MFLs mening också kunna skapas och innehas gemensamt av flera näringsidkare eller av ett större, något så när avgränsat, kollektiv av näringsidkare. Därmed förefaller det klarlagt att innehavare av en registrerad geografisk ursprungsbeteckning tillsammans kan inneha ett gemensamt och skyddat renommé, något som i detta fall kanske inte framstår som särskilt komplicerat, men som kan skapa framtida gränsdragningsproblem. __________s. 22
7. Se Nordell i NIR 2003 s. 94. 118 I sammanhanget kan också erinras om MD 2002:18 (Änglamark), gällande svartmålning av konkurrenter, genom en reklamfilm som visade hur restaurangmat besprutades med bekämpningsmedel. Enligt domstolen fordrade misskreditering inte att någon eller några särskilda näringsidkare pekades ut, utan kunde vara riktad mot en mer obestämd krets av näringsidkare. Den presentation av hanteringen av bekämpningsmedel som filmen gav uttryck för var nedsättande och måste anses vara misskrediterande för de livsmedelsproducenter som använde bekämpningsmedel i sin produktion. Här kan kanske också ifrågasättas i vad mån en tävling, såsom Guldäggstävlingen, dels kan utgöra en näringsverksamhet, dels kan förvärva ett kommersiellt renommé. Domstolen konstaterade i MD 2001:21 att Guldäggstävlingen / Guldägget var den ledande reklamtävlingen i Sverige. Den hade erhållit ett särskilt uppmärksamhetsvärde och fick anses vara så välkänd att den därigenom också hade ett betydande kommersiellt värde. Detta framgick av det stora intresse som fanns bland näringsidkare att mot erläggande av ersättning få delta som sponsor av Guldäggstävlingen. Denna fick därför anses kunna vara bärare av ett renommé på samma sätt som en produkt eller annan nyttighet. Det uppmärksamhetsvärde som begreppet Guldäggstävlingen och kortformen Guldägget erhållit kunde således sägas medföra ett ”renommé” för Reklamförbundet. När TV3 använt namnet Guldägget på de sätt som skett innebar det att TV3 kommersiellt utnyttjat ett uppmärksamhetsvärde som Reklamförbundet skapat bland näringsidkare. Eftersom TV3 saknat medgivande från Reklamförbundet att delta som sponsor eller använda namnet Guldägget i sin marknadsföring utgjorde de påtalade formuleringarna renommésnyltning. __________s. 22
8. Jfr loc. cit.s. 23
9. I och för sig innehades varumärkesrätten till Guldägget av Reklamförbundets serviceaktiebolag, något som dock är nödvändigt p.g.a. att ideella föreningar inte kan registrera varumärken. Om de närmar förhållandena mellan Förbundet och bolaget redogörs för i domsreferatet.s. 23
10.119 Guldäggs-avgörandet visar således på en synnerligen vid tolkning av vad som kan utgöra näringsverksamhet. Varken Reklamförbundet eller den av Reklamförbundet anordnade tävlingen kan väl sägas sägas ha rent kommersiella förhållanden till föremål (jfr strax ovan). Avgörandet förefaller därmed av allt att döma utsträcka näringsidkarbegreppet till att kunna omfatta även otillbörligt utnyttjande av renommé som kan finnas hos större ideella organisationer. En liknande parallell kan dras till den Internationella Olympiska Kommittén (IOK) eller Röda Korset, vilka ju idag aktivt värnar skyddet för sina respektive kännetecken.s. 24
11.Goodwill eller renommé kan således innehas inte bara av företag utan även av ideella organisationer. Det kan naturligtvis tillkomma även andra företeelser. Särskilt tydligt är det väl hur lagen om namn och bild i reklam avser att ge skydd för det goodwillvärde som kan tillkomma offentliga personer. Någon modal skillnad torde inte föreligga mellan det kommersiella egenvärde som kan inarbetas hos ett företag och det som kan inarbetas hos andra organisationer eller hos privatpersoner.s. 24
12.På visst sätt framstår därmed även titelskyddet enligt 50 § upphovsrättslagen som ett skydd för ett egenvärde som kan tillkomma litterära och konstnärliga verk, närmast förknippat med en viss upphovsman (jfr ovan s. 39 angående Robinson). Där stadgas att ett litterärt eller konstnärligt verk inte får göras tillgängligt för allmänheten under sådan titel, pseudonym eller signatur, att verket eller dess upphovsman lätt kan förväxlas med förut offentliggjort verk eller dess upphovsman. Titelskyddet har också ett närmast marknadsrättsligt ursprung. Det infördes 1942 i IKL. 1956 års Auktorrättskommitté övervägde __________s. 24
13. Jfr angående Röda Korset, Wijkström / Hvenmark i Identitet s. 161 ff.s. 24
14. I 9 § andra stycket IKL stadgades straff för den som i näringsverksamhet eller eljest offentliggjorde eller mångfaldigade ett litterärt eller ___________ 120 om titelskyddet skulle kvarstå inom det konkurrensrättsliga området eller om det var mer ändamålsenligt att överföra det till upphovsrättslagstiftningen. Slutligen valdes att föra över titelskyddet från IKL till upphovsrättslagen. Idag gäller ju enligt 6 § första stycket 4 MFL också att förväxling inte får ske med andra rättigheter, vilket således får anses utgöra grund även för en marknadsrättslig tillämpning av vilseledande användning av titlar på annans litterära och konstnärliga verk.s. 24
Otillbörlighetens art
1.I Robinson-, Globen och Pre-Glandin-avgörandena skulle man kunna tänka sig att mottagaren kan få uppfattningen att det finns ett medgivande från SVT, respektive Cederroths. Eljest torde det, i fråga om renommésnyltning, framgå relativt tydligt att det normalt inte finns något kommersiellt samband mellan snyltaren och det snyltade kännetecknet. I det ovan refererade Armani-avgörandet gjordes t.ex. indirekta jämförelser med vaga antydningar. Både marknadsföringens hänsyftningar på det åberopade kännetecknet och jämförande moment ansågs ingå som delar i en helhetsbedömning. När det är fråga om jämförande reklam av mer traditionellt slag är syftet som regel också musikaliskt verk eller verk av bildande konst under egenartad titel eller diktat namn, varigenom lätt kunde föranleda förväxling med annans förut offentliggjorda verk eller dess upphovsman, om gärningen skedde med uppsåt att framkalla sådan förväxling (se härom Levin, Lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens, s. 114 ff.).s. 29
2. Se SOU 1956:25 s. 399 ff.s. 29
3. MD 1999:21 (Robinson), MD 1988:19 (Globen) och MD 1987:10 (PreGlandin).s. 29
4. MD 1987:11 (Armani).s. 29
5.121 just att det skall framgå att ursprungen är skilda. I marknadsföringen är det då den goodwill som finns i den jämförda varan och dess kännetecken som skall överföras till den jämförande varan.s. 32
Goodwillskillnaden
1.Teoretiskt sett bör graden av goodwill ha betydelse i otillbörlighetsbedömningen. Om vad som motställs vartannat i ett strikt känneteckensrättsligt perspektiv har i stort sett enahanda goodwillvärde, bör ingen förmögenhetsöverföring kunna ske. Enligt Wessman borde storleken på den negativa påverkan beräknas utifrån storleken av varumärkets associationsskapande egenskaper och den ursprungliga distinktivitetens storlek. Förmögenhetsöverföringens storlek i fall av jämförande åberopanden bör vara beroende av skillnaden i goodwill mellan de jämförda kännetecknen. I en otillbörlighetsbedömning av en marknadsföringsåtgärd, som på ett eller annat sätt innebär angrepp på annans goodwill, bör därför utnyttjandets omfattning – goodwillskillnaden medtagen – ha stor betydelse. Enligt den regel, som här kan uppställas, får en känneteckenshavare större incitament att använda annans kännetecken i sin egen marknadsföring av varor med välrenommerade kännetecken, än varor vars kännetecken har litet renommé.s. 32
2.Eftersom näringsidkarens marknadsföringsåtgärd vid jämförande reklam syftar till att få goodwillskillnaden mellan de båda varorna att framstå som liten eller obefintlig, tenderar, på motsvarande sätt, en jämförelse mellan varor med stora kvali__________s. 32
3. Jfr Gunnarsson, Renommésnyltning och otillbörligt – utifrån ett näringsidkarperspektiv (cit. Renommésnyltning) s. 57; se även Nordell i JT 1999-2000 s. 656.s. 32
4. Wessman i NIR 1993 s. 206 f.s. 32
5. Nordell i NIR 1992 s. 502. 122 tetsskillnader att bli ovederhäftigare än en jämförelse mellan varor av samma kvalitet. Under förutsättning att det finns ett samband mellan kvalitet och goodwill, kan reklamens ovederhäftighet relateras till omfattningen av goodwillutnyttjandet.s. 32
6.Därvid kan ifrågasättas om det verkligen kan vara renommésnyltning i teoretisk mening det snyltande kännetecknet har samma eller likvärdigt renommé som det påsnyltade kännetecknet. Robinson-avgörandet skiljer sig därvidlag från äldre avgöranden. I Robinson-avgörandet stod det väl inte klart att OLW hade mindre goodwill eller sämre renommé än SVT och Expedition: Robinson.s. 33
7.För att det skall vara fråga om renommésnyltning, ligger det närmast till hands att anta att snyltaren utnyttjar det högre goodwillvärde som finns i den snyltade produkten. Argumentationen för att det i Robinson-avgörandet skulle anses utgöra renommésnyltning, synes vara av annat slag, nämligen att SVT hade kunnat utnyttja sitt renommé genom att vid marknadsföring av andra produkter anknyta till programmet. När tredje man således, utan tillstånd och utan ersättning utnyttjade namnet på TV-programmet, går rättighetshavaren miste om en möjlig intäkt. Man kan också hypotetiskt tänka sig att SVT, genom att antingen inte alls låta annan utnyttja ordet Robinson eller genom att låta någon annan eller andra näringsidkare än OLW få utnyttja det i sin marknadsföring, skulle kunna öka sitt eget renommé mer än att låta just OLW göra det. Att OLW, såsom skett, jämte SVT utnyttjat ordet Robinson i marknadsföring för sina produkter, medförde således i detta fall snarare ett slags __________s. 33
8. Jfr SOU 1958:10 s. 333. Jfr även uttalandet att anseendet hos ett märke som är känt som ett kvalitetsmärke kan lida skada, om annan begagnar det för undermåliga varor (SOU 1958:10 s. 135; prop. 1960:167 s. 75).s. 33
9. Jfr MD 1985:11 (Marlboro) där faktum att båda produkterna ansågs vara mycket väl kända synes ha haft avgörande betydelse i renommésnyltningsfrågan.s. 33
10.123 indirekt förlust i form av en eventuell utebliven vinst. Genom Robinson-avgörandet har MD således av allt att döma givit otillbörlighetsgrunden renommésnyltning ett nytt innehåll.s. 34
11.Att Robinson-avgörandet inte skall uppfattas som ett undantag styrks också av senare praxis. Liknande överväganden synes t.ex. ligga bakom skälen i MD MD 2001:21 (Guldäggstävlingen). Reklamförbundet och tävlingen var ju betjänta av sponsorer. Om Reklamförbundet således inte skulle kunna ges ensamrätt att bestämma över vem som skall få använda ordet Guldägget eller Guldäggstävlingen, skulle sponsorernas intresse naturligtvis svika, eftersom sponsorerna ser ett egenvärde i att bli förknippade med tävlingens renommé.s. 34
12.I en diskussion om goodwillskillnadens betydelse bör väl också åberopas Champagnesmaks-avgörandet där argumentet att Arla är ett företag med synnerligen högt anseende i Sverige, inte hade någon framgång hos MD. Domstolen konstaterade istället att Champagne var ett utomordentligt välkänt namn och ursprungsbeteckning för drycken Champagne. Vidare betecknade Champagne en produkt med särskilt högt renommé. __________s. 34
13. Nordell i JT 1999-2000 s. 657; jfr den tyska BGHs resonemang i de ovan 6.8 berörda avgörandena BGH GRUR 1983 s. 247 ff. (Rolls Royce) och BGH GRUR 1985 s. 550 (Dimple).s. 34
14. Jfr Nordell i JT 1999-00 s. 658.s. 34
15. MD 2002:20 (Champagnesmak).s. 34
16. Marknadsundersökningar som genomförts under senare tid har visat på ett kanske förvånansvärt stort förtroende för Arlas produkter och varumärke. År 2002 kom Arla Foods på sjunde plats totalt och bäst av alla livsmedelsföretag i ISI Wissings varje år genomförda undersökning, där beslutsfattare inom svenskt näringsliv intervjuas om hur de ser på olika företag i fråga om service, kvalitet, humankapital, marknadskommunikation, miljöhänsyn, företagsledning, forskning och utveckling, framtidsutsikter och varumärke. Samma år kom Arla på andra plats (efter Volvo) i Veckans Affärers rankning av varumärken som står svenskarna närmast. 124 Det var en högkvalitetsprodukt som förknippades med festliga tillfällen och som hade ett synnerligen högt uppmärksamhetsvärde. Arlas marknadsföring av yoghurt med Champagnesmak associerade enligt domstolen till det av de franska Champagneproducenterna och Champagne-företagen inarbetade varukännetecknet Champagne. Arla hade därmed utnyttjat den speciella goodwill och den nimbus som anknöt till Champagne. Även om de båda kännetecknen har enahanda goodwill, bör en konkurrerande näringsidkare hur som helst inte få låta sina varor eller kännetecken utnyttjas av konkurrenter, eftersom det ökar risken för urvattning. Trots det är det vanligt förekommande att välrenommerade varumärkeshavare accepterar annans användning av deras varumärken i marknadsföring av andra välrenommerade varor, varvid de därigenom ges så att säga gratisreklam, vars fördelar alltså måste uppskattas som större än risken för urvattning.s. 34
Subjektiva rekvisit
1.Även om domstolen inte synes göra någon uttrycklig gradering av otillbörlighetens omfattning, måste det vara uppenbart att otillbörlighet påverkas av den omfattning och medvetenhet med vilken den har företagits, dvs. att ju mer som snyltats på, desto otillbörligare blir åtgärden. Emellertid gäller ju som förutsättning för att marknadsstörningsavgift och skadestånd skall komma i fråga, att åtgärden vidtagits uppsåtligen eller av oaktsamhet (22 och 29 §§ MFL). Det betyder att ett uppsåtligt eller oaktsamt vilseledande enligt 6, 8 eller 8 a §§ MFL, till skillnad från en motsvarande renommésnyltning är förenat med __________s. 35
2. Om denna tendens se Gunnarsson, Renommésnyltning s. 56 ff. och exemplen där Tabasco utnyttjats i reklam för datorer och bilar, där Porsche utnyttjats i reklam av IKEA och där Moet & Chandon utnyttjats i reklam för motorolja.s. 35
3.125 skadeståndsansvar, men om en uppsåtlig eller oaktsam renommésnyltning är företagen inom ramen för en vilseledande jämförelse (jfr 8 a § första stycket 7 MFL), blir renommésnyltningen följaktligen förenad med skadeståndsansvar. I det sammanhanget kan det vara av något intresse att MD i Champagnesmaks-avgörandet konstaterade att åtgärden, enligt domstolens mening, utgjorde ett tydligt fall av en medveten renommésnyltning, något som ju inte bör inverka på bedömningen, eftersom jämförelsen inte ansågs falla inom ramen för 8 a § MFL.s. 36
4.Här skiljer sig såldes marknadsföringslagstiftningen från varumärkesrätten, eftersom varumärkeshavaren enligt 38 § VML har rätt i vart fall till skälig ersättning vid varumärkesintrång oberoende av culpa. Emellertid finns möjligheter till ersättning för s.k. ideell skada, dvs. för omständigheter av annan än ekonomisk art såväl inom MFL som VML (29 § andra stycket MFL och 38 § första stycket VML).s. 36