1.Även om – emot 1980-talets mitt – den rättsutveckling, som successivt skett genom MDs praxis lett till ett stärkt skydd med relativt skarpa konturer – främst för förpackningsutstyrslar, där domstolen samtidigt distanserat sig från de äldre restriktiva förarbetsuttalandena av skilda slag angående möjligheterna till skydd mot illojal konkurrens, kvarstod vid den tiden flera brister i efterbildningsskyddet. Frågan utreddes utförligt av Företagshemlighetsutredningen (FHU) som i sitt betänkande om otillbörlig efterbildning konstaterade att svensk rätt inte räckte till __________s. 21
2. Jfr Bernitz i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 421.s. 21
3. Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 161 och SOU 1987:1 s. 194. 58 om man ville uppnå ett någorlunda gott efterbildningsskydd. Utredningen konstaterade bland annat att varumärkesrätten visat sig inte ge ett tillförlitligt skydd mot efterbildning. I och för sig borde varumärkesrättens regler räcka för ett fullgott skydd, men kravet på särskiljningsförmåga hade kommit att ställas mycket högt i praxis när det gällde utstyrslar. En svaghet i varumärkesrätten konstaterades också vara att det saknades möjligheter till förbud mot konkreta åtgärder. Det gällde särskilt egentliga varuutstyrslar. Det fanns därför anledning att utveckla skyddet ytterligare. En möjlighet att förbättra åtgärderna mot efterbildning var att utvidga och ändra den immaterialrättsliga lagstiftningen. Man kunde t.ex. genom ändring i varumärkeslagen försöka vända den snäva praxis som utvecklats för registrering av utstyrslar. Vidare kunde man komplettera det immaterialrättsliga sanktionssystemet med förbud. Olika skäl talade enligt utredningen emellertid emot en stärkning av den immaterialrättsliga lagstiftningen till att skapa ett bättre efterbildningsskydd. Ett annat alternativ kunde vara att förbättra tullagstiftningen, men det skulle i så fall förbättra endast skyddet mot importerade produkter. Den väg som återstod var att komplettera det efterbildningsskydd som fanns i MFL. Utredningen konstaterade att handläggningen av ärenden enligt MFL hade flera fördelar. För det första fanns möjlighet till förbud och för det andra medförde marknadsrättens eninstanssystem ett snabbare förfarande. Eftersom parterna själva stod sina rättegångskostnader blev det dessutom lättare att kalkylera kostnaderna. Emellertid fann utredningen att det skulle vara svårt att inom ramen för MFL införa tillräckligt effektiva skadeståndsregler. Därför föreslogs slutligen införande av en självständig lag om otillbörlig efterbildning där förbud och skadestånd skulle utgöra sanktioner mot förfaranden som kunde stämplas som otillbörliga. __________s. 21
4. SOU 1987:1 s. 193.s. 23
5. Op. cit. s. 194 f.s. 23
6.59s. 2001
7.FHUs förslag har, som bekant, inte resulterat i någon konkret reform på området, men mycket av det som emotsågs av utredningen uppnåddes genom 1996 års MFL, i vilken vilseledande om kommersiellt ursprung genom förpacknings- och produktefterbildning har givits en egen förbudsbestämmelse i 8 § MFL. Företeelsen har i lagen kallats vilseledande efterbildning. Vilseledande efterbildningar enligt 8 § MFL är idag direktsanktionerade och därmed direkt skadeståndsgrundande enligt 29 § MFL.s. 2001
8.Enligt regeringen avsåg bestämmelsen i 8 § MFL bland annat att tillgodose att svensk rätt uppfyllde PKs krav om att förbud skall kunna meddelas mot ”alla handlingar av beskaffenhet att, genom vilket medel det vara må, framkalla förväxling med en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel” (art. l0 p 3.1 PK).s. 2001
9.I 8 § MFL anges uttryckligen tre huvudkriterier som måste vara uppfyllda för att en efterbildning skall kunna förbjudas. Enligt bestämmelsen får en näringsidkare i marknadsföring inte använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Detta gäller dock inte efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. Av det föregående framgår tydligt hur de angivna kriterierna utmejslats genom äldre praxis.s. 2001
10.Vilseledande efterbildningar har också prövats i ett antal avgöranden enligt 1996 års MFL. Till avgöranden om vilseledande förpackningsefterbildningar av mer traditionellt slag hör MD 2001:22 (UR ABSO Bull), MD 2001:6 (Estrella) och MD __________s. 2001
11. Jfr Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors; dens. i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 432.s. 2001
12. Se prop. 1994/95:123 s. 59; jfr Bernitz i NIR 1996 s. 137.s. 2001
13. Se Bernitz i NIR 1996 s. 137 ff; Festskrift till Grönfors s. 54; dens. i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 434; jfr härtill Nordell i NIR 2001 s. 497. 60 2003:7 (Digestivekex). Det första gällde efterbildning av energidrycksförpackningar där risk ansågs föreligga att konsumenter förväxlade burkförpackningen för energidrycken UR ABSO Bull med burkförpackningen för energidrycken Red Bull och därigenom vilseleddes om förpackningens kommersiella ursprung. Vid en jämförelse mellan förpackningarnas framsidor uppvisade UR ABSO Bull-förpackningen i flera avseenden likheter med Red Bull-förpackningen. UR ABSO Bull-förpackningens framsida bestod, förutom själva namnet UR ABSO Bull i rött, av en röd tjur framför en stor gul cirkel. Nedanför tjuren fanns orden ENERGY DRINK i rött. Bokstäverna i orden Bull och ENERGY DRINK var utformade i ett typsnitt och i en färg som måste anses mycket lika typsnittet och färgen som använts på Red Bull-förpackningen. Vidare förstärkte den röda tjuren på UR ABSO Bull-förpackningen och ordet Bull i varumärket, liksom baksidans utformning i fråga om text och färgsättning på denna, intrycket av gemensamt kommersiellt ursprung. Visserligen fanns det, som svaranden framhållit, vissa skillnader mellan förpackningarna bestående bl.a. av olika varumärke, Red Bull-förpackningens fält i blått och silver och de gula blixtarna på UR ABSO Bull-förpackningen. Trots dessa skillnader fanns så framträdande likheter mellan förpackningarna att de måste antas skapa väsentligen samma bestående minnesbild hos konsumenten. Härigenom förelåg enligt MDs mening en risk för att UR ABSO Bull-förpackningen kunde förväxlas med Red Bull-förpackningen. I MD 2001:6 (Estrella) ansågs emellertid Estrellas marknadsföring av förpackningar för ostbågar inte vilseleda om kommersiellt ursprung. Visserligen hade förpackningarna vissa grundläggande likheter i färgsättningarna. Färgerna gult, vitt och rött hade dock av såväl OLW som Estrella använts under lång tid på förpackningar av det ifrågavarande slaget. Emellertid gav Estrellas aktuella förpackningsutstyrsel inte ett sådant helhetsintryck att risk för förväxling med OLWs förpackning uppkom. Att ostbågar var varor som ofta såldes i självbetjäningsbutiker, där konsumenterna snabbt och rutinmässigt plockade till sig varor från hyllorna, ändrade inte den bedömningen. Sammanfattnings-s. 2001
14.61 vis fann MD därför att Estrellas förpackningsutstyrsel inte utgjorde en efterbildning av OLWs förpackning, vilken var ägnad att vilseleda konsumenterna om produktens kommersiella ursprung. Ett senare avgörande, som har väsentliga likheter med det ovan berörda Knorr-avgörandet gällde efterbildning av förpackningar för digestivekex. Med hänvisning till äldre praxis förklarade domstolen att ett förbud förutsatte bl.a. att det äldre kännetecknet var känt på marknaden på sådant sätt att det förknippades med produkter av visst ursprung. En förutsättning var därför att kännetecknet hade särprägel. Med särprägel förstods att kännetecknets ändamål var att ge produkten eller dess förpackning ett utseende som i estetiskt hänseende skilde sig från andra förpackningar. Av utredningen i målet framgick att kärandens digestivekex marknadsförts med en konsekvent färganvändning under många år, att förpackningen, förutom varumärket, varit densamma i mer än tio år. Bytet av varumärket McVities till LU fick anses vara av underordnad betydelse i sammanhanget. Förpackningen var cylinderformad och utmärktes av en röd glansig yta. Förpackningsmaterialet var av foliekvalitet. Delvis över de båda kexen fanns i förpackningens längdriktning ordet Digestive tecknat med vita bokstäver. På förpackningens högra sida fanns två kex avbildade samt en bild av ett stiliserat ax. LUs förpackning fick genom sammanställningen av dessa olika komponenter anses ha en egen karaktär och förpackningen som helhet ansågs särpräglad. Göteborgs Kex’ förpackning skilde sig från LUs förpackning när det gällde detaljer, såsom varumärke, det ljusa bandet till vänster på förpackningen med texten ”Bakad med olivolja” samt bilden av en stiliserad olivkvist med en droppe olivolja. Likheter förelåg däremot vad gällde formatet, färgen och med ordet Digestive i vit färg i förpackningens längsgående riktning. Dessutom fanns två avbildade kex och ett stiliserat ax på båda förpackningarna. __________s. 2003
15. MD 1995:9 (Knorr).s. 2003
16. MD 2003:7 (Digestivekex).s. 2003
17. MD 2002:17 (TCM), MD 2001:22 (UR ABSO Bull), MD 1996:1 (Ajax II) och MD 1990:3 (Liljeholmen). 62 Också i detta fall uppmärksammades den bleknande minnesbilden och förutsättningarna vid snabbköpsförsäljning (jfr ovan s. 54): Vid en hastig jämförelse mellan förpackningarna gav de ett mycket likartat helhetsintryck. Göteborgs Kex’ förpackning var visserligen försedd med varumärket Göteborgs Kex mitt på förpackningen. Det avgörande vid bedömningen av förväxlingsrisken var om förpackningarna skapade väsentligen samma minnesbild hos konsumenten. Om de båda förpackningarna vid närmare studium kunde skiljas åt, var av mindre betydelse. Kexprodukter såldes ofta i självbetjäningsbutiker där konsumenterna snabbt och rutinmässigt tog varor från hyllorna. Den nära överensstämmelsen i det helhetsintryck som förpackningarna gav, skapade en klar förväxlingsrisk. Skillnaderna i produkternas märkesnamn var inte tillräckliga för att motverka den. Enligt MDs bedömning förelåg det en risk att konsumenterna förbisåg namnolikheten och förväxlade Göteborgs Kex’ digestiveförpackning med LUs förpackning för digestivekex. Av principiellt intresse här är också det ovan berörda Galliano II-avgörandet angående liköressensen Galanto och om marknadsföringen av den kunde utgöra vilseledande efterbildning av likören Galliano. Med hänvisning till äldre praxis anförde MD att användningen av varukännetecken som var ägnade att framkalla förväxling med annans kännetecken och därigenom vilseleda om en varas kommersiella ursprung kunde förbjudas. För det förutsattes bl.a. att det senare kännetecknet var känt inom marknaden så att det förknippades med produkter av visst ursprung. Så kunde vara fallet endast om kännetecknet hade vad som brukade kallas särskiljningsförmåga och särprägel. MD fann att såväl ordet Galliano som etiketten måste anses vara kända inom omsättningskretsen. Bedömningen av förväxlingsrisk mellan eti__________s. 2003
18. MD 1996:3 (Galliano II).s. 31
19. MD 1988:6 (Klorin I) och 1990:3 (Liljeholmen).s. 31
20.63 ketterna skulle grundas på en jämförelse av deras helhetsintryck. De skillnader som fanns mellan etiketterna var inte särskilt framträdande och kunde inte anses ägnade att ge skilda minnesbilder. Tvärtom hade etiketterna så stora likheter att de måste anses skapa samma bestående minnesintryck. Härtill medverkade namnlikheten, det typsnitt som använts och den likartade färgsättningen av etiketterna. Någon utredning i fråga om produkternas målgrupper hade inte förebragts i målet. Inte heller hade presenterats någon utredning som visade att förväxling faktiskt ägt rum eller som i övrigt belyste frågan om förväxlingsrisk. Mot den bakgrunden kunde det inte anses utrett att det förelåg risk för att köpare av essensen skulle tro att den hade något samband med Galliano-likören eller dess känneteckenshavare. Förbud kunde därför inte bifallas på den grunden.s. 32