1.Utvecklingen av det marknadsrättsliga skyddet mot otillbörlig efterbildning enligt svensk rätt bör ses i ett historiskt ljus där de under lång tid synnerligen stränga kraven för varumärkesrättsligt skydd för utstyrslar torde ha avgörande betydelse. Även om 1960 års VML redan i sin ursprungliga lydelse erkände skydd för varu- och förpackningsutstyrslar, var skyddet begränsat på två väsentliga sätt. För det första fanns en särskild begränsning med avseende på registrering enligt 1 § andra stycket VML. Där angavs att varumärke kunde bestå av figur, ord, bokstäver, eller siffror, så ock av säregen utstyrsel av vara eller dess förpackning. Kravet på säregenhet skulle markera ett strängare krav på särskiljningsförmåga eller disitinktivitet. Kravet på att utstyrseln skulle vara just säregen, medförde att en mycket sträng registreringspraxis utvecklades. Även om något motsvarande krav på säregenhet inte stadgades för inarbetning, finns i 5 § VML alltjämt en bestämmelse som begränsar __________ SOU 1958:10 s. 106 och 218; prop. 1960:167 s. 49. Se särskilt RÅ 1966 s. 35 (Philishave) där Philips rakapparat vägrades registrering; se om avgörandet Pehrson, Varumärken från konsumentsynpunkt (cit. Varumärken från konsumentsynpunkt) s. 184 ff. samt Levin, Formskydd (cit. Formskydd) s. 360. 52 skyddets omfång. Där anges att ensamrätten inte omfattar sådan del av kännetecknet som huvudsakligen tjänar att göra varan eller dess förpackning mer ändamålsenlig. Enligt motiven åsyftade bestämmelsen att från ensamrätten utesluta sådant som borde hållas fritt för allmänt begagnande eller som inte hade tillräcklig distinktivitet. Detta medförde också en synnerligen sträng inställning i praxis till möjligheten att inarbeta utstyrselskydd. Därtill kom de tidigare begränsade möjligheterna att få till stånd förbud inom immaterialrätten. I det ljuset framstod marknadsföringslagstiftningen tidigt som en smidigare och mer framkomlig väg och redan enligt 1970 års MFL utvecklades inom ramen för dess stora generalklausul en ganska omfattande praxis, vilken i princip byggde vidare på den praxis som utvecklats inom NOp, på området för otillbörliga efterbildningar.s. 3
2.De fall av vilseledande om kommersiellt ursprung som varit föremål för bedömning i MD enligt den äldre marknadsföringslagstiftningen har i huvudsak avsett förpackningsutstyrslar. Några avgöranden av intresse har gällt vilseledande varuutstyrslar, andra har gällt vilseledande kännetecken i kombination med utstyrsel. Ett avgörande avser närmast efterbildning av ett företagskoncept. Vad gäller förpackningsutstyrslar är det s.k. Blomin-avgörandet, som gällde fråga om vilseledande marknadsföring av växtnäring för konsumentändamål, alltjämt vägledande. __________ SOU 1958:10 s. 248; prop. 1960:167 s. 49 f. Se särskilt NJA 1987 s. 923 (Lego). Se härom Nordell i NIR 1998 s. 218 f. Se om praxis i NOp SOU 1966:71 s. 193 ff.s. 4
3. MD 1993:26 (Hemglass).s. 4
4. MD 1974:5 (Blomin). Se om avgörandet Varumärken från Konsumentsynpunkt s. 188 ff.; Bernitz i NIR 1971 s. 252; jfr dens. i Festskrift till Kurt Grönfors s. 51 f. samt Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 161. Avgörandet hade emellertid föregåtts av ett efterbildningsavgörande (MD 1972:10 (Catalina)).s. 4
5.53 MD konstaterade inledningsvis med hänvisning till motiven att frågor om varumärkesintrång principiellt inte skulle prövas av MD. Emellertid fanns inga hinder mot att förbjuda marknadsföring av en produkt på grund av att den kunde förväxlas med ett av annan företagare använt kännetecken. Enligt MD stod den aktuella förpackningen i kontrast till den förpackningsform som tidigare brukats för växtnäring. Förpackningarna ansågs näst intill identiska. De smärre olikheterna ansågs inte ägnade att mera varaktigt fästa sig i konsumenternas minne. Formen, färgen och utstyrseln i övrigt var tvärtom faktorer som samverkade till att skapa en bestående helhetsbild. Förväxlingsrisken ansågs därmed vara uppenbar. I ett senare avgörande, där gränsen mellan särprägel och funktionell betingning ställdes på sin spets, var fråga om vilseledande förpackningsutstyrslar för allrengöringsmedel. Visserligen ansågs förpackningen efter intensiv marknadsföring inarbetad på marknaden, men enligt domstolen hade det utbildats ett visst mönster på marknaden att utforma allrengöringsmedelsflaskor med en midja. Flaskan följde detta mönster och var därmed huvudsakligen funktionellt betingad. Inte heller gav flaskans eller kapsylens färg förpackningen särprägel. Emellertid måste frågan om vilseledande avgöras på grundval av en helhetsbedömning och i denna bedömning var etiketten av väsentlig betydelse. Vid en jämförelse mellan förpackningarna framstod det som uppenbart att etiketterna var utformade på likartat sätt. Den andra förpackningens material, färg och form förstärkte det intryck av gemensamt ursprung som etiketterna gav. Allrengöringsmedel såldes dessutom i självbetjäningsbutiker där inköpen skedde snabbt och rutinmässigt, varför det var sannolikt att konsumenter kunde förbise namnolikheten och även om namnolikheten uppfattades, fanns det risk att förpackningarna kunde uppfattas ha __________s. 5
6. Jfr prop. 1970:57 s. 90.s. 5
7. MD 1983:3 (Ajax I). Se om avgörandet Bernitz i Festskrift till Grönfors s. 55 samt Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 165. 54 samma kommersiella ursprung. Användningen av den andra förpackningen ansågs därför otillbörlig. Att bedömningen i förekommande fall måste ta hänsyn till de särskilda förutsättningarna i självbetjäningsbutiker påpekades också särskilt i ett senare avgörande angående efterbildning av en ättiksspritsflaska. Med hänvisning till Ajax I-avgörandet uttalade domstolen att det kunde antas att i sådana köpsituationer det helhetsintryck som förpackningens form, färg och etikett gav vid ett flyktigt påseende blev avgörande för valet av vara. Detta ger uttryck för samma princip som inom känneteckensrätten har kallats för principen om den bleknande minnesbilden. I MD 1990:3 (Liljeholmen), som gällde efterbildning av stearinljusförpackningar, uttalade domstolen att det, vid inköpssituationer i självbetjäningsbutiker där konsumenterna snabbt och rutinmässigt plockar till sig varor från hyllorna i butiken, kunde antas att själva produktbenämningen spelade en mindre roll vid identifikationen och att det helhetsintryck som förpackningens form, färg och varumärke gav vid ett flyktigt påseende blev avgörande för valet av vara.s. 5
8.På samma sätt som inom känneteckensrätten har man i den marknadsrättsliga efterbildningsbedömningen också tagit hänsyn till att märkesmedvetenheten är större inom vissa produkt__________s. 6
9. 1985:5 (Perstorps Ättika).s. 6
10. Koktvedgaard / Levin, Lärobok i immaterialrätt (cit. Koktvedgaard / Levin) s. 375 f; Varumärken från konsumentsynpunkt s. 217; Wessman, Varumärkeskonflikter (cit. Varumärkeskonflikter), s. 25; Koktvedgaard / Wallberg, Varemærkeloven og Fællesmærkeloven, 2. udg. s. 17 och 57.s. 6
11. Jfr härtill också de snarlika avgörandena som gällt förpackningsutstsyrslar MD 1988:6 (Klorin I), MD 1990:5 (Aloe), MD 1994:27 (Klorin II) samt MD 1996:1 (Ajax II) där liknade bedömningsnormer anlagts. Se även Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 56 f. samt Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 166 f.s. 6
12.55 kategorier än inom andra. I MD 1983:23 (Bigxon Pro) framhöll domstolen i fråga om tennisracketar att produkter av den aktuella typen i åtskilliga fall torde inhandlas av konsumenter med närmare kunskap om tennisartiklar. För varor där den personliga smaken har särskilt stor betydelse för valet av produkt, finns ofta också en stor medvetenhet hos omsättningskretsen, såsom t.ex. när det gäller tobak, drycker, parfymer och andra skönhetsmedel. I MD 1976:19 (Philip Morris), som gällde efterbildning av cigarettförpackningar konstaterade domstolen att konsumenterna i stor omfattning hade en hög märkeslojalitet och att märkesnamnet var vad som konsumenterna i första hand identifierade vid särskiljande av olika cigarettmärken. Att kvalitet och egenskaper hos de båda produkterna i princip inte har någon betydelse i övrigt för efterbildningsbedömningen visar också Perstorps Ättika-avgörandet, där båda produkterna avsåg 24procentig ättiksyra.s. 19
13.Av visst intresse kan också vara ett av de sista avgörandena om förpackningsefterbildning enligt 1975 års marknadsföringslag, angående buljongtärningsförpackningar. Med hänvisning till MD 1988:6 (Klorin I) och 1990:3 (Liljeholmen) konstaterades att ett förbud förutsatte bl.a. att originalet var känt på marknaden på ett sådant sätt att det förknippades med produkter av visst ursprung. Så kunde vara fallet endast om kännetecknet hade vad som brukade kallas särskiljningsförmåga. En ytterligare förutsättning var att kännetecknet hade särprägel, vilket krävde att det hade en huvudsakligen särskiljande funktion, dvs. att det därigenom fick ett utseende som i estetiskt hänseende skilde det från andra kännetecken. En utformning som huvudsakligen tjänade till att göra en vara, förpackning eller annat ändamålsenlig och således var tekniskt eller __________s. 19
14. Se Koktvedgaard / Levin s. 302.s. 19
15. 1985:5 (Perstorps Ättika). Se om avgörandet även Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 56 samt Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 166.s. 19
16. MD 1995:9 (Knorr). 56 funktionellt betingad borde inte betecknas som särpräglad utan skulle, med hänsyn till det allmänna intresset av effektiv konkurrens, vara tillgänglig för envar, om inte annat följde av särskild lagstiftning. Av utredningen i målet framgick att köttbuljongen marknadsförts med en konsekvent färganvändning under många år, att en särskild logotyp och en stiliserad djurbild återfunnits på förpackningarna sedan 1950talet, att Knorr hade en osedvanligt hög marknadsandel och inarbetning. Med hänsyn härtill fann MD att förpackningen var väl känd på marknaden. Något allmänt vedertaget mönster i fråga om utstyrsel eller utformning av förpackningar för köttbuljong kunde inte sägas ha utvecklats. Utformningen av förpackningen fick emellertid anses som funktionellt betingad. Med hänvisning till bl.a. MD 1990:3 (Liljeholmen) konstaterades att användningen av en viss färg i och för sig inte kunde ge särprägel. Förpackningen fick dock en egen karaktär genom sammanställningen av den genomgående gula förpackningsbakgrunden, produktbeteckningen och långsidorna i grönt, gavlarna i gult, den stiliserade djurbilden i rött på vit botten och logotypen i särskilt typsnitt. Även förpackningens storlek och avlånga form bidrog i viss mån till att ge förpackningen särprägel. Därmed måste den, sedd som helhet, anses särpräglad. Bedömningen av risken för att två förpackningar förväxlades måste grundas på en jämförelse av det helhetsintryck som förpackningarna gav. Förväxlingsrisk förelåg om de skapade väsentligen samma bestående minnesbild hos konsumenten. Om de båda förpackningarna sedda samtidigt kunde skiljas åt var således av mindre betydelse. En jämförelse mellan förpackningarna visade att det fanns skiljaktigheter i bl.a. färgkonstellation och layout. Dessa skiljaktigheter var dock inte så påtagliga att de kunde anses ägnade att varaktigt fästa sig i minnet hos konsumenten. Tvärtom skapade den nära överensstämmelsen, såvitt avsåg den grafiska utformningen av produktbeteckningen, ett likartat helhetsintryck. Någon skillnad i förpackningarnas storlek, vilken skulle kunna motverka det likartade helhetsintryck som förpackningarna lämnade, förelåg inte. Med hänsyn till det anförda, måste förpackningarna antas skapa väsentligen samma bestående minnesbild hos konsumenten. MD fann att det måste anses föreligga risk för förväxling. I MD 1993:26 (Hemglass) var fråga om efterbildning närmast av ett företagskoncept där Hemglass’ ambulerande glassförsäljning hade eftergjorts av ett annat företag (Glassbilen). I enlighet med yrkandet hade MD att pröva såväl efterbildningen i en-s. 19
17.57 skildheter (såsom blå bil, bil med reklamskylt, ljudsignal m.m.) som i dess helhet. MD ansåg att efterbildning inte förelåg vare sig när det gällde enskildheterna eller helheten. Vad gällde enskildheterna var för sig, kunde de inte anses såsom särpräglade. När det gällde frågan om vilseledande om kommersiellt ursprung, när samtliga eller några av de behandlade momenten bedömdes tillsammans, fann MD att Glassbilens marknadsföring som helhet hade fått en form som låg anmärkningsvärt nära Hemglass’. Visserligen måste de motsvarande inslagen i Hemglass’ marknadsföring tillsammans anses ha större särskiljningsförmåga än varje inslag för sig. Inslagen hade dock inte heller tillsammans i första hand en särskiljande funktion. I stället framstod de i stort sett som naturliga beståndsdelar i en affärsverksamhet, som byggde på idén att sälja glass från ambulerande bilar. Marknadsföringsmetoder av detta slag måste normalt, om inte annat följde av särskild lagstiftning, med hänsyn till det allmänna intresset av effektiv konkurrens, få användas av envar.s. 21
1996 års Marknadsföringslag
1.Även om – emot 1980-talets mitt – den rättsutveckling, som successivt skett genom MDs praxis lett till ett stärkt skydd med relativt skarpa konturer – främst för förpackningsutstyrslar, där domstolen samtidigt distanserat sig från de äldre restriktiva förarbetsuttalandena av skilda slag angående möjligheterna till skydd mot illojal konkurrens, kvarstod vid den tiden flera brister i efterbildningsskyddet. Frågan utreddes utförligt av Företagshemlighetsutredningen (FHU) som i sitt betänkande om otillbörlig efterbildning konstaterade att svensk rätt inte räckte till __________s. 21
2. Jfr Bernitz i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 421.s. 21
3. Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 161 och SOU 1987:1 s. 194. 58 om man ville uppnå ett någorlunda gott efterbildningsskydd. Utredningen konstaterade bland annat att varumärkesrätten visat sig inte ge ett tillförlitligt skydd mot efterbildning. I och för sig borde varumärkesrättens regler räcka för ett fullgott skydd, men kravet på särskiljningsförmåga hade kommit att ställas mycket högt i praxis när det gällde utstyrslar. En svaghet i varumärkesrätten konstaterades också vara att det saknades möjligheter till förbud mot konkreta åtgärder. Det gällde särskilt egentliga varuutstyrslar. Det fanns därför anledning att utveckla skyddet ytterligare. En möjlighet att förbättra åtgärderna mot efterbildning var att utvidga och ändra den immaterialrättsliga lagstiftningen. Man kunde t.ex. genom ändring i varumärkeslagen försöka vända den snäva praxis som utvecklats för registrering av utstyrslar. Vidare kunde man komplettera det immaterialrättsliga sanktionssystemet med förbud. Olika skäl talade enligt utredningen emellertid emot en stärkning av den immaterialrättsliga lagstiftningen till att skapa ett bättre efterbildningsskydd. Ett annat alternativ kunde vara att förbättra tullagstiftningen, men det skulle i så fall förbättra endast skyddet mot importerade produkter. Den väg som återstod var att komplettera det efterbildningsskydd som fanns i MFL. Utredningen konstaterade att handläggningen av ärenden enligt MFL hade flera fördelar. För det första fanns möjlighet till förbud och för det andra medförde marknadsrättens eninstanssystem ett snabbare förfarande. Eftersom parterna själva stod sina rättegångskostnader blev det dessutom lättare att kalkylera kostnaderna. Emellertid fann utredningen att det skulle vara svårt att inom ramen för MFL införa tillräckligt effektiva skadeståndsregler. Därför föreslogs slutligen införande av en självständig lag om otillbörlig efterbildning där förbud och skadestånd skulle utgöra sanktioner mot förfaranden som kunde stämplas som otillbörliga. __________s. 21
4. SOU 1987:1 s. 193.s. 23
5. Op. cit. s. 194 f.s. 23
6.59s. 2001
7.FHUs förslag har, som bekant, inte resulterat i någon konkret reform på området, men mycket av det som emotsågs av utredningen uppnåddes genom 1996 års MFL, i vilken vilseledande om kommersiellt ursprung genom förpacknings- och produktefterbildning har givits en egen förbudsbestämmelse i 8 § MFL. Företeelsen har i lagen kallats vilseledande efterbildning. Vilseledande efterbildningar enligt 8 § MFL är idag direktsanktionerade och därmed direkt skadeståndsgrundande enligt 29 § MFL.s. 2001
8.Enligt regeringen avsåg bestämmelsen i 8 § MFL bland annat att tillgodose att svensk rätt uppfyllde PKs krav om att förbud skall kunna meddelas mot ”alla handlingar av beskaffenhet att, genom vilket medel det vara må, framkalla förväxling med en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel” (art. l0 p 3.1 PK).s. 2001
9.I 8 § MFL anges uttryckligen tre huvudkriterier som måste vara uppfyllda för att en efterbildning skall kunna förbjudas. Enligt bestämmelsen får en näringsidkare i marknadsföring inte använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Detta gäller dock inte efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. Av det föregående framgår tydligt hur de angivna kriterierna utmejslats genom äldre praxis.s. 2001
10.Vilseledande efterbildningar har också prövats i ett antal avgöranden enligt 1996 års MFL. Till avgöranden om vilseledande förpackningsefterbildningar av mer traditionellt slag hör MD 2001:22 (UR ABSO Bull), MD 2001:6 (Estrella) och MD __________s. 2001
11. Jfr Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors; dens. i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 432.s. 2001
12. Se prop. 1994/95:123 s. 59; jfr Bernitz i NIR 1996 s. 137.s. 2001
13. Se Bernitz i NIR 1996 s. 137 ff; Festskrift till Grönfors s. 54; dens. i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 434; jfr härtill Nordell i NIR 2001 s. 497. 60 2003:7 (Digestivekex). Det första gällde efterbildning av energidrycksförpackningar där risk ansågs föreligga att konsumenter förväxlade burkförpackningen för energidrycken UR ABSO Bull med burkförpackningen för energidrycken Red Bull och därigenom vilseleddes om förpackningens kommersiella ursprung. Vid en jämförelse mellan förpackningarnas framsidor uppvisade UR ABSO Bull-förpackningen i flera avseenden likheter med Red Bull-förpackningen. UR ABSO Bull-förpackningens framsida bestod, förutom själva namnet UR ABSO Bull i rött, av en röd tjur framför en stor gul cirkel. Nedanför tjuren fanns orden ENERGY DRINK i rött. Bokstäverna i orden Bull och ENERGY DRINK var utformade i ett typsnitt och i en färg som måste anses mycket lika typsnittet och färgen som använts på Red Bull-förpackningen. Vidare förstärkte den röda tjuren på UR ABSO Bull-förpackningen och ordet Bull i varumärket, liksom baksidans utformning i fråga om text och färgsättning på denna, intrycket av gemensamt kommersiellt ursprung. Visserligen fanns det, som svaranden framhållit, vissa skillnader mellan förpackningarna bestående bl.a. av olika varumärke, Red Bull-förpackningens fält i blått och silver och de gula blixtarna på UR ABSO Bull-förpackningen. Trots dessa skillnader fanns så framträdande likheter mellan förpackningarna att de måste antas skapa väsentligen samma bestående minnesbild hos konsumenten. Härigenom förelåg enligt MDs mening en risk för att UR ABSO Bull-förpackningen kunde förväxlas med Red Bull-förpackningen. I MD 2001:6 (Estrella) ansågs emellertid Estrellas marknadsföring av förpackningar för ostbågar inte vilseleda om kommersiellt ursprung. Visserligen hade förpackningarna vissa grundläggande likheter i färgsättningarna. Färgerna gult, vitt och rött hade dock av såväl OLW som Estrella använts under lång tid på förpackningar av det ifrågavarande slaget. Emellertid gav Estrellas aktuella förpackningsutstyrsel inte ett sådant helhetsintryck att risk för förväxling med OLWs förpackning uppkom. Att ostbågar var varor som ofta såldes i självbetjäningsbutiker, där konsumenterna snabbt och rutinmässigt plockade till sig varor från hyllorna, ändrade inte den bedömningen. Sammanfattnings-s. 2001
14.61 vis fann MD därför att Estrellas förpackningsutstyrsel inte utgjorde en efterbildning av OLWs förpackning, vilken var ägnad att vilseleda konsumenterna om produktens kommersiella ursprung. Ett senare avgörande, som har väsentliga likheter med det ovan berörda Knorr-avgörandet gällde efterbildning av förpackningar för digestivekex. Med hänvisning till äldre praxis förklarade domstolen att ett förbud förutsatte bl.a. att det äldre kännetecknet var känt på marknaden på sådant sätt att det förknippades med produkter av visst ursprung. En förutsättning var därför att kännetecknet hade särprägel. Med särprägel förstods att kännetecknets ändamål var att ge produkten eller dess förpackning ett utseende som i estetiskt hänseende skilde sig från andra förpackningar. Av utredningen i målet framgick att kärandens digestivekex marknadsförts med en konsekvent färganvändning under många år, att förpackningen, förutom varumärket, varit densamma i mer än tio år. Bytet av varumärket McVities till LU fick anses vara av underordnad betydelse i sammanhanget. Förpackningen var cylinderformad och utmärktes av en röd glansig yta. Förpackningsmaterialet var av foliekvalitet. Delvis över de båda kexen fanns i förpackningens längdriktning ordet Digestive tecknat med vita bokstäver. På förpackningens högra sida fanns två kex avbildade samt en bild av ett stiliserat ax. LUs förpackning fick genom sammanställningen av dessa olika komponenter anses ha en egen karaktär och förpackningen som helhet ansågs särpräglad. Göteborgs Kex’ förpackning skilde sig från LUs förpackning när det gällde detaljer, såsom varumärke, det ljusa bandet till vänster på förpackningen med texten ”Bakad med olivolja” samt bilden av en stiliserad olivkvist med en droppe olivolja. Likheter förelåg däremot vad gällde formatet, färgen och med ordet Digestive i vit färg i förpackningens längsgående riktning. Dessutom fanns två avbildade kex och ett stiliserat ax på båda förpackningarna. __________s. 2003
15. MD 1995:9 (Knorr).s. 2003
16. MD 2003:7 (Digestivekex).s. 2003
17. MD 2002:17 (TCM), MD 2001:22 (UR ABSO Bull), MD 1996:1 (Ajax II) och MD 1990:3 (Liljeholmen). 62 Också i detta fall uppmärksammades den bleknande minnesbilden och förutsättningarna vid snabbköpsförsäljning (jfr ovan s. 54): Vid en hastig jämförelse mellan förpackningarna gav de ett mycket likartat helhetsintryck. Göteborgs Kex’ förpackning var visserligen försedd med varumärket Göteborgs Kex mitt på förpackningen. Det avgörande vid bedömningen av förväxlingsrisken var om förpackningarna skapade väsentligen samma minnesbild hos konsumenten. Om de båda förpackningarna vid närmare studium kunde skiljas åt, var av mindre betydelse. Kexprodukter såldes ofta i självbetjäningsbutiker där konsumenterna snabbt och rutinmässigt tog varor från hyllorna. Den nära överensstämmelsen i det helhetsintryck som förpackningarna gav, skapade en klar förväxlingsrisk. Skillnaderna i produkternas märkesnamn var inte tillräckliga för att motverka den. Enligt MDs bedömning förelåg det en risk att konsumenterna förbisåg namnolikheten och förväxlade Göteborgs Kex’ digestiveförpackning med LUs förpackning för digestivekex. Av principiellt intresse här är också det ovan berörda Galliano II-avgörandet angående liköressensen Galanto och om marknadsföringen av den kunde utgöra vilseledande efterbildning av likören Galliano. Med hänvisning till äldre praxis anförde MD att användningen av varukännetecken som var ägnade att framkalla förväxling med annans kännetecken och därigenom vilseleda om en varas kommersiella ursprung kunde förbjudas. För det förutsattes bl.a. att det senare kännetecknet var känt inom marknaden så att det förknippades med produkter av visst ursprung. Så kunde vara fallet endast om kännetecknet hade vad som brukade kallas särskiljningsförmåga och särprägel. MD fann att såväl ordet Galliano som etiketten måste anses vara kända inom omsättningskretsen. Bedömningen av förväxlingsrisk mellan eti__________s. 2003
18. MD 1996:3 (Galliano II).s. 31
19. MD 1988:6 (Klorin I) och 1990:3 (Liljeholmen).s. 31
20.63 ketterna skulle grundas på en jämförelse av deras helhetsintryck. De skillnader som fanns mellan etiketterna var inte särskilt framträdande och kunde inte anses ägnade att ge skilda minnesbilder. Tvärtom hade etiketterna så stora likheter att de måste anses skapa samma bestående minnesintryck. Härtill medverkade namnlikheten, det typsnitt som använts och den likartade färgsättningen av etiketterna. Någon utredning i fråga om produkternas målgrupper hade inte förebragts i målet. Inte heller hade presenterats någon utredning som visade att förväxling faktiskt ägt rum eller som i övrigt belyste frågan om förväxlingsrisk. Mot den bakgrunden kunde det inte anses utrett att det förelåg risk för att köpare av essensen skulle tro att den hade något samband med Galliano-likören eller dess känneteckenshavare. Förbud kunde därför inte bifallas på den grunden.s. 32
Rena varuutstyrslar
1.I praxis kan tydligt ses ett mönster att det varit lättare att komma åt otillbörliga förpackningsefterbildningar än rena produktefterbildningar. Det framstår förvisso som relativt självklart att det är lättare att individualisera förpackningar än rena produkter. I 8 § MFL anges ju också uttryckligen att bestämmelsen inte är tillämplig på efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. Begränsningen har således på det hela taget samma omfattning och syfte som dess motsvarighet i 5 § VML (jfr ovan s. 51 f.). Praxis visar tydligt på vilka svårigheter som bestämmelsen vållat rena varuefterbildningar. Det tydligaste exemplet torde vara MD 1981:2 (Conex) som gällde efterbildning av en klämringskoppling. Trots att efterbildningen var så gott som identisk med originalet, kunde marknadsföringen av den inte förbjudas, efter__________s. 32
2. Se vidare om avgörandet Nordell i NIR 1998 s. 225.s. 32
3. Här kan påpekas den något olyckliga formuleringen. Rätteligen borde det väl vara fråga om originalutstyrslarnas funktionella utformning – inte efterbildningens. 64 som originalet var huvudsakligen – de facto uteslutande – funktionellt betingat. Ett annat avgörande är det mycket uppmärksammade och i doktrinen också allvarligt kritiserade avgörandet om efterbildning av Fiskars’ sax. Även om saxen i och för sig var funktionellt betingad, så skilde den sig, i vart fall vid den tiden väsentligt från andra saxar på marknaden. Man skulle således tveklöst kunna säga att Fiskars’ sax genom inarbetning på marknaden förvärvat ett kommersiellt renommé. Den kritik som riktats mot avgörandet i doktrinen avser främst att domstolen, istället för att göra en bedömning av saxens helhetsintryck, valde att se snarast till saxens skilda formelement, vilka var för sig inte ansågs särpräglade.s. 32
4.Ett annat avgörande, som kan vara värt att beröra, gällde efterbildning av länkrullar till möbler. Det avgörandet är intressant främst eftersom domstolen visserligen ansåg att utstyrseln var särpräglad, men att efterbildningen inte kunde förbjudas på grund av att det inte kunde visas att originalprodukten hade blivit känd på marknaden. I ytterligare några avgöranden har efterbildningarna visserligen kunnat förbjudas, med det har då inte berott på utformningen av själva varuutstyrseln i sig, utan främst på andra kännetecknande element. I ett fall var det fodret i en jacka – en s.k. dekorutstyrsel – som ansågs särpräglat. I ett annat fall var det främst ordkännetecknen på fotbollar, vilka ansågs medföra risk för förväxling. Grundformen av en fotboll kan ju knappast vara vald för att individualisera produkten kommersiellt. Fotbollarna var emellertid i öv__________s. 39
5. MD 1977:25 (Fiskars).s. 39
6. Se Nordell i NIR 1998 s. 222; Varumärken från konsumentsynpunkt, 1981 s. 195; Formskydd s. 390 ff.; Bernitz i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 433.s. 39
7. MD 1976:11 (Kevi).s. 39
8. Se om avgörandet Formskydd s. 389 f.s. 39
9. MD 1972:10 (Catalina).s. 39
10. MD 1987:30 (Select).s. 39
11.65 rigt snarlikt mönstrade, något som ansågs bidra till förväxlingsrisken. MD anförde att det i princip var tillåtet att efterbilda prestationer som inte var immaterialrättsligt skyddade. Marknadsföring av efterbildade produkter kunde dock vara otillbörlig om efterbildningen utnyttjades för att vilseleda genom att framkalla förväxling med andras varor eller verksamhet. Såväl ordmärken (Select / Jelect) som den grafiska utformningen ansågs mycket snarlika, vilket medförde förväxlingsrisk. Med hänsyn till förbudsyrkandets utformning hade MD inte anledning att närmare överväga om dekoren borde anses ha särprägel. Dekoren konstaterades i vart fall inte vara ägnad att minska den förväxlingsrisk som namnlikheten gav upphov till. Även om det inte påståtts finnas någon kvalitetsmässig skillnad mellan de båda bollarna, låg det i förfarandet ett moment av utnyttjande av det goda anseende som Selectfotbollarna hade. Ovan redovisad praxis medför att man kan ställa sig frågan vad det egentligen är som krävs av en ren produktutstyrsel för att en efterbildning skall kunna åtkommas på marknadsrättslig väg. Lagen ställer uttryckligen krav på särprägel, och traditionellt har det väl antagits att det skall vara fråga om s.k. kommersiell särprägel. Härmed skulle kunna förstås att formen på utstyrseln ursprungligen måste ha valts för att skilja produkten från konkurrenter. Det skulle i så fall utesluta formgivning vars ursprungliga syfte varit konstnärligt eller estetiskt oavsett om den sedermera genom inarbetning visat sig ha särskiljande förmåga inom omsättningskretsen. Att särprägelskravet skulle tolkas på det sättet, skulle det ovan nämnda Fiskars-avgörandet kunna tala för. I det fallet hade nämligen Svensk Forms Opinionsnämnd uttalat att saxen var tillräckligt originell för att uppfylla kravet för upphovsrättsligt skydd, dvs. estetisk sär__________s. 42
12. Jfr Nordell i NIR 2001 s. 498.s. 42
13. Se härom utförligt Nordell i NIR 1998 s. 205 ff.s. 42
14. Op. cit. s. 218 ff. 66 prägel. Att något ursprungligt krav på just kommersiell särprägel inte skall behöva uppfyllas, talar möjligen det ovan nämnda avgörandet om efterbildning av länkrullar, vilka av Göta hovrätt, också de, ansetts upphovsrättsligt skyddade. I propositionen till MFL konstaterade regeringen att det genom MDs praxis hade slagits fast att en vara skulle bedömas som särpräglad om dess utformning hade till ändamål främst att i estetiskt hänseende skilja den från andra varor. I det perspektivet framstår det avgörande av MD där ett flertal mer eller mindre lika elljusstakar befanns utgöra otillbörliga produktefterbildningar som ett viktigt genombrott i efterbildningsskyddet enligt 8 § MFL. Av utredningen i målet framgick att originalet (Elflugan) snabbt blivit känt på marknaden och förknippat med sina upphovsmän. MD konstaterade att såväl Elflugan som efterbildningarna (Cascade nr 19, 21 och 23 och Cascade Fisk) bestod av olika höga, tunna och raka stavar med ljuspunkter i toppen, placerade på en basplatta. Visserligen fanns det, som svaranden (ICB) framhållit, vissa skillnader mellan ljusstakarna bl.a. avseende antalet ljuspunkter, placeringen av stavarna och därmed i viss mån ljusbilden när ljusstakarna var tända samt vinklingen av basplattans längsgående sidor. Trots dessa skillnader återfanns alla de för Elflugan karaktäristiska formdetaljerna hos samtliga påtalade Cascade-ljusstakar, vilket medförde att helhetsintrycket av Elflugan och ljusstakarna av märket Cascade i allt väsentligt blev detsamma. Härigenom skapades enligt MDs mening en uppenbar risk för att Cascadeljusstakarna lätt kunde förväxlas med Elflugan. Inte heller föranledde utformningen av ljusstakarnas förpackningar och omständigheten att ICBs ljusstakar marknadsfördes under namnet Cascade att förväxling skulle vara utesluten. Viss förväxling hade också förekommit. MD __________s. 42
15. Svensk Forms Opinionsnämnd, yttrande den 14 januari 1977 (nr. 8/1976) (Fiskars).s. 46
16. Göta HovR dom den 27 april 1978 (DT 55/78) (Kevi).s. 46
17. Prop. 1994/95:123 s. 58.s. 46
18. MD 2001:12 (Elflugan); se härom Nordell i NIR 2003 s. 497 ff.s. 46
19.67 fann därför att Cascade-ljusstakarna fick anses utgöra efterbildningar av Elflugan, vilka var ägnade att vilseleda om ljusstakarnas kommersiella ursprung. Också Elflugan har varit föremål för upphovsrättslig prövning. Svensk Forms Opinionsnämnd fann i ett avgörande från 1999 att ljusstaken uppfyllde kraven för skydd samt att de ljusstakar som marknadsfördes av svaranden i det härovan refererade marknadsföringsmålet medförde intrång i upphovsrätten till elljusstaken Elflugan.s. 48
20.Att Elflugan-avgörandet inte bör tas till intäkt för att praxis i fråga om rena varuutstyrslar ändrats på något mer övergripande sätt, indikerar kanske det senare avgörande där fråga var om efterbildning av en glasstårta. GB gjorde gällande att deras glasstårta Viennetta hade blivit känd på marknaden på sådant sätt att den förknippades med GB. Enligt GB hade produkten därför förvärvat särskiljningsförmåga; den hade blivit särpräglad. Produkten hade tagits fram för att ge den ett karakteristiskt och estetiskt utseende och konkurrentens (Åhus Glass) marknadsföring av en snarlik glasstårta påstods utgöra vilseledande om ett kommersiellt ursprung. Domstolen koncentrerade sin bedömning på en jämförelse mellan förpackningarna och produkterna sådana de avbildats på förpackningarna. Enligt domstolen uppvisade Åhus’ produkt d.sign vissa likheter med Viennetta och dess förpackning. Färgvalet och utformningen av namnet Åhus och benämningen d.sign på förpackningen skilde sig dock markant från GBs förpackning, vilket starkt neutraliserade likheten i produktbilden. Med hänsyn härtill ansåg MD inte att Åhus’ produkt gav ett sådant helhetsintryck att risk för förväxling med produkten Viennetta kunde uppkomma. Att glasstårtor var varor som ofta såldes i självbetjäningsbutiker föranledde inte någon annan bedöm__________s. 48
21. Svensk Forms Opinionsnämnd, yttrande den 21 april 1999 (yttrande nr. 202, ärende 1/1999) (Elflugan II).s. 48
22. MD 2002:27 (Glasstårta). 68 ning. Sammanfattningsvis fann MD att Åhus’ produkt inte utgjorde en efterbildning av produkten Viennetta, vilken var ägnad att vilseleda konsumenterna om produktens kommersiella ursprung. Av intresse kan här slutligen också vara ett par avgöranden från MD som gällde om företagskataloger kunde anses vilseledande i fråga om kommersiellt ursprung. I det första avgörandet hade yrkats förbud enligt 4, 6 och 8 §§ MFL. MD, som dock inte närmare tog ställning till enligt vilket lagrum marknadsföringen skulle vara att anse som otillbörlig, uttalade att det sätt på vilket den aktuella presentationen gjordes, utan tydligt angivande av den produkt som marknadsfördes och vem som stod bakom den, var ägnat att skapa förvirring om den marknadsförda företagskatalogens kommersiella ursprung och dess kommersiella samhörighet med Telia InfoMedias företagskatalog. Marknadsföringen fick i detta avseende anses vara vilseledande och därmed otillbörlig.s. 48
Efterbildning och direktivet om jämförande reklam
1.Här bör observeras att jämförande reklam enligt direktivet om jämförande reklam, vilket införlivats i svensk rätt genom 8 a § MFL (varom mera nedan s. 78 ff.) inte får medföra förväxling (art. 3 a p. 1 d och 8 a § första stycket 4 MFL). I samband med införlivandet av direktivet anmärkte regeringen att vad som kunde göra det tveksamt om svensk rätt helt överensstämde med direktivets art. 3 a 1 d var att överträdelser enligt svensk rätt kunde konstateras redan när det förelåg risk för förväxling medan direktivet anger att det kan föreligga en överträdelse __________s. 49
2. MD 2001:28 (Telia InfoMedia II) och MD 2002:14 (Lokaldelen i Norden).s. 49
3. Europaparlamentets och rådet direktiv (97/55/EG) om ändring av direktiv 84/450/EEG om vilseledande reklam, vilket numera omfattar även jämförande reklam.s. 49
4.69 enbart när det konstaterats föreligga en förväxling utan att någon risk för sådan förelegat. I fråga om varumärkesintrång och liknande intrång gällde enligt den immaterialrättsliga lagstiftningen att det var tillräckligt att det förelåg risk för förväxling. Vad beträffade tillämpningen av MFL kunde direktivtexten däremot möjligen leda till tanken att direktivet i detta avseende ställde strängare krav än vad som gällde i Sverige. Hur det därmed förhöll sig fick avgöras i rättstillämpningen och slutligt av EG-domstolen. Eftersom direktivet krävde full harmonisering, måste den svenska bestämmelsen om förväxling enligt regeringen emellertid utformas så, att direktivets syn kom till uttryck i svensk rätt. Den närmare uttolkningen skulle dock få ske i rättspraxis.s. 54
5.I art. 3 a p. 1 h i direktivet om jämförande reklam talas om imitationer i jämförande reklam. I propositionen uttalades att uppgifter i marknadsföring om att en imitation eller exakt kopia av en annan produkt, som säljs under särskilt kännetecken, i svensk rätt bedömdes som varumärkesintrång eller varumärkesförfalskning. Det var enligt motiven svårt att avgöra om direktivets bestämmelse innebar en skärpning av den svenska lagstiftningen, eftersom bestämmelsen innebär ett absolut förbud. Frågan fick avgöras i rättstillämpningen. Även denna omständighet vid jämförelsen borde komma till uttryck i svensk lag. Därför anges idag uttryckligen i 8 a § första stycket 8 MFL att en näringsidkare i sin reklam, direkt eller indirekt, får peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter, bara om jämförelsen inte framställer en produkt som en imitation eller kopia av en produkt som har ett skyddat varumärke eller firma. __________s. 54
6. Ds 1999:35 s. 63 f.s. 54
7. Loc. cit.; prop. 1999/2000:40 s. 28.s. 54
8. Prop. 1999/2000:40 s. 28.s. 54
9. Se härom Bernitz i NIR 1998 s. 199. 70s. 54