1.Den svenske lagstiftarens kamp med immaterialrättens gränsdragning mot illojal konkurrens har varit lång och segsliten. Samtidigt som marknadsrätten successivt har utvecklats till ett eget rättsområde, har immaterialrätten blivit allt mer konkurrenspräglad. Ur en heterogen samling av regler i lagen med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens (IKL), vars huvudsakliga syfte var att styra marknadens aktörer i vissa hänseenden, utvecklades under 1960–70-talet ett mer homogent rättsområde med Marknadsdomstolen (MD) som specialdomstol till skydd, främst för konsumenter, mot otillbörliga marknadsföringsåtgärder och konkurrensbegränsningar.s. 9
2.Art. 10 PK införlivades med svensk rätt 1942 genom 9 § IKL, i vilken stadgades straff för den som i näringsutövning använde namn, firma, varumärke, utstyrsel eller annat kännetecken i uppsåt att framkalla förväxling med ett här i riket in__________ Se främst MD 1999:21 (Robinson), MD 2000:25 (Hästens I), MD 2001:21 (Guldäggstävlingen) och MD 2001:26 (Falu rödfärg); jfr härtill även MD 2002:10 (Hygglo).s. 9
3. Jfr Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 51; dens i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 418.s. 9
4.15 arbetat kännetecken för annans näringsverksamhet eller däri utbjudna varor eller prestationer.s. 14
5.Frågan om gränsdragningen mellan känneteckensrätten och lagstiftningen mot illojal konkurrens var sedan föremål för övervägande av 1958 års Varumärkes- och firmautredning (VFU). Utredningen konstaterade att 1942 års införande av 9 § IKL i allmänhet uppfattats som ett provisorium. I och med en revision av känneteckensrätten, fanns det därför anledning att överföra bestämmelsen till den materiella känneteckensrätten. När VFU föreslog att det varumärkesrättsliga skyddet exklusivt skulle regleras inom ramen för varumärkeslagen (VML), var det, mot bakgrund av att det i 1960 års VML infördes även inarbetningsskydd, naturligt att inte vidare låta 9 § IKL vara tilllämplig på varukännetecken.s. 14
6.På grund av skilda brister i varumärkesrätten, bland annat den i praktiken inte tillämpade bestämmelsen om förbud mot vilseledande varumärke i 35 § andra stycket VML, kom emellertid istället utvecklingen att leda till ett relativt effektivt skydd mot otillbörlig efterbildning, först genom den självreglerande verksamheten i Näringslivets Opinionsnämnd (NOp) och sedermera inom ramen för marknadsföringslagstiftningen. Med stöd av generalklausulen i 1 § i 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring kunde Marknadsrådet (sedermera MD) vid vite förbjuda användning av kännetecken, vare sig de åtnjöt varumärkesrättsligt skydd eller inte.s. 14
7.I samband med tillkomsten av 1970 års marknadsföringslagstiftning uttalade departementschefen att prövningen av om känneteckensanvändning innebar intrång i en ensamrätt borde göras av domstol enligt reglerna i varumärkeslagen. Som __________s. 14
8. Se Eberstein i NIR 1951 s. 3 ff.; dens. i SvJT 1951 s. 1 ff.; v. Zweigbergk i Festskrift till Gösta Eberstein s. 271 f.s. 14
9. Se SOU 1958:10 s. 326 f.s. 14
10. Se Tengelin i NIR 1957 s. 140 ff.s. 14
11. Lag (1970:412) om otillbörlig marknadsföring. 16 grund för förbud enligt generalklausulen borde därför inte kunna åberopas att åtgärden innebar intrång i en känneteckensrätt. Emellertid skulle domstolen kunna förbjuda användning av ett visst kännetecken under hänvisning till att det var förväxlingsbart med ett annat kännetecken och därigenom vilseledde allmänheten om ett kommersiellt ursprung. I denna bedömning skulle det i princip sakna betydelse om åtgärden också innebar intrång i en ensamrätt. Departementschefen påpekade dock, att det ofta kunde vara svårt att hålla isär de båda frågorna. Marknadsrådet hade t.ex. i vissa fall kunnat vara tvingat att pröva om ett kännetecken var inarbetat. Detta medförde enligt departementschefen, att ett och samma förfarande kunde bli föremål för två fristående vitesförbud på i stort sätt samma grunder, eftersom vitesförbud mot användning av vilseledande varumärke också fanns i VML (35 § och sedermera även 37 a §). Det kunde också tänkas att myndigheterna kom till olika resultat vid användning av ett enligt rådets bedömning vilseledande varumärke, trots att domstol vid prövning enligt reglerna i varumärkeslagen hade funnit att märket inte kunde anses vilseledande.s. 14
12.1975 års MFL, vilken bar med sig fundamenta från den tidigare 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring, ansågs allmänt sett med tiden ge ett alltför svagt skydd. Det gällde inte minst näringsidkarnas möjligheter att beivra illojal konkurrens. 1993 presenterade Marknadsföringsutredningen (MU) ett be__________s. 18
13. Prop. 1970:57 s. 90; se härtill även prop.1994/95:123 s. 57 f., Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 51 ff; Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 161 ff.s. 18
14. Prop. 1970:57 s. 90; jfr prop. 1994/95:123 s. 58.s. 18
15. Prop. 1970:57 s. 89 f; jfr härtill Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 54 och Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 162.s. 18
16. Marknadsföringslag (1975:1418).s. 18
17.17 tänkande med förslag till ny marknadsföringslag, som i sina huvuddrag antogs av riksdagen till att träda ikraft den 1 januari 1996.s. 20
18.Lagens materiella tillämpningsområde anges i den stora generalklausulen i 4 § MFL, enligt vilken marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Marknadsföring som strider mot generalklausulerna kan medföra vitesförbud eller -åläggande. Den som inte hörsammar ett förbud eller åläggande blir dessutom skadeståndsansvarig gentemot näringsidkare och konsumenter (29 § MFL).s. 20
19.Lagen har därtill ett antal mer preciserade förbudsbestämmelser (5–13 a §§ MFL), vilka tar sikte på specifika typer av otillbörlig marknadsföring. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot någon av dem kan åläggas en särskild sanktionsavgift – marknadsstörningsavgift (22 § MFL). Överträdelse av en sådan bestämmelse är också direkt skadeståndsgrundande. Marknadsstörningsavgiften skall fastställas till lägst femtusen kronor och högst fem miljoner kronor, men får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning (24 § MFL). Vid bestämningen av avgiftens storlek skall särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått (25 § MFL). Talan om förbud får väckas av KO, en näringsidkare som berörs av marknadsföringen, samt även sammanslutningar av konsumenter, näringsidkare eller löntagare (38 § MFL). För talan om marknadsstörningsavgift har KO primär talerätt. Om KO i ett visst fall beslutar att inte föra talan om marknadsstörningsavgift får en enskild näringsidkare, som berörs av marknadsföringen och en sammanslutning av näringsidkare väcka en sådan talan (39 § MFL). __________s. 20
20. SOU 1993:59; Utredningens arbete är presenterat av Bernitz i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 417 ff.s. 20
21. Se Bernitz i NIR 1996 s. 130 ff. 18s. 20
22.Även om det i 1996 års MFL fortfarande är konsumenterna som sätts i första rummet, har 1996 års lag på flera sätt stärkt skyddet för konkurrerande näringsidkare. Generalklausulen i 4 § MFL kan på olika sätt komma i beröring med immaterialrättsliga positioner. Särskilt gäller det varumärken. Av intresse här torde vara inte minst otillbörlighetsgrunderna renommésnyltning och misskreditering. I MFL omfattas vilseledande marknadsföring (6 §), vilseledande efterbildning (8 §) och otillbörliga och vilseledande jämförelser (8 a §) av särskilda direktsanktionerade förbudsbestämmelser.s. 23