Hela artikeln

1.11. Indirekt eller gemensamt inflytande över dotterföretag .......... 72s. 72

2.12. När uppkommer ägande eller innehav i koncernrättsligs. 72

3.mening? .............................................................................. 76s. 72

III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottsplikten, särskilt

vid apportemission, och om den s.k. uppskjutna apporten ........ 81

1.1. Allmänt.............................................................................. 81s. 72

2.2. Tillskottspliktens innebörd - utrymmet för kredit......... 82s. 72

3.3. Apporttillskottspliktens fullgörande................................ 88s. 72

4.3.1 Allmänt om apportbestämmelserna ................................. 88s. 72

5.3.2 Godtagbar apportegendom ............................................... 92s. 72

6.3.3 Förbudet mot överlåtelse eller pantsättnings. 72

7.av tillskottsfordran................................................... 100s. 72

8.3.4 Rekvisitet ”tillförsel” ...................................................... 102s. 72

9.3.5 Rekvisitet ”ekonomiskt värde” ochs. 72

10.v ärderingsti dpunkt................................................... 106s. 72

11.3.6 Nyttorekvisitet ................................................................ 116s. 72

12.4. Uppskjuten apport .......................................................... 118s. 72

13.4.1 Allmänt om bakgrund och ändamål............................... 118s. 72

14.4.2 Förvärvsavtal, förvärvsegendom och tvåårsfristen...... 120s. 72

15.4.3 Undantag.......................................................................... 122s. 72

16.4.4 Ersättning motsvarande minst en tiondels. 72

17.av aktiekapitalet....................................................... 125s. 72

18.4.5 Ogiltighetssanktionen, sexmånadersfristens. 72

19.och registreringskravet ............................................ 126s. 72

20.5. Underkursförbudet.......................................................... 131s. 72

21.6. Kvittningsförbudet.......................................................... 135s. 72

22.7. Aktieteckningens ömsesidigt bindande verkan ........... 139s. 72

23.8. Aktieteckning under beslutad nivå - underteckning ... 143s. 72

24.9. Avtalsrättslig verkan av aktieteckningo ch utfästelsers. 72

25.härom......................................................................................... 145s. 72

26.9.1 Bakgrund ......................................................................... 145s. 72

27.9.2 Grunden till formkravet.................................................. 148s. 72

28.9.3 Verkningarna av det av Karlgren gjorda antagandets. 72

29.om det ”förhärskande” motivet............................... 154s. 72

30.9.4 Gällande rätts förarbeten ................................................ 160s. 72

31.9.5 Gällande rätt .................................................................... 163s. 72

32.8s. 72

33.9.6 Lagförslaget................................................................... 167s. 167

34.10. Aktietecknings ogiltighet och bolagetss. 167

35.skadeståndsansvar ........................................................... 168s. 167

36.11. Konsekvensbedömning av de föregående avsnittens. 167

37.7, 9 och 10 ....................................................................... 185s. 167

38.12. Avtalsrättslig verkan av prospekt samt giltighetens. 167

39.av prospekt- och emissionsgarantier ............................. 189s. 167

40.13. Särskilt om kvittningsemission ................................... 201s. 167

IV. Förvärv och överlåtelse av aktiebolags egna aktier .................. 211

1.1. Allmänt........................................................................... 211s. 167

2.2. Tillämpningsområdet..................................................... 212s. 167

3.3. Undantag från förbudet att förvärva egna aktier förs. 167

4.aktiebolag i allmänhet .................................................... 213s. 167

5.4. Särskilt undantag för marknadsnoterade bolag .......... 219s. 167

6.5. Närmare om ABL 7:23-25 och särskilt s.k. omvändas. 167

7.fusioner...................................................................................... 227s. 167

8.6. Sanktionssystemet ......................................................... 230s. 167

9.7. Avyttringskravet, ogiltigförklaring av aktier ochs. 167

10.nedsättning av aktiekapital ...................................................... 237s. 167

11.8. Hanteringen och redovisningen av egen aktie............ 242s. 167

V. Jävsregler ........................................................................................... 245

1.1. Allmänt, särskilt till frågan om jävsreglemas tvingandes. 167

2.eller dispositiva karaktär ......................................................... 245s. 167

3.2. Frågor eller ärenden inom jävsområdet....................... 250s. 167

4.2.1 Allmänt.......................................................................... 250s. 167

5.2.2 Styrelsearvoden och andra ersättningar....................... 252s. 167

6.2.3 Riktade nyemissioner ................................................... 256s. 167

7.2.4 Interna bolagsfrågor...................................................... 258s. 167

8.3. ”Handläggning” av frågan............................................ 259s. 167

9.4. Partsförhållandet och jävssituationema....................... 260s. 167

10.5. Särskilt bemyndigande ................................................. 267s. 167

11.6. Sanktioner....................................................................... 267s. 167

12.7. Aktieägarjäv .................................................................. 268s. 167

13.9s. 167

VI. Likhetsgrundsatsen och generalklausulerna............................... 271

1.1. Allmänt........................................................................... 271s. 271

2.2. Likhetsgrundsatsen och i ABL stadgade pluralitetskrav .272s. 271

3.3. Likhetsgrundsatsen vis ä vis generalklausulerna........ 274s. 271

4.4. Särskilt om likhetsgrundsatsen ..................................... 290s. 271

5.5. Särskilt om generalklausulerna..................................... 294s. 271

6.6. Information till aktieägarna .......................................... 308s. 271

7.7. Sanktioner....................................................................... 310s. 271

VII. Klander av bolagsstämmobeslut ................................................... 313

1.1. Allmänt........................................................................... 313s. 271

2.2. Det klanderbara bolagsstämmobeslutet....................... 314s. 271

3.3. Klandergrunderna.......................................................... 318s. 271

4.4. ABL 9:40, 1 p.: Beslut i strid med tvingande bestämmelser . 323s. 271

5.4.1 Allmänt om tvingande och dispositiva bestämmelser ... 323s. 271

6.4.2 Om tvingande och dispositiva bestämmelsers. 271

7.vid emissioner................................................................... 327s. 271

8.4.3 Tvingande bestämmelser i övrigt .................................. 330s. 271

9.4.4 Sammanfattning............................................................... 331s. 271

10.5. ABL 9:40, 2 p.: Samtycke till beslutet krävs av allas. 271

11.eller vissa aktieägare och detta icke givits ................... 332s. 271

12.6. ABL 9:40, 3 p.: Nullitet på grund av atts. 271

13.kallelsebestämmelsema överträtts ................................. 340s. 271

14.7. Samtycke till formfel..................................................... 343s. 271

15.8. Uttryckligt eller konkludent samtycke ........................ 347s. 271

16.9. Kausalitetsprincipen ...................................................... 352s. 271

17.10. Klanderpreskription och passivitetsverkan................. 357s. 271

18.11. Klanderrätt och klandertalan ........................................ 361s. 271

19.12. Effekten av klandertalan............................................... 369s. 271

VIII. Om vinstutdelning .......................................................................... 373

1.1. Några allmänna utgångspunkter................................... 373s. 271

2.2. Terminologi .................................................................... 374s. 271

3.3. Om lovlig och olovlig, förtäckt (icke formenlig)s. 271

4.vinstutdelning .................................................................. 377s. 271

5.4. Till frågan om när en utdelning av sakvärden utgörs. 271

6.en ”vinstutdelning”................................................................... 396s. 271

7.10s. 271

8.5. Värdeöverföring och vinstutdelning enligt Lagförslaget ...... 403s. 403

9.6. Om efterutdelning, förskottsutdelning och koncernbidrag .... 410s. 403

10.7. Nedsättning av reserv- och överkursfond jämfört meds. 403

11.nedsättning av aktiekapital ............................................. 424s. 403

12.8. Försiktighetsprincipen .................................................. 444s. 403

13.9. Om återbärings- och bristtäckningsansvar .................. 450s. 403

14.10. Reformeringen av utlåningsförbuden i ABL 12:7...... 462s. 403

IX. Tvångslikvidation på grund av aktiebolags kapitalbrist .......... 469

1.1. Allmänt, bl.a. om bestämmelsernas ändamål ............. 469s. 403

2.2. Allmänt om tvångslikvidationens (vid kapitalbrist)s. 403

3.innebörd........................................................................... 474s. 403

4.3. Utlösningsmekanismerna: Skäl att antaga kapitalbrists. 403

5.och resultatlöst utmätningsförsök.................................. 476s. 403

6.4. Kontrollbalansräkningens utformning......................... 487s. 403

7.5. Olika poster i kontrollbalansräkningen ....................... 496s. 403

8.6. Revisors granskning av kontrollbalansräkningen....... 508s. 403

9.7. Den första kontrollstämman ......................................... 510s. 403

10.8. Kapitaltäckningen.......................................................... 521s. 403

11.9. Kapital täckning sgarantier............................................. 531s. 403

12.10. Den andra kontrollbalansräkningen och den andras. 403

13.kontrollstämman .............................................................. 536s. 403

14.11. Allmänt om betalningsansvaret............................................... 537s. 403

15.12. Ansvaret för underlåtenhet att upprätta en förstas. 403

16.kontrollbalansräkning...................................................... 538s. 403

17.13. Ansvar för underlåtenheten att upprätta ens. 403

18.kontrollbalansräkning i enlighet med ABL 13:13 ........ 543s. 403

19.14. Ansvar för underlåtenhet att kalla till förstas. 403

20.kontrollstämma................................................................ 544s. 403

21.15. Ansvar för underlåtenhet att ansöka om likvidation . 548s. 403

22.16. Bolagsföreträdarnas och aktieägarnas individuella ansvar ... 550s. 403

23.17. Nya ”uppkommande förpliktelser” ............................. 562s. 403

24.18. Ansvarsperiodens upphörande .................................... 571s. 403

Litteraturförteckning .................................................................................. 573

1.11s. 403

I. Ansvarsgenombrott

Allmänt

1.I aktiebolagslagens inledande portalbestämmelse stadgas, att i aktiebo­s. 405

2.lag svarar delägarna ej personligen för bolagets förpliktelser (se ABLs. 405

3.1:1, 1 st.). Undantag från denna huvudprincip betecknas allmänt soms. 405

4.ansvarsgenombrott. Redan i bestämmelsens andra stycke stadgass. 405

5.undantag för delägare i advokataktiebolag: Sådana delägare är solida­ riskt med bolaget ansvariga för förpliktelser mot klienter, som bolagets. 405

6.ådrar sig under delägandet. Härutöver stadgas i ABL en rad undantag,s. 405

7.vilka kan föranleda direkt betalningsansvar för delägarna, t.ex. på grunds. 405

8.av förpliktelser som uppkommit före bolagets registrering (ABL 2:13),s. 405

9.förpliktelser i samband med tvångslikvidation (ABL 13:18) och aktieä­s. 405

10.gares skadeståndansvar enligt ABL 15:3. Utanför ABL kan aktieägare ha ett sådant ansvar för t.ex. skatter och avgifter enligt skattebetal­s. 405

11.ningslagen (1997:483) 12:6. Ett indirekt betalningsansvar i dens. 405

12.meningen att ansvaret gäller vis ä vis bolaget (och därmed till indirekts. 405

13.gagn för bolagsborgenärerna) föreligger t.ex. enligt ABL 2:2 vid emis­s. 405

14.sion till underkurs eller övervärdering av apportegendom, vid lagstri­s. 405

15.diga utbetalningar enligt ABL 12:2-5, vid skadeståndsskyldighet vis ås. 405

16.vis bolaget enligt ABL 15:3 och utanför ABL enligt konkurslagens åter-s. 405

17.vinningsbestämmelser (4 kap.).s. 405

18.Ansvarsgenombrott i egentlig mening innebär följaktligen att aktieä­ gare blir betalningsansvariga för bolagets förpliktelser enligt t.ex. nus. 405

19.nämnda undantagsbestämmelser. Det är säkerligen riktigt, som har häv­s. 405

20.13s. 405

21.I. Ansvarsg enombrott dats i den aktiebolagsrättsliga doktrinen (se bl.a. Nial, Svensk associa­ tionsrätt, 3 uppl. 1985 s. 218 ff. och senare upplagor, Rodhe, Moderbo­ lags ansvar för dotterbolags skulder, Festskrift till Hellner 1984 s. 481 ff., Hellner, Juridiska personers skadeståndsansvar. Teori och praxis. Festskrift till Karlgren 1964 s. 166 och af Schultén, Moderbolags ansvar för dotterbolags förpliktelser (ansvarsgenombrott). Förhandlingar vid det 30. Nordiska juristmötet, del I s. 77 ff.), att synen på ansvarsgenom­ brott är och har varit restriktiv. Huvudprincipen om delägarnas ansvars­ frihet är således grundmurad. De undantag som stipulerats i ABL och i annan lagstiftning är mycket specifika; något undantag i generella ter­ mer har icke föreskrivits. Försök till sådan generell reglering av ansvarsgenombrott har emellertid förekommit (se Betalningsansvarskommitténs betänkande, Ansvarsgenombrott m.m. SOU 1987:59). För­ slaget blev emellertid aldrig omsatt till lag, sedan det granskats av Lag­ rådet (se Lagrådets yttrande, prop. 1990/91:198 s. 42, över förslaget, vilket yttrande får betecknas som mycket kritiskt.) I tilläggsdirektivet 1994:143 gavs Aktiebolagskommittén i uppdrag att på nytt utreda beho­ vet av mera generella bestämmelser om ansvarsgenombrott. Efter utred­ ning fann Aktiebolagskommittén i betänkandet SOU 2001:1, att det inte förelåg något behov av en generell reglering av ansvarsgenombrottet. Kommittén hänvisade härvid bl.a. till den skärpning av lagstiftningen och den utveckling av rättspraxis som har skett på en rad olika rättsom­ råden, vilken rättsutveckling sammantaget var ägnad att reducera beho­ vet av en generell reglering. Mot bakgrund härav befanns det svårt att motivera en generell regel som skulle ge möjlighet till ansvarsgenom­ brott i alla aktiebolag (se SOU 2001:1 s. 288). Kommitténs utrednings­ arbete utmynnade därför uteslutande i ett begränsat förslag till ansvars­ genombrott på miljörättens område (se SOU 2001:1 s. 290 ff.). Intrycket är att Aktiebolagskommittén härmed gör en dygd av nödvändigheten, vilket måhända är ofrånkomligt: Det är snarast en kombination av avsaknaden av ett uttalat behov och svårigheterna att formulera en träffoch rättssäker, generell regel som föranlett kommittén att avstå från att lämna ett förslag. Specifika, kasuistiskt utformade undantagsbestäm­ melser är att föredra framför en generalklausul om ansvarsgenombrott.s. 406

22.14s. 406

23.1. Allmänts. 407

24.Den restriktiva synen på ansvarsgenombrott i Sverige (och inom EU-s. 407

25.området) i jämförelse med t.ex. rättsläget i USA skall ses mot bakgrunds. 407

26.av den myckna förekomsten av tvingande borgenärsskyddsregler is. 407

27.svensk aktiebolagsrätt (och inom EU-rätten). I USA är rättsläget i prin­s. 407

28.cip ett annat: Tvingande regler är mera sällan förekommande och tillhörs. 407

29.närmast undantagen (märk dock att aktiebolagsrätten i USA är delstatligs. 407

30.och att det således härvidlag finns i princip 50 olika aktiebolagsrättsligas. 407

31.system, men att mycket i dessa system är gemensamt). Avsaknaden avs. 407

32.ett lagstadgat, tvingande borgenärsskydd balanseras på så sätt i stors. 407

33.utsträckning av allmänna principer om ansvarsgenombrott. (Se en sam­s. 407

34.manställning av rättsutvecklingen i USA hos Moberg, Moderbolagss. 407

35.ansvar för dotterbolags skulder, med vidare hänvisning till amerikanskas. 407

36.undersökningar.)s. 407

37.Med hänsyn härtill kan man - i vart fall såvitt gäller ansvarsgenom­s. 407

38.brott - ifrågasätta värdet av komparativrättsliga studier, som innefattars. 407

39.det amerikanska rättsområdet. Systemskillnaderna är alltför stora för atts. 407

40.de principer om ansvarsgenombrott som utvecklats i USA skall kunnas. 407

41.vara vägledande för svensk rätt. Varje, ofta översiktlig redovisning avs. 407

42.ansvarsgenombrottet i amerikansk rätt (se SOU 1987:59 s. 60 ff. ochs. 407

43.Moberg, Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder s. 84 ff.) visars. 407

44.med all önskvärd tydlighet att det amerikanska ansvarsgenombrottsin-s. 407

45.stitutet inte kan stå modell för det svenska rättssystemet: Principerna oms. 407

46.ansvarsgenombrott i USA är till stor del avsedda att kompensera avsak­s. 407

47.naden av tvingande, bolagsrättsliga bestämmelser av det slag som före­s. 407

48.kommer ymnigt i svensk och övrig europeisk rätt. Det är därför inte hel­s. 407

49.ler ägnat att förvåna att de komparativrättsliga studierna innefattandes. 407

50.det amerikanska rättsområdet i olika sammanhang icke ges någon annans. 407

51.funktion än åskådningsexemplets. Några - ens tentativa - försök tills. 407

52.transponering av principerna till svensk rätt har veterligen inte förekom­s. 407

53.mit. Vad nu sagts gäller också till viss del komparativrättsliga studier,s. 407

54.som inkluderar andra rättsområden. Harmoniseringen av aktiebolags­s. 407

55.rätten inom EU kan visserligen sägas motivera en intensifiering av jäm­s. 407

56.förelsearbetet. Såsom redan noterats, är skillnaderna i synen på ansvars­s. 407

57.genombrottet EU-statema emellan inte särskilt påtaglig (en särlösnings. 407

58.15s. 407

59.I. Ansvarsgenombrott inom tysk rätt för koncerner kan möjligen ge viss inspiration, se SOU 1987:59 s. 65 f. och Moberg, op.cit. s 117 ff. med vidare hänvisningar).s. 408

60.Avgörande för värdet av komparativrättsliga studier är emellertid att varje princip om ansvarsgenombrott, såsom varande i regel en general­ klausul, är en normerande kompensationsformel i koncentrerad form: Generalklausulen är avsedd att kompensera för brister i rättssystemet i sin helhet, således inte bara inom aktiebolagsrätten. En princip om ansvarsgenombrott i svensk rätt skall följaktligen utformas icke bara med beaktande av aktiebolagsrätten, utan också annan lagstiftning som syftar till att skydda kreditmarknaden och olika borgenärsgrupper. Aktiebolagskommitténs utgångspunkt i SOU 2001:1, att behovet av en generell reglering av ansvarsgenombrottet skall ses mot bakgrund av borgenärsskyddet i övrigt i svensk rätt, är sålunda helt riktig. Det är samtidigt detta paradigm som Betalningsansvarskommittén vid utform­ ningen av sitt förslag i SOU 1987:59 till en generalklausul om ansvars­ genombrott inte förmår urskilja. Såsom skall konstateras i det följande, har Kommittén vid utarbetandet av denna formel inte mer än ytterst översiktligt beaktat behovet av en generalklausul i ljuset av det aktiebolagsrättsliga borgenärsskyddet; annan borgenärs skyddande lagstiftning lämnas helt därhän.s. 408

Rättspraxis

1.Analysen och diskussionen kring principerna för ansvarsgenombrott har i den aktiebolagsrättsliga doktrinen och i utredningsarbetet i hög grad - och möjligen i alltför hög grad - kretsat kring Högsta domstolsavgörandet NJA 1947 s. 647 (se härom t.ex. sammanställningen i SOU 1987:59 s. 51 ff. och 55 ff. och Moberg s. 58 ff. och 76 ff.). Domskälen i detta rättsfall är emellertid ytterligt vaga och kasuistisk utformade, med hänvisning till ospecificerade ”omständigheter” i övrigt. Genom en sådan hänvisning får Högsta domstolen anses ha markerat sin ovilja att utforma en generell princip; prejudikat värdet av domen kan därför inte betecknas som särskilt beaktansvärt. Ett är dock säkert, nämligen att ansvarsgenombrott kan aktualiseras i andra fall än sådana som är lag­s. 408

2.16s. 408

3.2. Rättspraxiss. 409

4.stadgade. Förutsättningarna för ett sådant genombrott är emellertids. 409

5.oklara. De anvisningar som 1947 års avgörande ger är, att det förhållan­s. 409

6.dena att bolaget kan karaktäriseras som aktieägarnas gemensammas. 409

7.verkställighetsorgan och att bolaget inte utövar någon självständigs. 409

8.verksamhet, kan tillmätas betydelse vid prövningen av frågan oms. 409

9.ansvarsgenombrott. I den aktiebolagsrättsliga doktrinen (och i lagförar­s. 409

10.beten) har sedan försök gjorts att på grundval av de vaga domskälen is. 409

11.fallet formulera mera handgripliga principer (om denna litteratur ses. 409

12.ovan och härutöver Danielsson, Aktiekapitalet s. 108 ff., Borgström,s. 409

13.Koncemrättsliga problem 1970 s. 157 ff., Gorton, uppsats i Tidskrift förs. 409

14.rättsvetenskap 1985 nr 2 s. 198 ff. och SOU 1993: 23, Lag om skattean-s. 409

15.svar s. 128 ff.). Övriga i den aktiebolagsrättsliga doktrinen nämndas. 409

16.domstolsavgöranden har antingen alltför specifik föreningsrättslig prä­s. 409

17.gel (se NJA 1935 s. 81 och NJA 1942 s. 473) eller mycket begränsads. 409

18.relevans för frågan om ansvarsgenombrott (se NJA 1975 s. 45, soms. 409

19.gällde en s.k. oäkta koncern, och NJA 1982 s. 244, som har yttersts. 409

20.begränsat tilläggsvärde för principerna om ansvarsgenombrott). I NJAs. 409

21.1992 s. 375 ogillades talan, delvis på grund av principerna om ansvars­s. 409

22.genombrott, med hänsyn till att de påstådda, ansvarsgenombrottsgrun-s. 409

23.dande omständigheterna varit kända för borgenären ifråga (jfr SOUs. 409

24.1987:59 s. 134). Härutöver finns ett par hovrättsfall (se Hovrätten övers. 409

25.Skåne och Blekinge T 205/86 och Hovrätten för Västra Sverige T 272/s. 409

26.89), som ger föga vägledning. I det senare hovrättsfallet ålades moder­s. 409

27.bolaget att svara för dotterbolagets skulder i visst hänseende med föl­s. 409

28.jande motivering:s. 409

29.”Enligt hovrättens mening är den grundläggande förutsättningen förs. 409

30.att ett ansvarsgenombrott skall kunna konstateras i ett fall av föreva­s. 409

31.rande natur att gäldenärsbolaget inte bedriver någon i förhållande tills. 409

32.moderbolaget självständig verksamhet. Underkapitalisering ochs. 409

33.osjälvständig förvaltning utgör därvid i sig sådana omständigheters. 409

34.som kan medföra att en verksamhet i sin helhet kan betecknas soms. 409

35.osjälvständig.”s. 409

36.17s. 409

37.I. Ansvarsg enombrott I fallet befanns såväl underkapitalisering som osjälvständighet före­ ligga. I sistnämnda hänseende konstaterade hovrätten, att dotterbolaget kunde karakteriseras som en personalavdelning inom moderbolaget och att konstruktionen var ett rent sken. Något subjektivt rekvisit förutsattes icke behöva uppfyllas. Fallet har inte upptagits till prövning i Högsta domstolen.s. 410

38.Vägledningen i rättspraxis har således mycket vaga konturer. Någon princip om ansvarsgenombrott kan knappast utvecklas med stöd härav. Bedömningen i SOU 1987:59 (s. 109), att rättspraxis ger ”en ungefärlig uppfattning” om när ansvarsgenombrott föreligger, är följaktligen ogrundad.s. 410

Ansvarsgenombrottets konstitutiva

element - underkapitalisering

1.Med utgångspunkt i främst NJA 1947 s. 647 har i doktrinen diskuterats de skilda förutsättningarna (eller rekvisiten) för ansvarsgenombrott. Som ett konstitutivt element för ansvarsgenombrott nämns allt som oftast underkapitaliseringen.s. 410

2.I samtliga doktrinuttalanden omnämns underkapitaliseringen som ett centralt rekvisit. Vissa skillnader förekommer emellertid vid bestäm­ ningen av rekvisitets närmare innehåll. Så har t.ex. Hellner (op. cit. s. 166) anfört, att bolaget skall ha i förhållande till ”sannolika skade­ ståndsanspråk begränsade tillgångar”, dock att ansvarsgenombrott inte kan komma i fråga om bolaget ”gjort vad som bör betraktas som rimligt för att tillgodose eventuella skadelidande, t.ex. tecknat ansvarsförsäk­ ring till rimliga belopp”. Hos Nial har rekvisitet sakligt sett i princip samma innebär (se Svensk associationsrätt i huvuddrag, 3 uppl. 1985 s. 218 ff. och senare upplagor): Underkapitalisering innebörd, att bola­ gets tillgångar är uppenbart en företagsekonomiskt otillräcklig bas för de risker och förpliktelser som verksamheten kan antas medföra, dock att en rimlig försäkring mot de risker verksamheten innefattar kan verka ansvarsbefriande. För Rodhe (op. cit. s. 481 ff.) innebär underkapitali-s. 410

3.18s. 410

4.3. Ansvarsgenombrottets konstitutiva element - munderkapitaliserings. 411

5.sering, att bolagets tillgångar är alltför begränsade i förhållande till dens. 411

6.verksamhet bolaget skall bedriva. Roos har i ett utlåtande ingivet i dens. 411

7.tvist som utmynnade i NJA 1992 s. 375 formulerat rekvisitet så, atts. 411

8.bolaget skall vara underkapitaliserat i förhållande till ”storleken av des. 411

9.fordringsanspråk, som kan komma att uppstå”. I NJA 1982 s. 244s. 411

10.ingavs ett yttrande av Stockholms Handelskammare, i vilket handels­s. 411

11.kammaren beträffande underkapitaliseringen uttalade bl.a., att en sådans. 411

12.var för handen om ett bolag ”redan i början av sin verksamhet utrustass. 411

13.med helt otillräckliga kapitalresurser i förhållande till verksamhetens. 411

14.och förpliktelsernas omfattning eller om bolaget systematiskt tappas pås. 411

15.tillgångar under rörelsens gång genom t.ex. koncernbidrag”.s. 411

16.I Betalningsansvarskommitténs förslag till bestämmelser oms. 411

17.ansvarsgenombrott gavs rekvisitet den innebörden, att bolagets ekono­s. 411

18.miska underlag skall ha varit uppenbart otillräckligt i förhållande tills. 411

19.verksamhetens art och omfattning samt till förutsebara risker. Med bola­s. 411

20.gets ekonomiska underlag avsågs i första hand bolagets egna kapital,s. 411

21.men också förlagslån och villkorade tillskott. Hänsyn skulle också tass. 411

22.till förekomsten av riskförsäkringar, bindande garantier från ägarnas. 411

23.eller från koncernbolag, m.m. Detta ekonomiska underlag skulle sedans. 411

24.ställas i relation till verksamhetens riskexponering, inbegripet såväls. 411

25.normala som extraordinära förpliktelser. Till förpliktelser av det senares. 411

26.slaget räknade kommittén förutsebara olyckshändelser och intäktsbort-s. 411

27.fall på grund av t.ex. betalningsoförmåga. Samtidigt betonade kommit­s. 411

28.tén, att vid bedömandet av frågan, om bolagets ekonomiska underlags. 411

29.varit uppenbart otillräckligt, orimliga krav inte fick ställas på bolagetss. 411

30.beredskap för olyckshändelser.s. 411

31.Begreppet ”underkapitalisering” fyller självfallet ingen funktion, oms. 411

32.det inte på sätt som ovan skett inom den aktiebolagsrättsliga doktrinens. 411

33.och eljest relateras till andra relevanta omständigheter. Såsom har fram­s. 411

34.gått ovan, varierar beskrivningen av dessa omständigheter (”sannolikas. 411

35.skadeståndsanspråk”, ”de risker och förpliktelser som verksamhetens. 411

36.kunnat antas medföra”, etc.). Dessa beskrivningar, som skall vara nor­s. 411

37.merande för rekvisitet ”underkapitalisering”, är emellertid påtagligts. 411

38.intetsägande. Betalningsansvarskommittén gjorde i det omnämndas. 411

39.betänkandet (SOU 1987:59) ett försök att något öka konkretiseringsgra-s. 411

40.19s. 411

41.I. Ansvarsgenombrott den i det normerande förhållandet ”verksamhetens art och omfattning samt förutsebara risker”, men till synes förgäves. Konstituerandet av tre ytterst svårdefinierade variabler, ”verksamhetens art”, ”verksamhetens omfattning” och ”förutsebara risker”, var inte ägnat att förenkla faststäl­ landet av vad som utgör en godtagbar kapitalbas, trots kravet på uppen­ barhet. De anvisningar som ges i betänkandet i förtydligande syfte kan sammanfattas i en mening: Hänsyn skall tas till såväl ordinära som någorlunda förutsebara extraordinära förpliktelser, ävensom risken för intäktsbortfall. En tillämpning av rekvisitet ”underkapitalisering” på raden av de exempel som diskuteras i betänkandet bl.a. i avsnitt 7 kunde måhända ha förefallit naturlig, men uteblir helt i betänkandet.s. 412

42.En märkbar svaghet med ett rekvisit om underkapitalisering av före­ varande slag är, att dess tillämpning med all säkerhet leder till, att de allra flesta svenska aktiebolag måste betraktas som underkapitaliserade och t.o.m. uppenbart så. Beaktas nämligen bolagens förutsebara riksexponering mot bakgrund av dess verksamhet (art och omfattning, jfr Hellners uttryckssätt ”sannolika skadeståndsanspråk”), och dessutom risken för intäktsbortfall på grund av betalningsoförmåga hos kunder, etc., blir det hart när omöjligt att utesluta något bolag från kretsen av underkapitaliserade bolag, oavsett verksamhetsinriktning och omfatt­ ning. Det sagda skall ses i ljuset av att det allra flesta aktiebolag i Sverige har ett aktiekapital motsvarande minimikapitalet om SEK 100.000, och endast ett relativt litet antal bolag har ett högre aktiekapi­ tal, men ofta samtidigt också en högre grad av riskexponering. Oavsett vilken verksamhet ett bolag bedriver (dagligvaruhandel, restaurang, konsultverksamhet, tillverkningsindustri, försäljning, byggnation, etc.), är riskexponeringen inom det förutsebaras gräns, dvs. sådana risker som är mer eller mindre en naturlig följd av verksamheten, avsevärd. Kritiskt avgörande blir naturligtvis vad som skall avses med ”förutsebara” ris­ ker. Härvid är att märka, att uppenbarhetskravet i Betalningsansvarskommitténs förslag inte är knutet till kravet på förutsebarhet. Fastmera skall på grundval av allmänna erfarenheter prövas vilka risker en verk­ samhet normalt medför. Varje existerande och potentiell borgenär (med såväl inom- som utomobligatoriska skadeståndanspråk) måste härvid beaktas.s. 412

43.20s. 412

44.3. Ansvars genombrottets konstitutiva element - munderkapitaliserings. 413

45.Tillämpningssvårigheterna kan lämpligen illustreras genom använ­s. 413

46.dandet av de exempel som upptagits i Betalningsansvarskommitténss. 413

47.betänkande (SOU 1987:59 s. 112 ff.).s. 413

48.I exempel 1 beskrivs ett aktiebolag som ägs av tre fysiska personer.s. 413

49.Aktiekapitalet uppgår till SEK 60.000 och utgör bolagets enda tillgång.s. 413

50.(Det skall antecknas, att vid tidpunkten ifråga minimikapitalkravet förs. 413

51.aktiebolag var SEK 50.000.) Bolaget utgör ensamt komplementär i etts. 413

52.kommanditbolag. Tillgångarna motsvarande aktiekapitalet lånas ut tills. 413

53.eller tillförs på annat sätt kommanditbolaget. Verksamheten i komman­s. 413

54.ditbolaget genererar förluster under en rad år och bolaget försätts slutli­s. 413

55.gen i konkurs, varvid skulderna till enskilda fordringsägare uppgår tills. 413

56.flera miljoner kronor. Som en naturlig följd av kommanditbolagets kon­s. 413

57.kurs försätts också aktiebolaget i konkurs. En tillämpning av de av kom­s. 413

58.mittén skisserade principerna för ansvarsgenombrott ger enligt kommit­s. 413

59.tén vid handen, att de tre ägarna av aktiebolaget skall personligen svaras. 413

60.för aktiebolagets skulder, dvs. de skulder som aktiebolaget i egenskaps. 413

61.av komplementär i kommanditbolaget ådragit sig. Slutsatsen är ägnads. 413

62.att förvåna. Detsamma gäller det resonemang som kommittén för ochs. 413

63.som leder till fram till slutsatsen.s. 413

64.Frågan om aktiebolaget varit ”uppenbart underkapitaliserat” besva­s. 413

65.ras av kommittén ”utan vidare med ja, med motiveringen att bolagetss. 413

66.tillgångar endast uppgick till SEK 60.000”, vilket skall jämföras meds. 413

67.”uppkomna mångmiljonförluster”. Härvid har tydligen av kommitténs. 413

68.förutsatts, att delägandet i kommanditbolaget inte utgjort en tillgång hoss. 413

69.aktiebolaget. Kommittén avstår emellertid från att närmare undersökas. 413

70.om borgenärskraven inom ramen för konkursen tillhört de förutsebaras. 413

71.riskerna.s. 413

72.På samma sätt förhåller sig saken i övriga av kommittén diskuterades. 413

73.exempel. I exempel 3 beskrivs ett företag som tvingas i konkurs meds. 413

74.tillgångar uppgående till SEK 100.000 och skulder till SEK 10 miljoner.s. 413

75.I exempel 4 skildras ett aktiebolag med en årsomsättning uppgående tills. 413

76.SEK 170 miljoner och ett aktiekapital om SEK 1 miljon. I båda de sist­s. 413

77.nämnda faller föreligger enligt kommittén en uppenbar underkapitalise-s. 413

78.ring. Tillämpningen av rekvisiten för underkapitalisering uteblir emel­s. 413

79.lertid helt; endast slutsatsen tillhandahålls. (Till frågan om tillämpnings. 413

80.21s. 413

81.I. Ansvarsgenombrott av otillbörlighetsrekvisitet återkommer framställningen nedan.) Den enkelhet med vilken kommittén drar slutsatser om uppenbar underkapitalisering kan måhända sammanhänga med ovan påtalade förhållande, nämligen att det ligger i sakens natur att ett aktiebolags verksamhet är förenad med risker, att dess ägare bildat bolaget för att begränsa sitt eget risktagande, och att de allra flesta aktiebolag är underkapitaliserade i beaktande av ett minimum av aktiekapital, det egna kapitalet och förut­ sebara risker med verksamheten. I sammanhanget kan ifrågasättas, om inte kommitténs förslag till formulering av rekvisitet ifråga - ”uppen­ bart otillräckligt i förhållande till verksamhetens art och omfattning samt till förutsebara risker” - innebär en förskjutning av rekvisitets tyngdpunkt: Verksamhetens art och omfattning kan knappast ges en självständig betydelse vid tillämpningen av rekvisitet, som kommittén tycks ha föreslagit, utan det borde i stället vara d&t förutsebara riskerna med verksamheten med hänsyn till verksamhetens art och omfattning som är avgörande. Därmed ställs riskexponeringen i centrum.s. 414

82.En följd av kommitténs vida definition av begreppet ”underkapitalisering” är vidare, att ett underkapitaliserat bolag mycket väl kan ha betalningsförmåga. Eftersom de flesta aktiebolag i beaktande av förut­ sebara risker med verksamheten och bolagets ofta till minimikapitalet begränsade aktiekapital (eventuellt med tillägg för en viss reservfond) är underkapitaliserade med kommitténs definition, kan också antas, att de flesta aktiebolag har förmåga att reglera sina ordinära förpliktelser med de intäkter som verksamheten genererar; betalningssvårigheterna uppkommer i allmänhet på grund av extraordinära förpliktelser, vilka emellertid är fullt förutsebara följder av verksamheten. Det förhållandet m a o att ett aktiebolag är underkapitaliserat innebär inte att det samti­ digt är insolvent eller ens insufficient (eller illikvitt). Förpliktelser på grund av verksamhetens förutsebara risker upptas icke som en post i balansräkningen; förpliktelserna är ej realiserade och kan allt som oftast ej ens betecknas som eventualförpliktelser.s. 414

83.Mot bakgrund av vad som nu anförts förefaller rekvisitet ”underkapitalisering” inte fylla någon självständig funktion, i vart fall icke i den av kommittén föreslagna ansvarsgenombrottsbestämmelsen. Bestämmel­ sens första led har nämligen följande lydelse: ”Kan ett aktiebolag intes. 414

84.22s. 414

85.4. Bolagets ”osjälvständighet”s. 415

86.uppfylla sina förpliktelser mot borgenärerna och beror detta på att ens. 415

87.delägare begagnat sitt inflytande över bolaget på ett gentemot borgenä­s. 415

88.rerna otillbörligt sätt, svarar delägaren solidariskt med bolaget för vads. 415

89.som brister.” Till detta läggs nästa led i bestämmelsen, att ansvar endasts. 415

90.utlöses om bolaget varit underkapitaliserat. Det sistnämnda framgårs. 415

91.emellertid i allmänhet redan därav, att aktiebolaget inte kan uppfyllas. 415

92.sina förpliktelser mot borgenärerna, dvs. vad som stadgats i bestämmel­s. 415

93.sens första led. Det torde också följa av att bolagets delägare begagnats. 415

94.sitt inflytande över bolaget på ett sådant sätt att betalningsoförmågas. 415

95.inträtt. Läggs härtill ovan påtalade förhållande, att de flesta aktiebolags. 415

96.torde vara underkapitaliserade i den av kommittén angivna meningen,s. 415

97.blir rekvisitet härom föga meningsfullt. Det helt avgörande i bestäm­s. 415

98.melsen blir i stället aktiebolagets allmänna betalningsoförmåga ochs. 415

99.orsakerna härtill. Det är också först sedan ett aktiebolag blivit insolvent,s. 415

100.och oftast sedan det försatts i konkurs, som ansvarsgenombrott aktuali­s. 415

101.seras.s. 415

Bolagets ”osjälvständighet”

1.Till de rekvisit som brukar omnämnas i samband med utformningen avs. 415

2.en princip om ansvarsgenombrott hör ”osjälvständighet”. Så t.ex. utta­s. 415

3.lar Hellner (op. cit. s. 166), att en förutsättning för ansvarsgenombrotts. 415

4.är att aktiebolaget ”driver en verksamhet som är osjälvständig i förhål­s. 415

5.lande till delägarnas egen verksamhet och därvid eftersträvar att tillgo­s. 415

6.dose delägarnas direkt intressen mer än att uppnå vinst inom bolaget”.s. 415

7.(Jfr det av Roos m.fl. avgivna utlåtandet i NJA 1992 s. 375 refererat pås. 415

8.s. 395 f., vilket utlåtande i här aktuell del innehåller en nära nog identisks. 415

9.formulering av osjälvständighetsrekvisitet.) Rodhe formulerar rekvisi­s. 415

10.tet så, att bolaget skall sakna en självständig förvaltning. Hos Mobergs. 415

11.(s. 76 ff.) har rekvisitet ”osjälvständighet” givits en central plats i dens. 415

12.av honom skisserade ansvarsgenombrottsteorin. Omväxlande talars. 415

13.Moberg om osjälvständig verksamhet och osjälvständig förvaltning,s. 415

14.och i vissa fall påtalas att det är ”det affärsmässiga syftet” som skall varas. 415

15.osjälvständigt. På vilket sätt denna osjälvständighet skall gestalta sig is. 415

16.23s. 415

17.1. Ansvarsgenombrott det enskilda fallet analyseras emellertid inte närmare. Vidare skall enligt Moberg - som ett led i prövningen - beaktas bolagets underkapitalisering (s. 77): ”En annan väsentlig faktor då det gäller att fastslå dot­ terbolagets osjälvständighet är underkapitalisering”. Underkapitalisering skulle på så sätt vara ett mer eller mindre starkt indicium på osjälvständighet.s. 416

18.Ofta framhålls i litteraturen särskilt dotterbolagets osjälvständighet i förhållande till moderbolaget. I Betalningsansvarskommitténs betän­ kande om ansvarsgenombrott utgör däremot osjälvständighetsrekvisitet inte ett påtagligt, självständigt rekvisit, utan innefattas som ett led i otillbörlighetsrek vi sitet. Den avgörande förutsättningen är nämligen att någon begagnar sitt inflytande på ett otillbörligt sätt, vilket i sin tur för­ utsätter en viss grad av osjälvständighet. Enligt kommitténs mening kan avsaknaden av ett ”självständigt syfte” eller en ”självständig förvalt­ ning” inte tjäna som ett rekvisit för ansvarsgenombrott (SOU 1987:59 s. 132). Såsom skäl härför anför kommittén bl.a., att rättsordningen erkänner enmansaktiebolaget (liksom koncernbildningen) som en legi­ tim verksamhetsform, och omvärlden har att anpassa sig därefter. För borgenärerna kan det väsentliga inte vara vad syftet med bolagsbildningen är - eller hur förvaltningen är anordnad - utan i stället att bolaget drivs på ett sådant sätt, att dess möjligheter att upprätthålla ett i förhål­ lande till sina behov tillräckligt ekonomiskt underlag inte försvåras eller omöjliggörs.s. 416

19.Det är således inte osjälvständigheten i sig som skall läggas till grund för prövningen av ansvarsgenombrott, utan fastmera frågan, huruvida denna osjälvständighet brukas på ett otillbörligt sätt eller inte. Härvidlag synes kommitténs ståndpunkt vara välgrundad. En övervägande andel av de svenska aktiebolagen utgörs av enmans- eller fåmansbolag, eller är dotterbolag i koncerner. Det är inom aktiebolagsrätten och näringsli­ vet en fullt accepterad och legitim företeelse, att moderbolaget i en kon­ cern - och enmans- eller fåmansaktieägarna - begagnar sitt inflytande direkt eller indirekt över dotterbolaget (eller aktiebolaget i övrigt). Osjälvständigheten är en ofrånkomlig följd av ägandet. En annan sak är sedan givetvis att inflytandet skall begagnas inom lagens rågångar. Osjälvständigheten som sådan kan emellertid inte utgöra ett förhållandes. 416

20.24s. 416

21.4. Bolagets ”osjälvständighet”s. 417

22.som indikerar otillbörlighet. Vad nu sagts om osjälvständig förvaltnings. 417

23.gäller också om osjälvständig verksamhet. Det förhållandet att ett dot­s. 417

24.terbolag t.ex. är underleverantör till moderbolaget eller på annat sätt is. 417

25.sin verksamhet är beroende av moderbolaget, såsom försäljningsbolag,s. 417

26.återförsäljare, handelsagent etc., kan knappast vara av relevans vids. 417

27.prövningen av frågan om ansvarsgenombrott, och kan givetvis i sig ickes. 417

28.utgöra ett indicium på otillbörlighet.s. 417

29.Omständigheterna NJA 1947 s. 647 är allt för speciella för atts. 417

30.domskälen däri skall kunna ge någon ledning vid prövning av osjälv-s. 417

31.ständighetsrekvisitet. Såsom ovan påtalats, har prejudikat värdet av fal­s. 417

32.let ofta överskattats, och extrapoleringen av vad som domskälsviss. 417

33.antyds i avgörandet överdrivits. Trots allt var i målet fråga om utomo-s. 417

34.bligatoriskt skadestånd; ytterst var fråga om vad Vattendomstolen i ens. 417

35.dom från 1944 (som låg till grund för 1947 års avgörande) karakterise­s. 417

36.rat som en ”olaglig dämning”, och möjligen kan man uppfatta Högstas. 417

37.domstolens inställning så att den vinst som aktieägarna i intressentbola­s. 417

38.get gjorde på grund härav i någon mening var ”obehörig”, varför aktie­s. 417

39.ägarnas betalningsansvar måhända skall betecknas som en utjämning avs. 417

40.denna vinst. Förklaringsmodellerna är säkerligen många och varie­s. 417

41.rande, men ett tycks vara säkert: Det osjälvständighetsrekvisit som for­s. 417

42.mulerades i 1947 års fall kan inte läggas till grund för en aktiebolags-s. 417

43.rättslig princip om ansvarsgenombrott (att bolag som endast utgjort del­s. 417

44.ägarnas ”gemensamma verkställighetsorgan” ... ”icke utövat någons. 417

45.självständig verksamhet”). Det hittills gjorda försöken inom doktrinens. 417

46.och inom ramen för lagförarbeten har visat sig vara ändamålslösa. Oms. 417

47.syftet med ett aktiebolag är att primärt ”tillgodose delägarnas direktas. 417

48.intressen” snarare än ”att uppnå vinst inom företaget” (se NJA 1992s. 417

49.s. 375, s. 395 och Hellner, op. cit. s. 166), förefaller korrektivet häremots. 417

50.inte kunna vara annat än kapitalskyddsbestämmelserna i ABL och dens. 417

51.generalklausul som försiktighetsprincipen förborgad i ABL 12:2 utgör.s. 417

52.Det är på sätt och vis iögonenfallande och symptomatiskt att denna för­s. 417

53.siktighetsprincip vid tillgodoseendet av delägarnas vinstintresse yttersts. 417

54.sällan omnämnts vid formuleringen av osjälvständighetsrekvisitet (ens. 417

55.diskussion om principen förekommer överhuvudtaget inte i SOUs. 417

56.1987:59). Till kravet på en helhetssyn vid utarbetandet av principen oms. 417

57.25s. 417

58.I. Ansvarsgenombrott ansvarsgenombrott, innefattande även denna försiktighetsprincip, åter­ kommer framställningen nedan.s. 418

Delägarkretsen

1.Ansvarsgenombrott får antas aktualiseras i första hand i bolag med en eller få delägare. Det förefaller uteslutet att aktieägare i ett bolag med ett spritt ägande kan göras ansvariga, om de inte har ett dominerande inflytande över bolaget. Härom förefaller råda enighet i den aktiebolagsrättsliga doktrinen. Endast i det undantagsfall där aktieägarna ver­ kar gemensamt genom aktieägaravtal eller genom bolagsordningsbestämmelser kan åtminstone teoretiskt förekomma ansvarsgenombrott. I NJA 1947 s. 647 var antalet delägare fem, men ingen av delägarna synes ha haft ett dominerande inflytande. Huruvida sedan en princip om ansvarsgenombrott skall innefatta ett krav på dominans från en eller flera aktieägares sida är oklart. Detsamma gäller aktieägarkretsens stor­ lek. Det ligger emellertid nära till hands att anta, att ansvarsgenombrott inte kan aktualiseras i förhållande till någon delägare som varken ensam eller tillsammans med ett fåtal andra delägare kan utöva ett domine­ rande inflytande över det gemensamt ägda bolaget.s. 418

2.Kravet på dominans i någon form måste också grundas på ett faktiskt inflytande. Det är sedan detta inflytande som skall omsättas i ett hand­ lingsmönster, som resulterar i betalningsoförmåga. (Jfr härvid den s.k. kausalitetsbedömningen i SOU 1987:59 s. 132 ff.)s. 418

”Otillbörlighet” eller ”illojalitet”

1.Som ett centralt rekvisit för ansvarsgenombrott framhålls slutligen otill­ börlighet eller illojalitet (illojalt förfarande eller missbruk). Så t.ex. gör Nial gällande (Svensk associationsrätt i huvuddrag, 3 uppl. 1985 s. 218 ff.), att om ett moderbolag drivit dotterbolaget på ett mot borgenärerna ”illojalt sätt” eller dotterbolaget” otillbörligt utsugits av moderbolaget”, kan detta grunda ansvarsgenombrott. Moberg synes med en hänvisnings. 418

2.26s. 418

3.6. ”Otillbörlighet” eller ”illojalitet”s. 419

4.till bl.a. NJA 1982 s. 244 och hovrättspraxis vara av samma mening. Is. 419

5.Betalningsansvarskommitténs förslag till bestämmelse om ansvarsge-s. 419

6.nombrott utgör otillbörlighetsrekvisitet det centrala. Har ”en delägares. 419

7.begagnat sitt inflytande över bolaget på ett gentemot borgenärerna otill­s. 419

8.börligt sätt”, skall delägaren svara solidariskt med bolaget för bolagetss. 419

9.förpliktelser. Försöken att specificera begreppet ”otillbörligt” ellers. 419

10.”illojalt” har emellertid varit valhänta. Frågan synes vara så gott soms. 419

11.helt överlämnad till rättstillämpningen. Följande anteckningar tordes. 419

12.vara motiverade.s. 419

13.Det är självfallet inte i något avseende otillbörligt att etablera etts. 419

14.aktiebolag i syfte att begränsa ägarens risker. Såsom så ofta framhålls is. 419

15.diskussionen om ansvarsgenombrott, är aktiebolagets grundsyfte atts. 419

16.göra det möjligt, att begränsa risken till insatt kapital. En vad som kans. 419

17.förutsättas vara en riskfylld verksamhet kan således bedrivas i aktiebo­s. 419

18.lagets form med en därav följande naturlig ansvarsbegränsning för del­s. 419

19.ägarna. För det fall ABL föreskriver, att minimikapitalet skall vara SEKs. 419

20.100.000 alternativt SEK 500.000, och lagstiftningen i övrigt icke inne­s. 419

21.håller föreskrifter om obligatoriskt försäkringsskydd, garantier ellers. 419

22.resurser (för kreditmarknadsbolag, försäkringsbolag och bolag soms. 419

23.bedriver viss typ av verksamhet stipuleras särskilda krav i lagen), kans. 419

24.givetvis själva förläggandet av en riskfylld verksamhet i ett aktiebolags. 419

25.inte i sig betecknas som otillbörligt eller illojalt. Det är fastmera lagstif­s. 419

26.tarens uppgift att tillse, att sådan verksamhet som är särskilt riskfyllds. 419

27.vid behov kringgärdas av specifika bestämmelser om försäkringsskydd,s. 419

28.etc.s. 419

29.Det är på samma gång lika självfallet, att det förhållandet att ett aktie­s. 419

30.bolag endast har en eller ett fåtal delägare, eller att bolaget utgör dot­s. 419

31.terbolag i en koncern och är kontrollerat av ett moderbolag, i sig ickes. 419

32.kan betraktas som otillbörligt eller illojalt. Enmansaktiebolaget är ens. 419

33.erkänd och legitim form av företagsamhet, och för det fall lagstiftarens. 419

34.övervägt att ställa specifika krav på enmansaktiebolaget, borde detta has. 419

35.kommit till uttryck i aktiebolagslagen eller i annan lagstiftning. I lag­s. 419

36.stiftningen saknas emellertid föreskrifter om att delägarna i sådanas. 419

37.bolag har ett särskilt ansvar.s. 419

38.27s. 419

39.I. Ansvarsgenombrotts. 420

40.Ej heller det förhållandet att ett bolag bedrivs osjälvständigt i förhål­ lande till delägaren(-ägarna), att verksamheten, förvaltningen eller syf­ tet är osjälvständigt, kan tillmätas någon relevans i sig vid otillbörlighetsprövningen. Ovan har konstaterats, att osjälvständigheten tillhör näringslivspraxis inom koncerner och enmansaktiebolag (ofta också i fåmansbolag), och är dessutom vedertagen och förankrad i ABL. Att sedan osjälvständigheten kan vara en grundförutsättning för ett otillbör­ ligt förfarande, är en helt annan sak. (Jfr Betalningsansvarskommitténs förslag till bestämmelse om ansvarsgenombrott, där otillbörligheten kan ta sig uttryck i att delägaren begagnar sitt (dominerande) inflytande över bolaget.)s. 420

41.Det är vidare tydligt, att underkapitalisering i sig icke utgör ett moment av otillbörlighet, ej ens ett beslut av delägarna att låta bolagets verksamhet fortgå, oaktat att bolaget är underkapitaliserat (jfr SOU 1987:59 s. 131). Med den vida definition som begreppet ”underkapita­ lisering” erhållit i Betalningsansvarskommitténs förslag till bestäm­ melse om ansvarsgenombrott, får det anses vara uteslutet att underkapitaliseringen i sig eller verksamhet under sådana villkor kan grunda otill­ börlighet.s. 420

42.Såsom betonats av Betalningsansvarskommittén (SOU 1987:59 s. 131) kan ej heller ett oskickligt företagande, dåliga konjunkturer, svåra branschförhållanden eller oturliga affärshändelser betecknas som ett otillbörligt förfarande, med kommitténs motivering enligt följande: ”Allt sådant hör till affärslivets beständiga villkor, som alla dess aktörer har att finna sig i, och kan inträffa i företagsformer med eller utan per­ sonligt ansvar”. Om sålunda de bakomliggande orsakerna till att ett aktiebolag är oförmöget att svara för sina förpliktelser knyter an till vad som är sedvanligt inom affärslivet, och är mer eller mindre en naturlig följd av affärsverksamheten, kan delägarna inte göras ansvariga för bolagets förpliktelser.s. 420

43.Den enda, positivt vägledande anvisning som Betalningsansvars­ kommittén ger till frågan om vad som konstituerar ett otillbörligt förfa­ rande är, att det skall föreligga ”ett planmässigt handlande för att minimera det för borgenärerna i händelse av bolagets obestånd tillgängliga bolagskapitalet”. Anvisningen ges emellertid endast i form av ett exem­s. 420

44.28s. 420

45.6. ”Otillbörlighet” eller ”illojalitet” pel. Det otillbörliga momentet skulle härvid bestå i att ”delägaren rub­ bat verksamhetsformens grundförutsättningar genom att på ett beräk­ nande sätt och till men för bolaget hålla nere kapitalbildningen”. (Jfr Nials utveckling av rekvisitet, att ett moderbolag försett dotterbolaget med ”otillbörligt svaga resurser” eller att dotterbolaget ”otillbörligt utsugits av moderbolaget” op. cit. s. 185). I denna definition av ett otill­ börligt förfarande kan ett subjektivt rekvisit identifieras (”planmässigt handlande”, ”beräknande sätt”, etc.). Det subjektiva rekvisitet har emel­ lertid inte kommit till klart uttryck i kommitténs förslag till bestäm­ melse om ansvarsgenombrott. (Moberg s. 78 f., som inte tycker sig finna något krav på ”avsikt” i rättspraxis, kommer emellertid till slutsat­ sen, att det ”torde vara tillräckligt att visa på objektiva omständigheter som pekar i riktning mot att aktiebolagsformen har använts på ett illojalt sätt”. Ej heller Werlauff har för dansk rätts vidkommande funnit ett krav på ”culpöst handlande” (se Werlauff, Selskabsmasken, Köpenhamn 1991 s.126.)s. 421

46.Vari detta ”planmässiga handlande” eller rubbande av aktiebolags­ formens ”grundförutsättningar” skulle bestå, framgår icke ens antydningsvis i betänkandet SOU 1987:59 och förefaller som mycket annat däri ha överlämnats till rättstillämpningen. Så mycket får antas, att de aktiebolagsformens grundförutsättningar som kommittén hänvisar till icke kan vara de som stipulerats i ABL, utan får fastmera betraktas som extralegala; eljest vore det naturligare att hänvisa till lagens ålägganden eller förbud. För det fall delägarna i ett aktiebolaget ”planmässigt” beslutar att dela ut vinstmedel till sig själva med iakttagande av utdelningsbegränsningarna i ABL 12:2, innefattande även ett beaktande av försiktighetsprincipen, synes inte heller ett sådant förfarande kunna betraktas som otillbörligt. Försiktighetsprincipens funktion är ju precis det att begränsa utdelningsmöjligheterna, så att aktiebolagets konsoli­ dering eller likviditet inte äventyras. Överskrider den ”planmässiga” utdelningen utdelningsbegränsningarna i ABL 12:2, finns särskilda sanktionsbestämmelser i ABL 12:5.s. 421

47.Vad som i detta sammanhang skall betecknas som ”utsugning” av ett aktiebolag (allt som oftast dotterbolag), kan icke med en rimlig grad av bestämdhet fastställas. Kan det överhuvudtaget bli fråga om ”utsug­s. 421

48.29s. 421

49.I. Ansvarsgenombrott ning”, om utdelning sker inom de i ABL föreskrivna gränserna, inklu­ sive försiktighetsprincipen? Förhåller det sig således på det sättet, att principerna för ansvarsgenombrott, och i synnerhet rekvisitet om otill­ börligt förfarande, skall ses som en påbyggnad på försiktighetsprinci­ pen, så att utdelning endast kan ske i den mån det är ”tillbörligt” med hänsyn till bolagets borgenärer? Om inte annat så visar sig tillämpningssvårigheterna med rekvisitet ”otillbörligt förfarande” i en sådan kon­ struktion. Detta skall ses mot bakgrund av försiktighetsprincipen i sig omges av betydande tillämpningssvårigheter (se om detta nedan i avsnitt VIII. 7).Enligt min mening måste bolagets bundna egna kapital och försiktighetsprincipen emellertid utgöra den yttersta gränsen för borgenärs skyddet i här aktuellt hänseende, varför också all ”planmäs­ sig” utdelning med iakttagande av denna gräns måste betecknas som laglig och ej under några omständigheter som otillbörlig.s. 422

50.Återigen måste konstateras det egendomliga i att Betalningsansvarskommitténs betänkande vid utformningen av otillbörlighetsrekvisitet överhuvudtaget inte beaktar försiktighetsprincipen. Delägarna i ett aktiebolag, vilket genererar vinst, borde inte ha ett större ansvar i ansvarsgenombrottshänseende än delägarna i ett aktiebolag som på grund av oskickligt företagande, dåliga konjunkturer, etc. gör förluster. För det fall t.ex. ett moderbolag såsom ett alternativ till utdelning eller motsvarande koncernbidrag beslutar, att den interna prissättningen dot­ ter- och moderbolag emellan skall fastställas så, att dotterbolaget endast ges en marginal motsvarande vad som enligt ABL 12 kap. måste avsät­ tas till reservfonden och innehållas enligt försiktighetsprincipen, borde på samma grunder som ovan anförts otillbörlighet inte kunna föreligga.s. 422

51.Domskälen i NJA 1947 s. 647 har i allmänhet tolkats så, att utslags­ givande var att de fem gemensamt dominerande delägarna i bolaget inte tillät bolaget att generera intäkter och eventuella vinster: Dammbola­ gets (intressentbolagets) huvudsakliga verksamhet var reglering av en dammanläggning m.m. till båtnad för delägarna, dock utan att dessa utgav direkt ersättning för regleringen: Den frågan kan härvid ställas, om utgången hade blivit en annan, om dammbolaget hade fakturerat för sina tjänster, erhållit intäkter, redovisat en viss vinst, (fakturerat mot­ svarande självkostnad med viss marginal) och delägarna ”planmässigt”s. 422

52.30s. 422

53.6. ”Otillbörlighet" eller "illojalitet” hade delat ut vinsten till sig själva med iakttagande av utdelningsbegränsningarna. Såvitt jag kan bedöma, borde utgången i så fall ha kun­ nat bli en annan, med reservation för att fråga var om ett utomobligatoriskt ansvar (varom mera nedan). Dammbolagets aktiekapital var för den tidens förhållanden relativt högt (minimikapitalet för aktiebolag var vid tidpunkten ifråga, dvs. 1930-talet, SEK 1.000). Ehuru delägarna inte betalade för tjänsterna, tillsköt de medel för täckandet av kostnaderna för dammanläggningens skötsel och underhåll (under en treårsperiod tillfördes bolaget omkring SEK 72.000). I Högsta domstolens mycket knapphändiga domskäl uttalas, att dammbolaget ”som utgjort allenast ett aktieägarnas gemensamma verkställighetsorgan för handhavandet av vattenhushållningen vid dammen, icke utövat någon självständig verksamhet”. Härav framgår icke om över huvud, och i så fall på vilket sätt, de nämnda förhållandena skulle vara att beteckna som otillbörliga. Betalningsans varskommittén väljer att icke uttala sig i denna fråga (se SOU 1987:59 s. 52 f. och 108 f.). Kommitténs bedömning, att om det framkommer, att det bristande kapitalunderlaget i ett bolag ”inte låter sig förklaras av ekonomiska realiteter utan i stället visar sig bero på att dess delägare i eget intresse förhindrar den kapitalbildning i bolaget som eljest skulle ha uppkommit”, kan otillbörlighetsrekvisitet ofta anses vara uppfyllt, tyder - om inte annat - på en bristande insikt i det aktiebolagsrättsliga borgenärsskyddssystemet och aktiebolagets grund­ frågor. För det fall det aktiebolagsrättsliga regelsystemet överträtts, borde detta ha kommit till klara uttryck i domskälen. Det förhållandet att konstruktionen inte gav dammbolaget några utsikter till kapitalbild­ ning, synes endast ha relevans om aktiebolagslagen vid tidpunkten i fråga ställt krav på sådan kapitalbildning utöver minimikapitalet (vilket inte var fallet).s. 423

54.Otillbörlighetsrekvisitet, såsom det hittills har formulerats i doktri­ nen och lagförslag, är följaktligen föga genomtänkt. I grunden synes idén om otillbörlighetsrekvisit kunna hänföras till en ofta outtalad öns­ kan att stävja ett oidentifierat ”missbruk” att aktiebolaget som företags­ form. I summan av den amerikanska aktiebolagsrätten, som formulerats i delstatlig lagstiftning, kan en sådan säkerhetsventil vara nödvändig (om än inte alltid kringgärdad av en rimlig rättssäkerhet), i synnerhet is. 423

55.31s. 423

56.I. Ansvarsgenombrott ofta förekommande avsaknad av ett tvingande system till skydd för bolagets borgenärer. I Sverige (och i EU) har ett omfattande borgenärsskydd utvecklats under mer än ett århundrade. Att utforma ett otillbörlighetsrekvisit som ett led i en princip om ansvarsgenombrott utan hän­ synstagande till detta borgenärsskydd, eller ens nämnande härav, är knappast försvarligt.s. 424

Inom- och utomobligatoriskt ansvar

1.För det fall ansvarsbrott överhuvudtaget skall komma i fråga med stöd av en lagbestämmelse av karaktären generalklausul, måste säkerligen distinktionen mellan inom- och utomobligatoriskt ansvar beaktas. I NJA 1947 s. 647 var fråga om utomobligatoriskt ansvar. Denna omstän­ dighet har inte kommit till explicit uttryck i domskälen, men det förefal­ ler icke desto mindre uteslutet att omständigheten helt skulle ha saknat betydelse för utgången i målet. Inom doktrinen har den omständigheten endast undantagsvis varit föremål för utredning: Avsaknaden av utta­ landen i doktrinen om distinktionen mellan inom- och utomobligato­ riskt ansvar inom ramen för en princip om ansvarsgenombrott kan i för­ stone tas till intäkt för att den inte tillmäts relevans; eventualiteten härav, t.ex. i det Högsta domstolen sammanfattande betecknar som ”omständigheterna i övrigt”, borde åtminstone ha tagits upp till diskus­ sion. I Betalningsansvarskommitténs betänkande och lagförslag har dis­ tinktionen givits en viss, om än begränsad, signifikans. Det sist sagda har kommit till utryck i förslaget, att ansvarsgenombrott ej ”inträder” i förhållande till en viss borgenär, som ”skäligen” upplysts om bolagets ekonomiska förhållanden. I ett åskådningsexempel i en kommentar till förslaget (SOU 1987:59 s. 134) anges, att det skulle vara ”föga rimligt” att en borgenär, som ”varit fullkomligt klar över den ekonomiska situa­ tionen i bolaget”, men som ändå inlåtit sig på kreditgivning till bolaget, med stöd av en princip om ansvarsgenombrott skulle få betalt för sin fordran av en delägare. Distinktionen mellan inom- och utomobligato­ riskt ansvar i detta sammanhang manifesteras emellertid härmed allde­ les för svagt. Att så är fallet visar sig också i kommitténs bedömning avs. 424

2.32s. 424

3.8. Behovet av en lagbestämmelse om ansvars genombrott det ovan nämnda kommanditbolagsexemplet (exempel 1 i SOU 1987:59 s. 112). Var och en som träder i förbindelse med ett komman­ ditbolag bör givetvis förstå, att kommanditbolagets ekonomiska ställ­ ning generellt sett är avhängigt av komplementärens. Om komplemen­ tären är ett aktiebolag med ett aktiekapital motsvarande minimikapita­ let, måste därvid aktiebolagets ekonomi undersökas. I de under 1980talet ofta förekommande fallen, där banker och de då förekommande finansbolagen gav krediter till kommanditbolags förvärv av fastigheter, med säkerhet i fastigheterna, men undermålig betalningsförmåga hos kommanditbolagen, kan enligt min mening borgenärerna under inga förhållanden grunda betalningsansvar för delägarna i aktiebolaget (komplementären) med hänvisning till principerna för ansvargenom­ brott. Betalningsansvarskommittén kommer emellertid till en annan slutsats. Mot delägarnas ansvar på grund av an svar sgenombrott skall vägas borgenärens ansvar för att hålla sig underrättad om gäldenärens ekonomiska förhållanden. En sådan avvägning bör ge till resultat, att ett ansvarsgenombrott endast undantagsvis kan grundas på ett inomobligatoriskt förhållande. Enligt min mening är det, som konstaterats ovan, uteslutet att borgenärerna i det angivna exemplet skulle med framgång kunna hävda ansvarsgenombrott. Varje borgenär i ett inomobligatoriskt förhållande har såsom utgångspunkt att göra en kreditbe­ dömning, och inom ramen härför bedöma gäldenärens betalningsför­ måga och förutsättningar i övrigt att fullgöra sina skyldigheter enligt avtal, utfästelse, etc. Allt som oftast är betalningsförmågan helt avgö­ rande. Vid utomobligatoriskt ansvar saknar borgenärerna av naturliga skäl denna möjlighet. Ansvarsgenombrott borde följaktligen i princip endast kunna aktualiseras på grund av utomobligatoriskt ansvar, eller i fall av inomobligatoriskt ansvar som i detta avseende är att jämställa med det utomobligatoriska ansvaret.s. 425

Behovet av en lagreglering om ansvarsgenombrott

1.Redogörelsen ovan torde i vart fall utvisa, att en lagbestämmelse om ansvarsgenombrott är kontroversiell. De mer eller mindre fruktlösa för­s. 425

2.33s. 425

3.I. Ansvarsgenombrott söken i doktrinen och i lagstiftningssammanhang att konstruera grun­ derna för en princip om ansvarsgenombrott torde mana till eftertanke. Det förhållandet att ansvarsgenombrott förekommer ymnigt i rätts­ praxis i vissa rättssystem, främst i USA, får i beaktande av ovan påta­ lade systemskillnader amerikansk och svensk rätt emellan lämnas utan avseende. På anförda grunder är jag närmast böjd att dela Aktiebolagskommitténs inställning i SOU 2001:1 (s. 279 ff.), att en generell, lagfäst princip om ansvarsgenombrott inte kan motiveras (op. cit. s. 288).s. 426

4.Ansvarsgenombrott skall endast komma ifråga i undantagsfall. Dessa undantagsfall måste kasuistiskt utformas i rättstillämpningen eller i sär­ skilda bestämmelser i befintlig lag eller kommande lagstiftning. En överbyggnad i form av en generell lagbestämmelse om ansvarsgenom­ brott på alla de lagbestämmelser i syfte att skydda borgenärer och kre­ ditlivet, etc. skapar långt större problem än det löser, i synnerhet svårig­ heter i rättstillämpningen och rättsosäkerhet. Såsom Betalningsansvarskommitténs förslag om ansvargenombrott tydligt ger vid handen, blir en sådan lagbestämmelse så allmänt hållen och urvattnad, att all konkreti­ sering av bestämmelsen ändå måste överlämnas till rättstillämpningen. I vissa fall finns vid sidan av specifika lagbestämmelser om betalnings­ ansvar säkerligen anledning att se över möjligheten att införa ett obliga­ toriskt försäkringssystem i tillägg till det redan förekommande. Ingrep­ pen bör ske med urskiljning och försiktighet, samt med inriktning på specifika situationer.s. 426

5.Det är således enligt min mening riktigt, som Aktiebolagskommittén slutsatsvis konstaterar, att en generell lagbestämmelse om ansvarsge­ nombrott inte fyller någon funktion vid sidan av den mycket omfattande lagregleringen i borgenärsskyddande syfte som redan finns tillgänglig. Det må sedan vara hänt, att i rättspraxis även framdeles ansvarsgenom­ brott kan komma att ske i mycket speciella undantagsfall.s. 426

6.34s. 426

IL Koncerndefinitionen

Allmänt

1.Koncernbegreppet har definierats i flera lagar, bl.a. i ABL 1:5, lagen om ekonomiska föreningar (1987:667) 1:4, stiftelselagen (1994:1220) 1:5 och årsredovisningslagen (1995:1554) 1:4. Såväl strukturellt som mate­ riellt är de olika definitionerna i princip identiska. De variationer som finns betingas av att de tillämpliga lagarna reglerar olika associations­ former, samt att årsredovisningslagen är mera allmängiltig. Bestämmel­ serna om koncernbegreppet är till betydande del ett resultat av svensk rätts anpassning till EU:s bolags- och redovisningsrätt. I första rummet är fråga om en implementering av det sjunde s.k. bolagsdirektivet (av den 13 juni 1983, 83/349/EEG). Direktivet reglerar skyldigheten att upprätta en sammanställd redovisning och förvaltningsberättelse; fråga är således om krav på koncernredovisning. Det är tvingande på redovis­ ningsområdet, men inte på andra områden, och således inte inom aktiebolagsrätten. Direktivet syftar till att få till stånd en likvärdig informa­ tion om koncerner i EU, i syfte att därigenom underlätta för samtliga berörda intressenter att bedöma dels koncernens ställning och resultat, dels de ekonomiska sambanden mellan olika koncernbolag. Väsentli­ gast för koncernbegreppet är emellertid, att direktivet reglerar förutsätt­ ningarna för att företag skall innefattas i koncernredovisningen, vilka moderbolag som skall upprätta koncernredovisning, samt redovisning­ ens betydelse för dotter- och intresseföretag.s. 427

2.35s. 427

3.IL Koncerndefinitionens. 428

4.EU:s bolagsrätt saknar däremot en allmän koncemdefinition för aktiebolaget. Definitionen i det sjunde direktivet tar uteslutande sikte på koncernredovisningen. Vid implementeringen av EU:s koncemredovisningskrav befanns det av den svenske lagstiftaren emellertid naturligt, att den koncerndefinition som direktivet förutsatte också kom till uttryck i den allmänna associationsrättsliga lagstiftningen. Härigenom kom den tidigare konsonansen mellan koncernbegreppen i redovis­ nings- och associationsrätten att bibehållas.s. 428

5.Bestämmelserna om den nya koncerndefinitionen trädde ikraft med den 1 januari 1996. Den tidigare bestämmelsen i ABL 1:5 innehöll en huvudregel och en sekundärregel. Enligt huvudregeln förelåg koncern­ förhållande om ett aktiebolag ägde så många aktier eller andelar i en svensk eller utländsk juridisk person att det hade mer än hälften av rös­ terna för samtliga aktier eller andelar. Indirekta dotterföretagsförhållanden likställdes med direkta sådana. Således skulle dotterdotterföretag definitionsmässigt också ingå i koncernen, ävensom sådana företag som kontrollerades av moderbolaget tillsammans med ett eller flera - eller genom flera - dotterföretag. Enligt sekundärregeln förelåg koncemförhållande, om moderbolaget hade såväl ett bestämmande inflytande över ett annat företag som en betydande andel i resultatet av dess verksamhet. Det sistnämnda kriteriet kunde uppfyllas genom att moderbolaget hade en direkt andel i dotterföretagets vinst eller förlust i öppen eller dold (t.ex. genom internprissättning) form. Begreppet ”bestämmande infly­ tande” omfattade allehanda situationer, t.ex. s.k. praktisk majoritet (där en minoritetsandel på grund av stor aktiespridning gav dominans på bolagsstämman), samt avtalskonstellationer, som gav moderbolaget kontroll över dotterföretaget. Ett bestämmande inflytande synes emel­ lertid inte ha förutsatt ett faktiskt aktie- eller andelsinnehav i dotterföre­ taget.s. 428

Koncernbegreppets betydelse i ABL

1.Koncernbegreppet bör anses ha sitt främsta användningsområde inom redovisningsrätten. Definitionen i årsredovisningslagen 1:4 ligger tills. 428

2.36s. 428

3.2. Koncernbegreppets betydelse i ABL grund för bl.a. reglerna i samma lag om koncernredovisning, men även för regleringen i annan, näraliggande lagstiftning. I ABL (liksom i lagen om ekonomiska föreningar och stiftelselagen) är koncerndefinitionen grundläggande för tillämpningen av ett flertal bestämmelser, i ABL främst följande. 1. I ABL 4:18 ges bestämmelser om emissionsprospekt. När etts. 429

4.publikt aktiebolag eller en aktieägare i ett sådant bolag offentliggörs. 429

5.eller på annat sätt till en vidare krets riktar en inbjudan att förvärvas. 429

6.aktier eller teckningsrätter i bolaget, skall styrelsen upprätta en sär­s. 429

7.skild redogörelse för bolagets förhållanden, m.m. I ABL 4:20 stad­s. 429

8.gas, att om bolaget är ett moderbolag, skall bolaget i emissions-s. 429

9.prospektet intaga koncernresultaträkning och koncernbalansräk­s. 429

10.ning för de tre senaste räkenskapsåren, med särskild reglering förs. 429

11.koncerner i tredje stycket. (Se även ABL 4:22-23 och 7:27.) Ens. 429

12.hänvisning till dessa regler finns ABL 5:16 för konvertibla skulde­s. 429

13.brev och liknande värdepapper. 2. Enligt ABL 7:1, sista stycket, får ett dotterföretag icke teckna aktiers. 429

14.i moderbolag. Dotterföretag får enligt ABL 7:2, 1 st., andras. 429

15.meningen, ej heller ta emot aktier i moderbolag som pant. Vidares. 429

16.får enligt ABL 7:23 ett dotterföretag inte förvärva aktier i sitts. 429

17.moderbolag. Transaktioner i strid med förbudet är ogiltiga. Tills. 429

18.detta förbud stadgas emellertid undantag i ABL 7:4, punkterna 1,s. 429

19.2, och 4, dvs. förvärv av moderbolagsaktier utan vederlag, moder-s. 429

20.bolagsaktier som ingår i förvärvad rörelse, och aktier som inropatss. 429

21.på auktion. För sådana undantagsförvärv gäller ett avyttringskravs. 429

22.(så snart ske kan utan förlust, dock senast tre år efter förvärvet).s. 429

23.Aktier som inte avyttrats inom denna tid skall av bolaget förklarass. 429

24.ogiltiga, med följden, att aktiekapitalet skall nedsättas med aktier­s. 429

25.nas nominella belopp. Detsamma skall gälla i situationen där etts. 429

26.aktiebolag genom förvärv av aktier blivit moderbolag, och vid till­s. 429

27.fället dotterföretaget innehade aktier i moderbolaget. Aktierna skalls. 429

28.avyttras senast tre år efter det att koncernförhållandet uppstod.s. 429

29.37s. 429

30.IL Koncemdefinitionen 3. Vid beräkningen av den maximala andel av egna aktier som etts. 430

31.bolag får förvärva (högst 1/10 av samtliga aktier i bolaget), skalls. 430

32.dotterföretags innehav beaktas och anses som bolagets (ABL 7:9). 4. I ABL 8:4 ges styrelsen i uppgift att fortlöpande bedöma bolagets. 430

33.och, om bolaget är moderbolag i en koncern, koncernens ekono­s. 430

34.miska situation. 5. I styrelsens och den verkställande direktörens upplysningsplikts. 430

35.enligt ABL 9:22, 3 st., innefattas även upplysningar om bolagetss. 430

36.förhållande till annat koncernföretag, koncernredovisningen samts. 430

37.förhållande beträffande dotterföretagen som kan inverka pås. 430

38.bedömningen av ett ärende på dagordningen eller av bolagets eko­s. 430

39.nomiska situation (om bolaget är ett moderbolag). 6. Revisorsjävet omfattar enligt ABL 10:16 varje revisor som ägers. 430

40.aktier i bolaget eller annat bolag i samma koncern, är ledamot avs. 430

41.styrelsen eller verkställande direktör i bolaget eller dess dotterföre­s. 430

42.tag, eller är anställd hos eller på annat sätt har en underordnad ellers. 430

43.beroendeställning till sådan ställföreträdare (detsamma gäller per­s. 430

44.son som är gift, sambo, syskon eller på annat sätt är släkting i rätts. 430

45.upp- eller nedstigande led till sådan ställföreträdare, m.m.) ellers. 430

46.står i låneskuld till bolaget eller annat bolag i samma koncern ellers. 430

47.har en förpliktelse som ett sådant bolag har ställt säkerhet för. Dens. 430

48.som på grund av revisorsjäv inte är behörig att vara revisor i etts. 430

49.moderbolag, får inte heller vara revisor i dess dotterbolag. 7. Den tidigare begränsningen för moderbolag i en koncern enligts. 430

50.ABL 12:2, att moderbolaget icke fick dela ut mer än vad som vars. 430

51.utdelningsbar vinst enligt koncernbalansräkningen, har avskaffatss. 430

52.till förmån för en utvidgning av försiktighetsprincipen i sammas. 430

53.stadgande. En värdeöverföring från bolaget till aktieägare (ellers. 430

54.annan) får endast ske om det med hänsyn till bolagets och, om bola­s. 430

55.get är moderbolag, koncernens konsolideringsbehov, likviditet ochs. 430

56.ställning i övrigt framstår som försvarligt. Ytterst skall således för­s. 430

57.siktighetsprincipen utgöra en utdelningsspärr för ett moderbolag,s. 430

58.vars koncembalansräkning - om sådan hade upprättats - ickes. 430

59.skulle ge utrymme för en utdelning.s. 430

60.38s. 430

61.2. Koncernbegreppets betydelse i ABL 8. Vid tillämpningen av utlåningsbestämmelserna i ABL 12:7 hars. 431

62.koncernbegreppet en central betydelse. Den förbjudna kretsens. 431

63.enligt det generella utlåningsförbudet omfattar i första ledet allas. 431

64.som äger aktier eller är styrelseledamöter eller verkställande direk­s. 431

65.tör i bolaget eller annat bolag i samma koncern. I det andra ledets. 431

66.omfattas också maka, make, sambo och släktingar till sådana per­s. 431

67.soner, ävensom juridiska personer som någon sådan aktieägare,s. 431

68.styrelseledamot eller verkställande direktör i bolaget eller annats. 431

69.bolag i samma koncern har ett bestämmande inflytande över. Fråns. 431

70.förbudet undantas bl.a. lån till företag i samma koncern som dets. 431

71.långivande bolaget. Vidare skall vid beräkningen av undantaget förs. 431

72.lån till aktieägare (högst 1 % av aktiekapitalet eller högst 500s. 431

73.aktier) hänsyn tas till aktieinnehavet i koncernen som helhet. Dets. 431

74.särskilda utlåningsförbudet i ABL 12:7, 3 st., avser penninglån is. 431

75.syfte att gäldenären eller honom närstående fysisk eller juridisks. 431

76.person (inom den s.k. förbjudna kretsen) skall förvärva aktier is. 431

77.bolaget eller annat bolag i samma koncern. (Jämför dispensmöjlig­s. 431

78.heten i ABL 12:8.) 8. Bestämmelserna i ABL 14 kapitlet om att absorption av helägt dot­s. 431

79.terbolag förutsätter att moderbolaget äger samtliga aktier i dotter­s. 431

80.bolaget. 9. En tvångsinlösen av aktier dotterbolag enligt ABL 14:31 förutsätters. 431

81.att moderbolaget själv eller tillsammans med dotterföretag har mers. 431

82.än nio tiondelar av aktierna, med mer än nio tiondelar av röstetalets. 431

83.för samtliga aktier i dotterbolaget. I en sådan situation föreligger ens. 431

84.ömsesidig inlösenrätt för moderbolaget och minoritetsaktieägarna. 10. Slutligen kan nämnas att koncernbegreppet utanför associations-s. 431

85.och redovisningsrätten främst har betydelse inom skatterätten (t.ex.s. 431

86.grunderna för koncernbidrag). Det skall också tilläggas, att lagens. 431

87.(1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda i fleras. 431

88.hänseenden grundas på koncernbegreppet (se främst lagens 4 § oms. 431

89.rätten till styrelserepresentation).s. 431

90.39s. 431

91.IL Koncemdefinitionens. 432

Moderbolaget skall vara ett svenskt aktiebolag

1.Koncerndefinitionen i ABL, liksom lagen om ekonomiska föreningar, stiftelselagen, årsredovisningslagen, m.fl., vilar på förutsättningen, att koncernens moderbolag är ett svenskt aktiebolag (ekonomisk förening, stiftelse, handelsbolag, m.m.). Att moderaktiebolaget är svenskt får anses framgå av att bolaget är registrerat såsom sådant i Sverige i enlig­ het med bestämmelserna i aktiebolagsförordningen (1975:1387) 2 §. Några tvivel torde för svensk rätts vidkommande i praktiken icke upp­ komma. Det är dock inte helt givet att registreringen skall vara utslags­ givande för ett aktiebolags domicil: Andra anknytningspunkter har aktualiserats i diskussionen om ett bolags säte (se översiktligt om dessa frågor bl.a. Nelson, Überseeringdomen utgör ingen ändring av EGdomstolens praxis, NTS 2002:4 s. 417, samt kontroversen mellan anhängare av registrerings- respektive sätesteorin, senast avgjort i EGdomstolen den 5 november 2002 till förmån för registreringsteorin, C208/00 Überseering. Målet är i skrivande stund opublicerat.). Dessutom skall av bolagsordningen framgå den ort i Sverige där bolagets styrelse skall ha sitt säte. Det förhållandet att ett svenskt aktiebolag, registrerat och med säte i Sverige också har registrerats i annat land (länder) synes inte hindra, att bolaget enligt svensk aktiebolagslag betraktas som ett svenskt aktiebolag.s. 432

2.Koncernbestämmelsen blir tillämplig om aktiebolaget i fråga har ett dotterföretag. Om sedan koncernbestämmelser i andra rättssystem blir tillämpliga på samma bolag på grund av registreringen av bolaget i annat land (eller på grund av en tillämpning av sätesteorin), kan bolaget mötas av vissa praktiska svårigheter, vilka emellertid saknar relevans för tillämpningen av svensk lag. Eftersom handelsbolag (och komman­ ditbolag) numera skall vara registrerade för att uppnå status som juri­ diska personer, gäller det sagda också sådana bolag. För ekonomiska föreningar är grunderna desamma. Däremot är saken mera oklar beträf­ fande stiftelser. Visserligen skall en stiftelse enligt stiftelselagen 10:1 vara registrerad, om den enligt bokföringslagen (1999:1078) är skyldig att upprätta årsredovisning, eller om ett registreringskrav framgår av stiftelseförordnandet. Status som juridisk person vinner emellertid stif­s. 432

3.40s. 432

4.3. Moderbolaget skall vara ett svenskt aktiebolag telsen redan genom att uppfylla de grundläggande kriterierna för en stif­ telse, utan att vara registrerad. Stiftelselagen klargör härvid icke vad som skall känneteckna en svensk stiftelse. Möjligen skall en mera all­ män sätesteori vara tillämplig på stiftelser. Avgörande för en stiftelses domicil skulle enligt en sådan teori kunna vara styrelsens formella eller faktiska säte, stiftelsens transaktionsort, stiftelseförmögenhetens lokali­ sering, registreringsland, allt med olika tyngdpunkter eller kombinatio­ ner. Förarbetena ger inget närmare besked härom.s. 433

5.Det förhållandet att ett svenskt aktiebolag skall vara moderbolag i en koncern enligt koncernbegreppet har bl.a. följande konsekvenser. 1. Av uppenbara skäl avser årsredovisningslagens krav på koncernre­s. 433

6.dovisning, m.m. endast svenska aktiebolag som är moderbolag is. 433

7.koncern. Detsamma gäller ovan nämnda bestämmelser om utform­s. 433

8.ningen av emissionsprospekt utgivna av moderbolag enligt bestäm­s. 433

9.melserna i ABL 4 och 5 kap. (se även 7 kap.), ävensom styrelsenss. 433

10.och verkställande direktörens upplysningsplikt gentemot bolags­s. 433

11.stämman. I dessa fall föreligger i regel inga komplikationer. 2. Vid tillämpningen av försiktighetsprincipen i ABL 12.2 skall kon-s. 433

12.cemställningen endast beaktas om moderbolaget är ett svenskts. 433

13.aktiebolag. Detta konstaterande är också okontroversiellt. 3. Av större betydelse är koncernbegreppet vid tillämpningen avs. 433

14.bestämmelserna i ABL 7 kap. Såsom framgått ovan får enligt dessas. 433

15.bestämmelser ett dotterföretag icke teckna aktier i moderbolaget,s. 433

16.icke ta emot aktier i moderbolag som pant och ej heller förvärvas. 433

17.aktier i moderbolag (med vissa, här irrelevanta undantag). Vidares. 433

18.är ett dotterföretag skyldigt att avyttra aktier i moderbolag inoms. 433

19.viss tid enligt ABL 7:5 och 25. Av lagens förarbeten (prop. 1999/s. 433

20.2000:34 s. 86, 113 och 133 f., jfr prop. 1975:103 s. 365 f.) förefallers. 433

21.följa, att dotterföretaget kan vara såväl en svensk som en utländsks. 433

22.juridisk person. I tidigare gällande koncerndefinition uttaladess. 433

23.uttryckligen, att den avsedda juridiska personen kunde vara såväls. 433

24.svensk som utländsk. I nu gällande lag återfinns inte denna preci­s. 433

25.sering. Någon saklig ändring i detta hänseende är emellertid intes. 433

26.avsedd (se prop. 1995/96:10, del II, s. 176). Lagstiftaren synes såle-s. 433

27.41s. 433

28.IL Koncerndefinitionens. 434

29.des ha förutsatt, att förbuden i ABL 7 kap. mot att teckna eller för­s. 434

30.värva moderbolagsaktier, eller mottaga sådana aktier i pant, skalls. 434

31.innefatta samtliga juridiska personer i Sverige och i utlandet, helts. 434

32.oavsett säte och registrering. Det får emellertid starkt ifrågasättas,s. 434

33.om den svenska ABL kan ha en sådan vid extraterritoriell tillämp­s. 434

34.ning. Enligt min mening kan den svenska ABL icke äga tillämp­s. 434

35.ning på utländska juridiska personer. Vad som t.ex. i Storbritannien,s. 434

36.Frankrike och Tyskland skall gälla för aktiebolags eller andra juri­s. 434

37.diska personers förvärv av aktier i svenska aktiebolag, kan rimligens. 434

38.inte regleras av den svenska ABL, även om med svensk lagss. 434

39.utgångspunkt det svenska bolaget utgör ett moderbolag. För det falls. 434

40.de utländska rättssystemen har ett liknande koncernbegrepp soms. 434

41.det svenska, utgör det svenska aktiebolaget i exemplet ovan inte etts. 434

42.moderbolag enligt dessa rättssystem: Såsom moderbolag skulle jus. 434

43.endast kunna betecknas bolag som vederbörligen registrerats -s. 434

44.eller möjligen eljest har sitt säte - i aktuellt rättssystem som aktie­s. 434

45.bolag (ekonomisk förening, stiftelse, handelsbolag, m.m.). Omvänts. 434

46.gäller också, att de ifrågavarande förbuden att teckna, förvärva ochs. 434

47.mottaga aktier inte är tillämpliga på svenska företag som saknars. 434

48.moderbolag i Sverige. Således skall förbuden icke tillämpas om etts. 434

49.svenskt aktiebolag förvärvar aktier i ett tyskt eller amerikanskts. 434

50.aktiebolag, trots att det senare bolaget äger majoriteten av aktiernas. 434

51.i det svenska aktiebolaget. Förbuden kan sålunda inte vara tillämp­s. 434

52.liga på utländska juridiska personer, ej heller på svenska aktiebolags. 434

53.eller andra juridiska personer som kontrolleras av utländska bolag.s. 434

54.Av det sagda följer också, att skyldigheten att avyttra aktier, soms. 434

55.förvärvats på grund av i ABL stipulerade undantag, över huvuds. 434

56.icke kan aktualiseras i nu nämnda fall. Det torde vidare vara uteslu­s. 434

57.tet att bestämmelser i ett utländskt rättssystem motsvarande des. 434

58.svenska om förbud för dotterföretag att teckna, förvärva, etc. aktiers. 434

59.skulle kunna bli tillämpliga på svenska juridiska personer. Ens. 434

60.annan sak vore givetvis att ett utländskt rättssystem också förbjuders. 434

61.det i förhållande till det svenska moderbolaget utländska dotterfö­s. 434

62.retaget att teckna, förvärva, etc. aktier i moderbolaget på motsva­s. 434

63.rande sätt som i Sverige. Sådana förbud skulle emellertid saknas. 434

64.42s. 434

65.3. Moderbolaget skall vara ett svenskt aktiebolags. 435

66.verkan i de gränsöverskridande fallen, om koncemdefinitionen ärs. 435

67.densamma i de utländska rättssystemen som i Sverige. Följaktligens. 435

68.kan ett svenskt förbud icke avse en utländsk juridisk persons teck­s. 435

69.ning, förvärv, etc. av aktier i ett svenskt aktiebolag; ej heller kan etts. 435

70.utländskt förbud på grundval av samma koncemdefinition som is. 435

71.Sverige träffa den utländska juridiska personens förvärv av andelars. 435

72.i ett bolag, vilket enligt definitionen icke kan vara ett moderbolags. 435

73.(moderbolaget måste ju vara registrerat - eller ha sitt säte - i dets. 435

74.utländska rättssystemet). Även om en samordning av reglerna kans. 435

75.komma att ske i en framtid inom EU, kan en sådan samordning ickes. 435

76.omfatta rättssystem utanför EU. Slutsatsen av det sagda måste såle­s. 435

77.des bli, att de svenska förbuden icke är tillämpliga på utländskas. 435

78.juridiska personer, och ej heller svenska juridiska personer soms. 435

79.kontrolleras av aktiebolag eller andra juridiska personer i utlandet.s. 435

80.Dessa anomalier i systemet är ofrånkomliga så länge samordnings. 435

81.icke skett och koncernbegreppet förutsätter ett svenskt moderbo­s. 435

82.lag. 4. Såsom berörts ovan, är väsentliga delar av utlåningsförbuden is. 435

83.ABL 12:7 knutna till koncernbegreppet. Såväl huvudregeln soms. 435

84.koncernundantaget förutsätter ett koncernförhållande. Det gene­s. 435

85.rella och det särskilda utlåningsförbudet både vidgas och begränsass. 435

86.av koncernbegreppet och kravet att moderbolaget skall vara etts. 435

87.svenskt aktiebolag. Följande gäller om det antas att ett svenskts. 435

88.aktiebolag kontrolleras (t.ex. med röstmajoritet) av ett utländskts. 435

89.aktiebolag, förening eller annan juridisk person (nedan ”det utländ­s. 435

90.ska företaget”):s. 435

91.De personer som äger aktier i, eller är styrelseledamöter ellers. 435

92.verkställande direktörer (suppleanter eller vice verkställande direk­s. 435

93.törer) i det utländska företaget, dess dotterföretag, dotterdotterföre­s. 435

94.tag, etc., ingår inte i den förbjudna kretsen. Om således ett svenskts. 435

95.aktiebolag ägs av ett amerikanskt aktiebolag, utgör det amerikan­s. 435

96.ska aktiebolaget icke ett moderbolag i den svenska koncerndefini­s. 435

97.tionens mening, varför aktieägare, styrelseledamöter, verkställandes. 435

98.direktörer, m.fl. i det amerikanska bolaget faller utanför den för­s. 435

99.bjudna kretsen. Så är också fallet beträffande det amerikanskas. 435

100.43s. 435

101.IL Koncemdefinitionens. 436

102.aktiebolagets dotterföretag i eller utanför Sverige eller bolag soms. 436

103.kontrollerar det amerikanska bolaget, som inte är moderbolag is. 436

104.koncerndefmitionens mening (dvs. inte är svenska aktiebolag).s. 436

105.På samma sätt förhåller det sig med maka, make, sambo, släktings. 436

106.i den mening som föreskrivs i ABL 12:7, 1 st., punkterna 1-2, i för­s. 436

107.hållande till aktieägare, styrelseledamot eller verkställande direktörs. 436

108.i sådant utländskt bolag. Ej heller juridisk person över vars verk­s. 436

109.samhet sådan person har bestämmande inflytande innefattas i dens. 436

110.förbjudna kretsen.s. 436

111.Enligt det s.k. koncemundantaget i ABL 12:7, 2 st., 2 p., är pen­s. 436

112.ninglån som lämnas inom en koncern icke förbjudna (om dessas. 436

113.penninglån icke träffas av förvärvslåneförbudet i bestämmelsenss. 436

114.tredje stycke). Koncerndefinitionen medför emellertid att penning­s. 436

115.lån som lämnas till ett utländskt bolag, som kontrollerar ett svenskts. 436

116.aktiebolag, är förbjudna. Detsamma gäller för övrigt penninglån tills. 436

117.en svensk eller utländsk ekonomisk förening eller stiftelse, soms. 436

118.kontrollerar det utlånande bolaget. Om sålunda ett svenskt aktiebo­s. 436

119.lag lånar pengar till ett norskt aktiebolag, som äger samtliga aktiers. 436

120.i det svenska bolaget, är lånet förbjudet, om icke något annats. 436

121.undantag är tillämpligt (företrädesvis undantaget om s.k. rörelselåns. 436

122.eller kommersiella lån). En tilllämpning av det generella utlånings-s. 436

123.förbudet kan emellertid stå i strid med det EU-rättsliga icke-diskri-s. 436

124.mineringsförbudet (vilket bl.a. har uppmärksammats i dispensären­s. 436

125.den enligt ABL 12:8,varav något slutligt avgjorts av den svenskas. 436

126.regeringen). Om koncernundantaget endast vore tillämpligt pås. 436

127.svenska moderbolag, skulle således utländska ”moderbolag” dis­s. 436

128.krimineras. Det får därför anses allmänt gälla, att koncernundanta­s. 436

129.get har - trots sin lydelse - tillämpning i hela EU och EES-områdets. 436

130.på så sätt att moderbolagsbegreppet skall omfatta varje moderbolags. 436

131.oavsett säte inom EU- och EES-området. I konsekvens härmed hars. 436

132.också Aktiebolagskommittén i förslaget till ny aktiebolagslags. 436

133.(nedan “Lagförslaget”) 18:2, 2 st., 2 p., föreslagit, att med koncerns. 436

134.skall likställas en företagsgrupp av motsvarande slag i vilkens. 436

135.moderföretaget är en motsvarande utländsk juridisk person meds. 436

136.domicil inom EES (dvs. EU-länderna och Norge, Lichtenstein ochs. 436

137.44s. 436

138.3. Moderbolaget skall vara ett svenskt aktiebolags. 437

139.Island). Detta Aktiebolagskommitténs lagförslag (varom meras. 437

140.nedan i avsnitt) får emellertid anses vara tillämpligt redan i dag pås. 437

141.grund av EU:s icke-diskrimineringsregel. Den i dispensärendens. 437

142.uttalade ståndpunkten, att en tillämpning av koncemundantaget pås. 437

143.utländska företag inom EES-området förutsätter ett dispensförfa­s. 437

144.rande, är icke hållbar. Dispensförfarandet i sig utgör nämligen etts. 437

145.brott mot icke diskrimineringsförbudet. Att svensk lag är underord­s. 437

146.nad EU-rätten och icke-diskrimineringsförbudet är inte föremål förs. 437

147.tvivel.s. 437

148.5. Eftersom aktier i ett utländskt ”moderbolag” icke omfattas av dets. 437

149.generella utlåningsförbudet, skall ej heller dessa aktier tas med is. 437

150.beräkningen av aktieinnehavet enligt undantaget för småaktieägares. 437

151.i ABL 12:7, 1 st., 6 p. Det sagda gäller också aktier i det utländskas. 437

152.”moderbolagets” dotterföretag, oavsett om dessa är utländska ellers. 437

153.svenska.s. 437

154.6. Det särskilda utlåningsförbudet (förvärvslåneförbudet) avser för­s. 437

155.värv av aktier i ett svenskt aktiebolag eller annat bolag i sammas. 437

156.koncern. Även här förutsätts att det svenska aktiebolaget är moder­s. 437

157.bolag, eller ingår i en koncern med ett svenskt aktiebolag soms. 437

158.moderbolag. Förutsatt att det generella utlåningsförbudet inte ärs. 437

159.tillämpligt enligt ABL 12:7, 1 st., kan utlåning enligt det särskildas. 437

160.utlåningsförbudet ske i de fall syftet är att förvärva aktier i etts. 437

161.utländskt bolag som kontrollerar det svenska, utlånande bolagets. 437

162.och det utländska bolaget (ävensom ekonomiska föreningen, han­s. 437

163.delsbolaget, m.m.) tillhörande dotterföretag, oavsett om dessa ärs. 437

164.utländska eller svenska. De båda utlåningsförbuden är tillämpligas. 437

165.uteslutande på svenska aktiebolag. Lagen ger icke utrymme förs. 437

166.extraterritoriell tillämpning. Härutöver kan nämnas, att det sär­s. 437

167.skilda utlåningsförbudet endast omfattar penninglån (och motsva­s. 437

168.rande säkerheter enligt ABL 12:7, 5 st.) som syftar till att gäldenä-s. 437

169.ren eller honom närstående fysisk eller juridisk person skalls. 437

170.förvärva aktier i det utlånande bolaget eller annat bolag i sammas. 437

171.koncern. Med aktie kan i ABL endast avses aktie i ett svenskt aktie­s. 437

172.bolag.s. 437

173.45s. 437

174.IL Koncemdefinitionens. 438

175.Rättssystematiken i ABL är nämligen sådan, att inte bara begrep­s. 438

176.pet koncern erhållit en legaldefinition, utan också begreppen aktie­s. 438

177.bolag, aktie, aktiebrev, styrelse, verkställande direktör, bolags­s. 438

178.stämma, m.m. Att ”aktie” endast kan avse aktie i svenskt aktiebolags. 438

179.följer av ABL 3 kap., som föreskriver en lång rad bestämmelsers. 438

180.knutna till ”aktie”, t.ex. aktiens odelbarhet, rätten att fritt överlåtas. 438

181.och förvärva aktie, aktiers lika rätt i bolaget (dvs. svenskt aktiebo­s. 438

182.lag), etc. Att nu nämnda begrepp genomgående gäller svenskas. 438

183.aktiebolag tillhör lagstiftarens rättssystematiska grundsyn. Dens. 438

184.enda avvikelsen från detta system är, såvitt kan överblickas, den års. 438

185.1996 införda koncerndefinitionens reglering av dotterföretag. I dens. 438

186.tidigare koncerndefinitionen stadgades uttryckligen, att med dot­s. 438

187.terföretag avsågs såväl svenska som utländska juridiska personer.s. 438

188.En sådan lagstiftningsteknik är helt förenlig med den här berördas. 438

189.rättssystematiken: Varje aktiebolagsrättsligt begrepp knyter an tills. 438

190.ett svenskt aktiebolag, om annat inte uttryckligen föreskrivits is. 438

191.lagen. Det förhållandet att nu gällande koncemdefinition intes. 438

192.uttryckligen föreskriver, att med dotterföretag skall avses såväls. 438

193.svenska som utländska juridiska personer, har i förarbetena motive­s. 438

194.rats med att preciseringen icke ”ansetts nödvändig”; någon sakligs. 438

195.ändring har icke avsetts. Av rättssystematiska skäl hade emellertid,s. 438

196.enligt min mening, preciseringen varit just ”nödvändig”. (Det ärs. 438

197.samtidigt inte uteslutet, att begreppet ”aktie” i koncerndefinitionens. 438

198.är förbehållet just aktie i svenska aktiebolag, och att ägandet ellers. 438

199.innehavet i utländska företag betecknas som ”andelar”, varförs. 438

200.också aktier i utländska aktiebolag begreppsmässigt är att hänföras. 438

201.till ”andelar”. Vid en sådan tolkning av koncemdefinitionen före­s. 438

202.faller rättssystematiken i ABL att bibehållas). Den eventuella sys­s. 438

203.temavvikelsen har emellertid tillkommit långt efter införandet avs. 438

204.utlåningsförbuden. Avvikelsen kan därför icke ändra på ovans. 438

205.anförd tolkning av det särskilda utlåningsförbudet, nämligen atts. 438

206.begreppet ”aktie” uteslutande avser aktier i svenskt aktiebolag.s. 438

207.Slutligen gäller undantaget till det särskilda utlåningsförbudets. 438

208.anställd i bolaget eller i annat bolag i samma koncern. På sammas. 438

209.grunder som gäller för koncernundantaget ovan, nämligen det EU-s. 438

210.46s. 438

211.3. Moderbolaget skall vara ett svenskt aktiebolags. 439

212.rättsliga icke-diskrimineringsförbudet, måste anställda i utländskas. 439

213.”moderbolag”, och dess dotterföretag, likabehandlas med anställdas. 439

214.i svenska koncerner. 7. Absorption av helägt dotterbolag enligt ABL 14:22 ff. är naturligt­s. 439

215.vis inte möjlig över nationsgränserna. Ett utländskt ”moderbolag”s. 439

216.kan således inte absorbera ett svenskt dotterbolag, och ett svenskts. 439

217.moderbolag kan icke absorbera ett utländskt dotterbolag. Svensk,s. 439

218.liksom nationell fusionsrätt i allmänhet, tar uteslutande sikte pås. 439

219.fusion mellan två inhemska aktiebolag. Detta förhållande framgårs. 439

220.för svenskt vidkommande redan av ABL 14:1: ”Ett aktiebolagss. 439

221.samtliga tillgångar och skulder kan övertas av ett annat aktiebo­s. 439

222.lag...”. Med ”aktiebolag” menas här ett svenskt aktiebolag. I krafts. 439

223.varande EU-rättsliga regler om gränsöverskridande fusioner sak­s. 439

224.nas. Det är emellertid beslutat, att sådana regler kommer att införass. 439

225.inom en inte alltför avlägsen framtid (se härom möjligheten atts. 439

226.enligt EU-rådets förordning nr 2157/2001 bilda SE-bolag genoms. 439

227.bl.a. gränsöverskridande fusioner; förordningen träder i kraft den 8s. 439

228.oktober 2004.) Ett samgående, utan att vara lagtekniskt en fusion,s. 439

229.måste därför organiseras på andra villkor, t.ex. genom att de sam­s. 439

230.gående bolagen (från olika rättssystem) bildar ett gemensamt hol-s. 439

231.dingbolag (enligt nyssnämnda förordning kan ett sådant vara SE-s. 439

232.bolag, vilket tar över det samgående bolagets aktier genom ens. 439

233.apportemission). Samgåendet kan också ske i form av direkta för­s. 439

234.värv, så att det ena bolaget blir moderbolag och det andra dotterbo­s. 439

235.lag. För det fall det skulle göras gällande, att de svenska bestäm­s. 439

236.melserna om absorption av helägt dotterbolag utgör ens. 439

237.diskriminering av utländska ”moderbolag”, vilket påstående det is. 439

238.och för sig finns stöd för i lagbestämmelsernas ordalydelse, tordes. 439

239.en korrigering ändå icke kunna materialiseras: Det utländskas. 439

240.”moderbolagets” eget rättssystem synes i allmänhet utesluta ens. 439

241.fusion mellan detta bolag och ett aktiebolag (dotterbolag) i ett annats. 439

242.rättssystem. 8. Rätten att påkalla inlösen av aktier enligt ABL 14:31-36 tillkom­s. 439

243.mer ett ”moderbolag”, och dotterbolagets minoritets aktieägare. Pås. 439

244.samma sätt som vid fusion gäller här att såväl moderbolaget soms. 439

245.47s. 439

246.II. Koncemdefinitionens. 440

247.dotterbolaget skall vara svenska aktiebolag. På grund av det EU-s. 440

248.rättsliga icke-diskrimineringsförbudet medges emellertid numeras. 440

249.allmänt i skiljerättslig inlösenpraxis utländska ”moderbolag”, i varts. 440

250.fall inom EES-området, rätt att påkalla inlösen. Bestämmelserna is. 440

251.fråga skall således tolkas så, att de avser såväl svenska som utländ­s. 440

252.ska moderbolag. Det är däremot ofrånkomligt att det aktiebolag is. 440

253.vilket aktie skall inlösas, dvs. ”dotterbolaget”, är ett svenskt aktie­s. 440

254.bolag. Minoritetsaktieägarnas domicil saknar betydelse för rättens. 440

255.till inlösen, men även omvänt, rätt för minoriteten att påkalla inlö­s. 440

256.sen av sina aktier ”i förhållande till moderbolag” inom EES-områ-s. 440

257.det.s. 440

”Annan juridisk person”

1.Med ”annan juridisk person” förstås i första hand ett aktiebolag, men till kretsen hör också handels- och kommanditbolag. Fråga kan också vara om ekonomiska föreningar med andelsägande, särskilt som koncernför­ hållandet kan konstitueras direkt eller indirekt: Ett moderbolag kan utöva medlemskap i ekonomisk förening direkt och indirekt genom olika dotterföretag och på så sätt kontrollera den ekonomiska fören­ ingen. I undantagsfall kan också förekomma, att företag är juridiska per­ soner sui generis. Eftersom koncernbegreppet genomgående förutsät­ ter, att det är möjligt att äga aktier eller andelar i en sådan juridisk person, och härutöver utöva kontroll genom röstetal eller på annat sätt över personen i fråga, måste varje sådan annan juridisk person uppfylla dessa koncemdefinitionens grundkriterier. Stiftelsen faller utanför kret­ sen, med hänsyn till att stiftelsen är självägande, och följaktligen icke kan ägas via aktier eller andelar. Det saknar därför betydelse om stiftel­ sen kontrolleras av ett svenskt aktiebolag på så sätt att bolaget utser stif­ telsens styrelseledamöter. Enligt stiftelselagen kan däremot givetvis en stiftelsekoncern formeras genom att stiftelsen kontrollerar dotterföre­ tag.s. 440

2.I här aktuellt avseende gör lagen ingen skillnad mellan svenska och utländska juridiska personer. Varje sådan juridisk person, oavsett domi-s. 440

3.48s. 440

4.4. ”Annan juridisk person”s. 441

5.eil, kan utgöra dotterföretag till ett svenskt moderbolag. Såsom berörss. 441

6.ovan, kom detta till explicit uttryck i den tidigare gällande koncerndefi­s. 441

7.nitionen. Av förarbetena till årsredovisningslagen (prop. 1995/96:10s. 441

8.s. 176) framgår, att detsamma skall gälla fortsatt; någon saklig ändrings. 441

9.har inte varit avsedd, trots avsaknaden av ett förtydligande i lagtexten.s. 441

10.Vad som i ett rättssystem utanför Sverige konstituerar en juridisk per­s. 441

11.son, måste självfallet prövas på grundval av principerna i detta rättssys­s. 441

12.tem. Att det är de lokala bestämmelserna, dvs. domicillandets lag, soms. 441

13.skall vara tillämpliga vid avgörandet av denna fråga, är också en princips. 441

14.som står i överensstämmelse med svensk internationell privaträtt (ochs. 441

15.för övrigt den internationella privaträtten i de flesta rättssystemen). Dets. 441

16.är endast hänsyn till ordre public och liknande skäl som enligt svensks. 441

17.rätt kan frånkänna ett företag dess status som juridisk person, om domi­s. 441

18.cillandets lag så föreskriver. Utfallet är detsamma vid prövningen avs. 441

19.frågan, om det är möjligt att äga aktier eller andelar i den utländska juri­s. 441

20.diska personen. (Så t.ex. skall man inte förledas att tro att en engelsks. 441

21.eller amerikansk ”trust” skall likställas med en svensk självägande stif­s. 441

22.telse. I själva verket är olikheterna mellan en ”trust” och en stiftelses. 441

23.betydande; dessutom kan en ”trust” vara aktiebolagsrättsligt grundad).s. 441

24.Nedan skall framgå att även andra frågor, t.ex. aktiens delbarhet i röst­s. 441

25.rätt och ekonomiska rättigheter, måste prövas enligt tillämpliga regler is. 441

26.det rättssystem, i vilket den juridiska personen hör hemma.s. 441

27.Vid prövningen av frågan, vad som konstituerar en juridisk person,s. 441

28.måste man emellertid skilja mellan det förhållandet att ett utländskts. 441

29.rättssystem tillerkänner ett företag status av juridisk person, å ena sidan,s. 441

30.och de grundläggande kriterierna för en juridisk person, å den andra.s. 441

31.Vad som således föreskrivs i koncerndefinitionen är att varje företag,s. 441

32.som enligt domicillandets lag tillerkänns status av juridisk person is. 441

33.beaktande av de svenska, grundläggande kriterierna för en sådan per­s. 441

34.son, kan utgöra dotterföretag. De kriterier som avses är främst rättska­s. 441

35.pacitet, rättshandlingsförmåga, partshabilitet, m.m. Vad som skall gällas. 441

36.om dessa grundkriterier endast delvis uppfylls, så att t.ex. ett utländskts. 441

37.företag har rättshandlingsförmåga men inte partshabilitet, eller vices. 441

38.versa, är oklart. Det förefaller som om rättshandlingsförmågan är sås. 441

39.grundläggande, att även om ett utländskt rättssystem t.ex. tillerkänners. 441

40.49s. 441

41.IL Koncemdefinitionen en filial status av juridisk person, filialen inte erkännes såsom sådan enligt de svenska bestämmelserna vid fastställandet av koncernförhål­ lande. (I exemplet har frågan måhända icke så stor praktisk betydelse, eftersom filialen ändå från redovisningssynpunkt i regel innefattas i ”moderbolaget”.)s. 442

Äga eller inneha aktier eller andelar

1.Enligt koncerndefinitionen kan ett koncernförhållande etableras på fyra alternativa grunder. Gemensam för samtliga, alternativa grunder är för­ utsättningen, att ett svenskt aktiebolag innehar eller äger aktier eller andelar i en annan, svensk eller utländsk, juridisk person, dvs. dotterfö­ retag. Med ”aktie” torde menas aktie i svenskt eller utländskt aktiebo­ lag. Detsamma synes gälla andelar. Att så är fallet, framgår, såsom nämnts ovan, av förarbetena (prop. 1995/96:10, s. 176). Ovan har fram­ hållits, att det av rättssystematiska skäl hade varit lämpligare, att den tidigare gällande koncemdefinitionens precisering, nämligen att med juridiska personer avsågs såväl svenska som utländska sådana, bibehål­ lits. Med ”aktie” menas eljest i ABL uteslutande aktie i svenskt aktie­ bolag, vilket tydligt framgår vid en kontextuell tolkning av lagtexten. Detsamma gäller, såsom ovan berörts, andra aktiebolagsrättsliga nyck­ elbegrepp. I övrigt gäller att en aktie utgör en andel i ett aktiebolag. Med begreppet ”andel” i koncerndefinitionen torde förstås andelar i andra juridiska personer än aktiebolag. Det är emellertid inte uteslutet - enligt den teori som framförts ovan - att ordet ”aktie” endast avser aktie i svenskt aktiebolag, och att ”andelar” skall hänföras till andra, såväl svenska som utländska juridiska personer, inklusive utländska aktiebo­ lag. Vid en sådan tolkning bibehålls också rättssystematiken i ABL.s. 442

2.Med ägandet eller innehavet av aktier eller andelar följer regelmäs­ sigt vissa ekonomiska och demokratiska rättigheter. Så är emellertid inte alltid fallet. Utgångspunkten i svensk aktiebolag srätt är att aktien är odelbar i den meningen att rösträtten inte kan skiljas från äganderätten till aktien (odelbarhetsprincipen eller det s.k. splittingsförbudet). I svenska aktiebolag kan rösträtt inte utövas utan en grundläggande ägan-s. 442

3.50s. 442

4.5. Äga eller inneha aktier eller andelars. 443

5.derätt (en annan sak är sedan att aktieägaren kan ge annan fullmakt atts. 443

6.utöva rösträtten). Av ABL 7:26, 1 st., och ABL 3 kap. följer, att ABLs. 443

7.inte accepterar aktier utan rösträtt. (Ett motsvarande absolut förbuds. 443

8.synes emellertid inte återfinnas i Aktiebolagskommitténs förslag till nys. 443

9.aktiebolagslag, SOU 2001:1, dvs. Lagförslaget. Förslaget föranleders. 443

10.den slutsatsen, att aktieliknande instrument utan rösträtt, t.ex. delägar-s. 443

11.debentures eller lånedebentures, återigen - sedan de förbjudits i 1944s. 443

12.års lag - skall bli lagliga. Därmed möjliggörs i praktiken aktier utans. 443

13.rösträtt. Odelbarhetsprincipens kärna, ingen rösträtt utan aktieägande,s. 443

14.kvarstår emellertid.)s. 443

15.Andelarna kan således avse såväl svenska som utländska juridiskas. 443

16.personer (inklusive aktiebolag). Med medlemskapet i en ekonomisks. 443

17.förening följer också en andel i föreningens ekonomiska utveckling ochs. 443

18.förmögenhet. Medlemmarna kan emellertid överenskomma att ande­s. 443

19.larna skall vara mer eller mindre frikopplade från rösträtten. Till skill­s. 443

20.nad från ett aktiebolag, i vilket rösträttsdifferensen inte får vara störres. 443

21.än 1-10 (med undantag för vissa, äldre bolag), disponerar medlem­s. 443

22.marna i en ekonomisk förening själva över rösträttsdifferensen. Det­s. 443

23.samma gäller handels- och kommanditbolag. Såväl i ABL som i annans. 443

24.associationsrättslagstiftning saknas emellertid begränsningar vad gällers. 443

25.differensen avseende de ekonomiska rättigheterna. Om en särskild ord­s. 443

26.ning i detta hänseende icke etablerats, gäller dock likhetsgrundsatsens. 443

27.(varom mera nedan i avsnitt VI).s. 443

28.Koncerndefinitionen föreskriver, att aktier eller andelar skall innehass. 443

29.(punkt 1) eller ägas (övriga punkter). Ett innehav av aktier kan grundass. 443

30.på annat än äganderätt, t.ex. panträtt. Enligt svensk aktiebolagsrätt med­s. 443

31.för dock panträtten inte rösträtt. Detta följer av odelbarhetsprincipen,s. 443

32.nämligen att rösträtten skall grundas på äganderätt. Ett innehav av aktiers. 443

33.eller andelar utan äganderätt har därför för närvarande endast betydelses. 443

34.i förhållandet mellan ett svenskt aktiebolag som moderbolag och etts. 443

35.utländskt företag med säte i ett rättsområde, i vilket rösträtten tillåtss. 443

36.skiljas från äganderätten genom t.ex. pantsättning av aktier. I förhållan­s. 443

37.det mellan två svenska aktiebolag tillmäts endast ägandet relevans. Frå­s. 443

38.gan, huruvida rösträtten kan skiljas från äganderätten till en aktie ellers. 443

39.andel, och t.ex. medfölja panträtten, måste prövas enligt reglerna i dets. 443

40.51s. 443

41.IL Koncemdefinitionen rättssystem, vari företaget i fråga har sitt domicil. Om t.ex. engelsk eller amerikansk rätt föreskriver, att det råder frihet att avtala, att med pant­ sättningen av aktier eller andelar i företag i England eller i USA följer rösträtt, och pantsättning av aktier eller andelar i ett sådant företag sker till ett svenskt aktiebolag, skall givetvis den rösträtt som medföljer beaktas vid prövningen av frågan, huruvida koncernförhållande förelig­ ger eller icke. Resultatet av en sådan prövning kan bli, att ett svenskt aktiebolag blir moderbolag till ett utländskt företag endast på grund av pantsättning av aktier eller andelar.s. 444

42.Den aktiebolagsrättsliga odelbarhetsprincipen torde vidare inte omfatta andelar i andra svenska juridiska personer än aktiebolag. Bolagsmännen och andelsinnehavare i handels- och kommanditbolag får anses vara fria att avtala om pantsättning av andelar inkluderande rösträtt. För ekonomiska föreningar följer av FL 3:2-3, att överlåtelse eller pantsättning av andel i förening inte med automatik ger medlem­ skap och därigenom rösträtt. Andelen manifesterar i princip de ekono­ miska rättigheterna i föreningen, alltmedan medlemskapet medför de demokratiska. Med en sådan konstruktion kan således den aktiebolags­ rättsliga odelbarhetsprincipen inte bli tillämplig inom föreningsrätten. (Se härom bl.a. Mallmén, Lagen om ekonomiska föreningar, tredje uppl. s. 121 ff. med vidare hänvisningar till den föreningsrättsliga litte­ raturen.) Innehavet av mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar i en annan juridisk person enligt första punkten i ABL 1:5 kan således beträffande samtliga juridiska personer utom svenska aktie­ bolag, beroende på vad det utländska rättssystemet föreskriver, grundas på annat än äganderätt till aktierna eller andelarna.s. 444

43.Till skillnad från den tidigare gällande koncemdefinitionen förutsät­ ter nu tillämplig definition, att varje koncernförhållande grundas på innehav eller ägande av aktier eller andelar. Möjligheterna att enligt tidigare gällande definition grunda ett koncernförhållande uteslutande på avtal eller någon annan form av inflytande har därmed övergivits. Ett bestämmande inflytande över ett annat företag utan ägande eller inne­ hav ger följaktligen inte upphov till ett koncernförhållande. En annan skillnad är att ett koncernförhållande uteslutande på grundval av röster numera enligt punkt 1 i ABL 1:5 förutsätter, att innehavet avser mer äns. 444

44.52s. 444

45.6. Om s.k. 50/50-bolags. 445

46.hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar. Ett koncemförhål-s. 445

47.lande kan därför inte längre uppkomma på grund av en praktisk majori­s. 445

48.tet, t.ex. när en större minoritetspost i praktiken på grund av ägarsprid­s. 445

49.ningen (ofta i kombination med passiviteten från övriga aktieägaress. 445

50.sida) i ett aktiebolag ger faktisk röstmajoritet på bolagsstämmorna. Oms. 445

51.således endast 50-60% av aktierna i ett aktiebolag normalt represente­s. 445

52.ras på bolagsstämmorna, kan i fall av stor aktiespridning redan ett 20 %-s. 445

53.igt aktieinnehav ge en praktisk majoritet. Denna fråga saknar emellertids. 445

54.numera betydelse. För att en minoritetspost skall kunna grunda ett kon-s. 445

55.cemförhållande måste något av kriterierna i punkterna 2-4 vara upp­s. 445

56.fyllda i ABL 1:5. Utmönstringen av frågan om praktisk majoritet ärs. 445

57.enligt min mening välgrundad. Alltför ofta har frågan givit upphov tills. 445

58.besvärande tillämpningssvårigheter, framför allt vid koncernredovis­s. 445

59.ningen. En praktisk majoritet kan också ofta sammanhänga med att des. 445

60.beslut som fattas på bolagsstämmorna i ett aktiebolag i regel är okontro­s. 445

61.versiella. I fall av mera kontroversiella beslut kan emellertid förutses,s. 445

62.att aktieägarna mobiliseras och aktiveras i större skala, varför den prak­s. 445

63.tiska majoritetspositionen lätt kan förloras. Allmänt borde gälla att etts. 445

64.koncernförhållande inte skall konstitueras på grundval av mera tillfäl­s. 445

65.liga, slumpmässiga förhållanden (i den utsträckning detta över huvud ärs. 445

66.möjligt).s. 445

67.Ordalydelsen i punkt 1 ABL 1:5 ger också vid handen, att koncern­s. 445

68.förhållande inte kan grundas på enbart ett innehav av häften av rösterna.s. 445

69.I ett s.k. 50/50-bolag kan i enlighet härmed inget av ägarbolagen beteck­s. 445

70.nas som moderbolag uteslutande på grund av röstinnehav. (Att sedans. 445

71.något av de andra kriterierna i punkterna 2-4 i bestämmelsen är upp­s. 445

72.fyllda, varför koncernförhållande ändå kan konstitueras, är en helts. 445

73.annan sak.) I detta avseende innebär den nya koncerndefinitionen intes. 445

74.någon ändring i förhållande vad som har gällt tidigare.s. 445

Om s.k. 50/50-bolag

1.Såsom ovan anförts, kan enligt ABL 1:5, p.l, ett ägande eller innehavs. 445

2.av hälften av aktierna eller andelarna i ett annat företag i sig inte grundas. 445

3.53s. 445

4.IL Koncemdefinitionen ett koncernförhållande, om inte förevaron av avtal eller andra omstän­ digheter enligt punkterna 2-4 ger ett bestämmande inflytande. I ett s.k. 50/50-bolag skall därför inget av de delägande aktiebolagen betecknas som moderbolag, om icke något av bolagen givits ett bestämmande inflytande genom avtal eller på annat sätt. Vid tillkomsten av 1975 års ABL var situationen den motsatta. I samband härmed uttalades i förar­ betena (prop. 1975:103 s. 279), att om aktiebolag som äger s.k. gemen­ samma dotterbolag (eller 50/50-bolag) genom avtal särskilt reglerar hur bestämmanderätten i bolaget skall utövas, och en sådan reglering inne­ bär, att parterna endast gemensamt kan besluta i dotterbolagets angelä­ genheter, skulle de båda delägande bolagen betraktas som moderbolag. Följden härav var att varje sådant moderbolag skulle uppta dotterbola­ get i sin koncernredovisning. Förarbetsuttalandet i fråga utsattes för åtskillig kritik (se t.ex. LU 1977/78:8 s.18). I anledning härav fick Bolagskommittén i februari 1978 i uppdrag att utreda frågan om en ändamålsenlig utformning av det aktiebolagsrättsliga koncernbegreppet i vad avser 50/50-bolag (1979 års kommittéberättelse, del II s. 22; 1974 års Bolagskommitté, Ju 1974:21). I ett slutbetänkande (SOU 1979:46, Koncernbegreppet m.m.), fann kommittén, att 50/50-bolag inte borde omfattas av koncernbegreppet, bl.a. med hänvisning till att ett sådant koncernbegrepp är missvisande i koncernredovisningssammanhang, att det från vinstutdelningssynpunkt är olämpligt att beakta ett företag, över vilket ett annat aktiebolag inte har bestämmande inflytande, som moderbolag, att koncernförhållande vid 50/50-bolag strider mot inter­ nationell koncernredovisningspraxis och att det i övrigt saknades sak­ liga skäl för att låta 50/50-bolag grunda ett koncernförhållande. Det enda kvarstående skälet för att behålla den ursprungliga koncerndefini­ tionen i vad avser 50/50-bolag, som påtalades av RSV, nämligen att om 50/50-bolag inte innefattades i koncernförhållanden, det förelåg risk för kringgåenden av utlåningsförbuden (se prop. 1979/80:143 s. 73), befanns vara klart otillräckligt för att bibehålla den tidigare ordningen.s. 446

5.Införandet av den nya koncemdefinitionen har inte inneburit någon ändring i den rättsliga kvalificeringen av 50/50-bolag. Delägande aktie­ bolag till sådana bolag eller företag skall således ej heller enligt gäl­ lande lag behandlas som moderbolag; ett 50/50-ägande grundar intes. 446

6.54s. 446

7.7. Rösträttsmajoritet utan bestämmande inflytandes. 447

8.koncernförhållande, givetvis förutsatt att icke något annat kriterium förs. 447

9.bestämmande inflytande i punkterna 2—4 i ABL 1:5 är uppfyllt (se prop.s. 447

10.1995/96:10, del II s. 113). Ståndpunkten kommer för övrigt till klarts. 447

11.uttryck i koncembestämmelsens ordalydelse.s. 447

Rösträttsmajoritet utan bestämmande inflytande

1.Systematiken i ABL 1:5 är sådan, att rösträttsmajoriteten i punkt 1 är ens. 447

2.tillräcklig förutsättning för koncernförhållande. Förutsättningen är docks. 447

3.inte nödvändig; nödvändigt är enligt punkt 1 endast något innehav ellers. 447

4.ägande. Om ett ägande av aktier eller andelar icke ger rösträttsmajoritet,s. 447

5.kan enligt punkterna 2—4 koncernförhållande ändå föreligga på grunds. 447

6.av andra omständigheter. Punkterna 2-4 fungerar därmed som komple­s. 447

7.ment till punkt 1. Någon kompletterande bestämmelse i motsatt rikt­s. 447

8.ning, dvs. när rösträttsmajoritet på grund av andra omständigheter, t.ex.s. 447

9.avtal, inte ger bestämmande inflytande, finns icke. I den icke alldeless. 447

10.opraktiska frågan, vad som skall gälla när rösträttsmajoritet på grund avs. 447

11.avtal eller andra omständigheter icke ger bestämmande inflytande,s. 447

12.synes koncernbestämmelsen, prima facie, ge intrycket av att dessas. 447

13.övriga omständigheter skall sakna relevans: Rösträttsmajoritet är såle­s. 447

14.des en tillräcklig förutsättning för koncernförhållande. Det kan t.ex. för­s. 447

15.hålla sig så, att aktie- eller andelsägarna i ett företag i konsortialavtal,s. 447

16.stadgar eller bolagsordning föreskrivit, att aktieägarna icke skall äga rätts. 447

17.att rösta för samtliga aktier. Att sådana föreskrifter är möjliga följers. 447

18.redan av ABL 9:5: I bolagsordningen kan föreskrivas, att aktieägarnas. 447

19.icke skall få rösta för fulla antalet aktier som de äger eller företräder.s. 447

20.(Tidigare gällde som bekant att aktieägare icke fick rösta för mer äns. 447

21.20 % av röstetalet för samtliga aktier, om annat icke föreskrivits i bolag­s. 447

22.sordningen.) Ingenting hindrar heller att aktieägarna i ett aktiebolag vias. 447

23.bolagsstämman i bolagsordningen föreskriver, att t.ex. samtliga besluts. 447

24.av betydelse skall fattas i full enighet. Det förhållandet att ett aktieägar-s. 447

25.eller konsortialavtal i och för sig icke binder bolaget (och naturligtvis ejs. 447

26.heller de skilda bolagsorganen), utesluter inte att sådana avtal faktiskts. 447

27.kan medföra väsentliga rösträttsbegränsningar. På grund av sanktions-s. 447

28.55s. 447

29.IL Koncerndefinitionen systemet (avtalsviten, m.m.) kan ett sådant avtal med rösträttsbegräns­ ningar, krav på enighet, etc. faktiskt sett ha verkan av att påtagligt redu­ cera rösträtten. Eftersom rösträtten kan avse företag i rättssystem utanför Sverige, och sådana företag är underkastade domicillandets lag, måste vidare utredas, vad som gäller enligt domicillandets lag om röst­ rättsbegränsningar av allehanda slag i bolagsordningar, konsortialavtal, etc. Den svenska aktiebolagsrättsliga principen, att aktieägaravtalet (konsortialavtalet) icke binder bolaget, är ju knappast allmängiltig. Det kan tvärtom förmodas, att i många rättssystem binder ett aktieägaravtal, på samma sätt som bolagsordningen i Sverige, bolaget, eller t.o.m. att aktieägaravtalet skall jämställas med en bolagsordning (eller än vidare, att aktieägaravtalet utgör bolagsordningen). Det förhållandet att rösträt­ ten trots ägandet kan vara begränsad på grund av avtal följer ju redan därav, att den svenska rättsordningen godtar, att en pantsättning enligt principerna i ett annat rättssystem också innebär ett överförande av röst­ rätt enligt svensk rätt.s. 448

30.Det ligger därför nära till hands att tolka kriteriet ”innehav” i ABL 1:5, 1 p., som ett krav på faktiskt förfogande mot bakgrund av bl.a. nu angivna omständigheter. Med andra ord skall sådana omständigheter som enligt ABL 1:5 punkterna 2-4 medför att en rösträttsminoritet ändå konstituerar ett koncernförhållande också kunna ges motsatt verkan, så att samma typ av omständigheter, men med motsatt effekt, leder till att en rösträttsmajoritet inte konstituerar ett koncemförhållande, därför att på grund av dessa omständigheter ett faktiskt innehav eller förfogande icke föreligger. Varje utvidgning av koncernbestämmelsen genom en extensiv tolkning eller tillämpning (t.ex. analogivis) skall kunna ske i båda riktningarna, så att inte endast en rösträttsminoritet medför kon­ cernförhållande utan också så att en rösträttsmajoritet utesluter kon­ cernförhållande. För det fall t.ex., såsom diskuteras nedan, en rösträttsminoritetsandel i ett bolag skulle vara förenad med en option att vid anfordran förvärva så mycket aktier att en majoritet kan uppnås, kan koncemförhållande möjligen sägas föreligga redan på grund av optio­ nen. På motsvarande sätt bör en rösträttsmajoritet med option för annan aktieägare eller utomstående att förvärva så många aktier vid anfordran, att majoritetsandelen omvandlas till en minoritetsandel, icke kunnas. 448

31.56s. 448

32.8. Koncernförhållande på grund av ägande och avtal (punkten 2)s. 449

33.konstituera koncernförhållande. Full klarhet i denna del kan emellertids. 449

34.inte uppnås med stöd av lagtext och dess förarbeten. Det här föresprå­s. 449

35.kade synsättet saknar uttryckligt lagstöd. Ordvalet i bestämmelsen -s. 449

36.”förfoga över röster” - indikerar emellertid enligt min mening starkt, atts. 449

37.den ovan givna tolkningen är förenlig med bestämmelsens ändamål ochs. 449

38.lagstiftarens intentioner.s. 449

Koncernförhållande på grund av ägande

och avtal (punkten 2)

1.Såsom ovan påtalats, kan ett avtal icke ensamt grunda koncernförhål­s. 449

2.lande. Varje kompletterande punkt i ABL 1:5 förutsätter ett ägande avs. 449

3.aktier eller andelar i företaget. Härutöver ställs emellertid inga minimi­s. 449

4.krav på ägandet. En aktie eller andel borde därför vara tillfyllest (ävens. 449

5.om ordalydelsen ger vid handen, att ägandet skall avse ”aktier” ellers. 449

6.”andelar”, dvs. i pluralis). Enligt här aktuell punkt skall koncernförhål­s. 449

7.lande konstitueras när moderbolaget på grund av avtal med andra delä­s. 449

8.gare i en juridisk person förfogar över mer än hälften av rösterna förs. 449

9.samtliga aktier eller andelar, och moderbolaget äger minst en aktie ellers. 449

10.andel självt. I lagförarbetena (1995/96:10, del II s. 177) har förutsatts,s. 449

11.att fråga skall företrädesvis vara om konsortialavtal, aktieägaravtal ellers. 449

12.liknande. Avtalets rubricering är givetvis av underordnad betydelse.s. 449

13.Avgörande är om avtalet enligt sitt innehåll med bindande verkan gers. 449

14.det potentiella moderbolaget bestämmande inflytande. Variationsrike­s. 449

15.domen får antas vara stor i detta hänseende . Således kan förekommas. 449

16.allt ifrån rena rösträttsavtal till utvecklade samarbetsavtal, vilket t.ex.s. 449

17.ger en större investerare ett bestämmande inflytande över flertalet ellers. 449

18.alla väsentliga beslut i bolaget (sådana avtal förefaller vara vanligas. 449

19.inom vissa delar av det svenska näringslivet). Av slutsatserna ovan is. 449

20.avsnittet om 50/50-bolag får anses följa, att en avtalad vetorätt icke is. 449

21.och för sig kan ge det föreskrivna bestämmande inflytandet. Det fårs. 449

22.tvärtom antas, att det bestämmande inflytandet måste uppnås genoms. 449

23.avtalsbestämmelser av positivt eller offensivt innehåll, så att det poten-s. 449

24.57s. 449

25.II. Koncemdefinitionen tiella moderbolaget ges rätt att med stöd av bestämmelserna självstän­ digt besluta om ”dotterföretagets” förvaltning och i övrigt i sådana delar som endast förutsätter enkla majoritetsbeslut på bolagsstämman. Kravet på rösträttsmajoritet för koncernförhållande får anses utesluta, att det bestämmande inflytandet också skall avse sådana beslut på bolagsstäm­ man som erfordrar mer än enkel (eller absolut) majoritet. Ändamålsskäl talar för att det bestämmande inflytandet skall gälla främst dotterföreta­ gets förvaltning.s. 450

26.Såsom berörts ovan, innehåller lagtexten i punkt 2 inga begräns­ ningar av avtalsformen. För aktiebolag (ekonomiska och ideella fören­ ingar) torde allt som oftast en överenskommelse om ett förfogande över röster komma till uttryck i ett aktieägar- eller konsortialavtal, stundom också benämnt samarbetsavtal. Mindre vanliga torde de rena röstavta­ len vara. Vid tillämpningen av den äldre koncerndefinitionen var det oklart (och omstritt) om ett koncemförhållande överhuvudtaget kunde uppkomma genom ett konsortialavtal (se prop. 1995/96:10 del II s. 107). Oklarheten synes ha sammanhängt med den svenska aktiebolagsrättens utgångspunkt, att aktieägarna (medlemmarna i en förening) i avtal icke binder bolaget (föreningen), varför bolagsorganen (givetvis innefat­ tande bolagsstämman) har friheten att helt bortse ifrån avtalet mellan delägarna. Aktieägarna utanför ordinarie eller extra bolagsstämma utgör inte ett bolagsorgan. (Se om aktieägaravtalets obligationsrättsliga verkan och bolagsrättsliga effekter i England, USA och Tyskland, bl.a. Johansson, Bolagsstämma s. 497 f. och Roos, Avtal och rösträtt s. 287 ff.). Synsättet kan förefalla väl artificiellt i beaktande av den omständig­ heten att den överväldigande majoriteten av aktiebolag i Sverige utgörs av en- eller fåmansbolag. Principen får emellertid betydelse i konflikt­ situationer. Det är endast vid bolagsstämman som rösterna kan räknas mot bakgrund av aktieägandet (och eventuella fullmakter). Bolagsstäm­ mans beslut kan inte ändras på grund av allehanda öppna eller dolda överenskommelser om förfogandet över rösterna. Denna aktiebolagsrättsliga ordning är välgrundad. Om sedan en aktieägare på bolags­ stämma begagnar sin rösträtt i strid med en överenskommelse med annan delägare, föreligger ett avtalsbrott, som avtalets parter har att hantera. Innehåller avtalet sanktioner, t.ex. i form av avtalsviten mots. 450

27.58s. 450

28.8. Koncernförhållande på grund av ägande och avtal (punkten 2) utövandet av rösträtten i strid med avtalet, binder självfallet även sådana bestämmelser avtalsparterna. Sanktionerna innebär säkerligen, bero­ ende på utformningen av dem (och avtalsvitesnivåema) mer eller min­ dre starka incitament för parterna att följa avtalet. För det fall rösträtts­ bestämmelserna i ett konsortialavtal överförts till bolagsordningen, är de emellertid - och självfallet - bindande för bolagsorganen, förutsatt att de i övrigt är förenliga med ABL.s. 451

29.Här kan erinras om det aktieägaravtal som tecknades mellan svenska och norska staten - på grundval av svensk rätt - vid försöket till samgå­ ende mellan Telia AB och Telenor A/S. Samgåendet genomfördes inledningsvis så att respektive stat överförde sina aktier i Telia respek­ tive Telenor i samband med en apportemission till ett nybildat bolag, vars aktier sålunda i utbyte mot Telia- och Telenor-aktier emitterades till den svenska och norska staten. I aktieägaravtalet mellan staterna föreskrevs bl.a., att vissa styrelsebeslut i det nybildade bolaget skulle tas med enighet. Avtalsbestämmelserna om styrelsebeslut m.m. hade emel­ lertid inte införlivats i det nybildade bolagets bolagsordning. Med en svensk representant (i allmän mening) som styrelseordförande - avsik­ ten i aktieägaravtalet var att styrelseordförandeskapet skulle växla mel­ lan staterna - beslutade styrelsen i kraft av styrelseordförandens utslagsröst i enlighet med bestämmelserna om styrelsebeslut i ABL att förlägga viss gemensam verksamhet till Sverige. När företrädare för den norska staten påtalade, att beslutet stod i strid med aktieägaravtalet, hän­ visade styrelseordföranden och den svenska statens representant bl.a. till den ovan omtalade principen om att bolagsorganen icke är bundna av aktieägaravtalet. Dessutom gjorde sistnämnda representant en annan tolkning av de av den norska staten åberopade avtalsbestämmelserna. I det uppkomna läget hade det - i alla fall teoretiskt - varit möjligt för den norska staten i egenskap av en betydande aktieägare (40 %) att få till stånd en extra bolagsstämma, för att där på grundval av aktieägaravtalets ifrågavarande bestämmelser i kombination med avtalets sanktionssystem (avtalsvite) framtvinga ett beslut om att instruera styrelsen, att återkalla det tidigare beslutet och därefter fatta ett nytt beslut i enlighet med bolagsstämmans instruktioner. Sådana instruktioner är givetvis bindande för styrelsen. Saken hade därmed ställts på sin spets: För dets. 451

30.59s. 451

31.II. Koncerndefinitionen fall den svenska staten såsom aktieägare på bolagsstämman hade röstat mot det norska förslaget, skulle visserligen ett giltigt bolagsstämmobeslut i enlighet med förslaget icke föreligga, men den svenska staten skulle samtidigt bryta mot aktieägaravtalets ifrågavarande bestämmel­ ser, allt under förutsättning att den norska tolkningen av dessa var riktig. Såvitt är bekant, försökte emellertid den norska staten icke få till stånd en extra bolagsstämma, utan den uppkomna tvisten löstes sedermera i ett förlikningsavtal mellan parterna, varefter det första, tekniska embryot till ett samgående upplöstes.s. 452

32.I den nu gällande koncernbestämmelsen skall emellertid förekomsten av avtal mellan delägare beaktas, i den mån sådana avtal innebär en omfördelning av röster i förhållande till rösterna vid en bolagsstämma. Bolagsstämmans beslut skall visserligen, såsom tidigare, icke påverkas av konsortialavtalet. I stället skall olika rösträttsdispositioner i sådana avtal kunna grunda koncernförhållande. Tanken är att det bestämmande inflytande som icke kan erhållas uteslutande på grund av aktieinnehav och röster, istället uppnås genom avtalets och avtalsrättens sanktionsmekanismer. Resonemanget vilar på det i och för sig välgrundade anta­ gandet, att avtalsparterna är benägna att följa avtalet, och ogärna i beak­ tande av sanktionsreglerna bryter däremot. Det får antas, att även om avtalet icke innehåller uttryckliga sanktionsbestämmelser, allmänna, avtalsrättsliga skadeståndssanktioner oftast utgör ett tillräckligt påtryckningsmedel. (Realismen i detta påstående kan ifrågasättas mot bakgrund av de betydande svårigheterna i många fall - beroende på konsortialavtalets utformning, omfattning, hur många delägare som är bundna av avtalet, etc. - att påvisa skada, kausalsamband, adekvat kau­ salitet, etc. vid avtalsbrott.) Lagstiftaren förefaller emellertid att förut­ sätta, att det allmänna, avtalsrättsliga sanktionssystemet är tillfyllest för att grunda en slags presumtion för att parterna till ett konsortialavtal föl­ jer rösträttsbestämmelserna däri.s. 452

33.Frågan är sedan hur dessa rösträttsbestämmelser skall gestaltas för att konstituera ett ”förfogande” av röster. Ovan har redan påtalats, att avta­ lets rubricering är av underordnad signifikans. Vad som är av avgörande betydelse är fastmera, att två eller flera delägare i ett bolag med bin­ dande verkan har avtalat så att någon delägare förfogar över fler rösters. 452

34.60s. 452

35.8. Koncernförhållande på grund av ägande och avtal (punkten 2) på bolagsstämman än vad aktieägandet i sig motiverar. I koncembestämmelsen föreskrivs visserligen, att avtal skall föreligga med ”andra delägare” (i pluralis). Något skäl att bortse ifrån avtal med ”annan” del­ ägare föreligger dock icke. Ordet ”andra” skall därmed tolkas så att det inbegriper ”annan” delägare. Lagtexten indikerar ej heller någon begränsning till konsortialavtal eller liknande, även om lagförarbetena företrädesvis uppehåller sig vid sådana avtal (se prop. 1995/96:10 del II s. 177). Att avtalsparten måste vara delägare står dock klart. Den part som ges utökad förfoganderätt över röster på grund av avtalet måste också vara delägare, vilket framgår ingressen i punkt 2, nämligen den allmänna förutsättningen att denna part ”äger aktier eller andelar i den juridiska personen”. Varje avtal, som innebär ett förfogande av röster utöver vad aktieägandet medger, synes vara omfattat av bestämmelsen. I det följande ges några exempel. 1. Först berörs ett avtal, enligt vilket en delägare till förmån för annans. 453

36.delägare pantsätter aktier eller andelar, varmed följer rätten atts. 453

37.utöva de med aktierna eller andelarna förenade rösterna. Såsoms. 453

38.ovan påtalats, kan en sådan pantsättning icke med bindande verkans. 453

39.avse aktier i svenska aktiebolag. Det är emellertid oklart om ens. 453

40.sådan pantsättning kan avse andelar i svenska handels- eller kom­s. 453

41.manditbolag eller ekonomiska eller ideella föreningar. Odelbar-s. 453

42.hetsprincipen förefaller endast gälla aktier och inte andra andelar.s. 453

43.Dessutom kan pantsättningen med överföring av rösträtt givetviss. 453

44.avse utländska juridiska personer i sådana rättssystem där odelbar-s. 453

45.hetsprincipen icke etablerats. Härvidlag föreligger en viss över­s. 453

46.lappning med koncernbestämmelsens första punkt, vilken emeller­s. 453

47.tid inte förutsätter att panthavaren vid pantsättningen är delägare is. 453

48.bolaget (att pantsättaren är delägare följer av sig självt). 2. Med avtal, enligt vilket aktieägare förbin der sig att rösta på vissts. 453

49.sätt på bolagsstämma, följer också specifika problem. Liknandes. 453

50.avtal kan självfallet avse förbindelse för bolagsman i handels- ellers. 453

51.kommanditbolag, eller medlem i ekonomisk eller ideell förening.s. 453

52.Fråga kan t.ex. vara om avtal, enligt vilket aktieägare förbinder sigs. 453

53.att bevilja tidigare styrelseledamöter i ett aktiebolag ansvarsfrihets. 453

54.61s. 453

55.IL Koncerndefinitionens. 454

56.på ordinarie bolagsstämma, sedan aktierna i bolaget överlåtits ochs. 454

57.förvärvaren utsett nya styrelseledamöter. En sådan avtalsbestäm­s. 454

58.melse har alldeles för temporär och avgränsad karaktär för atts. 454

59.kunna grunda ett koncemförhållande. Detsamma gäller villkor is. 454

60.avtal aktieägare emellan (eller aktieägare och bolagets borgenärers. 454

61.emellan) om aktieägartillskott eller eftergift, m.m., enligt vilkets. 454

62.aktieägare förbinder sig att på bolagsstämma rösta för en viss forms. 454

63.av utdelningsbeslut. För att ett avtal om röstdirigering skall kunnas. 454

64.grunda ett koncemförhållande får förutsättas, att avtalet har ens. 454

65.mera varaktig och allmängiltig prägel, t.ex. avtal, enligt vilket ens. 454

66.delägare, i vart fall från ett räkenskapsår till ett annat, förbinder sigs. 454

67.att på bolagsstämman rösta i enlighet med en annan delägares för­s. 454

68.slag och vilja i förvaltningsfrågor i allmänhet (sådana avtal tillhörs. 454

69.säkert o vanligheterna). Vidare kan förekomma avtal som helt ellers. 454

70.delvis begränsar delägares rätt att på bolagsstämman utöva rösträt­s. 454

71.ten för aktierna. Så t.ex. kan föreskrivas, att delägaren över huvuds. 454

72.icke får utöva rösträtt för aktierna, eller endast delvis har rätt härtill,s. 454

73.t.ex. med angivande av procentandel eller liknande. Ett utövandes. 454

74.av rösträtten i strid med sådana avtalsvillkor på bolagsstämmans. 454

75.gäller givetvis fullt ut, men konstituerar ett avtalsbrott. Effekten avs. 454

76.sådana avtalsvillkor skall städse vara, att ge motparten ett bestäm­s. 454

77.mande inflytande i bolaget. I annat fall är koncernbestämmelsens. 454

78.icke tillämplig. 3. Ett avtal om förfogande av röster kan också konstrueras så, att ens. 454

79.delägare förbinder sig att inför varje bolagsstämma, eller varje års. 454

80.(med hänsyn till att enligt ABL 9:3, 1 st., andra meningen, en full­s. 454

81.makt gäller högst ett år från utfärdandet) utfärda fullmakt till för­s. 454

82.mån för annan delägare, att utan behörighets- eller befogenhetsin-s. 454

83.skränkningar rösta för fullmaktsgivarens aktier. 4. Ett avtal kan också innebära en från bolagsordningen avvikandes. 454

84.rösträttsdifferentiering som grundar ett koncemförhållande (jfrs. 454

85.punkt 2 ovan om rösträttsbegränsning). 5. Det förhållandet att ett avtal stipulerar, att delägarna och avtalspar­s. 454

86.terna emellan full enighet skall råda i väsentliga förvaltningsfrågor,s. 454

87.synes i enlighet med vad som ovan anförts om 50/50-bolag ickes. 454

88.62s. 454

89.8. Koncernförhållande på grund av ägande och avtal (punkten 2)s. 455

90.utgöra ett sådant förfogande över röster som en tillämpning av kon-s. 455

91.cembestämmelsen förutsätter. Enighetskravet innebär en vetorätts. 455

92.för samtliga avtalsparter och grundar icke ett bestämmande infly­s. 455

93.tande för en av avtalsparterna. Om avtalet i stället formuleras så, atts. 455

94.endast en av delägarna ges vetorätt, synes en sådan exklusiv veto­s. 455

95.rätt kunna grunda koncernförhållande (förutsatt en grad av allmän­s. 455

96.giltighet i förvaltningsfrågor). En vetorätt av den karaktären utrus­s. 455

97.tar innehavaren i praktiken med ett effektivt maktinstrument. Förs. 455

98.att undvika en förlamning av bolagets verksamhet, tvingas des. 455

99.övriga delägarna ofta att underkasta sig vetorättsinnehavarens vilja.s. 455

100.Mot det nyss sagda kan emellertid ställas den omständigheten att ens. 455

101.bolagsstämma i ett svenskt aktiebolag realiter endast mera sällans. 455

102.behandlar och beslutar om sådant som är att hänföra till bolagetss. 455

103.allmänna förvaltning. Visserligen ger aktiebolagsrätten bolags­s. 455

104.stämman rätten att besluta om allt sådant som rör bolagets förvalt­s. 455

105.ning, genom t.ex. instruktioner eller direktiv till styrelsen om besluts. 455

106.eller verkställighet av bolagsstämmans beslut. Det är emellertids. 455

107.sällsynt att denna rätt begagnas i någon större utsträckning. I frågors. 455

108.som rör bolagets allmänna förvaltning synes därför ett förfogandes. 455

109.över röster enligt punkt 2 få sin största betydelse i beslut som rörs. 455

110.utseende och avsättande av styrelseledamöter, beviljandet avs. 455

111.ansvarsfrihet för dessa och för verkställande direktören, etc. Där­s. 455

112.med förefaller punkt 2 i koncernbestämmelsen att sammanvävass. 455

113.med punkt 3. För det fall den exklusiva vetorätten också omfattars. 455

114.frågor om styrelsens sammansättning, kan ett koncemförhållandes. 455

115.grundas på såväl punkt 2 som punkt 3 i koncernbestämmelsen. Ens. 455

116.exklusiv vetorätt i avgränsade frågor, utan beröringspunkter meds. 455

117.styrelsens sammansättning, synes dock icke kunna grunda kon­s. 455

118.cernförhållande. 6. Om ett aktieägar- eller konsortialavtal i ett rättssystem utanför dets. 455

119.svenska binder bolagsorganen, helt eller delvis, eller om avtalets. 455

120.rättsligt skall likställas med en bolagsordning i svensk mening,s. 455

121.måste givetvis detta förhållande beaktas vid prövningen av om etts. 455

122.svenskt aktiebolag har det bestämmande inflytandet över ens. 455

123.utländsk juridisk person i rättssystemet i fråga. Ovan har bedömts,s. 455

124.63s. 455

125.IL Koncemdefinitionens. 456

126.att en sådan omständighet kan leda till att ett koncernförhållandes. 456

127.enligt punkt 1 i koncembestämmelsen inte föreligger, trots röst-s. 456

128.rättsmajoritet. Samma eller liknande omständigheter kan emeller­s. 456

129.tid leda till att en annan delägare därigenom ges bestämmandes. 456

130.inflytande enligt punkt 2 i koncernbestämmelsen. 7. Vad som ovan sagts om aktieägaravtalet relativt bolagsstämmans. 456

131.och övriga bolagsorgan gäller, mutatis mutandis, ekonomiska för­s. 456

132.eningar (ävensom ideella föreningar). Ett avtal mellan medlem­s. 456

133.marna binder inte föreningsstämman eller övriga föreningsorgan.s. 456

134.Avtalet kan emellertid ges sådant innehåll och utlösa effekten, atts. 456

135.en av medlemmarna ges bestämmande inflytande över föreningenss. 456

136.verksamhet. 8. I handels- och kommanditbolag fungerar det grundläggande avtalets. 456

137.bolagsmännen emellan som en konstitution motsvarande bolag­s. 456

138.sordningen i aktiebolag. För sådana juridiska personer upprätthållss. 456

139.inte den i aktiebolagsrätten givna distinktionen mellan aktieägares. 456

140.utanför och på bolagsstämman. Till skillnad från aktiebolagsrätten,s. 456

141.där bolagsstämman är av tvingande karaktär, innehåller handelsbo-s. 456

142.lagsrätten inga tvingande bestämmelser om handelsbolagsstämmas. 456

143.eller liknande. Ett avtal mellan bolagsmännen har därför en direkts. 456

144.effekt på handelsbolagets förvaltning. Förhållandena får här antass. 456

145.vara mycket varierande vad gäller att tillförsäkra en eller annans. 456

146.bolagsman ett bestämmande inflytande. Även om komplementärens. 456

147.i ett kommanditbolag i lagen ges bestämmanderätten över förvalt­s. 456

148.ningsfrågorna, kan bolagsmännen i avtal föreskriva annat (se lagens. 456

149.om handelsbolag och enkla bolag 3:4). Ingenting hindrar hellers. 456

150.bolagsmännen att utforma organisationen i ett handelsbolag meds. 456

151.många delägare på samma sätt som i ett aktiebolag och därvid till­s. 456

152.erkänna - eller frånkänna - bolagsavtalet status av bolagsordning.s. 456

153.Avtalsfriheten är således betydande och det bestämmande inflytan­s. 456

154.det för en delägare kan konstitueras på mångahanda sätt. Rättssys­s. 456

155.tem utanför Sverige kan dessutom antas såväl utvidga soms. 456

156.inskränka denna avtalsfrihet. Svensk rätt begränsar inte hellers. 456

157.bolagsmännens avtalsfrihet vad gäller rösträttsdifferentiering.s. 456

158.Bolagsmännen har vidare frihet att avtala om en fördelning avs. 456

159.64s. 456

160.8. Koncernförhållande på grund av ägande och avtal (punkten 2)s. 457

161.andelar som inte korresponderar med bolagsmannaskapet. (Ens. 457

162.annan sak är sedan att skatterätten kan medföra, att denna avtalsfri­s. 457

163.het inte alltid utnyttjas fullt ut.) Det tvingande borgenärs skyddets. 457

164.inom handelsbolagsrätten gäller oberoende av den interna ordnings. 457

165.som bolagsmännen avtalat för förvaltningen av bolagets angelä­s. 457

166.genheter. För att fastställa om ett avtal av här aktuellt slag ger etts. 457

167.bestämmande inflytande på grund av förfogande av röster, erfor­s. 457

168.dras icke sällan en grundlig analys av avtalet. Det är inte uteslutets. 457

169.att en kommanditdelägare med en relativt begränsad ekonomisks. 457

170.insats i bolaget genom en rösträttsdifferentiering i avtalet gess. 457

171.bestämmande inflytande. Följden härav blir naturligen att komple­s. 457

172.mentären icke kan anses ha ett bestämmande inflytande, oavsetts. 457

173.vad lagen föreskriver härom. 9. En delägare i ett aktiebolag (svenskt eller utländskt) kan vidares. 457

174.inneha konvertibla skuldebrev, och således potentiella aktier ochs. 457

175.röster. Skuldebrevet i sig, oavsett om det utformas som ett vinstan­s. 457

176.delsbevis, delägardebenture, eller kallas för obligation, etc., gers. 457

177.självfallet ingen rösträtt. I praxis har visserligen förekommit atts. 457

178.konvertibelinnehavare (t.ex. innehavare av prediebrev i Havsfruns. 457

179.AB) givits inflytande över specifika frågor; detta inflytande hars. 457

180.emellertid varit alltför avgränsat för att kunna konstituera etts. 457

181.bestämmande inflytande över bolagets förvaltning. Allmänt setts. 457

182.torde icke heller rätten att konvertera grunda ett bestämmandes. 457

183.inflytande (jfr prop. 1975:103 s. 279: ”Däremot anser jag att dens. 457

184.omständigheten att ett aktiebolag förvärvar konvertibler och obli­s. 457

185.gationer, som utgivits av ett annat aktiebolag, inte kan konstitueras. 457

186.ett koncernförhållande.”) Därmed är inte uteslutet att särskilda vill­s. 457

187.kor knutna till konverteringsrätten kan vid tillkommande, speciellas. 457

188.omständigheter få verkan av en exklusiv vetorätt (jfr ovan 5 p.).s. 457

189.Detta kan vara fallet om t.ex. konverteringsrätten kan påkallas vids. 457

190.anfordran, och den dessutom avser så många aktier, att rättighets-s. 457

191.innehavaren (dvs. borgenären) vid konvertering erhåller rösträtts-s. 457

192.majoritet, samt konverteringen kan genomföras utan större tidsut-s. 457

193.dräkt. Situationen under sådana förhållanden kan jämföras med ens. 457

194.option att förvärva aktier (eller teckningsoptioner). En option vids. 457

195.65s. 457

196.IL Koncemdefinitionens. 458

197.anfordran eller intermittent efter vissa, kortare tidsintervaller (t.ex.s. 458

198.var tredje eller var sjätte månad) kan mycket väl ge bestämmandes. 458

199.inflytande och konstituera koncemförhållande, naturligtvis bero­s. 458

200.ende på optionsvillkoren i övrigt (främst priset), och det antal aktiers. 458

201.optionen avser (här förutsätts att optionen ger rösträttsmajoritet till­s. 458

202.sammans med övrigt innehav av aktier). Om priset för aktiernas. 458

203.enligt optionen är förmånligt för innehavaren, kan icke sällan ris­s. 458

204.ken för att optionen påkallas innebära ett så starkt påtryckningsme­s. 458

205.del på utställaren av optionen att den faktiska bestämmanderättens. 458

206.över bolagets förvaltning får anses ligga hos optionsinnehavaren.s. 458

207.Visserligen - och det faller av sig självt - kan optionsinnehavarens. 458

208.rättsligt sett inte utöva någon bestämmanderätt över bolagets för­s. 458

209.valtning på bolagsstämma eller eljest, men möjligheten att faktiskts. 458

210.utöva inflytande härutinnan kan vara betydande. Deltagandet is. 458

211.bolagets förvaltning sker indirekt medelst direktiv, påtryckningar,s. 458

212.etc. Det skall emellertid betonas, att fallen där konvertibler ellers. 458

213.optioner grundar koncemförhållande får antas tillhöra undantagen.s. 458

Inflytande över styrelsesammansättningen (punkt 3)

1.Punkt 3 i koncernbestämmelsen förefaller icke ge upphov till lika stora tillämpningssvårigheter som punkt 2. En rätt att utse eller avsätta fler än hälften av styrelseledamöterna i ett aktiebolag (ekonomisk eller ideell förening) eller ledamöterna i motsvarande ledningsorgan i ett handelseller kommanditbolag, eller utländsk juridisk person, innebär erfaren­ hetsmässigt ett bestämmande inflytande över bolagets allmänna förvalt­ ning. Det är sedan icke helt givet att rättigheten i fråga är så utformad, att den medför ett bestämmande inflytande. Så t.ex. kan rättigheten vara begränsad till att avse vissa tidpunkter med långa tidsintervaller (t.ex. vartannat eller vart fjärde år). Det kan också förutses att en rätt att utse styrelseledamöter icke alltid förenas med en rätt att avsätta desamma. I en sådan situation kan styrelseledamöterna tillförsäkras en självständig­ het som motverkar det bestämmande inflytandet. (Härvid skall under­ strykas, att det i associationsrätten allmänt förutsätts, att styrelseleda­s. 458

2.66s. 458

3.9. Inflytande över styrelsesammansättningen (punkt 3) möterna är självständiga i förhållande till olika aktieägargrupper, ävensom den grupp av aktieägare som eventuellt verkat för tillsätt­ ningen av styrelseledamoten i fråga, och har att först och främst ta till­ vara det bolagets intressen, i vilket de fungerar som styrelseledamöter. Att sedan de ekonomiska realiteterna stundom ser annorlunda ut, är en annan sak.)s. 459

4.Ordalydelsen i förevarande punkt, ”utse eller avsätta”, ger vid han­ den, att enligt lagstiftarens mening rätten att avsätta fler än hälften av styrelseledamöterna är tillräcklig för att konstituera koncernförhål­ lande. Förhållandet antyder att avsättningsrätten, såsom lagstiftaren ser saken, i och för sig utgör ett så starkt maktinstrument, att den i likhet med en exklusiv vetorätt, option under vissa omständigheter, m.m. enligt vad som utvecklats ovan, kan grunda ett koncemförhållande. Synsättet kan ifrågasättas. På samma sätt som en exklusiv vetorätt, option, konvertibel, m.m. kan endast de speciella omständigheterna i varje enskilt fall leda till en slutsats om koncernförhållande. Såsom lagen har utformats, ger dock inte punkt 3 och rekvisitet ”utse eller avsätta” något utrymme för sådana överväganden in casu. Lagtexten lämnar inget utrymme för en annan tolkning: Rätten att utse eller avsätta fler än hälften av styrelseledamöterna grundar i sig koncernför­ hållande.s. 459

5.Bestämmelsen är ett resultat av EU:s sjunde bolagsdirektiv, Artikel 1.1b, som är en tvingande direktivföreskrift. Den svenske lagstiftaren har i beaktande härav icke givits tillfälle till ändamålsöverväganden av här antytt slag. I punkt 3 förutsätts sålunda, att rätten att utse eller avsätta styrelseledamöter (eller motsvarigheten härtill) definitionsmässigt skall konstituera ett bestämmande inflytande. Bestämmelsen är vidare kategorisk i det avseendet att den inte lämnar utrymme för ett beaktande av omständigheter som talar i motsatt riktning, dvs. att bestämmande inflytande inte föreligger, t.ex. på grund av avtal, bola­ gets organisation i övrigt, bolagsstämmans faktiska inflytande över sty­ relsen, eller andra omständigheter. På så sätt skiljer sig nu gällande koncembestämmelse väsentligt från den äldre koncerndefinitionen. Ända­ målsenligheten av bestämmelsen hade säkerligen förstärkts om ordet ”eller” hade ersatts av ett ”och”.s. 459

6.67s. 459

7.IL Koncerndefinitionens. 460

8.Såsom i övrigt i punkterna 2-4 i koncembestämmelsen förutsätts även vid tillämpningen av punkt 3, att den som givits rätt att utse eller avsätta styrelseledamöter åtminstone äger en aktie eller andel i bolaget i fråga.s. 460

9.Enligt ABL 8:6 får i bolagsordningen förskrivas, att en eller flera sty­ relseledamöter skall utses på annat sätt än av bolagsstämman. För publika bolag gäller emellertid den begränsningen att endast färre sty­ relseledamöter än hälften av det totala antalet ledamöter kan utses på det föreskrivna sättet. I privata bolag kan däremot samtliga ledamöter utses på nämnda sätt. Punkt 3 i koncernbestämmelsen kan därför antas få sin största betydelse i vad avser privata bolag. Därutöver gäller enligt ABL 8:6 att styrelsen eller en styrelseledamot inte får ges rätt att utse styrel­ seledamöter.s. 460

10.Rätten att utse eller avsätta styrelseledamöter kan ha kommit till uttryck i avtal eller i bolagsordningen. Uttrycksformerna kan givetvis variera beroende på typen av juridisk person och domicilland. Har rättten stipulerats i avtal, föreligger en situation motsvarande den som reg­ leras i punkt 2 i koncembestämmelsen. Avtalsbestämmelsen är inte bin­ dande för bolaget, men förekomsten härav och dess indirekta, tvingande natur, utgör ett tillräckligt maktinstrument för att grunda koncernförhål­ lande. Den ifrågavarande punkten ger ej heller några undantag för kort­ variga avtalsförhållanden. Utformningen av bestämmelsen kan t.ex. medföra att ett kreditinstitut, som äger en aktie i annat bolag, betraktas som moderbolag i förhållande till detta på grund av ett mera tillfälligt avtal om rätt för kreditinstitutet att utse eller avsätta styrelseledamöter i bolaget. Avtalsföreskrifter om rätt att utse eller avsätta styrelseledamö­ ter bör således utformas med stor försiktighet.s. 460

Rätten att ensam utöva ett bestämmande inflytande

på grund av avtal med bolaget (punkt 4)

1.I lagförarbetena (prop. 1995/96: 10 del II s. 111 f. och 177) uttalas beträffande denna punkt 4 i koncembestämmelsen, att avtal och bolags-s. 460

2.68s. 460

3.10. Rätten att ensam utöva ett bestämmande inflytande ordningsbestämmelser av det slag som avses i punkten inte kan göras gällande i svenska aktiebolag. Skälet härtill är enligt förarbetena, att bolagsorganen saknar befogenhet att träffa avtal som innebär att de avsäger sig sin beslutanderätt. Det är inte heller möjligt att genom bestämmelse i bolagsordningen sätta bolagsstämmans beslutanderätt ur spel. Bestämmelsen får därmed relevans främst beträffande utländska juridiska personer, vars domicillands rättsordning accepterar avtalsbe­ stämmelser av ifrågavarande slag. De principer som legat till grund för förarbetsuttalandena är tillämpliga också på svenska ekonomiska fören­ ingar, ävensom ideella föreningar, men däremot knappast handels- eller kommanditbolag.s. 461

4.I lagförarbetena (prop. 1995/96:10 del II s. 177) har antagits, att punkt 4 får sin främsta betydelse för koncernförhållanden relativt utländska företag med domicil i en rättsordning, som godkänner avtal av i stadgandet ifrågavarande slag. (Så tycks vara fallet i tysk rätt, där det finns särskilda bestämmelser om ”Beherrschungsvertrag” i den tyska aktiebolagslagen, Aktiengesetz, § 291, 308, se härom Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten s. 615.) I svenska dotter­ företag torde sådana avtal i vart fall vara möjliga såvitt avser handelsoch kommanditbolag (se Nial, Om handelsbolag och enkla bolag, 3 uppl. s. 122 ff., ävensom Lindskog, Lagen om handelsbolag och enkla bolag s. 491 ff. och 975 ff.). Bestämmelserna rörande den interna orga­ nisationen och förvaltningen i handels- och kommanditbolag är så gott som genomgående dispositiva (undantaget är den tvingande bestäm­ melsen i lagen om handelsbolag och enkla bolag 2:5 om bolagsmans kontrollrätt). För dotterföretag som är svenska aktiebolag synes - även om saken inte är slutgiltigt klarlagd - emellertid gälla, att en bolags­ stämma inte kan delegera sin beslutskompetens till annan, ej ens genom föreskrifter i bolagsordningen, om annat inte uttryckligen stadgats i ABL (se härom Åhman, op.cit. s. 615 ff.). De uttryckliga undantag från denna huvudregel som ges i ABL återfinns i ABL 4:15 om bolagsstäm­ mas rätt att bemyndiga styrelsen att fatta beslut om nyemission, om emission av konvertibler m.m. i ABL 5:9, om förvärv av egna aktier i ABL 7:11, 2 st., och om utseende av styrelseledamöter i ABL 8:6.s. 461

5.69s. 461

6.IL Koncerndefinitionen Bolagsstämmobesluten i sådana frågor förutsätter endast enkel majori­ tet, om annat icke föreskrivits i bolagsordningen.s. 462

7.Bolagsordningsföreskrifter i svenska aktiebolag, enligt vilka styrel­ sen skall överta sådan bolagsstämmans beslutskompetens som icke uttryckligen kan delegeras till styrelsen, torde följaktligen icke kunna tillerkännas någon verkan. Detsamma skall gälla delegation genom bolagsordningen till utomstående person, organisation eller motsva­ rande. Slutsatsen måste bli densamma beträffande ekonomiska och ide­ ella föreningar, och vad i föreningsstadgarna kan stipuleras som delega­ tion av föreningsstämmas beslutskompetens. Om betydelsen av begrep­ pet ”bolagsstämma” för den ifrågavarande problematiken, se nedan avsnitt VIII. 3.s. 462

8.Beaktas bör i sammanhanget, att den delegation som punkt 4 i kon­ cernbestämmelsen förutsätter, och som skall ske genom bolagsordning eller föreningsstadgar, m.m., inte rimligen kan avse enskilda ärenden inom bolagsstämmans beslutskompetens, utan endast så stor del av kompetensen att den till vilken delegation sker erhåller ett bestäm­ mande inflytande. Om nu delegation icke ens kan ske i enskilda frågor, med de angivna undantagen, förefaller det uteslutet att delegation genom bolagsordning eller föreningsstadgar, eller på liknande sätt, skall kunna ske i sådan omfattning att den utomstående delegaten ges ett bestämmande inflytande.s. 462

9.Samtidigt skall emellertid erinras, att det bestämmande inflytandet enligt koncernbestämmelsen företrädesvis avser aktiebolagets (fören­ ingens) förvaltning. Förvaltningsbefogenheterna tillkommer i första hand styrelsen. På grund av bolagsstämmans (föreningsstämmans) s.k. omnipotens har stämman möjlighet att med bindande verkan genom direktiv, föreskrifter, instruktioner, m.m. att påverka styrelsens förvalt­ ning. Styrelsen är skyldig att efterkomma stämmans direktiv, förutsatt att ett sådant inte strider mot lag, bolagsordning, etc.. (Se härom bl.a. Ahman, op.cit. s. 594 ff.) Det är dock omtvistat hur långt stämman på grund av sin omnipotens kan inskränka eller överta styrelsens förvalt­ ning sbefogenheter. Så långt står klart, att styrelsen icke helt kan avskaf­ fas, och att styrelsen - men inte bolagsstämman - företräder bolaget. Överväganden av lämplighetskaraktär talar dessutom för att stämmans. 462

10.70s. 462

11.10. Ratten att ensam utöva ett bestämmande inflytande icke i alltför stor utsträckning klavbinder styrelsen. Ett bolagsstämmobeslut - eller bolagsordningsföreskrift - med innehåll, att annan än sty­ relsen med bindande verkan skall äga rätt att handha bolagets förvalt­ ning i så stor utsträckning att ett bestämmande inflytande över förvalt­ ningen därmed delegeras, får anses stå i strid med den allmänt omfattade grundläggande principen, att styrelsen måste ha en funktion inom bolaget. Däremot kan - allt annat lika - såsom ovan påtalats, bolagsstämman i bolagsordningen föreskriva, att en eller flera styrelse­ ledamöter skall utses av annan än bolagsstämman, t.ex. utomstående part. (Se ABL 8:6, där emellertid den inskränkningen finns att i publika bolag bolagsstämman måste utse minst hälften av samtliga ledamöter.) I privata aktiebolag (som utgör den överväldigande majoriteten av alla aktiebolag i Sverige) kan således hela styrelsen på grund av en bolags­ ordningsföreskrift komma att utses av extern part. För ekonomiska för­ eningar gäller enligt lagen härom 6:1, andra stycket, att samtliga styrel­ seledamöter i enlighet med vad som förskrivs i föreningsstadgarna kan utses av annan än föreningsstämman. Frågan om koncernförhållande på grund av rätten att utse eller avsätta styrelseledamöter regleras emeller­ tid, såsom redovisats ovan, i koncernbestämmelsens tredje punkt. När dotterföretaget är ett publikt bolag, kan majoritetsrekvisitet i punkt 3 icke uppfyllas.s. 463

12.Slutsatserna så långt är följande. 1. Bolagsstämmans beslutsbefogenheter (kompetens) kan inte över­s. 463

13.föras till styrelsen eller extern part direkt eller indirekt genoms. 463

14.bolagsordningen, med de uttryckliga undantag som stadgas förs. 463

15.bolagsstämmans bemyndigande av styrelsen i ABL. För det falls. 463

16.bolagsstämman har begagnat sig av möjligheten i ABL 8:6 att tills. 463

17.extern part ge rätten att utse ett privat aktiebolags styrelse, omfattass. 463

18.frågan om koncernförhållande av ABL 1:5, punkt 3. 2. Rätten för bolagsstämman att låta annan än bolagsstämma utse sty­s. 463

19.relsen är begränsad för publika bolag, och kan endast avse färre äns. 463

20.hälften av ledamöterna. Det får hållas för visst, att en rätt för en is. 463

21.förhållande till bolaget extern part att utse en minoritet av styrel­s. 463

22.sens ledamöter i allmänhet inte kan grunda ett sådant bestämmandes. 463

23.71s. 463

24.IL Koncemdefinitionens. 464

25.inflytande (och därmed koncemförhållande) som förutsätts i ABLs. 464

26.1:5, punkt 4. Vad som därefter återstår att pröva är frågan, huruvida styrelsen i ett aktiebolag, i egenskap av bolagets företrädare, kan avtala att extern part skall ges bestämmande inflytande över bolaget, och företrädesvis dess förvaltning. Det är härvidlag givetvis inte tillfyllest, att styrelsen dele­ gerar enskilda uppgifter till utomstående. Fråga måste vara om en mer allmän överföring av styrelsens beslutsbefogenheter. En överföring av sådana beslutsbefogenheter i så stor utsträckning att en extern part får ett bestämmande inflytande i koncernbestämmelsens mening torde icke kunna ske genom delegation. Vid delegation förutsätts nämligen styrel­ sen behålla kontrollmakten, och delegationen kan av styrelsen i princip när som helst återkallas.s. 464

27.Styrelsen torde inte heller kunna avhända sig det bestämmande infly­ tandet på annat sätt: Det förefaller ologiskt att styrelsen på grund av ett eget beslut och påföljande avtal härom skulle kunna diskvalificera sig som styrelse och överföra styrelsefunktionen till extern part, om icke ens bolagsstämman enligt aktiebolagsrätten givits beslutskompetens härtill. Och även om detta vore möjligt, förutsätter ett kongruent regel­ system, att bolagsstämman i sådana fall när som helst kan ingripa med direktiv, föreskrifter och instruktioner till styrelsen om uppsägning av ifrågavarande avtal eller motsvarande direktiv, etc. direkt till den externa parten. Ett rationellt system kräver att bolagsstämman behåller det bestämmande inflytandet över förvaltningen i ett sådant fall. Slut­ satsen måste därför bli att styrelsen inte kan genom avtal överföra sty­ relsens bestämmande över bolagets förvaltning till extern part.s. 464

Indirekt eller gemensamt inflytande över dotterföretag

1.I koncerndefinitionens andra stycke återfinns bestämmelser om kon­ cernförhållande som grundas på ett indirekt inflytande - via annat dot­ terföretag - eller på det gemensamma inflytande som flera koncernfö­ retag kan utöva tillsammans över ett dotterföretag. Koncernförhållandes. 464

2.72s. 464

3.11. Indirekt eller gemensamt inflytande över dotterföretag kan enligt bestämmelsen grundas på den omständigheten att ett dotter­ företag ensamt eller tillsammans med annat koncernföretag, t.ex. moderbolaget eller systerföretag, uppfyller rekvisiten i punkterna 1-3. Genomgående förutsätts att moderbolaget är ett svenskt aktiebolag. Dessutom skall enligt punkterna 1-3 inflytandet utgöras av röstinnehav eller ägandet av aktier eller andelar i kombination med de övriga omständigheter som upptas i punkterna 2 och 3., dvs. avtal eller lik­ nande som gör att det eller de företag som utövar inflytandet förfogar över fler än hälften av rösterna, eller har rätt att utse eller avsätta fler än hälften av styrelseledamöterna.s. 465

4.I koncernbestämmelsens tredje stycke upptas punkt 4 i koncernbe­ stämmelsen, dvs. enligt vilken det bestämmande inflytandet utövas på grundval av avtal med dotterföretaget i fråga, eller på grund av före­ skrift i företagets bolagsordning, bolagsavtal eller därmed jämförbara stadgar. Förutsättningarna för ett inflytande enligt punkt 4 skiljer sig från det som utformats för punkterna 1-3. Det är också av det skälet punkt 4 särskiljts och erhållit ett eget stycke i koncernbestämmelsen. Till skillnad från vad som gäller enligt punkterna 1-3, enligt vilka dot­ terföretag antingen självständigt eller tillsammans med moderföretag eller annat dotterföretag kan utöva inflytande över ett dotterföretag, skall enligt punkt 4 ett sådant inflytande utövas självständigt av ett dot­ terföretag; ett bestämmande inflytande enligt punkt 4 kan därför inte uppkomma genom en sammanvägning av olika koncernföretags infly­ tande. I övrigt är avsikten att kriterierna i punkterna 1-4 skall tolkas enligt vad som ovan har redovisats enligt koncernbestämmelsens första stycke.s. 465

5.Med särskilt iakttagande av denna skillnad mellan punkterna 1-3 och punkt 4 i vad avser uppkomsten av indirekta koncernförhållanden, kan följande exempel på sådana koncerner skisseras (kombinationsmöjlig­ heterna är självfallet i det närmaste oändliga), med den givna utgångs­ punkten, att moderbolaget i koncernen skall vara ett svenskt aktiebolag. Koncernförhållande, direkt eller indirekt, föreligger i följande fall. 1. Ett svenskt aktiebolag (”moderbolaget”) har två dotterföretag, Dls. 465

6.och D2, enligt kriterierna i koncernbestämmelsens första stycke.s. 465

7.73s. 465

8.IL Koncerndefinitionens. 466

9.Om moderbolaget, eller Dl eller D2, innehar röstmajoriteten is. 466

10.DDI, är också sistnämnda bolag ett koncernföretag. Om DDI är etts. 466

11.svenskt aktiebolag, eller en svensk ekonomisk (ideell) förening,s. 466

12.måste röstinnehavet grundas på ett ägande. Är däremot DDI etts. 466

13.svenskt handels- eller kommanditbolag, kan rösträtten grundas pås. 466

14.annat än ägande (t.ex. panträtt). Detsamma gäller utländska juri­s. 466

15.diska personer, givetvis beroende på domicillandets lag. 2. Moderbolaget innehar röster enligt punkt 1 ovan, men inte röstma­s. 466

16.joritet i DDI. D2 äger inga aktier eller andelar i DDI, men förfogars. 466

17.på grund av avtal med moderbolaget eller annan delägare i DDIs. 466

18.över så många röster i DDI att D2 tillsammans med moderbolagets. 466

19.och andra koncernföretag erhåller röstmajoritet. Ett observandums. 466

20.härvid är dock att om D2 är en utländsk juridisk person, domicil­s. 466

21.landets lag kan begränsa D2s rätt att utöva (förfoga över) rösternas. 466

22.i DD 1. Överhuvudtaget kan lokala aktiebolags- och avtalsrättsligas. 466

23.regler ge ett annat utfall än vad en tilllämpning av den svenska kon­s. 466

24.cernbestämmelsen i förstone ger vid handen. 3. Moderbolaget äger aktier eller andelar i DD2 och har tillsammanss. 466

25.med Dl, D2 eller annat koncernföretag rätt att utse eller avsätta flers. 466

26.än hälften av ledamöterna i DD Is styrelse. Detsamma gäller oms. 466

27.Dl, D2 eller annat koncernföretag äger aktier i DDI, och dessas. 466

28.övriga koncernföretag - en eller flera tillsammans - äger sådan rätt.s. 466

29.Återigen kan lokala bestämmelser i det land där Dl, D2, andra kon­s. 466

30.cernföretag eller DDI har sitt domicil utgöra hinder för koncernför­s. 466

31.hållande. Om däremot t.ex. enligt Dis hemlands aktiebolagslag Dls. 466

32.är moderbolag och bildar koncern med DD 1 på andra grunder än des. 466

33.som anges i ABL 1:5, kan vid en tillämpning av det sistnämndas. 466

34.stadgandets andra och tredje stycke hänsyn icke tas härtill. Bestäm­s. 466

35.melser i utländska rättssystem, som i förhållande till den svenskas. 466

36.koncernbestämmelsen utvidgar koncernbegreppet, kan således vids. 466

37.en tillämpning av koncernbestämmelsen icke tillmätas betydelse. Is. 466

38.motsatt fall, dvs. där sådana utländska bestämmelser inskränkers. 466

39.koncernbegreppet i förhållande till vad svensk lag stadgar, måstes. 466

40.sådana inskränkningar beaktas; avgörande är ju huruvida etts. 466

41.74s. 466

42.11. Indirekt eller gemensamt inflytande över dotterföretags. 467

43.moderbolag, direkt eller indirekt, har inflytande över den utländskas. 467

44.juridiska personen. 4. Om Dl (eller D2) ensamt uppfyller kriterierna i punkt 4, dvs. bådes. 467

45.äger aktier eller andelar i DD 1 och utövar ett bestämmande infly­s. 467

46.tande över DDI på grund av avtal, föreskrift i DD Is bolagsordning,s. 467

47.föreningsstadgar eller bolagsavtal, föreligger också ett koncernför­s. 467

48.hållande. Vid tillämpningen av detta tredje stycke i koncembestäm-s. 467

49.melsen kan således ingen splittring ske av kriterierna i punkt 4, sås. 467

50.att olika koncernföretag uppfyller olika kriterier för att sedan dessas. 467

51.kriteriers uppfyllande sammantaget skall grunda ett koncernförhål­s. 467

52.lande. Av skäl som anförts ovan i punkt 3, saknar lokala, utländskas. 467

53.bestämmelser som utvidgar koncernbegreppet relevans. Däremots. 467

54.måste, såsom också påtalats, inskränkande bestämmelser beaktas.s. 467

55.Kriterierna i punkt 4 kan inte heller vid indirekta koncemförhållan-s. 467

56.den kombineras med kriterierna i punkterna 1-3, t.ex. så att moder­s. 467

57.bolaget innehar eller äger aktier, och dotterföretag utövar ensamts. 467

58.ett sådant bestämmande inflytande som regleras i punkt 4. Det indi­s. 467

59.rekta koncernförhållandet kan följaktligen uteslutande uppkommas. 467

60.på grund av ett dotterföretags uppfyllande av samtliga kriterier is. 467

61.punkt 4, under den vidare förutsättningen att lokala, utländskas. 467

62.bestämmelser icke inskränker möjligheten att utöva inflytandet pås. 467

63.grund härav. 5. Punkterna 1-3 kan slutligen kombineras så - i syfte att uppnå etts. 467

64.indirekt koncernförhållande - att ett koncernföretag äger aktier, etts. 467

65.annat innehar röster på grund av t.ex. pantsättning och ett tredjes. 467

66.koncernföretag på grund av avtal förfogar över så många röster, atts. 467

67.koncernförtagen tillsammans har röstmajoritet, eller att två ellers. 467

68.flera koncernföretag tillsammans äger rätt att utse eller avsätta flers. 467

69.än hälften av ledamöterna i DDI, allt under förutsättning att någots. 467

70.koncernföretag äger eller innehar minst en aktie i DD 1. Vid fastställande av röstantalet i ett dotterföretag skall enligt ABL 1:6, andra stycket, de aktier eller andelar i dotterföretaget som innehas av företaget självt eller av dess dotterföretag icke beaktas. Följden härav är bl.a., att om i ovan angivna exempel Dl är en utländsk juridisk person,s. 467

71.75s. 467

72.IL Konce mdefinitionen skall Dis aktier i sig självt, dvs. egna aktier, ej heller DD2s eller andra Dis dotterföretags aktier i Dl omfattas, helt oavsett om lagen i Dis domicilland, eller i det rättssystem där DDI har sitt domicil, tillåter att rösträtten för sådana aktier utövas i Dl. Såsom framhållits ovan, kan lokala, utländska bestämmelser om koncernbegreppet inte utvidga det svenska koncernbegreppet, utan endast inskränka detsamma.s. 468

73.En ytterligare följd av definitionen av indirekta koncernförhållanden är att ett sådant inflytande på grund av röstinnehav, avtal, etc. som ett i förhållande till det svenska moderbolaget överordnat bolag eller företag över huvud inte skall beaktas. Om det svenska moderbolagets utländska moderföretag således innehar 60 % av aktierna i Dl, och resterande aktier ägs av det svenska moderbolaget, utan att något annat kriterium uppfylls i koncernbestämmelsen, föreligger icke något koncemförhållande mellan det svenska moderbolaget och Dl. Detsamma gäller för­ modligen i situationen där en fysisk person äger 100 % av det svenska moderbolaget och 60 % av Dl, samt resterande aktier i Dl ägs av moderbolaget. Den fysiske personens inflytande över Dl är irrelevant vid tillämpningen av koncernbestämmelsen; av relevans är uteslutande moderbolagets och i förhållande till moderbolaget underordnade före­ tags inflytande över D1. Eftersom Dl i ovan nämnda situation inte rätts­ ligt kvalificeras som ett dotterföretag, skall detta företags inflytande över andra företag heller icke beaktas vid fastställandet av indirekta koncernförhållanden.s. 468

När uppkommer ägande eller innehav

i koncernrättslig mening?

1.Ovan har framgått, att ett innehav av aktier eller andelar i och för sig icke förutsätter äganderätt. Avser innehavet ett svenskt aktiebolag eller ekonomisk (ideell) förening, följer visserligen av odelbarhetsprincipen (splittringsförbudet), att till innehavet knutits en äganderätt. I andra svenska eller utländska juridiska personer kan innehavet grundas på pantsättning eller liknande arrangemang. En förutsättning för ett förfo­s. 468

2.76s. 468

3.12. När uppkommer ägande eller innehav i koncernrättslig mening? gande över röster på grund av innehav är självfallet, att den grundläg­ gande dispositionen är giltig och bindande enligt tillämpliga bestäm­ melser i Sverige och i utlandet (för svenskt vidkommande, se bl.a. Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom, s. 36 ff.). Detsamma gäller kra­ vet på äganderätt. Frågan, huruvida sådan äganderätt som förutsätts i koncernbestämmelsen föreligger, måste prövas mot bakgrund av olika regelsystem om avtalets bindande verkan, avtalstolkning, m.m. i Sverige (där moderbolaget har sitt säte) och i utlandet (där dotterföreta­ get kan ha sitt domicil). Det är härvid oklart om svenska rättsgrundsat­s. 469

4.ser om innehav och ägande skall gälla fullt ut vid bedömningen av om ett utländskt dotterföretag innehar eller äger aktier eller andelar i annans. 469

5.svensk eller utländsk juridisk person. Med hänsyn till att prövning skalls. 469

6.ske enligt obligationsrättsliga principer, är det långt ifrån givet att den juridiska personens domicil skall vara bestämmande för frågan, om vil­ ken lag som är tillämplig. Det kan mycket väl förhålla sig så att enligts. 469

7.andra, tillämpliga obligationsrättsliga principer ett innehav eller ägandes. 469

8.av aktier inte är förenat med rösträtt. Ovan har påvisats, att en pantsätt­ ning enligt vissa utländska rättssystem kan medföra, att pantsättaren förlorar rösträtten till aktierna. Ett innehav med rösträtt (förfogande över röster) kan vidare förutsätta, att vissa ytterligare obligations- ellers. 469

9.sakrättsliga rekvisit skall vara uppfyllda. Det kan också vara så att aktiebolagsrätten i domicillandet för rösträttens utövande förutsätter att inne­ havet är registrerat, upptaget i aktiebok, eller publicerat eller offentlig­ gjort på annat sätt. Detsamma gäller om ett svenskt moderbolag eller dotterföretag innehar aktier eller andelar i en utländsk juridisk person. Frågan, huruvida svenska eller utländska bestämmelser skall vara till­s. 469

10.lämpliga vid prövningen av innehavets betydelse för rösträtten, skall - om saken prövas i Sverige - underkastas principerna i den svenska, internationella privaträtten. Såväl svenska som utländska principer kan på grund härav bli tillämpliga. För det fall svensk rätt blir tillämplig, är följande att anteckna.s. 469

11.Jag har i ett tidigare, näraliggande sammanhang undersökt frågan om innebörden av begreppet ”ägande” till aktier eller andelar (se Nerep,s. 469

12.Aktiebolagsrättsliga studier - särskilt om kapital skyddet s. 334 ff.).s. 469

13.Härvid uttalar jag sammanfattningsvis, att det särskilda utlåningsförbu-s. 469

14.77s. 469

15.II. Koncemdefinitionen det är tillämpligt så snart penninglån lämnats i syfte att ett förvärv av aktier i det långivande bolaget (eller koncernbolag) skall fullbordas i den meningen, att förvärvaren genom erläggandet av slutlig betalning eller på grund av avtalet i övrigt äger tillträda aktierna, vilket icke nöd­ vändigtvis förutsätter faktiskt tillträde, utan endast att förvärvaren gjort vad som åligger honom enligt förvärvsavtalet för att kunna påkalla till­ träde. Visserligen avser uttalandet noga taget begreppet ”förvärva” i det särskilda utlåning sförbudet, men det får anses vara underförstått, att för­ värvet skall avse äganderätten till aktier. Med ”förvärv” menas i allmän­ het att äganderätten till aktierna har övergått till förvärvaren via överlå­ telse eller på annat sätt (se om detta bl.a. prop. 1975:103 B s. 386 f.).s. 470

16.Äganderättsbegreppet är emellertid som bekant svårhanterligt. All­ mänt anses äganderätten övergå successivt vid överlåtelse av bl.a. lösa saker och värdepapper i det att äganderätten övergår obligationsrättsligt vid avtalstillfället och sakrättsligt när vissa sakrättsliga kriterier upp­ fylls (se härom Nerep, op.cit. s. 331. ff.), vilket givetvis inte utesluter, att samtliga rättsliga moment tidsmässigt iakttas i samma ögonblick. En utgångspunkt är att den obligationsrättsliga äganderättsövergången skall vara bestämmande för koncemförhållandet. En bindande och gil­ tig aktieöverlåtelse skall således i princip vara tillfyllest. Det är emeller­ tid icke ovanligt att ett förvärv av aktier genomförs i två steg, varvid först parterna träffar ett avtal med angivande av de närmare villkoren för förvärvet och samtidigt bestämmer tidpunkten för tillträdet till aktierna, vilken i regel sammanfaller med tidpunkten för den slutliga betalningen för dessa. Genom att förvärvaren tillträder aktierna, får han antas ha en sådan kontroll över desamma, att han i koncernrättslig mening förfogar över dem, och således kan utöva den till aktierna hörande rösträtten. I normalfallet har parterna inte avsett annat än att äganderätten obligationsrättsligt skall övergå vid tillträdet. Det kan emellertid också förhålla sig så, att parterna avtalat att äganderätten skall övergå obligationsrättsligt redan vid avtalstidpunkten, men att överlåtaren skall behålla aktierna i fråga som säkerhet för köpeskilling­ ens rätta erläggande. I vissa avtalskonstruktioner kan förekomma, att säljaren vid avtalstillfället obligationsrättsligt överför äganderätten till förvärvaren, men att förvärvaren i samma skede upplåter panträtt is. 470

17.78s. 470

18.12. När uppkommer ägande eller innehav i koncernrättslig mening? samma aktier till överlåtaren intill dess att köpeskillingen erlagts på till­ trädesdagen (eller senare). För prövningen av frågan, huruvida ett kon­ cernförhållande föreligger eller icke, borde det sakna betydelse om säl­ jarens rätt att kvarhålla aktierna beror på en detentionsrätt, retentionsrätt eller panträtt, eller helt enkelt på grund av att parterna i avtalet stipule­ rat, att äganderätten inte skall övergå förrän slutlig betalning skett. I koncernrättslig mening kan knappast hävdas, att förvärvaren av aktierna, oavsett att han i obligationsrättslig mening på grund av avta­ lets utformning är ägare till desamma, förfogar över aktierna i den mening som anges i koncembestämmelsens punkt 1, dvs. att med förfo­ gande skall följa en rätt att utöva rösträtt. Det är dock fullt möjligt att lagstiftaren avsett att röster skall kunna innehas på grund av ägandet, trots pantsättning, men inte vid förekomst av detentionsrätt. Däremot synes begreppet ”ägande” i punkterna 2-4 i koncernbestämmelsen inte förutsätta en kontroll i denna mening eller krav på förfogande eller utö­ vande av rösträtt. Det för koncernförhållandet erforderliga inflytandet skall enligt dessa punkter i stället uppnås på andra i punkterna närmare angivna vägar. Vid tilllämpningen av dessa punkter får det antas vara tillräckligt, att ett obligationsrättsligt ägande uppkommer genom avtal, gåva eller annan form av singular- eller universalsuccession.s. 471

19.När ett ”innehav” grundas på panträtt eller liknande rättigheter i aktier eller andelar i utländsk juridisk person måste, på samma sätt som när innehavet är förenat med äganderätt, innehavet innebära en sådan kontroll över aktierna eller andelarna på grund av tillträde, denuntiation eller annat meddelande till tredje man, som t.ex. förvaltar aktierna, eller annat så att innehavet också innebär ett förfogande över de med aktierna förenade rösterna.s. 471

20.Det är oklart såvitt gäller innehavsfrågan om faktiskt tillträde är nöd­ vändigt. Måhända är det tillräckligt om tillträde kan påkallas och effek­ tueras utan större dröjsmål, dvs. att faktiskt tillträde och därmed kontroll kan erhållas vid anfordran. Aktier eller andelar, som förvärvats på grund av ny- eller fondemission, får anses kontrolleras i nu angivna mening vid tilldelningen av aktierna (se ABL 4:9 och 16). Registreringen av emissionen torde sakna betydelse härvidlag, förutsatt givetvis att regist-s. 471

21.79s. 471

22.II. Koncemdefinitionen rering inte slutligt äger rum på grund av underlåtenhet att uppfylla de rättsliga kraven härför.s. 472

23.80s. 472

III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottsplikten,

1.särskilt vid apportemission, och om den s.k.s. 473

uppskjutna apporten

Allmänt

1.Grundläggande för borgenärsskyddet och det s.k. kapitalskyddet i aktiebolagsrätten är det bundna kapitalet, som i regel främst utgörs av aktie­ kapitalet. Den övervägande delen av de tvingande bestämmelserna i aktiebolagslagen (ABL) syftar primärt till att skydda bolagets borgenä­ rer (sekundärt aktieägarna) genom att föreskriva bl.a. att aktiebolaget skall ha ett visst minimikapital (100.000 kr för privata aktiebolag och 500.000 kr för publika aktiebolag) och genom att försöka förhindra att det bundna kapitalet, inklusive aktiekapitalet, reduceras genom utbetal­ ningar eller andra vederlagsfria prestationer till aktieägarna (eller andra, företrädesvis närstående till aktieägare) utom ramen för nedsättningseller förvärvsbestämmelserna i ABL 6 och 7 kap. samt utdelningsreglerna i 12 kap. Borgenärsskyddsreglerna kan, måhända lite vårdslöst,s. 473

2.sammanfattas i ett krav på ursprungligt tillskott (vid bolagsbildning eller nyemissioner) och ett förbud mot återgång av detta tillskott till aktieägarna (eller deras närstående), utan att borgenärerna först tillgodosetts. De tvingande bestämmelserna i ABL 2, 4 och 5 kap. reglerar till skottskravet. Återbetalning sförbudet återfinns företrädesvis i bestäm­ melserna i 6, 7 och 12 kap. (i viss utsträckning också 13 och 14 kap.). I det följande skall det första ledet i borgenärsskyddet, dvs. tillskottskra-s. 473

3.81s. 473

4.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottsplikten vet (-plikten) i samband med bl.a. apportemissioner, och därtill bestäm­ melserna om s.k. uppskjuten apport, behandlas. Vidare skall diskuteras och prövas skilda frågor som sammanhänger med formkraven vid aktie­ teckning, utfästelser och garantier i samband härmed, eller på grund av prospektansvar.s. 474

5.Bestämmelserna i aktiebolagslagen om tillskottsplikt har reviderats successivt efter införandet av 1944 års aktiebolagslag. De senaste änd­ ringarna under 1990-talet sammanhänger med anpassningen av regel­ systemet till EU-rätten. I anledning därav infördes den 1 januari 1995 en rad nya bestämmelser. I förslaget till ny aktiebolagslag, SOU 2001:1, nedan ”Lagförslaget”, återfinns en genomgripande reformering av bestämmelserna vid aktiebolagets bildande, som i viss mån påverkar tillskottspliktens utformning. Härutöver innehåller Lagförslaget en påtaglig revision av aktiebolagslagens disposition och begreppsbild­ ning. I den följande diskussionen beaktas Lagförslaget i relevanta delar.s. 474

Tillskottspliktens innebörd - utrymmet för kredit

1.Om något schematiskt de aktiebolagsrättsliga borgenärsskyddsreglerna kan sägas reduceras till bestämmelser om tillskottsplikt och utbetalningsförbud, synes tillskottsplikten sönderfalla i två alternativa huvud­ delar, nämligen krav på kontanttillskott (”pengar”) och tillskott av annan egendom (innefattande även kvittning).s. 474

2.Före tillkomsten av 1975 års aktiebolagslag kunde frågan, huruvida kontanttillskottsplikten var fullgjord eller icke, i många avseenden anses vara oklar. Denna fråga, nämligen om ”inbetalning av pengar” hade skett eller icke, utreddes t.ex. av Danielsson (Aktiekapitalet s. 148 ff.) utförligt och sammantaget på ca. 17 sidor. Orsaken härtill var att 1944 års aktiebolagslag icke gav tillräckligt besked om bl.a. modaliteterna för kontanttillskottet. Vidare gav den i 1944 års lag (32 § 5 st. p. 4) stadgade skyldigheten för samtliga styrelseledamöter och VD, att i en försäkran att ingivas till PRV förklara, att inbetalning av pengar hade skett, upp­ hov till skilda ansvarsfrågor. Tillkomsten av 1975 års aktiebolagslag medförde en betydande förenkling av regelsystemet. Enligt ABL 2:12s. 474

3.82s. 474

4.2. Tillskottspliktens innebörd kan inbetalning i pengar som avser aktieteckning vid bildande endast fullgöras genom insättning på bankräkning. (Endast konto i svensk bank kan användas för ändamålet). Den enda tillåtna formen för kontanttillskott på aktie är således just sådan inbetalning. I samband med bolagets bildande får det insatta beloppet icke lyftas förrän styrelse valts och hela det tecknade beloppet inbetalats, med undantag för sådant som avser förverkad aktie. Undantag medges också när frågan om bolagets bil­ dande förfallit och när återbetalning av insatta medel skall ske till aktie­ tecknarna.s. 475

5.Såtillvida innebär emellertid Lagförslaget en nydaning, att det ytt­ rande som enligt ABL 2:9 skall företes av svenskt bankinstitut, att inbe­ talning av pengar motsvarande bolagets aktiekapital har skett på konto i banken, dvs. en bekräftelse på att kontanttillskottsplikten har full­ gjorts, ersatts av ett krav på granskning och yttrande av en öppningsbalansräkning genomförd av auktoriserad eller godkänd revisor (se Lag­ förslaget 2:11). Frågan om kontanttillskottspliktens innebörd torde såle­ des numera ytterst sällan medföra praktiska tillämpningssvårigheter. Till frågan om vad som skall gälla när tillskottsplikten icke fullgörs åter­ kommer framställningen nedan.s. 475

6.Såsom regelsystemet om kontanttillskott är utformat, utesluts kredit till aktietecknarna vid bolagets bildande. Den fordring som uppkommer på grund av den beviljade krediten skulle i och för sig kunna upptas såsom en tillgång i bolagets balansräkning (öppningsbalansräkning), men fråga är då icke längre om kontanttillskott utan om tillskott av annan egendom (apport). Detsamma gäller givetvis tillförandet av alle­ handa fordringar hos andra än aktietecknama. (Till frågan, huruvida reglerna om apporttillskott godkänner sådana fordringar, återkommer framställningen nedan). Det kan också nämnas att s.k. aktieägartillskott utan samband med bolagsbildning eller tillskottsemission kan fullgöras genom aktieägares eller annans utfärdande av betalningsutfästelser, skuldförbindelser, reverser, etc. och kan som sådana givetvis upptas som fordringar i bolagets balansräkning (huruvida sedan fordringarna har ett värde, är en fråga som måste prövas i beaktande av utfärdarnas betalningsförmåga vid varje given tidpunkt). Som en sådan förbindelse kan emellertid icke utan vidare betecknas de vanligt förekommandes. 475

7.83s. 475

8.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskott splikten kapitaltäckningsgarantierna (i egentlig mening) med hänsyn till att sådana i regel icke omedelbart kan upptas som tillgång i balansräk­ ningen; garantin måste först göras gällande mot utfärdaren av den­ samma med bindande verkan, varefter det åberopade garantibeloppets värde såsom tillgång i balansräkningen måste prövas på sedvanligt sätt mot bakgrund av garantiutfärdarens betalningsförmåga vid åberopande­ tillfället (mer om detta i avsnitt IX. 9).s. 476

9.Av betydelse i detta sammanhang är emellertid endast att klargöra, att kontanttillskottet utesluter kredit vid aktieteckning i samband med bolagsbildning. Vid tillskottsemission ger bestämmelserna i ABL 4:1013 (jfr ABL 5:14) ett visst utrymme för kredit. I ABL 4:12-13 görs näm­ ligen en skillnad mellan å ena sidan aktiebolag, vars bundna egna kapi­ tal före emissionen understiger SEK 1 miljon, och, å andra sidan, aktie­ bolag med ett högre bundet kapital. För de förstnämnda aktiebolagen förutsätts enligt ABL 4:12, 2 st., att kontanttillskottsplikten fullgörs genom inbetalning av pengar på svensk bankräkning på samma sätt som vid bolagets bildande. Om så icke har skett, föreligger registreringshinder. Ett beslut om nyemission skall anmälas för registrering inom 6 månader från beslutet, eljest förfaller beslutet (se 4:12,4 st.). Vidare för­ faller beslutet, om full betalning på svensk bankräkning icke har full­ gjorts (vilket visas medelst uppvisande av bankintyg). För det fall aktie­ teckningen vid en nyemission sker i nära anslutning till beslutet härom, ger bestämmelserna aktietecknaren - och här förutsätts att annat inte har beslutats eller eljest föreskrivits i nyemissionsvillkoren - en inledande kredittid om 6 månader. Eftersom registreringsbestämmelserna i ABL 4:12 inte föreskriver, att betalningen skall ha fullgjorts vid anmälan, möjliggörs en ytterligare kredittid intill dess att PRV finner, att registre­ ring på grund av bristande betalning skall vägras och beslutar i enlighet härmed.s. 476

10.För bolag med ett bundet eget kapital om minst SEK 1 miljon stadgas i ABL 4:13, att full betalning skall erläggas inom 6 månader från regist­ reringen av nyemissionen. (Märk att inbetalning till bolag med minst SEK 1 miljon i bundet eget kapital kan ske direkt till bolaget enligt 4:12 och 13.) Först senast en månad efter utgången av denna tidsfrist om 6 månader skall bolaget för registrering anmäla i vilken utsträcknings. 476

11.84s. 476

12.2. Tillskottspliktens innebörd betalningen fullgjorts. Detta innebär att aktietecknare vid nyemission i sådana bolag på grund av omständigheterna i det enskilda fallet kan bli beviljade en kredittid, som i vissa fall kan vara betydligt längre än ett är, beroende på hur snabbt en anmälan för registrering behandlas (dvs. 6 månader från nyemissionsbeslutet med tillägg för hela tiden för regist­ reringen och därefter ytterligare 6 månader efter registreringen med tilllägg för ytterligare en månad, inom vilken betalningsfullgörelsen skall anmälas).s. 477

13.Underlåter bolaget att göra sistnämnda anmälan, förfaller icke nye­ missionsbeslutet. I ABL 4:13, 2 st., stadgas i stället att PRV i ett sådant fall skall efter bolagets hörande registrera dels att aktiekapitalet nedsatts med sammanlagda nominella beloppet av de ej betalda aktierna, dels, om det erfordras, att bolagsordningens bestämmelse om aktiekapitalet ändrats. Denna över ettåriga kredittid ligger i linje med motsvarande bestämmelser i 1944 års lag (60-62 §§).s. 477

14.Till sanktionerna för underlåtenheten att fullgöra tillskottsplikten återkommer framställningen nedan, men redan här skall anmärkas, att sanktionen mot underlåtenhet att fullgöra anmälningsskyldigheten enligt ABL 4:13, 2 st. är vag. I lagen har inte kommit till uttryck, att hela nyemissionen skall förfalla, om vid tidpunkten för anmälan full betal­ ning icke fullgjorts. Det förefaller också som om den nedsättning av aktiekapital motsvarande det sammanlagda nominella beloppet av de ej betalda aktierna som skall följa är en sistahandslösning. Det får antas att ett nedsättningsbeslut icke kommer att registreras, om bolaget dessför­ innan visar att full inbetalning av det aktuella beloppet skett. För PRV saknas skäl att fullfölja en registrering i sådana fall, eftersom ett bibe­ hållet aktiekapital efter fullgjord inbetalning allmänt sett är ett bättre alternativ för bolagsborgenärerna än en nedsättning.s. 477

15.Även om nyemissionsvillkoren stipulerar, att kontanttillskottsplikten skall ha fullgjorts inom en viss kortare tid efter aktieteckningen, vilket torde vara det i praktiken vanligaste, kan omständigheterna i ett enskilt fall tvinga bolagsledningen att medge en kredit som sträcker sig utöver vad nyemissionsvillkoren föreskriver. I samband med en riktad nyemis­ sion kan stundom förekomma, att aktietecknaren inte fullgör sin betal­ ningsskyldighet inom den föreskrivna tidsfristen. Härvid ställs bolagets. 477

16.85s. 477

17.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottsplikten inför valet att dra tillbaka hela nyemissionen eller bevilja betalningsanstånd. Om tillskottet är betydande och kanske till och med avgörande för bolagets framtid, faller det sig ofta naturligt för bolagsledningen att bevilja betalningsanstånd. Under förutsättning att bolagets bundna kapital är minst SEK 1 miljon, och minst hälften av det belopp som kapitalökningen genom nyemission avser har inbetalats, kan registre­ ring av kapitalökningen ske. Betalningsanståndet kan därför avse högst hälften av det totala tillskottsbeloppet motsvarande kapitalökningen. Anståndstiden för denna tvingande tillskottsdel är 6 månader från emissionsbeslutet med tillägg för behandlingen av registreringsärendet. Anståndstiden för den andra, dispositiva tillskottsdelen överskrider ett år.s. 478

18.För konvertibla skuldebrev, m.m. gäller enligt ABL 5 kap. inga krav på kontanttillskottspliktens fullgörande. I ABL 5:4, p. 6, stadgas endast att emissionsbeslutet skall uppta den tid inom vilken tecknade skulde­ brev skall betalas. Om ett bestämt belopp eller minimibelopp bestämts för emissionen, förfaller denna om beloppet inte tecknats inom den i beslutet föreskrivna teckningstiden (ABL 5:7, 1 st.). Sedan teckningen avslutats, skall bolaget genast för registrering anmäla beslut om emis­ sion och det nominella belopp som tecknats. Först efter utbyte av skul­ debrev mot aktie (konvertering) förutsätts enligt ABL 5:14, 2 st., att bolaget senast i samband med registreringen tillförts vederlag till ett värde motsvarande minst det sammanlagda beloppet av de aktier som utgivits i utbyte. Följaktligen kan konvertibla skuldebrev och liknande värdepapper emitteras på kredit. Betalningen måste emellertid fullgöras senast i samband med registreringen av konverteringen, i vart fall om konverteringsvillkoren föreskriver att skuldebrevets nominella belopp skall gälla som konverteringsunderlag. Såsom skäl för att kontanttillskottsplikten inte skall gälla konvertibler eller skuldebrev med option har anförts, att emissionsbeslut avseende sådana icke ger besked om aktiekapitalets ökning, om en sådan överhuvudtaget blir aktuell: Inne­ havet av en konvertibel eller skuldebrev med option innebär normalt ingen skyldighet att medverka i konvertering eller aktieteckning (jfr SOU 1997:22 s. 367). Det är t.o.m. ifrågasatt om ABL ger utrymme för en sådan skyldighet.s. 478

19.86s. 478

20.2. Tillskottspliktens innebörds. 479

21.I Lagförslaget ställs strängare krav på fullgörandet av kontanttillskottsplikten. Enligt förslaget 12:23 gäller visserligen fortfarande, att ett beslut om tillskottsemission skall anmälas inom 6 månader från besluts­ tidpunkten. Dessförinnan kan emellertid beslutet - på samma sätt som för närvarande - ha förfallit på grund av att inom teckningstiden visst belopp eller lägsta belopp icke tecknats (12:18). Under nu nämnda för­ utsättningar skall emellertid enligt Lagförslaget 12:24 vid registre­ ringen av tillskottsemissionen aktiekapitalet anses ökat med det sam­ manlagda belopp som faktiskt betalats för tecknade och tilldelade nya aktier, med undantag av förverkade aktier m.m. Registreringen av aktie­ kapitalökningen kan därför bara avse det vid registreringstidpunkten faktiskt inbetalda beloppet. Ett registreringsbeslut förutsätter således att kontanttillskottspliktens fullgörande och den faktiska aktieteckningen minst motsvarar minsta eller lägsta belopp enligt emissionsvillkoren (det sagda framgår vid en sammanställning 12:18, 12:23, 3 st. 1 p. och 12:24 i Lagförslaget). Vad som i övrigt skiljer Lagförslaget i här aktu­ ella delar från nu gällande rätt är en följd av avskaffandet av aktiernas nominella belopp och införandet av kvotaktiesystemet.s. 479

22.Den gällande skillnaden i kredithänseende mellan bolag med mindre än och minst SEK 1 miljon i bundet eget kapital avskaffas i Lagförsla­ get. Full betalning skall ha erlagts vid registrering. Enligt Aktiebolagskommittén (SOU 1997:22) har det framstått som ”principiellt felaktigt,” att ett aktiebolag kan registreras för ett aktiekapital som är större än vad som faktiskt har inbetalats till bolaget. Behovet av att snabbt kunna registrera den kapitalökning som faktiskt har skett tillgodoses i Lagför­ slaget i stället genom att bolaget får rätt att registrera ökningsbeloppet efter hand som betalning för de nyemitterade aktierna flyter in, s. k. suc­ cessiv inbetalning och täckning av aktiekapitalet. Fortfarande förutsätts givetvis, att om emissionen gjorts beroende av att ett visst lägsta belopp tecknas, detta belopp skall ha uppnåtts innan delregistrering sker. På grund av införandet av rätten till successiv inbetalning och täckning av aktiekapital har också i Lagförslaget utmönstrats nu gällande förutsätt­ ning för registrering, nämligen att full betalning erlagts för de i aktieka­ pitalet ingående aktierna. Enligt Lagförslaget 12:23, sista stycket, får följdenligt registrering ske av en tillskottsemission så snart faktisks. 479

23.87s. 479

24.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskott splikten aktieteckning skett och betalning fullgjorts för det minsta eller lägsta beloppet enligt emissionsvillkoren.s. 480

25.I Lagförslaget har också förutsättningarna för kontanttillskottspliktens fullgörande vid emission av konvertibler ändrats. Enligt Lagförsla­ get 12:23, 3 st., 3 p. gäller för ett registreringsbeslut, dels att den fak­ tiska teckningen av konvertibler minst motsvarar emissionsvillkorens minsta eller lägsta belopp, dels att en betalning minst motsvarande detta belopp fullgjorts. Den nya regleringen medger således inte kredit vid konvertibelemissioner. Motiveringen härför kan härledas ur förhållan­ dena vid fullgörandet av apporttillskottsplikten, varför denna fråga dis­ kuteras vidare nedan. För skuldebrev med option eller teckningsoptio­ ner har emellertid ingen ändring föreslagits. Här gäller således fortsatt full möjlighet till kredit.s. 480

Apporttillskottspliktens fullgörande

Allmänt om apportbestämmelserna

1.Såsom framgått ovan, kan tillskottsplikten fullgöras antingen med kon­ tanter eller med apportegendom. Utgångspunkten är att apporttillskotts­ plikten kan fullgöras med allt av värde (för bolaget), som ej utgörs av kontanter. Av tillskottspliktens utformning följer sedan vissa begräns­ ningar. Apporttillskottet kringgärdas av en lång rad bestämmelser av materiell och administrativ karaktär. Ytterst syftar regelsystemet om apporttillskottsplikten att skydda bolagets borgenärer (i andra hand dess aktieägare bl.a. genom upprätthållande av likabehandlingsprincipen - likhetsgrundsatsen). Här följer några exempel på apportbestämmelser (listan gör icke anspråk på att vara uttömmande): 1. Huvudbestämmelsen om apporttillskott återfinns i ABL 2:2. Om is. 480

2.samband med bolagsbildning en aktie skall kunna tecknas med rätts. 480

3.eller plikt att mot aktien tillskjuta annan egendom än pengar, ellers. 480

4.med rätt eller plikt för bolaget att överta egendom mot annat ved­s. 480

5.erlag än aktier, får värdet på apportegendomen inte sättas högre äns. 480

6.88s. 480

7.3. Apporttillskottspliktens fullgörandes. 481

8.det verkliga värdet för bolaget. Fråga skall vara om ett ekonomiskts. 481

9.värde. 2. Av samma bestämmelse följer, att apportegendom icke kan utgörass. 481

10.av annan egendom än sådan som är eller kan antas bli till nytta förs. 481

11.bolagets verksamhet. Vidare kan apportegendom icke utgöra åta­s. 481

12.gande att utföra arbete eller att tillhandahålla tjänst. (Den sist­s. 481

13.nämnda bestämmelsen infördes den 1 januari 1995 i samband meds. 481

14.anpassningen av ABL till EU-rätten, i detta fall artikel 7 i det andras. 481

15.bolagsdirektivet, det s.k. kapitaldirektivet.) 3. Enligt ABL 2:3,2 st., första meningen, skall i stiftelseurkunden vids. 481

16.bolagsbildningen anges bestämmelse om apport, och enligt 3 st.s. 481

17.skall stiftelseurkunden innehålla en redogörelse för de omständig­s. 481

18.heter som kan vara av vikt vid bedömandet av apportegendomenss. 481

19.värde. Härvid skall bl.a. anges det värde till vilket apportegendo­s. 481

20.men beräknas komma att tagas upp i balansräkningen och antalets. 481

21.aktier eller annat vederlag som skall lämnas för egendomen. Skrift­s. 481

22.ligt avtal om apporttillskott, eller kopia därav, skall innefattas i stif­s. 481

23.telseurkunden, om inte hänvisning till avtalet skett däri med uppgifts. 481

24.om var avtalet hålls tillgängligt för aktietecknarna. Muntligt avtals. 481

25.skall i sin helhet upptagas i stiftelseurkunden. 4. När apportegendomen utgörs av rörelse, skall enligt ABL 2:3, 4 st.,s. 481

26.balans- och resultaträkningar avseende rörelsen under de senastes. 481

27.två räkenskapsåren innefattas i stiftelseurkunden, eller i vart fall -s. 481

28.med en hänvisning i urkunden - hållas tillgängliga. Härutöver skalls. 481

29.upplysning ges i stiftelseurkunden om rörelsens resultat under tidens. 481

30.därefter, eller i vart fall under de senaste två räkenskapsåren. 5. Iakttas inte vad som ovan redovisats i punkterna 3-4 ovan, ärs. 481

31.avtalsbestämmelsen ifråga utan verkan mot bolaget (se ABL 2:3,s. 481

32.sista stycket). 6. De handlingar enligt ovan till vilka hänvisas i stiftelseurkundens. 481

33.skall genom stiftarnas försorg hållas tillgängliga för aktietecknarnas. 481

34.under minst en vecka före konstituerande stämma på plats soms. 481

35.angivits i kallelsen (se ABL 2:7, 3 st.). Vidare skall på den konsti­s. 481

36.tuerande stämman stiftelseurkunden och handlingar till vilkens. 481

37.denna hänvisar framläggas av stiftarna (se ABL 2:7, sista stycket).s. 481

38.89s. 481

39.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottsplikten 7. Som en förutsättning för registrering enligt ABL 2:9 av ett nybildats. 482

40.bolag gäller bl.a. enligt 3 p., att all apportegendom skall vara till­s. 482

41.förd bolaget, vilket enligt 4 p. i samma stadgande skall följas av etts. 482

42.yttrande av auktoriserad eller godkänd revisor om att tillförsel hars. 482

43.skett. Vidare skall av samma yttrande framgå, att apportegendomens. 482

44.i stiftelseurkunden inte åsatts högre värde än det verkliga värdet förs. 482

45.bolaget (en slags negativ försäkran) och att egendomen är eller kans. 482

46.antas bli till nytta för bolagets verksamhet. I yttrandet skall revisorns. 482

47.vidare beskriva apportegendomen och ange vilken metod soms. 482

48.använts vid värderingen av denna. Särskilda svårigheter att upp­s. 482

49.skatta värdet av egendomen skall antecknas. 8. I ABL 2:9, 1 st., förbjuds kvittning av skuld på grund av aktieteck­s. 482

50.ning mot fordran hos bolaget i samband med bolagsbildning. 9. Av ABL 4:2 följer - e contrario - att aktieägarnas företrädesrätts. 482

51.icke gäller vid apportemissioner. 10. Vid nyemission skall enligt ABL 4:6 bestämmelse om apport, ellers. 482

52.att aktie skall tecknas med kvittningsrätt eller eljest med villkor,s. 482

53.upptagas i beslutet om nyemission. Enligt andra stycket i sammas. 482

54.stadgande skall styrelsen avge en redogörelse för de omständighe­s. 482

55.ter som kan vara av vikt vid bedömandet av värdet på apportegen­s. 482

56.domen. Vad som sagts ovan i punkterna 3-4 skall härvid äga mot­s. 482

57.svarande tillämpning. Styrelsens redogörelse skall sedan granskass. 482

58.av en eller flera revisorer, som har att avge ett skriftligt yttrandes. 482

59.över granskningen. Yttrandet skall vara av samma karaktär soms. 482

60.ovan i punkten 7, dock att i ABL 4:6, 3 st., inte ges en full motsva­s. 482

61.righet till ABL 2:9, 2 st., 4 p.: Så t.ex. stadgas i ABL 4:6 ingentings. 482

62.om värderingsmetod och värderingssvårigheter . Det kan emeller­s. 482

63.tid antas, att dessa frågor upptas i styrelsens redogörelse, varövers. 482

64.revisor har att yttra sig. Det kan tilläggas att enligt ABL 4:6, 4 st.,s. 482

65.annan än bolagets revisor kan utses till apportrevisor. 11. Förslaget till beslut om nyemission innefattande redogörelse av sty­s. 482

66.relse och revisors yttrande enligt ovan skall hållas tillgängligt förs. 482

67.aktieägarna under minst en vecka före bolagsstämman. Förslagets. 482

68.med ett sådant innehåll skall också framläggas på stämman. Vad nus. 482

69.90s. 482

70.3. Apporttillskottspliktens fullgörandes. 483

71.sagts om apportegendom gäller också apport i form av utnyttjandes. 483

72.av kvittningsrätt. 12. Även vid tillskottsemission gäller allmänt, att kvittning av skuld pås. 483

73.grund av aktieteckning mot fordran hos bolaget icke får ske (ABLs. 483

74.4:11). Emellertid medges undantag, när en bestämmelse om sådans. 483

75.kvittning upptagits i beslutet om nyemission. Om bolagets bundnas. 483

76.egna kapital före emissionen uppgår till minst SEK 1 miljon, kans. 483

77.också styrelsen medge kvittning. Dock får sådant medgivande ejs. 483

78.lämnas, om det skulle vara till skada för bolaget eller dess borgenä­s. 483

79.rer. 13. För registreringen av emissionen förutsätts enligt ABL 4:12, 4 p.,s. 483

80.att apportegendomen tillförts bolaget, och enligt 5 p., att revisor ytt­s. 483

81.rat sig däröver. 14. Vad som ovan redovisats som föreskrifter för apport vid tillskottse­s. 483

82.mission i ABL 4:4, 6 och 11 gäller också vid emission av konver­s. 483

83.tibler och skuldebrev med option (ABL 5:3, 5 och 7, 2 st.). Apportbestämmelsernas huvudsakliga syfte är att tillförsäkra, att vad som tillförs bolaget i form av apportegendom värdemässigt (ekono­ miskt värde) minst motsvarar det tecknade beloppet, det korresponde­ rande aktiekapitalet eller ökningen därav. För att en ökning av bolagets tillgångsmassa motsvarande aktiekapitalökningen inte skall vara illuso­ risk, förutsätts vid såväl nybildning som vid tillskottsemission, att apportegendomen faktiskt tillförts bolaget. Revisor skall i yttrande intyga att så har skett. Härtill kommer de bestämmelser som avser att tillse, att apportegendomen inte övervärderas och att denna är till nytta för bolaget. Apportbestämmelserna skyddar såväl borgenärer som aktietecknare och andra existerande eller blivande aktieägare. Bestäm­ melserna är tvingande. Styrelsen har huvudansvaret för att nämnda för­ utsättningar uppfylls. Det åligger styrelsen att ta fram underlag för sin redogörelse. Revisorns uppgift är av verifierande natur.s. 483

84.91s. 483

85.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottspliktens. 484

Godtagbar apportegendom

1.Den grundläggande bestämmelsen om vad som kan godtas som apport­ egendom (ABL 2:2) fick sin första egentliga materiella utformning vid införandet av 1975 års aktiebolagslag, men överensstämde därvid med gällande praxis. Apportegendomen måste vara eller antas vara av nytta för bolagets verksamhet. Den skall vara användbar i bolagets rörelse och objektivt sett ha påtaglig betydelse för bolagets verksamhet (se prop. 1975:103 s. 293). Ett minimikrav är att apportegendomen är av sådan karaktär att den kan redovisas som tillgång i bolagets balansräk­ ning. Däremot är inte säkert, att varje tillgång som allmänt sett kan redo­ visas som tillgång i bolagets balansräkning kan utgöra apportegendom (varom mera nedan). I det följande skall först diskuteras vad som kan utgöra apportegendom, och därefter värderingen av densamma, även om frågorna i vissa situationer givetvis kan sammanfalla.s. 484

2.För det första kan antecknas, att det saknar betydelse att apportegen­ domen utgörs av en tillgång av likvid karaktär (utan att vara pengar); egendomen kan ändå icke godkännas som apportegendom, om den icke är till nytta för bolagets verksamhet. Vill en aktietecknare betala med andra likvida medel än kontanter, förefaller det vara en onödig omgång att administrera apporttillskottet medelst en tillämpning av samtliga apportbestämmelser, i stället för att likvidera tillgången och omvandla denna till kontanter för användning i ett kontanttillskott.s. 484

3.Kravet på nytta vid fullgörandet av apporttillskottsplikten utesluter också enligt förarbetena (prop. 1975:103 s. 293) föremål som har karak­ tären av personligt lösöre. I övrigt får man vid prövningen av om en till­ gång är av nytta eller icke utgå ifrån det i bolagsordningen upptagna verksamhets/öremålet. (Enligt Danielsson, Aktiekapitalet s. 145, är verksamhetsföremålet vid apporttillskott tvingande till förmån för bor­ genärerna.) Ingenting hindrar givetvis att detta verksamhetsföremål utvidgas genom en bolagsordningsändring till att omfatta även förut­ sedd apportegendom, men som bekant förutsätter bolagsordningsändringar beslut med kvalificerad majoritet. Det är också fullt legitimt att ett bolags verksamhet tar en helt ny inriktning, t.ex. med hänsyn till en marknadsutveckling, och att i samband därmed en apportemissions. 484

4.92s. 484

5.3. Apporttillskottspliktens fullgörande genomförs för den nya verksamhetsinriktningen. Även en sådan apportemission förutsätter emellertid i sådant fall en bolagsordningsändring.s. 485

6.Vid tolkningen av föreskriften om verksamhetsföremålet i syfte att fastställa om apportegendomen är av nytta för bolagets verksamhet, måste sannolikt samma marginal medges som vid prövningen av grän­ serna för bolagsledningens befogenhet med verksamhetsföremålet som utgångspunkt. Rättsfallet NJA 1987 s. 394 synes härvidlag möjligen kunna tolkas så, att endast om en viss transaktion ”uppenbart” är i strid med verksamhetsföremålet, den får anses ligga utom ramen för bolags­ ledningens befogenhet. (Fallet tar primärt sikte på ändamålet med en ideell förenings verksamhet, men av domskälen synes följa, att det sak­ nas principiella skäl att i här aktuellt hänseende skilja mellan en verk­ samhets föremål och ändamål; i vart fall görs i domskälen ingen tydlig sådan distinktion.) Det sagda förutsätter givetvis en objektiv bedömning och hindrar inte (vad som uttalats i förarbetena, prop. 1975:103 s. 293), att egendomen har en påtaglig betydelse för bolagets verksamhet.s. 485

7.Vidare kan i enlighet med vad som ovan berörts konstateras, att en tillgång som kan upptas i bolagets balansräkning i vart fall normalt kan utgöra apportegendom, dock att så inte alltid nödvändigtvis är fallet. Av tillskottspliktens utformning följer t.ex., att en fordran hos de apporttill­ skott spliktiga aktietecknarna icke är duglig som tillskottsobjekt. Ett godtagande av sådan apportegendom skulle stå i strid med bestämmel­ serna om kontanttillskottsplikten och de därtill hörande begränsning­ arna för bolaget att i samband med bildning eller tillskottsemission lämna kredit. Däremot torde det inte finnas hinder för fordran hos annan än aktietecknare upptas som apportegendom (varvid vid värde­ ringen skall prövas, om gäldenären är betalningsduglig). Det är emeller­ tid oklart om en sådan fordran måste vara förfallen och om så är fallet, varför inte kravet ställs, att aktietecknaren i stället för att tillskjuta apportegendom inkasserar betalning för fordringen för användning i samband med ett kontanttillskott. Det skulle måhända kunna hävdas, att en fordring materialiserad i ett skuldebrev, som icke kan göras gällande vid anfordran, utan först efter en längre tidsperiod, i själva verket inne­ bär ett medgivande av kredit. I annat fall kan här förutses avsevärdas. 485

8.93s. 485

9.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottsplikten kringgåendemöjligheter i det att t.ex. en aktieägare till utomstående gäldenär utfärdar ett skuldebrev i utbyte mot ett av gäldenären utfärdat skuldebrev, vilket sedan aktietecknaren använder vid fullgörandet av sin apporttillskottsplikt.s. 486

10.Samtidigt förefaller det vara högst naturligt i samband med överlå­ telse av rörelse innefattande ett större antal fordringar (på grund av finans-, leasing- eller konsultverksamhet m.m.), att sådana fordringar utgör apportegendom, oavsett att de inte omedelbart förfaller till betal­ ning. Detsamma synes gälla det fallet där apportegendomen utgörs av rättigheter, och där de korresponderande skyldigheterna inte omedelbart skall fullgöras. Här uppkommer emellertid många svåra gränsdragningsfrågor. Kontanttillskottsplikten och apporttillskottsplikten är dess­ utom inte helt kongruenta. Allt medan kontanttillskottet skall fullgöras, förutsätts vid apporttillskott endast att apportegendomen tillförs bola­ get. Exemplet ovan med fordringen skulle kunna vidgas enligt följande (jfr Danielsson, Aktiekapitalet s. 143 ff.). Om istället för ett betalningsåtagande (oavsett hur detta materialiseras), aktietecknaren åtar sig att utföra arbete eller tillhandahålla tjänster, måste apportegendomen odugligförklaras enligt i vart fall 1995 års tillägg till ABL 2:2. Ställningsta­ gandet ligger för övrigt i linje med tidigare rättspraxis. Danielsson (ibi­ dem) har uttryckt saken så, att en bakomliggande, allmän princip kan skönjas, enligt vilken ett ”tillskott icke kan vara fullgjort med ett obli­ gatoriskt åtagande". Även om åtagandet formaliseras i ett avtal, och detta tillhandahålls bolaget, kan icke tillskottet anses vara i sig fullgjort eller tillfört bolaget. Apporttillskott av denna karaktär brister således i två led.s. 486

11.Saken är emellertid mer komplicerad än så. I lagtexten (ABL 2:2, 1 st., sista meningen) görs ingen skillnad mellan aktietecknares och andras ”åtagande att utföra arbete eller att tillhandahålla tjänst”. Det förefaller vara avsett, att stadgandet skall träffa alla sådana åtaganden, oavsett vem som är prestationsskyldig. Tillämpningssvårighetema kan emellertid i vissa fall bli väsentliga. Några exempel skall anges i det föl­ jande.s. 486

12.94s. 486

13.3. Apporttillskottspliktens fullgörande 1. Om aktietecknaren själv i en särskild förbindelse, som upprättass. 487

14.vid apporttillskottets genomförande, åtar sig att utföra arbete ellers. 487

15.tjänst motsvarande hela eller del av teckningsbeloppet, måste meds. 487

16.all säkerhet förbindelsen betecknas som oduglig som apporttill­s. 487

17.skott. Förbindelsen är i förevarande hänseende närmast att jäm­s. 487

18.ställa med ett sedvanligt skuldebrev. För frågan om apportegendo­s. 487

19.mens duglighet som apporttillskott torde det sakna betydelse oms. 487

20.krediten regleras genom penningbetalningar eller utförandet avs. 487

21.arbete eller tjänst. Grundprincipen om kontanttillskott måste ocksås. 487

22.gälla apportegendom, oavsett att tillskottet sker med annat äns. 487

23.pengar. Den inom näringslivet icke helt ovanliga formen förs. 487

24.apporttillskott i samband med nyemission av aktier, enligt vilkens. 487

25.aktietecknaren i avtal åtar sig att tillhandahålla annonsplatser ochs. 487

26.andra mediatjänster under en längre tid, innebär ingenting annat äns. 487

27.ett fullgörande av tillskottsplikten på kredit och är därför otjänligs. 487

28.som apporttillskott. Enligt ett sådant obligationsrättsligt grundats. 487

29.åtagande är bolaget på samma sätt som vid sedvanlig kredit ”bero­s. 487

30.ende av tillskottsgivarens vilja och förmåga att stå för sitt åta-s. 487

31.gande”(se Danielsson, Aktiekapitalet s. 143 och Karlgren, Stiftel­s. 487

32.seurkund s. 27). 2. Något mer komplicerad blir bilden när aktietecknarens åtagandes. 487

33.knyts till annan, mera substantiell apportegendom. Fråga kan t.ex.s. 487

34.vara om immateriella eller industriella rättigheter (patent, know­s. 487

35.how, etc.), blivande sådana eller helt enkelt utrustning, varss. 487

36.användning kräver sakkunskap, utbildning eller motsvarande. Oms. 487

37.så t.ex. aktietecknaren tillhandahåller en ännu icke patenterad upp­s. 487

38.finning, eller en tillverkningsmetod, som kan vara skyddad soms. 487

39.företagshemlighet, och vidareutvecklingen, implementeringen,s. 487

40.m.m. av uppfinningen eller metoden förutsätter medverkan avs. 487

41.aktietecknaren under en längre tidsperiod, är det ju inte uteslutet atts. 487

42.en sådan förbindelse i obligationsrättsligt bindande form kans. 487

43.utgöra en del av en duglig apportegendom. Odugligförklaras åta­s. 487

44.gandet, kan den övriga apportegendomen komma att helt saknas. 487

45.värde. Det står å andra sidan klart, att det ekonomiska värdet förs. 487

46.bolaget av apportegendomen i sin helhet i ett sådant fall är bero­s. 487

47.95s. 487

48.Ill. Den aktiebolagsrättsliga tillskotts pliktens. 488

49.ende av tecknarens vilja och förmåga att fullgöra sitt åtagande. Dets. 488

50.synes också vara svårt för en revisor att hävda, att apportegendo­s. 488

51.men såvitt gäller åtagandena tillförts bolaget.s. 488

52.3. Om emellertid exemplet omedelbart ovan utvecklas därhän, atts. 488

53.aktietecknaren som ett led i fullgörandet av tillskottsplikten ocksås. 488

54.tecknar ett anställningsavtal med bolaget, innebärande bl.a. atts. 488

55.aktietecknaren med en uppsägningstid om t.ex. 3 månader åtar sigs. 488

56.att tillhandahålla de efterfrågade tjänsterna tills vidare, komplicerass. 488

57.saken ytterligare. Någon principiell skillnad i jämförelse med situ­s. 488

58.ationen i punkten 2 ovan föreligger visserligen icke. Att åtagandets. 488

59.tar sig formen av ett konsultavtal, anställningsavtal eller annan för­s. 488

60.bindelse, borde rimligen inte ha någon betydelse för frågan om åta­s. 488

61.gandets duglighet som apportegendom. Samtidigt är det uppenbart,s. 488

62.att varje utnyttjande av och ekonomiskt värde i tillgångar av ifråga­s. 488

63.varande slag, men även annan utrustning i form av tillverkningsma-s. 488

64.skiner, motorfordon, etc. är beroende av att någon fullgör ett åta­s. 488

65.gande enligt avtal. Om denne ”någon” icke kan vara aktietecknarens. 488

66.själv, synes den distinktion som görs mellan aktietecknaren ochs. 488

67.andra bli en smula artificiell. För det fall det ratio som upprätthållers. 488

68.principen om att ett obligationsrättsligt grundat åtagande av aktie­s. 488

69.tecknaren inte kan gälla som apportegendom är, att bolaget blirs. 488

70.beroende av tillskottsgivarens vilja och förmåga att stå för sitt åta­s. 488

71.gande, borde samma ratio gälla personliga åtaganden av andra äns. 488

72.aktietecknare enligt avtal. Någon arbetsplikt föreligger ju inte, oav­s. 488

73.sett om åtagandet tar sig uttryck i konsult- eller anställningsavtal.s. 488

74.Ytterst sanktioneras åtagandet av ett skadeståndsansvar. Med hän­s. 488

75.syn till att anställdas skadeståndsansvar är begränsat, torde skade-s. 488

76.ståndssanktionen ha större betydelse vid aktietecknarens underlå­s. 488

77.tenhet att utanför anställningsförhållande fullgöra sitt åtagande.s. 488

78.Aktietecknarens personliga åtagande skulle därför teoretiskt setts. 488

79.kunna ha ett högre ekonomiskt värde än ett åtagande enligt anställ­s. 488

80.ningsavtal.s. 488

81.Danielssons uttalande (Aktiekapitalet s. 143), att ett tillskott intes. 488

82.får vara beroende av ”tillskottsgivarens vilja och förmåga att stå förs. 488

83.sitt åtagande”, kan visserligen tolkas så att endast aktietecknarnass. 488

84.96s. 488

85.3. Apporttillskottspliktens fullgörandes. 489

86.(tillskottsgivamas) egna åtaganden är uteslutna som apportegen­s. 489

87.dom eller delar därav. Av hans framställning i övrigt framgår emel­s. 489

88.lertid, att han överhuvudtaget icke har övervägt ändamålsenlighe­s. 489

89.ten av den distinktion som här ifrågasätts. Danielsson (pp. cit.s. 489

90.s. 144) nöjer sig med att konstatera, att det saknas anledning atts. 489

91.skilja mellan vederbörande aktietecknares egen och annan aktie­s. 489

92.tecknares förbindelse. En aktietecknares revers blir sålunda intes. 489

93.användbar såsom medel att fullgöra tillskottsplikt genom att över­s. 489

94.lämnas för detta ändamål av annan aktietecknare. Måhända börs. 489

95.intentionsdjupet i Danielssons uttalande bedömas mot bakgrunds. 489

96.därav. Mot det sagda kan emellertid anföras, att Danielssons under­s. 489

97.låtenhet att diskutera distinktionen är medveten: Systematiken i dets. 489

98.Danielsson kallar sammanskottsmönster och tillskottsplikt förut­s. 489

99.sätter, att aktietecknarnas (tillskottsgivamas) egna åtaganden för­s. 489

100.klaras som odugliga som apportegendom. (Se om sammanskotts­s. 489

101.mönster, Danielsson, op. cit. s. 23 ff.)s. 489

102.Enligt min mening måste man emellertid skilja mellan tillskotts-s. 489

103.pliktens subjekt, dvs. aktie tecknarna och deras rättighetsinneha-s. 489

104.vare, å ena sidan, och det sätt på vilket tillskottsplikten skall fullgö­s. 489

105.ras av dessa subjekt, å den andra. Det råder inget tvivel om atts. 489

106.tillskottsplikten skall fullgöras av aktietecknarna. Det förhållandets. 489

107.att aktietecknaren (tillskottsgivaren) har att slutligt svara för till-s. 489

108.skottspliktens fullgörande enligt det för tillskottsplikten avseddas. 489

109.sanktionssystemet (varom mera nedan) hindrar givetvis inte att till­s. 489

110.skottsplikten faktiskt fullgörs av annan än aktietecknaren.s. 489

111.Den omtalade distinktionen kan ej heller upprätthållas på kvitt-s. 489

112.ningsrättsliga grunder, enär enligt ABL 2:10 kvittning av skuld pås. 489

113.grund av aktieteckning mot fordran hos bolaget i samband meds. 489

114.aktieteckning är förbjuden. Sålunda gäller att, om tillskottspliktens. 489

115.icke fullgjorts på grund av kvarhängande åtaganden av allehandas. 489

116.slag, fullgörande icke kan ske genom kvittning mot aktietecknaress. 489

117.fordran hos bolaget. Kvittningsregeln har i allmänhet motiveratss. 489

118.med att tillskottsfordringar hos aktietecknare i händelse av bolagetss. 489

119.insolvens skall komma alla bolagsborgenärerna till del, och atts. 489

120.således aktietecknare icke som sådana i bolagets konkurs skalls. 489

121.97s. 489

122.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottspliktens. 490

123.genom kvittning få en fördelaktigare position i en konkurs äns. 490

124.övriga borgenärer. (Kvittningsregelns berättigande har satts ifrågas. 490

125.och i Lagförslaget har kvittningsregeln utmönstrats. Dessa frågors. 490

126.behandlas nedan.) 4. Komplikationsgraden ökar än mer när apportegendomen utgörs avs. 490

127.rörelse. Under antagandet t.ex. att rörelsen huvudsakligen består avs. 490

128.immateriella rättigheter, konsultverksamhet, varaktiga kundrelatio­s. 490

129.ner, samt en nyckelanställd person, som också är aktietecknare,s. 490

130.synes rörelsen och aktietecknaren så intimt sammanlänkade, att des. 490

131.utgör varandras livselixir, varför rörelsens fortbestånd och värde ärs. 490

132.helt avhängigt av aktietecknarens framtida medverkan. Ett ickes. 490

133.ovanligt fall torde vara att rörelsen i en enskild firma tillskjuts etts. 490

134.aktiebolag som betalning för aktierna. Skall tillskottsplikten is. 490

135.sådana fall anses vara fullgjord, trots att bolaget är beroende av till-s. 490

136.skottsgivarens vilja och förmåga att stå för åtagandet att kvarbli is. 490

137.rörelsens ”tjänst”? Gör det någon skillnad om rörelsen överlåts avs. 490

138.en juridisk person, vars ledande befattningshavare är oumbärlig förs. 490

139.rörelsens fortbestånd och utveckling? Problematisk blir sakens. 490

140.också om rörelsen innehåller fordringar hos företagsledaren, soms. 490

141.också är aktietecknare, eller hos andra, eller om rörelsens huvud­s. 490

142.sakliga värde ligger i avtalsrättigheter, vars värde är beroende avs. 490

143.aktietecknarens eller andra personers vilja och förmåga att fullgöras. 490

144.sina skyldigheter.s. 490

145.Om apportegendomen ”bolagiseras”, och således utgörs avs. 490

146.aktier, skulle väl de flesta bedömare anse att aktierna distanseratss. 490

147.så långt från bolagets tillgångar i form av fordringar, rättigheter,s. 490

148.etc. att några tillämpningssvårigheter i vad avser tillskottspliktenss. 490

149.fullgörande inte borde uppkomma. Men vad gäller om aktiebola­s. 490

150.gets huvudsakliga värde är tillgångar i form av fordringar, rättighe­s. 490

151.ter, m.m. eller uteslutande konsultverksamhet med en god kund­s. 490

152.bas? (Aktiebolagets fordringar hos aktieägarna eller närstående tills. 490

153.dessa - ehuru penninglån eller säkerhet till dessa är förbjudna - ärs. 490

154.inte nödvändigtvis ogiltiga).s. 490

155.Är aktietecknarna fysiska personer, och utgörs apportegendo­s. 490

156.men av aktier i enmans- eller fåmansbolag, föreligger ett myckets. 490

157.98s. 490

158.3. Apporttillskottspliktens fullgörandes. 491

159.nära samband mellan aktietecknaren, aktierna och aktiebolaget.s. 491

160.Om aktietecknaren är en juridisk person, försvagas säkerligen dettas. 491

161.samband i många fall, förutsatt att den juridiske personen icke är etts. 491

162.enmans- eller fåmansägt holdingbolag. För det fall t.ex. annons-s. 491

163.tjänsterna i exemplet i 1 p. ovan enligt ett bindande avtal skulles. 491

164.”bolagiseras” och avtalsrättigheterna utgöra aktiebolagets huvud­s. 491

165.sakliga tillgång, skall då aktierna i detta bolag betecknas som lagligs. 491

166.apportegendom? Utvecklas exemplet ytterligare så, att ett störres. 491

167.rörelsedrivande aktiebolag för apportändamål bildar ett dotterbo­s. 491

168.lag, vilket förutom tillgångar motsvarande aktiekapital innehars. 491

169.avtalsrättigheter av nämnt slag, står det då fritt för moderbolaget atts. 491

170.använda aktierna i dotterbolaget som betalning för aktier i t.ex.s. 491

171.apportemissioner? Aktierna har säkerligen ett ekonomiskt värde,s. 491

172.de kan tillföras emittentbolaget och sakrättsligt skyddas mot aktie­s. 491

173.tecknarens borgenärer. Det besvärliga är att göra en principiellts. 491

174.godtagbar skillnad mellan avtalsrättigheterna och aktierna soms. 491

175.apportegendoms. 491

176.Aktiernas värde står ju som bekant inte bara i relation till befint­s. 491

177.lig substans utan också bl.a. till förväntningarna om framtidas. 491

178.avkastning, räntans utveckling, etc.. Sådana förväntningar grundass. 491

179.åtminstone delvis icke sällan på rätt till framtida prestationer. Is. 491

180.detta avseende är det ingen skillnad mellan förväntningarna på etts. 491

181.patents avkastning och den avkastning som avtalsrättigheter (is. 491

182.licens-, anställnings-, konsult-, distributions-, förlagsavtal, etc.)s. 491

183.förutses ge. När ett aktiebolags tillgångar huvudsakligen består avs. 491

184.fordringar, såsom t.ex. i ett finans- eller leasingbolag (kapitalmark­s. 491

185.nadsbolag), kan ifrågasättas om ett apport- eller kontanttillskotts. 491

186.föreligger. Aktier bokas visserligen upp i balansräkningen som till­s. 491

187.gång med värde (förutsatt förstås att fråga icke är om egen aktie),s. 491

188.men bokfört värde motsvarar i regel anskaffningsvärdet, som i sins. 491

189.tur normalt är den historiska köpeskillingen för aktierna; och ens. 491

190.väsentlig del av denna köpeskilling är framtidsrelaterad. Detsammas. 491

191.gäller när aktier lämnas som apporttillskott. Även fordringar upptass. 491

192.till anskaffningsvärdet och blir stundom föremål för ned- ellers. 491

193.avskrivning beroende på gäldenärens betalningsförmåga. Det för­s. 491

194.99s. 491

195.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskotts pliktens. 492

196.hållandet att apportegendom av visst slag har ekonomiskt värde,s. 492

197.och kan utgöra en tillgång i bolagets balansräkning, utesluter pås. 492

198.intet sätt att egendomen är oduglig som apporttillskott.s. 492

Förbudet mot överlåtelse eller pantsättning av tillskottsfordran

1.Stadgandet i ABL 2:10, 2 st., att fordran på aktiebelopp ej av bolaget kan överlåtas eller pantsättas, för inte heller saken närmare en lösning. Med ”fordran” avses här självfallet tillskottsfordran. Motiveringen till stadgandet framgår endast vagt av förarbetena. I allmänhet anges, att samma skäl som talar för att kvittningsrätt inte skall tillkomma aktie­ tecknare kan åberopas för att en förbindelse till bolaget för obetalt aktie­ belopp inte får överlåtas eller pantsättas och därigenom löpa risken att bli föremål för utmätning för fordran hos bolaget. (Se prop. 1975:103 s. 304 f., jfr SOU 1941:9 s. 195 med i princip en likalydande motive­ ring. Följande tillägg har gjorts i sistnämnda förarbeten: ”En förvand­ ling av fordringens natur i berörda hänseende genom förbindelsens utfärdande skulle vidare under vissa förhållanden kunna komma att för styrelsen medföra betänkligheter mot infordrande av förbindelse. Frå­ gan, om förbindelse skall infordras eller ej, bör kunna av styrelsen avgö­ ras utan sådana hänsyn, allenast med avseende å vad som framstår såsom ändamålsenligt för bolaget vid aktiekapitalets indrivande.”) Stadgandet infördes med 1944 års lag och överfördes utan några synliga ifrågasättanden till 1975 års lag.s. 492

2.I Lagförslaget har förbudet mot överlåtelse och pantsättning av till­ skottsfordran utmönstrats till synes utan närmare motivering.s. 492

3.Huvudmotiveringen för förbudet i fråga, att en tillskottsfordran vid bolagets obestånd skall komma alla bolagets borgenärer tillgodo, dvs. samma motivering som gäller för kvittningsregeln, är inte särskilt väl­ grundad.s. 492

4.Det förhållandet att aktietecknaren till nackdel för övriga bolagsborgenärer inte skall kunna använda en fordran hos bolaget för kvittning mot tillskottsskulden (dvs. motivet för kvittningsregeln) synes inte fullt ut göra sig gällande när bolaget önskar få betalt för en tillskottsfordran genom överlåtelse eller pantsättning härav. (Jfr Danielsson, op. cit. s.s. 492

5.100s. 492

6.3. Apporttillskottspliktens fullgörande 64.) Bolagsborgenärerna tycks icke kunna komma i ett sämre läge när tillskottsfordran överlåts eller pantsätts och bolaget därigenom erhåller betalning för fordran. När väl en tillskottsfordran blir föremål för över­ låtelse eller pantsättning får antas, att fordringens värde reduceras avse­ värt: Skälet till att bolaget tvingas till en överlåtelse eller pantsättning är väl i många fall, att aktietecknaren/gäldenären saknar betalningsför­ måga, och är betalningsviljan försvagad, beror detta allt som oftast på att tillskottsfordran är tvistig. Den betalning bolaget kan komma i åtnju­ tande av på grund av överlåtelse eller pantsättning täcker därför i prak­ tiken ofta långt ifrån tillskottsfordran.s. 493

7.Dylika förhållanden skulle visserligen kunna anvisas som skäl för överlåtelseförbudet: Genom överlåtelse eller pantsättning av tillskotts­ fordran i fall som det nämnda avhänder sig bolaget hela sin fordran, var­ för tillskottet definitivt kommer att underskrida det vid bolagsbildningen eller emissionen stipulerade aktiekapitalet. Som ett resultat härav är alltså bolagets bundna kapital icke intakt. Överlåtelseförbudet tvingar bolaget att i stället begagna den arsenal av åtgärder som aktie­ bolagslagen erbjuder, främst att förklara aktien förverkad. Härigenom uppkommer ingen diskrepans mellan tillskottskapital och aktiekapital, låt vara att aktiekapitalet genom förverkandeåtgärden vid bolagsbildning kan komma att underskrida minimigränsen. Vid ett sådant förhål­ lande får andra åtgärder vidtas.s. 493

8.Men för att förhindra sådana konsekvenser erfordras inte ett totalt överlåtelseförbud. Det borde vara tillräckligt att antingen stadga, att överlåtelse eller pantsättning endast får ske om därigenom full betalning kan erhållas, eller att - om full betalning icke kan erhållas (vilket är det mest praktiska) - aktien skall till resterande del förverkas och den tillskottsskyldiga aktietecknaren fortsatt vara betalningsskyldig till denna del. Vad nu sagts torde också gälla, om avsikten med överlåtelseförbu­ det uteslutande är att få till stånd ett utmätningsförbud.s. 493

9.Danielsson (pp. cit. s. 64 f.) ser överlåtelseförbudets egentliga moti­ vering i det ”tvingande sammanskottsmönstret”. Av detta skulle enligt Danielsson följa, att det rättsförhållande som uppkommer mellan bola­ get och aktietecknaren på grund av aktieteckningen är i någon mening exklusiv. En tillskottsskuld är knuten till aktietecknaren och kan intes. 493

10.101s. 493

11.111. Den aktiebolagsrättsliga tillskottsplikten övertagas, om inte det samtidigt sker ett övertagande av aktieteckningen (se Danielsson s. 66 f.). En överlåtelse eller pantsättning av tillskottsfordran skulle enligt Danielsson innebära ett avbrytande av denna med hänvisning till sammanskottsmönstret exklusiva relation. Exklusivite­ ten sträcker sig så långt att enligt Danielsson varken vederlaget vid överlåtelsen eller pantsättningen kan tillgodoräknas aktietecknaren som betalning, dvs. aktietecknaren skulle icke vara berättigad till aktier mot­ svarande det av bolaget erhållna vederlaget. A andra sidan skulle för­ värvaren av tillskottfordringen, eller panthavaren, icke utan vidare kunna driva in fordringen hos aktietecknaren, eftersom denne icke är skyldig att betala utan att erhålla aktier därför.s. 494

12.Den teoretiska barlast som vidhäftar överlåtelseförbudet (och kvittningsregeln) har dumpats i Lagförslaget, såvitt gäller bolagsbildningen till synes genom den helt nya konstruktionen med en öppningsbalansräkning. Om inte tillskottsplikten fullgjorts av de ursprungliga aktietecknarna, eller av andra som helt eller delvis träder i de ursprungliga aktietecknarnas ställe, förfaller frågan om bolagsbildande. En revisor har att granska och yttra sig över öppningsbalansräkningen och därvid konstatera att tillskottsplikten fullgjorts.s. 494

13.Överlåtelseförbudet skall emellertid fortsatt gälla vid emission av aktier (dock icke konvertibler, se Lagförslaget 12.21 och SOU 1997:22 s. 365).s. 494

Rekvisitet ”tillförsel”

1.Lösningen på frågan om apportbegränsningsregelns (ABL 2:2, 1 st., sista meningen) omfattning är långt ifrån given. Hur den närmare gräns­ dragningen skall ske, är som torde framgått ovan av illustrationerna i avsnitt 3.3 oklart. I förarbetena ges ingen vägledning. Bestämmelsens ursprung är artikel 7 i EU:s andra bolagsdirektiv, som föreskriver att det tecknade kapitalet endast får bestå av tillgångar som kan värderas eko­ nomiskt, men att i tillgångarna inte får inräknas åtaganden att utföra arbete eller att tillhandahålla tjänster. Apportegendom kan alltså inte utgöras av fordran på arbete eller tjänst. Frågan, huruvida en sådan for­ dran har ett ekonomiskt värde eller icke, är inte på något sätt avgörandes. 494

2.102s. 494

3.3. Apporttillskottspliktens fullgörande för apportbegränsningsregelns omfattning. Däremot står klart, att om en sådan fordran icke har något ekonomiskt värde, den icke kan tillmätas ett sådant vid tillskottspliktens fullgörande. Gränsdragningsproblematiken får därför anses avse sådana åtaganden som har ett ekonomiskt värde.s. 495

4.Det förefaller emellertid möjligt, att med stöd av övriga, befintliga rekvisit avseende apportegendom utesluta en lång rad åligganden enligt apportbegränsningsregeln ur gränslandet: 1. Apportegendomen skall i enlighet med kontantprincipen vara ”till­s. 495

5.förd” bolaget (ABL 2:9, p. 3). Revisor skall i yttrande intyga att sås. 495

6.har skett. 2. Apportegendomen skall ha ett ekonomiskt värde. Detta värde skalls. 495

7.kunna återspeglas i bolagets balansräkning (ABL 2:2 och 2:9, p. 4). Rekvisiten skall vid tillämpningen av apportbegränsningsregeln betrak­ tas som kumulativa. Detta innebär att apportegendomen måste ha ett ekonomiskt värde som skall vara tillförd bolaget.s. 495

8.Begreppet tillförd har i Aktiebolagskommitténs delbetänkande, Aktiebolagets kapital (SOU 1997:22), och numera i Lagförslaget 2:11 (jfr 12:11), utformats så att ”tillförandet” skall medföra en sakrättsligt giltig överlåtelse till bolaget: Apportegendom skall ha avskiljts för bola­ gets räkning på ett sätt som skyddar egendomen mot anspråk från aktie­ tecknarens borgenärer. Lagförslaget måste härvid betecknas som ett för­ tydligande av rekvisitet ”tillförd”, och icke såsom en saklig ändring av rekvisitet. Redan i förarbetena till 1975 års aktiebolagslag (prop. 1975:103 s. 309) uttalades i denna fråga, att det normalt torde fordras, att aktietecknaren har vidtagit sådana åtgärder ifråga om apportegendo­ men som i allmänhet fordras för att en äganderättsövergång skall vara gällande mot tredje man. I sammanhanget hänvisades till ”allmänna förmögenhetsrättsliga regler”, med vilka företrädesvis torde ha avsetts det sakrättsliga regelsystemet. Detta framgår också av de exempel på hur tillförseln skall ske av lösöre eller värdepapper som ges i förarbetena: Sådan egendom skall ha överförts i ”styrelsens besittning”.s. 495

9.103s. 495

10.IIL Den aktiebolagsrättsliga tillskottspliktens. 496

11.Kontantprincipens motsvarighet för apportegendom, en sakrättsligs. 496

12.giltig överlåtelse, utesluter ett fullgörande av tillskottsplikten genoms. 496

13.aktietecknarens utfärdande av t.ex. skuldebrev (jfr nedan om friviligas. 496

14.aktieägartillskott, där tillförselrekvisitet inte gäller i denna mening).s. 496

15.Detsamma gäller aktietecknarens utfärdande av förbindelse att utföras. 496

16.arbete eller tjänst. Vidare utesluts förbindelser av andra än aktietecknares. 496

17.att utföra arbete eller tjänst. Kontraktsrättigheter, enligt vilka aktieteck­s. 496

18.naren gentemot utestående skall erhålla betalning för av aktietecknarens. 496

19.utfört arbete eller tjänster, kan tidigast anses vara sakrättsligt skyddades. 496

20.vid intjänandet, förutsatt att denuntiation skett dessförinnan eller samti­s. 496

21.digt därmed, så att en fordran faktiskt uppkommer.s. 496

22.Om aktietecknaren däremot överlåter en fordring hos annan såsoms. 496

23.betalning för aktierna, kan det sakrättsliga kriteriet uppfyllas genoms. 496

24.denuntiation, eller - om fråga är om löpande skuldebrev - tradition. Förs. 496

25.att anses vara ”tillförd” i sakrättslig mening, kan självfallet icke krävas,s. 496

26.att en sådan fordran skall vara förfallen till betalning. Även en icke för­s. 496

27.fallen fordran skall sålunda i här anförd mening vara tjänlig som apport­s. 496

28.egendom. Vad som förutsätts är endast att fordran faktiskt har uppkom­s. 496

29.mit, och att denna gäller hos annan än aktietecknaren själv (inbegripets. 496

30.möjligen också dennes närstående i fall av mera uppenbara kringgåen-s. 496

31.den av kontantprincipen). T.o.m. en tillskottsfordran som aktieteckna­s. 496

32.ren, som förutsätts vara ett aktiebolag, har hos annan skulle på sammas. 496

33.grunder kunna anses vara tillförd, men eftersom en sådan fordran enligts. 496

34.ABL 2:10 icke kan överlåtas eller pantsättas enligt vad som ovan omta­s. 496

35.lats, dvs. den är utmätningsfri, är överlåtelsen obligationsrättsligt ogiltigs. 496

36.och kan därför ej heller sakrättsligt skyddas.s. 496

37.Vad som nu sagts om fordringar gäller fordringar i allmänhet, såledess. 496

38.inte uteslutande penningfordringar, utan också fordringar på leverans avs. 496

39.varor, utfåendet av lösöre eller annan lös egendom, inklusive värdepap­s. 496

40.per, etc. Gemensamt för dessa fordringar är att de kan ”tillföras” i sak­s. 496

41.rättslig mening medelst uppfyllandet av ett eller annat sakrättsligt krite­s. 496

42.rium. Även derivat av lös egendom kan sakrättsligt skyddas, så t.ex.s. 496

43.optioner i lösöre eller värdepapper. En rätt (option) att förvärva fasts. 496

44.egendom är emellertid obligationsrättsligt ogiltig, varför sakrättsskydds. 496

45.är uteslutet: En allmän förutsättning för sakrättslig giltighet är ju att dens. 496

46.104s. 496

47.3. Apporttillskottspliktens fullgörande grundläggande transaktionen är obligationsrättsligt giltig. Med ett åta­ gande att prestera arbete eller utföra tjänst förhåller sig emellertid saken annorlunda. Sakrättsskydd kan inte vinnas över arbete eller tjänst som ännu icke utförts, oavsett om det är aktietecknaren själv eller annan som åtagit sig prestationen. Det av EG-rättsliga skäl införda tillägget i ABL 2:2, att med apportegendom inte får jämställas åtagande att utföra arbete eller att tillhandahålla tjänst, får mot bakgrund härav ses som ett förtyd­ ligande av tillföranderekvisitet, och som sådant utan materiellt egen­ värde.s. 497

48.Det sagda innebär att arbets- och tjänsteåtaganden är odugliga som apportegendom, oavsett om det är aktietecknaren själv eller annan som skall svara för åtagandet. Ovan har berörts svårigheterna att bedöma och värdera apportegendom, när i denna ingår som ett mer eller mindre väsentligt moment ett åtagande av här aktuellt slag (t.ex. en uppfinning, där uppfinnaren åtar sig att medverka vid utvecklingen och patenteringen av uppfinningen). Tillföranderekvisitet utesluter också sådana åtaganden. Svårigheten ligger i värderingen av apportegendomen utan ett sådant åtagande (till detta återkommer framställningen nedan). En liknande situation kan uppkomma när apportegendomen består av en rörelse. Vad som med ett modernt språk betecknas som ”humankapital”, dvs. det eventuella värde som finns i de i rörelsen ingående anställda, företagsledare, m.m., borde på samma grund icke kunna kvalificeras som apportegendom med en tillämpning av tillföranderekvisitet. De obligationsrättsliga åtaganden i form av framtida arbete som nedtecknas i olika former av anställningsavtal m.m. kan inte anses vara tillförda i sakrättslig mening, även om övertagande bolag träder in i en tidigare arbetsgivares ställe. (En sakrättslig egenhet är att fordringar som ingår i rörelse är sakrättsligt skyddade i och med överlåtelsen och utan krav på denuntiation, se skuldebrevslagen, 31 §, 3 st., som är direkt tillämplig på skuldebrev men analogivis på fordringar.) En personalintensiv rörelse, med ett flertal nyckelpersoner, m.m., blir därmed också mycket svårvärderad (se nedan).s. 497

49.För det fall apportegendomen ”bolagiseras” så att t.ex. uppfinningen ägs av ett aktiebolag där uppfinnaren är anställd, eller hela den ovan omtalade rörelsen tillhör ett aktiebolag, kan emellertid tillförandekrite-s. 497

50.105s. 497

51.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottspliktens. 498

52.riet uppfyllas genom en sakrättsligt skyddad överlåtelse av aktier (ellers. 498

53.andelar i handels- eller kommanditbolag, eller ekonomiska föreningar).s. 498

54.När aktierna värderas, finns ingen anledning att bortse ifrån värdet avs. 498

55.de anställda, utan sedvanliga värderingsprinciper skall tillämpas. Skill­s. 498

56.naden mellan överlåtelse av rörelse och aktier i nu angivna fall må,s. 498

57.såsom ovan framhållits, synes väl konstruerad - i det ena fallet får vär­s. 498

58.det av de anställdas prestationer innefattas, men icke i det andra - sär­s. 498

59.skilt som de anställdas vilja och förmåga att utföra arbetet eller tjänstens. 498

60.icke borde vara avhängigt av tillskottsobjektets karaktär. Tillförandere-s. 498

61.kvisitets utformning ger dock ingen annan lösning.s. 498

Rekvisitet ”ekonomiskt värde” och värderingstidpunkt

1.Apportegendomen skall ha ett ekonomisk värde. Den skall också kunnas. 498

2.upptas i balansräkningen som en tillgång med värde. Har apportegendo­s. 498

3.men inget ekonomiskt värde, utgör den ej heller en tillgång med värde is. 498

4.balansräkningen. Motsatsen är dock icke given. Tillgångar med faktiskts. 498

5.ekonomiskt värde har nämligen inte nödvändigtvis ett värde i balans­s. 498

6.räkningen. Här avses främst bolagets egna aktier, men också apporte­s. 498

7.gendom i form av moderbolags aktier vid fullgörandet av tillskottsplik­s. 498

8.ten i dotterbolag. (Enligt årsredovisningslagen 4:14 skall egna aktiers. 498

9.inte tas upp som tillgång, och vid värdering av moderbolagets andelar is. 498

10.dotterföretag skall aktierna som dotterföretaget äger i moderbolaget intes. 498

11.anses ha något värde.) En tillgång kan också ha ett ekonomiskt värde,s. 498

12.men inte anses tillförd i ovan angiven mening. (Se ovan om fordran hoss. 498

13.aktietecknaren, eller om åtaganden att utföra arbete eller tjänst.) Sak­s. 498

14.rättsliga kriterier styr i princip inte en balansräknings utformning ochs. 498

15.innehåll. En annan sak är sedan att underlåtenheten att uppfylla ett sak-s. 498

16.rättskriterium kan beaktas vid värdering, t.ex. i samband med övervä­s. 498

17.ganden om ned- eller avskrivning.s. 498

18.Även tillskottsfordran kan ha ett ekonomiskt värde, men får ej upptass. 498

19.i balansräkningen. Det sagda sammanhänger inte direkt med principens. 498

20.om att tillskottsfordran är utmätningsfredad och inte kan överlåtas ellers. 498

21.pantsättas, utan följer av det grundläggande systemet för kapitalbild­s. 498

22.ningen i aktiebolaget: Aktiekapitalet kan bara växa i takt med att till­s. 498

23.106s. 498

24.3. Apporttillskottspliktens fullgörande gångar av ekonomiskt värde faktiskt tillförs bolaget. Detta framgår av ABL 2:9, 2 st. 1-3 p., och 3 st., enligt vilket bolagets aktiekapital skall fastställas till ett visst belopp med hänsyn till vad som tillförts (eller för­ verkats enligt ABL 2:11) genom registrering. (I Lagförslaget är motsva­ righeten härtill 2:12, men också 2:11, enligt vilken bestämmelse öppningsbalansräkningen skall vara utformad i enlighet med det sagda.) En anomali i sammanhanget är den kredit som medges vid nyemissioner enligt ABL 4:12-13. Bestämmelserna i fråga förutsätter att aktiekapita­ let ökas, trots att tillskottsplikten inte fullgjorts i motsvarande grad. Dis­ krepansen torde utfyllas genom att tillskottsfordran upptas som tillgång i balansräkningen. Det är enligt ABL 4:12 t.o.m. tillräckligt att tillskott motsvarande halva aktiekapitalökningen fullgjorts för att hela ökningen skall kunna anmälas för registrering. Härvid förutsätts att tillskotts­ fordran är fullvärdig. Till den del tillskottsfordran sedan ej regleras, skall aktiekapitalet nedsättas (ABL 4:13, 2 st.). Tillskottsfordran kan samtidigt ej utmätas, överlåtas eller pantsättas. (Rationaliteten i detta skall begrundas nedan.)s. 499

25.I Lagförslaget har detta system övergivits och en återgång skett till vad som föreskrevs i 1944 års aktiebolagslag. I stället för tillskottskredit och successiv inbetalning, skall enligt Lagförslaget kapitalökningen ske successivt genom kontanttillskott eller eljest uppfyllandet av tillföranderekvisitet. Aktiebolagskommittén uttalar härvid (SOU 1997:22 s. 217), att det framstår som ”principiellt felaktigt att ett aktiebolag kan stå registrerat för ett aktiekapital som är större än vad som faktiskt har inbe­ talats till bolaget”. Den grundläggande principen för successiv aktieka­ pitalökning överensstämmer med den som tidigare återfanns i 1944 års ABL 16 §. Registrering av aktiekapitalökning kan endast ske om till­ skottsplikten fullgjorts. Tillskottsfordran kan därför inte upptas som till­ gång i balansräkningen för att balansera en aktiekapitalökning. (Se Lag­ förslaget 12:23, sista st., som gör det möjligt att registrera en del av en tillskottsemission, förutsatt bl.a. att det till grund för registreringen lig­ gande emissionsbeslutets villkor om lägsta belopp fullgjorts.)s. 499

26.Ytterligare en systemavvikelse föreligger emellertid. En tillskotts­ fordran kan på grund av ABL 2:11, sista st., uppkomma med en femte­ del av full betalning för aktien, trots att aktien förklarats förverkad ellers. 499

27.107s. 499

28.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskotts pliktens. 500

29.övertagits av annan, som erlagt full betalning härför. En sådan bolagetss. 500

30.fordran på grund av underlåtenhet att fullgöra tillskottsplikten syness. 500

31.kunna upptas som en tillgång i balansräkningen; en annan sak är sedans. 500

32.att fordringens värde kan vara litet på grund av gäldenärens bristandes. 500

33.betalningsförmåga. Aktiekapitalet (eller en eventuell ökning härav)s. 500

34.balanseras ju fullt ut av andra balansgilla tillgångsposter. Vad som kans. 500

35.utvinnas på grund av den schabloniserade femtedelsregeln - någons. 500

36.form av kontraktuellt skadestånd eller avtalsvite - är ju vid tillskott utö­s. 500

37.ver vad som fordras för att täcka aktiekapitalet. (Om regelns förhistoria,s. 500

38.se prop. 1975:103 s. 306.)s. 500

39.I ABL 12:4, 1 st., 2 p., föreskrivs att vad aktietecknare på grund avs. 500

40.femtedelsregeln ”betalat till bolaget” skall avsättas till reservfonden.s. 500

41.Bestämmelsen synes förutsätta, att betalning redan skett för aktier soms. 500

42.sedermera förklaras förverkade och att denna betalning helt eller delviss. 500

43.på grund av femtedelsregeln innehålls för avsättning till reservfonden.s. 500

44.Förutsättningen är emellertid ej sådan i ABL 2:11, 3 st., där det endasts. 500

45.stadgas att den för vilken aktien förklarats förverkad skall svara för ens. 500

46.femtedel av full betalning för aktien. Någon faktisk betalning är alltsås. 500

47.inte förutsatt. I enlighet med vad som anförts ovan borde ändock dens. 500

48.fordran som uppkommer kunna upptas som sådan i balansräkningen förs. 500

49.det fall den har ett värde.s. 500

50.Det ovan förda resonemanget leder till ytterligare konsekvenser. Vids. 500

51.och efter registreringen av ett aktiebolag, kan enligt det nuvarande sys­s. 500

52.temet en tillskottsfordran - med undantag av vad femtedelsregeln gers. 500

53.upphov till - överhuvudtaget inte föreligga. Fullgörs inte tillskottsplik­s. 500

54.ten, måste de aktier tillskottsplikten avser förklaras förverkade ellers. 500

55.övertagas av annan, som fullgör tillskottsplikten. Eljest kan bolaget intes. 500

56.registreras enligt ABL 2:9, 2 st., 1 p. Om vissa aktier förklaras förver­s. 500

57.kade, måste den tillskottsplikt som avser resterande aktier motsvara dets. 500

58.för aktiebolag i bolagsordningen eller lag föreskrivna minimikapitalet.s. 500

59.Med nämnda undantag kan följaktligen en tillskottsfordran lagligens. 500

60.endast uppkomma före bolagets registrering, och borde av det skälets. 500

61.icke kunna överlåtas eller pantsättas av ”bolaget” (jfr ABL 2:10, 2 st.).s. 500

62.Det sistnämnda förbudet borde därför, såvitt gäller tillskottsfordringars. 500

63.vid bolagsbildningen, endast kunna åsyfta fordringar på grund av fem-s. 500

64.108s. 500

65.3. Apporttillskottspliktens fullgörande tedelsregeln, vilka dock egentligen inte avser tillskott utan skadestånd på grund av underlåtenheten att fullgöra tillskottsplikten.s. 501

66.Lagförslagets bestämmelser om öppningsbalansräkningen (2:11)s. 501

67.innebär en elegant lösning av ovan omtalade svårigheter, men ävens. 501

68.andra (mera härom nedan). Granskningen av en sådan öppningsbalansräkning är avsedd att leda till, att bolaget inför registreringen tillförs till­s. 501

69.gångar motsvarande minst aktiekapitalet, vilket sedan skall uppgå tills. 501

70.minst det aktiekapital som föreskrivits i bolagsordningen eller till dens. 501

71.lagstadgade miniminivån. Öppningsbalansräkningen skall grundas pås. 501

72.tillföranderekvisitet, samt på principerna om att tillgångarna har ett eko­ nomiskt värde och kan upptas i balansräkningen. Av detta följer att ens. 501

73.tillskottsfordran inte kan upptas i öppningsbalansräkningen. Vidare hars. 501

74.femtedelsregeln avskaffats, men detta hindrar inte att bolaget efter registrering kan undantagsvis ha en skadeståndsfordran hos aktieteck­s. 501

75.nare som icke fullgjort sin tillskottsplikt. En sådan fordran är balansgill,s. 501

76.förutsatt givetvis att den har ett värde. Femtedelsregelns avskaffandes. 501

77.vid bolagsbildning sammanhänger med att aktieteckning föreslås ickes. 501

78.vara bindande. Det finns därför inget behov av regler om obetalda aktiers. 501

79.i samband med bolagsbildning. (Med femtedelsregeln har ocksås. 501

80.utmönstrats nuvarande bestämmelse i ABL 12:4 om avsättning av vads. 501

81.som inflyter på grund av regeln till reservfonden.)s. 501

82.En öppningsbalansräkning enligt Lagförslaget förutsätts vara under­s. 501

83.kastad samma restriktioner som balansräkningar i allmänhet, se häroms. 501

84.årsredovisningslagen 1995:1554 bl.a. 3 och 4 kap. Något förbud mot­s. 501

85.svarande det i ABL 2:10 i nuvarande system mot att överlåta eller pant­s. 501

86.sätta fordran på aktiebelopp har ej heller ansetts behövligt på bolagsbildningsstadiet på grund av kravet på öppningsbalansräkning. Avs. 501

87.samma skäl har kvittningsförbudet avskaffats. Även här är kravet på ens. 501

88.öppningsbalansräkning avsett att tillförsäkra, att kvittning icke sker före bolagets registrering så att registreringsförutsättningarna icke uppfylls.s. 501

89.Kvittningar blir i princip möjliga (däremot knappast vanliga) under för­s. 501

90.utsättning att kvittningen resulterar i en balansgill tillgång. Det kan t.ex.s. 501

91.förhålla sig så att aktietecknarna gjort en misstagsbetalning till bolagets. 501

92.under bildning, eller har en fordran på grund av tidigare förfallen aktie­s. 501

93.teckning (jfr NJA 1924 s. 26 och Danielsson, Aktiekapitalet s. 91 f. sär­s. 501

94.109s. 501

95.IIL Den aktiebolagsrättsliga tillskottsplikten skilt fotnot 6). Med kravet på en öppningsbalansräkning skapas ett väl­ kommet flexiblare förhållningssätt vad gäller kvittning samt överlåtelse och pantsättning av fordringar.s. 502

96.Det gällande systemet med tillskottskredit i ABL 4:12-13 kan ge upphov till balansgilla tillskottsfordringar under den stipulerade kredit­ tiden. Först en månad efter utgången av en sex månaders frist från registreringen av nyemissionen skall anmälan ske av till skottspliktens fullgörande. Tillskottsfordringarna upphör först i och med att PRV efter bolagets hörande registrerat en nedsättning av aktiekapitalet motsva­ rande det nominella beloppet av de ej betalda aktierna. Har tillskottsemissionen skett till överkurs, kvarstår tillskottsfordringar motsvarande denna. Eftersom ABL 4:11 hänvisar till ABL 2:11, medför en tillämp­ ning av femtedelsregeln att högst en femtedel av full betalning för aktie skall upptas som tillskottsfordran (egentligen skadeståndsfordran). Femtedelsregeln torde därför tillämpas så att den avser full betalning för tillskottsaktien, inklusive överkurs. Om sålunda teckningskursen är 200, och nominellt belopp 100, skall när aktietecknaren endast inbetalat 180 inom den angivna tidsfristen, nedsättning av aktiekapitalet ske med 100 och återbetalning ske med 140, sedan avdrag skett med en femtedel av 200, dvs. 40. Under tillskottskredittiden förelåg en tillskottsfordran om 20, och efter nedsättningen av aktiekapitalet har denna fordran ökat till 40. Enligt ABL 12:4 skall beloppet avsättas till reservfonden.s. 502

97.Kvittningsförbudet är vid tillskottsemission mindre rigoröst utformat än vid bolagsbildning. Enligt ABL 4:11 får kvittning av skuld på grund av aktieteckning ske mot fordran hos bolaget, om bestämmelser därom upptagits i beslutet om nyemission. Uppgår bolagets bundna egna kapi­ tal före emission till minst SEK 1 miljon, är det tillräckligt om styrelsen medgivit kvittning, under förutsättning att kvittningen inte är till skada för bolaget eller dess borgenärer.s. 502

98.Lagförslagets återinförda system om successiv kapitalökning inne­ bär, att tillskottsfordran kan aktualiseras fram till registreringen av tillskottsemissionen (inom sex månader från beslutet härom) enligt 12:23. En sådan fordran kan av bolaget inte överlåtas eller pantsättas (12:21). I Lagförslagets bestämmelse om förverkande av aktierätt (12:22) har femtedelsregeln bortfallit, enligt förarbetena härtill av praktiska skäl:s. 502

99.110s. 502

100.3. Apporttillskottspliktens fullgörande Bestämmelsen har ”aldrig tillämpats och dess effekt på aktietecknarnas betalningsvilja torde vara obetydlig”. Ändringen hindrar inte att skadeståndsfordran kan uppkomma.s. 503

101.Aktieteckningen vid tillskottsemission är bindande. Om beslutet om tillskottsemissionen innehåller villkor om lägsta och högsta belopp för emissionen, och aktieteckningen resulterat i ett högre belopp än den ökning som sedermera registrerats (vilket således måste motsvara minst det lägsta beloppet enligt beslutet), kan också denna mellanskillnad utgöra en tillskottsfordran såväl före som efter registreringen av emissionsbeslutet. Aktier motsvarande denna mellanskillnad måste antingen förklaras förverkade eller övertas av annan, som fullgör tillskottsplikten, vid äventyr eljest att även dessa aktier förklaras förverkade. Aktier som förklarats förverkade är ogiltiga. Tillskottsfordran på grund av underlåtenhet att fullgöra tillskottsplikten kan således inte balanseras av aktiekapital, ej heller av reservfonden. I praktiken torde emellertid sådana tillskottsfordringar sakna värde. Till detta kommer det före­ slagna, lagstadgade förbudet mot överlåtelse eller pantsättning av ford­ ringarna (se Lagförslaget 12:21). I den mån tillskottsfordran har något värde, skall den dock balanseras av fritt eget kapital. Detsamma gäller vad som faktiskt inbetalts eller tillförts på grund av aktieteckning i de fall tillskottsplikten icke till fullo fullgjorts. (Om det i det ovan angivna exemplet 180 inbetalas av 200, förefaller efter femtedelsregelns avskaf­ fande 180 tillfalla bolaget utan återbäringsskyldighet, möjligen med en jämkning med stöd av avtalslagen 36 §. Det kan antecknas, att femtedelsregeln infördes i 1975 års aktiebolagslag på grund av att den tidi­ gare gällande principen, att bolaget ej hade återbäringsskyldighet, ibland kunde leda till obilliga resultat.) Tillskottsfordringar av nu disku­ terat slag måste anses vara balansgilla, till den del de har ett värde. Eftersom de inte kan överlåtas eller pantsättas, kan de ej heller utnyttjas som apportegendom.s. 503

102.Vägledande vid fastställandet av apportegendoms ekonomiska värde är principen om att övervärdering icke får ske (se ABL 2:2 och 9, 2 st. 4 p.). Ett belopp motsvarande minst akties nominella belopp skall vara inbetalt (tillfört). Skall tillskottsplikten fullgöras genom tillförande av apportegendom, får denna icke värderas högre än det verkliga värdetf örs. 503

103.111s. 503

104.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottsplikten bolaget. Av revisors yttrande enligt ABL 2:9, 2 st., 4 p., skall framgå, att apportegendomen inte har åsatts högre värde än det verkliga värdet för bolaget. Vid värderingen skall revisor också ange vilken värderings­ metod som tillämpas samt anteckna de särskilda svårigheter, att upp­ skatta värdet av egendomen, som förelegat. Motsvarigheten härtill sak­ nas i ABL 4:6, 3 st., vilket förefaller inkonsekvent. Förbudet mot över­ värdering följer således av underkursförbudet. Bestämmelserna i ABL 2:12 a och 4:13 a om avsättning till överkursfonden är, såvitt kan för­ stås, icke tillämpliga vid undervärdering av apportegendom; skillnaden mellan det fastställda värdet och det verkliga värdet skall således icke avsättas till överkursfonden. De ifrågavarande bestämmelserna synes endast vara tillämpliga när aktieteckningen sker till överkurs (jfr orda­ lydelsen: Belopp som bolaget ”på grund av aktieteckning har fått som betalning för aktierna utöver det nominella beloppet” skall sättas av till överkursfonden. Jfr Danielsson, Aktiekapitalet s. 198 f.: ”Överkursen skall sålunda bero på själva aktieteckningen, och en faktisk överbetal­ ning utan stöd av teckningsförbindelsen träffas ej av regeln.”)s. 504

105.Mot det sagda skulle kunna anföras, att allt som inbetalas eller tillförs bolaget vid aktieteckning (vid bolagets bildande eller i samband med en tillskottsemission) skall, till den del det inte utgör aktiekapital, bindas i bolaget genom avsättning till överkursfonden. Till stöd härför skulle kunna hävdas, att fråga är om ett tvingande borgenärsskydd omfattande hela det bundna kapitalet. Att aktieägarna frivilligt beslutat om över­ kurs, och aktietecknarna godtagit undervärdering, hindrar inte en slut­ sats om att lagstiftarens syfte varit, att med avsättningsregeln förstärka borgenärsskyddet. Även en sedvanlig aktiekapitalökning utöver lagstadgad miniminivå är på samma sätt frivillig och icke desto mindre utgör allt aktiekapital grunden för ett tvingande borgenärsskydd.s. 504

106.Det anförda skulle sålunda tala för att vad som på grund av en under­ värdering tillförs ett aktiebolag också skall avsättas till överkursfonden. Synsättet förutsätter emellertid, att apportegendomens verkliga värde beräknas med större precision än vad som framgår av gällande krav (ABL 2:9, 2 st., 4 p.), nämligen att revisor skall uttala sig om att apport­ egendomen ifråga icke har ett högre värde än det verkliga värdet. (Om t.ex. tre olika värderingar utvisar att apportegendomen är värd 100, 120s. 504

107.112s. 504

108.3. Apporttillskottspliktens fullgörande och 140, och egendomen tillsätts värdet 100 vid fullgörandet av tillskottsplikten, kan visserligen sägas att egendomen inte åsatts ett högre värde än det verkliga värdet, men har samtidigt inte preciserats egendo­ mens verkliga värde, dvs. det värde som skall läggas till grund för den ifrågasatta avsättningen till överkursfonden.)s. 505

109.Lagförslaget innebär ett avskaffande av kravet på avsättning till över­ kursfonden. Avskaffandet sammanhänger med införandet av kvotaktiesystemet, enligt vilket aktie icke ges ett nominellt belopp. Utan ett nominellt belopp föreligger nämligen ingen överkurs. Vad som vid aktieteckning betalas för aktie i enlighet med emissionsbeslutet i form av kontanter eller apportegendom skall i stället i sin helhet gälla som aktiekapital. Men detta krav skall icke längre vara tvingande. Så länge det sammanlagda beloppet som skall tillföras aktiekapitalet inte under­ stiger det i bolagsordningen stipulerade aktiekapitalet eller lagstadgat minimikapital, kan t.ex. stiftarna vid bolagsbildningen fritt avgöra, hur stor del av det som därutöver tillförs skall utgöra bundet respektive fritt eget kapital. Vid tillskottsemissionen kan bolagsstämman, eller i före­ kommande fall styrelsen, fritt besluta, att hela eller delar av det som till­ förs genom emissionen skall utgöra fritt eget kapital (se härom SOU 2001:1 s. 211 f.). Nyordningen är konstruktiv och ändamålsenlig. Ing­ enting i ABL (utan endast extralegala omständigheter) tvingar bolaget och dess ägare att öka aktiekapitalet utöver den lagstadgade minimini­ vån. Vill aktieägarna undvika att binda ytterligare kapital genom en aktiekapitalökning eller avsättning till överkursfond, kan tillskott ske utanför det i lagen reglerade systemet för kapitalökning, t.ex. genom aktieägartillskott. Härigenom tillskapas ett fritt eget kapital. Ett aktieä­ garnas tillskott kan också fördelas så att en viss del av tillskottet binds i form av aktiekapital eller annan form och en resterande del utgör fritt eget kapital. (Jfr SOU 2001:1 s. 211 f. Uttalandet i betänkandet, att det icke finns något sakligt skäl för att hela det belopp som betalas för aktierna vid bolagets bildande eller vid en tillskottsemission skall vara bundet eget kapital och att gällande ordning synes vara grundad mer på tradition än på sakliga överväganden, som inte är invändningsfria, tycks företrädesvis avse principen om avsättning till överkursfond, men bordes. 505

110.113s. 505

111.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottsplikten rimligen också omfatta all kapitalökning utöver lagstadgad minimi­ nivå.)s. 506

112.I gällande aktiebolagslag finns således regler som avser att tillse att apportegendom icke övervärderas. Lagstadgade spärrar mot undervär­ dering saknas emellertid (se om tankar i den riktningen, Danielsson, Aktiekapitalet s. 189). Lagförslaget innebär ingen ändring på den punk­ ten. En spärr mot undervärdering kan inte förenas med den frihet att för­ dela ett tillskott mellan bundet och fritt eget kapital som Lagförslaget ger. Bakom en tanke om att förhindra undervärdering av tillskott synes ligga en önskan om att i aktiekapitalform eller i vart fall formen av bun­ det kapital binda så stor del av tillskottet som möjligt. Samma önskan har möjligen styrt gällande regler om avsättning till överkursfond. För det fall det finns en skyldighet att avsätta överkurs till bundet kapital, skall detta också gälla allt tillskott av apportegendom utöver vad som motsvarar nominellt värde å aktier. (Såsom ovan framhållits, tyder emellertid lagens utformning på att detta inte varit lagstiftarens avsikt.)s. 506

113.Såsom berörts ovan, förutsätts inte i lagen att tillskottet åsätts ett bestämt ekonomiskt värde. Vad som skall fastställas är endast att till­ skottet har ett värde som minst motsvarar det verkliga värdet. Härvid innebär Lagförslaget ingen ändring. Det säger sig självt att även en sådan slutsats om minsta värde ofta kan vara förenad med mycket kom­ plicerade överväganden. Så kan t.ex. värdefixeringen av aktier i ett kon­ sultbolag, av en rörelse eller av immateriella tillgångar rymma avse­ värda svårigheter. En revisors yttrande i sådana frågor torde därför för­ ses med påtagliga säkerhetsmarginaler och skall dessutom förenas med en anmärkning om svårigheterna. Värderingsmetoderna, som också skall redovisas i yttrandet, varierar, alltifrån gängse substansvärde- och avkastningsvärdemetod, eller en kombination härav, till mera okonven­ tionella beräkningsgrunder. Allt som oftast torde externa, opartiska värderingsinstitut anlitas och en värdering grundas på minst två värderingsutlåtanden. I styrelsens och revisorns ansvar ligger emellertid att kritiskt granska sådana utlåtanden i vad avser värderingsmetod, beräkningsun­ derlag, beräkning och övrigt. Någon fördjupning i dessa frågor skall icke ske i förevarande sammanhang.s. 506

114.114s. 506

115.3. Apporttillskottspliktens fullgörandes. 507

116.Värdering stidpunkt skall vara transaktionsdagen, dvs. dagen för bolagsbildnings- eller nyemissionsbeslutet. Det sagda innebär att värde­ ring skall i förhållande till tiden för revisors yttrande ske med avseende påframtida värden. För undvikande av värderingsfel tvingas revisor på grund härav att antingen ha stora säkerhetsmarginaler eller avvakta med yttrandet intill nära inpå transaktionsdagen (eller både och).s. 507

117.Såsom ovan förutskickats, leder tillföranderekvisitet till värderingssvårigheter när tillskottsobjektet är starkt personorienterat, t.ex. vid till­ skott av rörelse, uppfinning, immateriella tillgångar i allmänhet, etc. De ofta förekommande personliga åtagandena som är intimt sammanlän­ kade med tillskottsobjektet i övrigt kan med en tillämpning av rekvisitet inte utan vidare anses vara tillförda i sakrättslig mening. Samtidigt är det ekonomiska värdet av tillskottsobjektet i övrigt i hög grad beroende av att åtagandena fullgörs. Värdet av en rörelse kan t.ex. vara avhängigt av nyckelpersonernas kontakter med leverantörer, kunder, etc. Härvid bortses från den ovan berörda, måhända avlägsna möjligheten, att i ana­ logi med skuldebrevslagen 31 § 3 st., enligt vilket vid överlåtelse av rörelse - detsamma torde gälla vid säkerhetsöverlåtelse och pantsätt­ ning, se Walin, Lagen om skuldebrev m.m., 2 omarb uppl. s. 207 f. - det sakrättsliga skyddet för de överlåtna fordringarna icke förutsätter denuntiation, antaga att själva avtalet ger full verkan mot överlåtarens borgenärer, också beträffande andra avtal sfordringar. Analogitillämp­ ningen synes emellertid föra väl långt, från de ursprungliga fordringarna till rättigheter enligt ömsesidiga avtal. Är det överhuvudtaget möjligt att vid värderingen av sådana personorienterade tillskottsobjekt bortse ifrån åtagandena? När en rörelse som bedrivs i s.k. enskild firma till­ skjuts ett aktiebolag vid bildandet eller vid en tillskottsemission, skulle en uteslutning av innehavarens personliga åtagande, att fortsatt med­ verka i verksamheten, i många fall leda till att rörelsen i övrigt i princip saknade värde, i synnerhet som rörelsen ofta värderas efter den avkast­ ning den förväntas ge. När rörelsen vid tillskottet redan bolagiserats, uppkommer inte denna svårighet, eftersom tillförandet avser aktier eller andelar i bolag. De berörda svårigheterna gäller icke endast personliga åtaganden från aktietecknaren själv, utan också från andra aktietecknare och överhuvudtaget av andra personer knutna till tillskottsobjektet, obe­s. 507

118.115s. 507

119.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottsplikten roende av om de är aktietecknare eller icke (Danielsson, Aktiekapitalet s. 144, förefaller i problemområdet icke innefatta andra än aktieteck­ nare, vilket också det exempel som Danielsson ger på s. 143, fotnot 10, synes bekräfta).s. 508

120.Även om det vid värderingen undantagsvis kan förutses, att åtagan­ dena ifråga kan upphandlas från annat håll, leder en sträng tillämpning av tillföranderekvisitet till, att inte ens ett sådant förhållande får beaktas vid värderingen. I den nuvarande utformningen förefaller emellertid tillföranderekvisitet icke ge utrymme för annan tolkning; den artificiella skillnaden mellan rörelse som sådan och bolagiserad rörelse skall därför antas komma att upprätthållas. Lagförslaget innebär ingen ändring här­ vidlag. De lege ferenda borde sådana tillskott likställas, och tillskott av rörelse således behandlas som om det vore bolagiserad rörelse.s. 508

Nyttorekvisitet

1.Det s.k. nyttorekvisitet återfinns i ABL 2:2, 2:9 och 4:6. Apportegendo­ men skall vara eller antas bli till nytta för bolagets verksamhet. I förar­ betena till 1975 års lag förtydligas detta något enligt följande: ”Det skall alltså vara fråga om egendom som bedöms vara användbar i bolagets rörelse och ha en objektivt sett påtaglig betydelse för bolagets verksam­ het.” En grundförutsättning är att egendomen kan redovisas som en till­ gång i bolagets balansräkning. Föremålet för bolagets verksamhet, angiven till sin art, framgår av bolagsordningen. Frågan om apportegen­ domens nytta är sålunda relaterad till bolagsordningens bestämmelse om verksamhetsföremålet. I Lagförslaget intas samma ståndpunkt. Verksamhetsföremålet är visserligen en s.k. obligatorisk bestämmelse i bolagsordningen, men aktieägarna disponerar väsentligen över bestäm­ melsens innehåll. Verksamheten kan vara av vilket slag som helst, såväl ekonomisk som icke ekonomisk (ideell). Skall bolaget bedriva ekono­ misk verksamhet måste verksamhetens art i huvudsak anges. Häri ligger ett krav på viss konkretisering, och PRV godtar enligt praxis icke alltför allmänt hållna formuleringar. I bolagsordningen skall därför upptas den eller de rörelsegrenar som verksamheten skall avse med viss precise­ ring. (Normalt godtas inte allmänt hållna uttryck som ”handel”, ellers. 508

2.116s. 508

3.3. Apporttillskottspliktens fullgörande ”tillverkning”, om det icke anges närmare vad handeln eller tillverk­ ningen omfattar. Se härom t.ex. Birke, Bolagsordning i aktiebolag,s. 509

4.6 omarb. uppl. s. 18 ff.)s. 509

5.Såtillvida föreligger en möjlighet för aktieägarna att anpassa verk-s. 509

6.samhetsföremålet efter den apportegendom som skall tillhandahållas.s. 509

7.Bedriver ett bolag t.ex. inredningsverksamhet och möbelhandel, kans. 509

8.verksamhetsföremålet utökas till att omfatta handel med persiska mat­s. 509

9.tor, om apportegendomen utgörs av ett antal sådana. Situationen är is. 509

10.princip densamma vid bolagsbildning som vid tillskottsemission. Efter­s. 509

11.som en bolagsordningsändring förutsätter kvalificerad majoritet, kan ens. 509

12.betydande minoritet av aktieägarna söka förhindra tillskottet genom atts. 509

13.rösta emot en bolagsordningsändring. Ett visst minoritetsskydd upprätt-s. 509

14.hålles därigenom mot utspädning. Är emellertid aktieägarna överens,s. 509

15.kan bolagets faktiska verksamhet bedrivas långt utanför gränserna förs. 509

16.verksamhetsföremålet. Föreligger återigen inte consensus, utgör verk­s. 509

17.samhetsföremålet en befogenhetsinskränkning för de förvaltandes. 509

18.bolagsorganen.s. 509

19.Olika omständigheter ger emellertid upphov till en väsentlig gråzon,s. 509

20.som ger bolagsorganen en betydande marginal att arbeta inom. Häri-s. 509

21.bland kan nämnas, såsom framgått ovan, att konkretiseringsgraden is. 509

22.bolagsordningsbestämmelsen om verksamhetsföremålet ofta är låg.s. 509

23.Moderna former för kapitalförvaltning och likvidhantering kan medföras. 509

24.investeringar som inte har omedelbar betydelse för verksamheten. Kra­s. 509

25.vet på en elasticitet i tolkningen av verksamhetsföremålet kan ocksås. 509

26.grundas på utvecklingstakten inom teknologi, m.m. (Se härom t.ex.s. 509

27.Nial, Svensk associationsrätt, 5 uppl. s. 139.) Det uppenbarhetsrekvisits. 509

28.som aktualiserades i NJA 1987 s. 394 (s. 402) avsåg emellertid inte pri­s. 509

29.märt verksamhetsföremålet utan verksamhetens ändamål (syfte). Det ärs. 509

30.långt ifrån säkert att verksamhetsföremålet kan tolkas med stöd av etts. 509

31.sådant uppenbarhetsrekvisit, dvs. att endast sådan verksamhet soms. 509

32.uppenbarligen faller utanför verksamhetsföremålet skall stå i strid meds. 509

33.bestämmelsen härom. I perspektivet av ett minoritetsaktieägar- och bor-s. 509

34.genärsskydd förefaller det i här aktuellt hänseende emellertid omotive­s. 509

35.rat att göra skillnad i vad avser tolkningen av verksamhetens föremåls. 509

36.117s. 509

37.III. Den aktiebolagsrättsliga tillskottsplikten och dess ändamål. Såväl föremålet som ändamålet för ett bolags verk­ samhet skall således tolkas extensivt.s. 510

38.Nyttorekvisitet bör dock tolkas uteslutande i belysning av verksamhetsföremålet. Om ett tillskott strider mot bolagets ändamål (syfte), reg­ leras ett sådant tillskott av underkursförbudet och värderingsbestämmelserna. Att dessa bestämmelser är tvingande till förmån för i första hand bolagets borgenärer kan icke gärna betvivlas. Nyttorekvisitet rela­ tivt bolagets verksamhetsföremål, såsom detta formulerats i bolagsord­ ningen, kan emellertid endast ses som tvingande såtillvida, att apporte­ gendomen vid en extensiv tolkning av verksamhetsföremålet, såsom detta formulerats i tillskottsögonblicket, skall vara eller antas bli till nytta för bolagets verksamhet. Om apportegendomen i denna mening icke är till nytta för bolaget, saknar en motsatt uppfattning av bolagets samtliga aktieägare betydelse.s. 510

Uppskjuten apport

Allmänt om bakgrund och ändamål

1.Bestämmelserna om uppskjuten apport återfinns i ABL 2:9 a-c, även­ som i ABL 17:3, jfr Lagförslaget 2:14-16. Motsvarande bestämmelser fanns i 1910 och 1944 års aktiebolagslagar. En underlåtenhet att anmäla en transaktion, som i lagen var kvalificerad som en uppskjuten apport, var tidigare t.o.m. straffsanktionerad. En uttrycklig ogiltighetssanktion saknades dock. Bestämmelsernas raison d étre var och är att förhindra kringgåenden av de regelsystem som kringgärdar egentliga apporter. Genom regleringen erbjuds såväl bolagsborgenärerna, den aktieinvesterande allmänheten samt befintliga aktieägare skydd mot övervärderade eller för bolaget onyttiga apporter (jfr ABL 2:2, 1 st.). En uppskjuten apport (eller dold apportbildning) skall således på grund av sina faktiska verkningar jämställas med en ordinär apport.s. 510

2.Vid tillkomsten av 1975 års aktiebolagslag utmönstrades emellertid bestämmelserna om uppskjuten apport med hänvisning till att de visade sig vara ineffektiva. Vid implementeringen av EU:s andra bolagsdirek-s. 510

3.118s. 510

4.4. Uppskjuten apport tiv (det s.k. kapitaldirektivet artikel. 11) infördes den 1 januari 1995 återigen bestämmelser om uppskjuten apport (se prop. 1993/94:196). De svenska bestämmelserna om uppskjuten apport vilar således på kapitaldirektivet artikel 11, som har följande lydelse:s. 511

5.”1. Om ett bolag inom en tid som av den nationella lagstiftningens. 511

6.skall bestämmas till minst två år från det att bolaget bildades ellers. 511

7.tilläts att börja sin verksamhet förvärvar tillgångar från en persons. 511

8.eller ett bolag som avses i artikel 3 [stiftarna eller andra som under­s. 511

9.tecknat stiftelseurkunden] mot ett vederlag som motsvarar minst ens. 511

10.tiondel av det tecknade kapitalet, skall förvärvet granskas ochs. 511