1.Som ett centralt rekvisit för ansvarsgenombrott framhålls slutligen otill börlighet eller illojalitet (illojalt förfarande eller missbruk). Så t.ex. gör Nial gällande (Svensk associationsrätt i huvuddrag, 3 uppl. 1985 s. 218 ff.), att om ett moderbolag drivit dotterbolaget på ett mot borgenärerna ”illojalt sätt” eller dotterbolaget” otillbörligt utsugits av moderbolaget”, kan detta grunda ansvarsgenombrott. Moberg synes med en hänvisnings. 418
2.26s. 418
3.6. ”Otillbörlighet” eller ”illojalitet”s. 419
4.till bl.a. NJA 1982 s. 244 och hovrättspraxis vara av samma mening. Is. 419
5.Betalningsansvarskommitténs förslag till bestämmelse om ansvarsge-s. 419
6.nombrott utgör otillbörlighetsrekvisitet det centrala. Har ”en delägares. 419
7.begagnat sitt inflytande över bolaget på ett gentemot borgenärerna otills. 419
8.börligt sätt”, skall delägaren svara solidariskt med bolaget för bolagetss. 419
9.förpliktelser. Försöken att specificera begreppet ”otillbörligt” ellers. 419
10.”illojalt” har emellertid varit valhänta. Frågan synes vara så gott soms. 419
11.helt överlämnad till rättstillämpningen. Följande anteckningar tordes. 419
12.vara motiverade.s. 419
13.Det är självfallet inte i något avseende otillbörligt att etablera etts. 419
14.aktiebolag i syfte att begränsa ägarens risker. Såsom så ofta framhålls is. 419
15.diskussionen om ansvarsgenombrott, är aktiebolagets grundsyfte atts. 419
16.göra det möjligt, att begränsa risken till insatt kapital. En vad som kans. 419
17.förutsättas vara en riskfylld verksamhet kan således bedrivas i aktiebos. 419
18.lagets form med en därav följande naturlig ansvarsbegränsning för dels. 419
19.ägarna. För det fall ABL föreskriver, att minimikapitalet skall vara SEKs. 419
20.100.000 alternativt SEK 500.000, och lagstiftningen i övrigt icke innes. 419
21.håller föreskrifter om obligatoriskt försäkringsskydd, garantier ellers. 419
22.resurser (för kreditmarknadsbolag, försäkringsbolag och bolag soms. 419
23.bedriver viss typ av verksamhet stipuleras särskilda krav i lagen), kans. 419
24.givetvis själva förläggandet av en riskfylld verksamhet i ett aktiebolags. 419
25.inte i sig betecknas som otillbörligt eller illojalt. Det är fastmera lagstifs. 419
26.tarens uppgift att tillse, att sådan verksamhet som är särskilt riskfyllds. 419
27.vid behov kringgärdas av specifika bestämmelser om försäkringsskydd,s. 419
28.etc.s. 419
29.Det är på samma gång lika självfallet, att det förhållandet att ett akties. 419
30.bolag endast har en eller ett fåtal delägare, eller att bolaget utgör dots. 419
31.terbolag i en koncern och är kontrollerat av ett moderbolag, i sig ickes. 419
32.kan betraktas som otillbörligt eller illojalt. Enmansaktiebolaget är ens. 419
33.erkänd och legitim form av företagsamhet, och för det fall lagstiftarens. 419
34.övervägt att ställa specifika krav på enmansaktiebolaget, borde detta has. 419
35.kommit till uttryck i aktiebolagslagen eller i annan lagstiftning. I lags. 419
36.stiftningen saknas emellertid föreskrifter om att delägarna i sådanas. 419
37.bolag har ett särskilt ansvar.s. 419
38.27s. 419
39.I. Ansvarsgenombrotts. 420
40.Ej heller det förhållandet att ett bolag bedrivs osjälvständigt i förhål lande till delägaren(-ägarna), att verksamheten, förvaltningen eller syf tet är osjälvständigt, kan tillmätas någon relevans i sig vid otillbörlighetsprövningen. Ovan har konstaterats, att osjälvständigheten tillhör näringslivspraxis inom koncerner och enmansaktiebolag (ofta också i fåmansbolag), och är dessutom vedertagen och förankrad i ABL. Att sedan osjälvständigheten kan vara en grundförutsättning för ett otillbör ligt förfarande, är en helt annan sak. (Jfr Betalningsansvarskommitténs förslag till bestämmelse om ansvarsgenombrott, där otillbörligheten kan ta sig uttryck i att delägaren begagnar sitt (dominerande) inflytande över bolaget.)s. 420
41.Det är vidare tydligt, att underkapitalisering i sig icke utgör ett moment av otillbörlighet, ej ens ett beslut av delägarna att låta bolagets verksamhet fortgå, oaktat att bolaget är underkapitaliserat (jfr SOU 1987:59 s. 131). Med den vida definition som begreppet ”underkapita lisering” erhållit i Betalningsansvarskommitténs förslag till bestäm melse om ansvarsgenombrott, får det anses vara uteslutet att underkapitaliseringen i sig eller verksamhet under sådana villkor kan grunda otill börlighet.s. 420
42.Såsom betonats av Betalningsansvarskommittén (SOU 1987:59 s. 131) kan ej heller ett oskickligt företagande, dåliga konjunkturer, svåra branschförhållanden eller oturliga affärshändelser betecknas som ett otillbörligt förfarande, med kommitténs motivering enligt följande: ”Allt sådant hör till affärslivets beständiga villkor, som alla dess aktörer har att finna sig i, och kan inträffa i företagsformer med eller utan per sonligt ansvar”. Om sålunda de bakomliggande orsakerna till att ett aktiebolag är oförmöget att svara för sina förpliktelser knyter an till vad som är sedvanligt inom affärslivet, och är mer eller mindre en naturlig följd av affärsverksamheten, kan delägarna inte göras ansvariga för bolagets förpliktelser.s. 420
43.Den enda, positivt vägledande anvisning som Betalningsansvars kommittén ger till frågan om vad som konstituerar ett otillbörligt förfa rande är, att det skall föreligga ”ett planmässigt handlande för att minimera det för borgenärerna i händelse av bolagets obestånd tillgängliga bolagskapitalet”. Anvisningen ges emellertid endast i form av ett exems. 420
44.28s. 420
45.6. ”Otillbörlighet” eller ”illojalitet” pel. Det otillbörliga momentet skulle härvid bestå i att ”delägaren rub bat verksamhetsformens grundförutsättningar genom att på ett beräk nande sätt och till men för bolaget hålla nere kapitalbildningen”. (Jfr Nials utveckling av rekvisitet, att ett moderbolag försett dotterbolaget med ”otillbörligt svaga resurser” eller att dotterbolaget ”otillbörligt utsugits av moderbolaget” op. cit. s. 185). I denna definition av ett otill börligt förfarande kan ett subjektivt rekvisit identifieras (”planmässigt handlande”, ”beräknande sätt”, etc.). Det subjektiva rekvisitet har emel lertid inte kommit till klart uttryck i kommitténs förslag till bestäm melse om ansvarsgenombrott. (Moberg s. 78 f., som inte tycker sig finna något krav på ”avsikt” i rättspraxis, kommer emellertid till slutsat sen, att det ”torde vara tillräckligt att visa på objektiva omständigheter som pekar i riktning mot att aktiebolagsformen har använts på ett illojalt sätt”. Ej heller Werlauff har för dansk rätts vidkommande funnit ett krav på ”culpöst handlande” (se Werlauff, Selskabsmasken, Köpenhamn 1991 s.126.)s. 421
46.Vari detta ”planmässiga handlande” eller rubbande av aktiebolags formens ”grundförutsättningar” skulle bestå, framgår icke ens antydningsvis i betänkandet SOU 1987:59 och förefaller som mycket annat däri ha överlämnats till rättstillämpningen. Så mycket får antas, att de aktiebolagsformens grundförutsättningar som kommittén hänvisar till icke kan vara de som stipulerats i ABL, utan får fastmera betraktas som extralegala; eljest vore det naturligare att hänvisa till lagens ålägganden eller förbud. För det fall delägarna i ett aktiebolaget ”planmässigt” beslutar att dela ut vinstmedel till sig själva med iakttagande av utdelningsbegränsningarna i ABL 12:2, innefattande även ett beaktande av försiktighetsprincipen, synes inte heller ett sådant förfarande kunna betraktas som otillbörligt. Försiktighetsprincipens funktion är ju precis det att begränsa utdelningsmöjligheterna, så att aktiebolagets konsoli dering eller likviditet inte äventyras. Överskrider den ”planmässiga” utdelningen utdelningsbegränsningarna i ABL 12:2, finns särskilda sanktionsbestämmelser i ABL 12:5.s. 421
47.Vad som i detta sammanhang skall betecknas som ”utsugning” av ett aktiebolag (allt som oftast dotterbolag), kan icke med en rimlig grad av bestämdhet fastställas. Kan det överhuvudtaget bli fråga om ”utsugs. 421
48.29s. 421
49.I. Ansvarsgenombrott ning”, om utdelning sker inom de i ABL föreskrivna gränserna, inklu sive försiktighetsprincipen? Förhåller det sig således på det sättet, att principerna för ansvarsgenombrott, och i synnerhet rekvisitet om otill börligt förfarande, skall ses som en påbyggnad på försiktighetsprinci pen, så att utdelning endast kan ske i den mån det är ”tillbörligt” med hänsyn till bolagets borgenärer? Om inte annat så visar sig tillämpningssvårigheterna med rekvisitet ”otillbörligt förfarande” i en sådan kon struktion. Detta skall ses mot bakgrund av försiktighetsprincipen i sig omges av betydande tillämpningssvårigheter (se om detta nedan i avsnitt VIII. 7).Enligt min mening måste bolagets bundna egna kapital och försiktighetsprincipen emellertid utgöra den yttersta gränsen för borgenärs skyddet i här aktuellt hänseende, varför också all ”planmäs sig” utdelning med iakttagande av denna gräns måste betecknas som laglig och ej under några omständigheter som otillbörlig.s. 422
50.Återigen måste konstateras det egendomliga i att Betalningsansvarskommitténs betänkande vid utformningen av otillbörlighetsrekvisitet överhuvudtaget inte beaktar försiktighetsprincipen. Delägarna i ett aktiebolag, vilket genererar vinst, borde inte ha ett större ansvar i ansvarsgenombrottshänseende än delägarna i ett aktiebolag som på grund av oskickligt företagande, dåliga konjunkturer, etc. gör förluster. För det fall t.ex. ett moderbolag såsom ett alternativ till utdelning eller motsvarande koncernbidrag beslutar, att den interna prissättningen dot ter- och moderbolag emellan skall fastställas så, att dotterbolaget endast ges en marginal motsvarande vad som enligt ABL 12 kap. måste avsät tas till reservfonden och innehållas enligt försiktighetsprincipen, borde på samma grunder som ovan anförts otillbörlighet inte kunna föreligga.s. 422
51.Domskälen i NJA 1947 s. 647 har i allmänhet tolkats så, att utslags givande var att de fem gemensamt dominerande delägarna i bolaget inte tillät bolaget att generera intäkter och eventuella vinster: Dammbola gets (intressentbolagets) huvudsakliga verksamhet var reglering av en dammanläggning m.m. till båtnad för delägarna, dock utan att dessa utgav direkt ersättning för regleringen: Den frågan kan härvid ställas, om utgången hade blivit en annan, om dammbolaget hade fakturerat för sina tjänster, erhållit intäkter, redovisat en viss vinst, (fakturerat mot svarande självkostnad med viss marginal) och delägarna ”planmässigt”s. 422
52.30s. 422
53.6. ”Otillbörlighet" eller "illojalitet” hade delat ut vinsten till sig själva med iakttagande av utdelningsbegränsningarna. Såvitt jag kan bedöma, borde utgången i så fall ha kun nat bli en annan, med reservation för att fråga var om ett utomobligatoriskt ansvar (varom mera nedan). Dammbolagets aktiekapital var för den tidens förhållanden relativt högt (minimikapitalet för aktiebolag var vid tidpunkten ifråga, dvs. 1930-talet, SEK 1.000). Ehuru delägarna inte betalade för tjänsterna, tillsköt de medel för täckandet av kostnaderna för dammanläggningens skötsel och underhåll (under en treårsperiod tillfördes bolaget omkring SEK 72.000). I Högsta domstolens mycket knapphändiga domskäl uttalas, att dammbolaget ”som utgjort allenast ett aktieägarnas gemensamma verkställighetsorgan för handhavandet av vattenhushållningen vid dammen, icke utövat någon självständig verksamhet”. Härav framgår icke om över huvud, och i så fall på vilket sätt, de nämnda förhållandena skulle vara att beteckna som otillbörliga. Betalningsans varskommittén väljer att icke uttala sig i denna fråga (se SOU 1987:59 s. 52 f. och 108 f.). Kommitténs bedömning, att om det framkommer, att det bristande kapitalunderlaget i ett bolag ”inte låter sig förklaras av ekonomiska realiteter utan i stället visar sig bero på att dess delägare i eget intresse förhindrar den kapitalbildning i bolaget som eljest skulle ha uppkommit”, kan otillbörlighetsrekvisitet ofta anses vara uppfyllt, tyder - om inte annat - på en bristande insikt i det aktiebolagsrättsliga borgenärsskyddssystemet och aktiebolagets grund frågor. För det fall det aktiebolagsrättsliga regelsystemet överträtts, borde detta ha kommit till klara uttryck i domskälen. Det förhållandet att konstruktionen inte gav dammbolaget några utsikter till kapitalbild ning, synes endast ha relevans om aktiebolagslagen vid tidpunkten i fråga ställt krav på sådan kapitalbildning utöver minimikapitalet (vilket inte var fallet).s. 423
54.Otillbörlighetsrekvisitet, såsom det hittills har formulerats i doktri nen och lagförslag, är följaktligen föga genomtänkt. I grunden synes idén om otillbörlighetsrekvisit kunna hänföras till en ofta outtalad öns kan att stävja ett oidentifierat ”missbruk” att aktiebolaget som företags form. I summan av den amerikanska aktiebolagsrätten, som formulerats i delstatlig lagstiftning, kan en sådan säkerhetsventil vara nödvändig (om än inte alltid kringgärdad av en rimlig rättssäkerhet), i synnerhet is. 423
55.31s. 423
56.I. Ansvarsgenombrott ofta förekommande avsaknad av ett tvingande system till skydd för bolagets borgenärer. I Sverige (och i EU) har ett omfattande borgenärsskydd utvecklats under mer än ett århundrade. Att utforma ett otillbörlighetsrekvisit som ett led i en princip om ansvarsgenombrott utan hän synstagande till detta borgenärsskydd, eller ens nämnande härav, är knappast försvarligt.s. 424