1.Den svenska regeringsformen saknar bestämmelser om relationen mel lan svensk rätt och folkrätt. Den officiella synen på detta förhållande är dock i stor utsträckning dualistiskt präglad.42 Enligt dualismen betraktas internationell rätt och nationell rätt som två separata rättssystem.43 Syn 36 sättet har tillämpats avseende internationella traktaters position i svensk rätt. Trots att Sverige ratificerat en konvention och därmed förbundit sig att tillämpa den blir konventionen inte direkt tillämplig i svensk rätt. Domstolar och myndigheter kan därmed inte direkt tillämpa dess före skrifter.44 För att så skall kunna ske krävs att föreskrifterna på något sätt införlivas med svensk rätt genom lag.45 Europakonventionen har exem pelvis inkorporerats i svensk rätt genom lag.46 Genom inkorporering antas konventionen i sin helhet som lag. Därigenom ges de rättstillämpande myndigheterna möjlighet att direkt tillämpa det internationella åtagan det. Bestämmelsen blir därmed likvärdig med annan lag och vid konflikt skall vanliga lagtolkningsprinciper tillämpas som lex specialis och lex pos terior. Ett internationellt åtagande kan också transformeras till svensk rätt vil ket innebär att bestämmelserna på lämpligt sätt ges motsvarighet i intern rättsliga föreskrifter.47 Vid transformering anpassas svensk lag till den internationella förpliktelsen. Om den svenska lagen trots allt visar sig vara oförenlig med det internationella åtagandet så har den svenska lagen företräde. Lagstiftaren kan också vid ratifikation anse att rådande lagstiftning re dan överensstämmer med det internationella åtagandet. Ingen transformatorisk åtgärd behöver i sådana fall vidtas. Så bedömdes vara fallet vid den ursprungliga ratifikationen av Europakonventionen och de andra MR-konventionerna som behandlas i undersökningen.48 Ar lagstiftaren angelägen om att den internationella förpliktelsen skall få ett effektivt genomslag i nationell rätt tycks således en inkorporering av förpliktelsen i nationell rätt vara den säkraste metoden. Uppstår tveksamhet i rättstillämpningen, i andra fall än när en konven tion inkorporerats, om svensk lag verkligen överensstämmer med det internationella åtagandet så råder dock principen att svensk lag såvitt möjligt bör tolkas så att den överensstämmer med Sveriges internatios. 14
2.37 nella åtaganden.49 KU förklarar: en allmän tolkningsprincip är att våra författningar är förenliga med våra internationella åtaganden och att de därför skall tolkas i fördragsvänlig anda, s.k. fördragskonform eller fördragstrogen tolkning.50 Lysén har emellertid påpekat att den fördragskonforma tolkningen huvudsakligen utnyttjats i sådana uppenbara fall i vilka rättsläget redan klargjorts genom fällande domar mot Sverige för brott mot Europakonventionen eller där ett uttalat inhemskt stöd redan fanns för att inlåta sig på verklig fördragskonform tolkning.51 Enligt Frioch rättighetskommittén innebär principen att det står de rättstillämpande myndigheterna fritt att använda sig av konventionen som ett tolkningsdatum bland flera i de fall den svenska rättsregeln ger utrymme för olika tolkningar.52s. 15
3.Danelius har påpekat att vid tolkningen av svensk rätts förhållande till grundläggande fri- och rättigheter är det särskilt angeläget att tolkning av svensk lag såvitt möjligt överensstämmer med internationella åtagan den.53 Denna uppfattning spred sig åtminstone avseende Europakon ventionens bestämmelser i viss mån till domstolarna. Åren innan Europa konventionen inkorporerades i svensk rätt var framförallt HD benägen att verkligen såvitt möjligt tolka svensk rätt så att den överensstämde med både Europakonventionen och Europadomstolens praxis.54 I NJA 1992 s. 532 sattes både förarbetsuttalanden och tidigare praxis åt sidan till förmån för Europakonventionens regler.55 Justitierådet Lind gav i ett tillägg till domen uttryck för uppfattningen att motstridiga förarbets uttalanden och praxis i allmänhet skall vika för Europadomstolens praxis. Detta som konsekvens till den särskilda vikt som bör fästas vid att svensk rätt tolkas konformt med konventioner rörande mänskliga rättigheter.56 Vid den tidpunkten hade uppfattningen gjort sig gällande att Europa konventionens bestämmelser åtnjöt ett särskilt skyddsvärde i Europa. De svenska rättstillämparna har inte alltid betraktat Europakonventio nens bestämmelser på ett sådant sätt. Denna syn växte till sig i samband med att det klargjorts vilken stark ställning dessa bestämmelser fått inom 38 EG och att många andra länder i Europa fattat beslut om att inkorpore ra Europakonventionen i den nationella rättsordningen.57 Den fördragskonforma tolkningen är behäftad med vissa brister. För det första är principen inte absolut. De rättstillämpande myndigheterna åtnjuter ett handlingsutrymme i rättstillämpningen som i detta avseende kan få effekten att andra tolkningsdata än konventionsåtagandet ges före träde och avgör tolkningen. Och för det andra; även om principen stärks i rättstillämpningen återstår de situationer som inte kan lösas tolkningsvägen eftersom svensk rätt faktisk står i strid med det internationella åta gandet. Jag delar emellertid Danelius uppfattning att det är angeläget att svensk rätt i möjligaste mån tolkas konformt med de internationella åta gandena rörande grundläggande fri- och rättigheter.58 Eftersom alla de instrument jag behandlat i den folkrättsliga delen innefattar mänskliga rättigheter torde dessa principer gälla för dem alla. Konventionsåtaganden har inte bara betydelse i rättstillämpningen utan spelar också en roll när ny lagstiftning skall antas. Den nya lagstiftning en skall vara förenlig med Sveriges internationella åtaganden.59 Utred ningarna om internationella konventioners innehåll brukar i lagstiftningssammanhang vara av ytterst rudimentär karaktär. I arbetsrättsliga sammanhang återges ofta innehållet i relevanta artiklar i konventionsåta gandet samt ärenden där det svenska rättsläget blivit föremål för direkt prövning.60 Bara i undantagsfall görs någon fördjupad analys av praxis.61 En central fråga i detta sammanhang är förstås vad man anser att åta gandet består i. Jag angav tidigare att vid sidan av Europadomstolens do mar så anses inte övervakningsorganens praxis vara bindande för de fördragsslutande staterna. Dessa övervakningsorgan har inte formellt givits kompetens att rättsligt kräva att de fördragsslutande staterna vidtar viss åtgärd. I en utredning om svensk rätts förhållande till internationella åtaganden från 1974 anges att Sverige inte är bundet av rekommenda tioner från mellanstatlig organisation.62 Övervakningsorganens praxis har emellertid vunnit en allt starkares. 16
4.39 ställning som erkända uttolkare av internationella åtaganden. Europa domstolen, som både auktoritativt har rätt att tolka Europakonventio nen och avge bindande domar, åberopar i sin praxis Europeiska kom mittén för sociala rättigheters och ILO:s föreningsfrihetskommittés praxis.63 EU-kommissionen åberopar också sådan praxis när ansökarländernas uppfyllande av åtaganden rörande den fackliga föreningsfriheten undersöks.64 De beslutande organen i Europarådet och ILO uppmanar sina medlemsstater att åtfölja de slutsatser de berörda övervakningsorganen kommer fram till. Overvakningsorganenen tillämpar Wienkonventionens tolkningsprinciper.s. 17
5.Jag har argumenterat för att övervakningsorganens praxis måste be traktas som en subsidiär folkrättslig rättskälla vid tolkning av ett konventionsåtagande. Värdet ökar ju mer enhetlig och konsistent praxisen är. Mot en sådan bakgrund förfaller det orimligt att svenska rättstillämpare och lagstiftare inte skulle betrakta svenska åtaganden i ljuset av övervak ningsorganens praxis. Det innebär att både lagstiftare och rättstillämpare måste studera den aktuella praxisen i sin helhet för att bedöma åtagan dets innehåll och inte bara sådan praxis som är direkt inriktad på svensk rätts förenlighet med åtagandet i fråga.s. 18
Europakonventionens ställning
1.Europakonventionen är inkorporerad i svensk rätt. Diskussioner fördes inför inkorporeringen om vilken rättslig nivå Europakonventionen skulle få, grundlag eller vanlig lag. Den springande punkten var om lagbestäm melser som antogs efter Europakonventionens inkorporering genom den etablerade lagtolkningsprincipen lex posterior skulle kunna ges företräde vid konflikt. Lagstiftaren valde en kompromiss. Europakonventionen fick ställning som svensk lag. Det infördes dock dessutom en särskild be stämmelse i regeringsformen RF 2.23. Enligt RF 2.23 får lag eller annan föreskrift ej meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av Europa konventionen. Bestämmelsen avsåg att göra lagprövningsmöjligheterna enligt RF 11:14 tillämpliga i förhållandet mellan Europakonventionen och annan svensk lag. Stod annan svensk lag i uppenbar konflikt med Europakonventionens bestämmelser skulle Europakonventionens bestäm melser ges företräde.65 Uppfylldes inte uppenbarhetskriteriet skulle kon 40 flikt emellertid lösas med vanliga rättstolkningsprinciper.66 Konflikten skulle således kunna leda till att annan svensk lag fick företräde framför Europakonventionen. Departementschefen utgick dock ifrån att säker hetsmekanismer i den svenska lagstiftningsprocessen skulle minimera en sådan risk. Om detta trots allt skulle ske ansågs ansvaret att lösa den uppkomna problematiken åvila domstolarna och förvaltningsmyndig heterna.67 Som Bernitz påpekat gavs domstolarna möjlighet att spela en aktiv roll i utvecklingen av skyddet för de mänskliga rättigheterna i svensk rätt.68 De svenska domstolarna tycks också i allmänhet ha sökt tillämpa Euro pakonventionens bestämmelser.69 Skulle en potentiell konflikt inte kun na lösas tolkningsvägen påtalades i propositionen vikten av att det är lagstiftaren som ansvarar för att korrigeringar vidtas.70 Viss tveksamhet rörande Europakonventionens ställning kvarstår dock. Det saknas nämligen Sanktionsregler som kan tillämpas när brott mot Europakonventionslagen drabbar enskilda.71s. 18