För nordiska förhållanden uppställer 5 § NordL ett utlämningsförbud

1.som är snarlikt 10 § 1 st. AllmL. Däremot innehåller inte den nordiska lagstiftningen något generellt utlämningsförbud vid förekomsten av ut­ ländska avgöranden.s. 15

Skäl för regleringen

1.Principen rörande ne bis in idem känns väl igen från det stora flertalet länders nationella straffprocessrätt. Sverige är här inget undantag. Innan jag går in på frågan om varför principen om ne bis in idem har en plats i utlämningssamarbetet kan det vara intressant att granska de skäl som har angetts för principen i den nationella straffprocessrätten. I vår inhemska straffprocessrätt, liksom i andra länders inhemska straffprocessrätt, har principen ofta rättfärdigats utifrån tre olika skäl.s. 15

2.Det första skälet, som i mitt tycke också har störst bärkraft, tar sin ut­ gångspunkt i ett beaktande av individintresset. Man brukar sålunda hävda att principen i själva verket är en grundläggande rättsstatsprincip. Med ne bis in idem - icke två gånger i samma sak, menar man i själva verket att ett åtal för en gärning som tidigare varit föremål för prövning i princip inte skall kunna tas upp på nytt. Den person som en gång varit föremål för en brottmålsprocess skall inte behöva leva sitt liv i ständig oro över att saken återigen, kanske vid ett långt senare tillfälle, blir föremål för en ny prövning. Detta skyddsbehov anses sträcka sig så långt att man har ansett att inte ens den individ som frikänts men i själva verket är skyldig skall behöva leva under en sådan permanent oro för en ny prövning.737s. 15

3.Även andra skäl har angetts för att söka förklara och rättfärdiga princi­ pen om ne bis in idem. Ett mer pragmatiskt skäl har tagit sin utgångs­ punkt i processekonomiska överväganden. Genom principen försäkrar sig statsmakten om att åklagare, men även en målsägande som väcker enskilt åtal, verkligen har förberett ett mål till det yttersta innan respekti­ ve part väcker åtal. Detta är nödvändigt eftersom varken åklagaren eller den enskilde individen får ”en andra chans” när den avkunnade domen 254 väl vunnit laga kraft. Åklagaren och målsäganden sporras i stället till att vara väl förberedda inför brottmålsförhandlingen.738 Vidare brukar man hävda att principen ne bis in idem skapar en slags respekt för rättssystemet och de domar som avkunnats av domstolarna. En domstol som slutgiltigt avgjort en fråga bör åtnjuta acceptans för sitt avgörande också från andra domstolar. På så sätt undviker man motstri­ diga avgöranden som skulle kunna underminera respekten för domsto­ larna. Endast under mycket speciella förhållanden739 bör en lagakraftvunnen dom kunna tas upp till förnyad prövning. Principen ne bis in idem kommer därmed att främja en viss stabilitet i samhället. Invånarna kan utgå ifrån och rätta sig efter ett lagakraftvunnet domstolsbeslut.740 Så långt principen ne bis in idem på ett nationellt plan. Frågan är om dessa svenska nationella skäl för principen förbehållslöst kan flyttas över till det internationella planet och till utlämningsrätten. Någon ingående diskussion kring varför stadgandet skall finnas inom utlämningsrätten företas inte i den svenska utlämningslagstiftningens förarbeten, kanske därför att man anser det som självklart att principen skall vara en del också av utlämningsrätten. I förarbetena till 1913 års lag kan man läsa att ett medgivande till utlämning under sådana förhållanden ”uppenbarligen ej kunna ifrågakomma”.741 I AllmL:s förarbeten uttalar departements­ chefen att ”det är tydligt” att utlämning inte kan beviljas om individen redan har blivit dömd för gärningen i Sverige.742 Inte heller i NordL:s förarbeten743 behandlas skälet eller skälen för stadgandet, men det kan ändå vara värt att påpeka att trots att NordL på många sätt förenklats jämfört med AllmL har principen ne bis in idem inte tagits bort. När det gäller den tidigare ställda frågan om de nationella skälen för ne bis in idem kan ha bärkraft också inom utlämningsrätten torde denna fråga lämpligast besvaras genom att man granskar vart och ett av skälen för sig. Enligt min mening bör det första skälet, individintresset, med lätthet kunna åberopas också i det internationella samarbetet. För individen torde behovet av skydd för en framtida rättegång avseende samma sak på intet sätt minska i styrka bara för att rättegången och straffverkställigheten skulle vara förlagda till ett annat land än det land som en gång dömt individen.744s. 15

4.255s. 16

5.Det andra skälet, det processekonomiska, kan tyckas mindre över­s. 17

6.tygande från ett internationellt perspektiv. Det är inte självklart att ens. 17

7.utländsk åklagare skall behöva jämställas med en svensk åklagare ellers. 17

8.målsägande. Enbart för att dessa, dvs. den svenske åklagaren och måls-s. 17

9.äganden, uttömt sina möjligheter att väcka åtal kan man inte hävda atts. 17

10.detta också skall gälla den utländske åklagare som representerar andras. 17

11.intressen och kan ha tillgång till annan bevisning. De processekonomiskas. 17

12.skälen som anförts när det gäller det egna landets åklagare och målsägan­s. 17

13.de har till stor del enbart en nationell karaktär. Det är det egna landetss. 17

14.domstolar som man vill hålla utanför ytterligare prövning av saken.745s. 17

15.Möjligen skulle man kunna argumentera för den processekonomiskas. 17

16.aspekten i ett större perspektiv. Man skulle då hävda att sedan man i Sve­s. 17

17.rige slutligt avgjort saken är man inte villig varken att belasta det inhem­s. 17

18.ska rättssystemet med ytterligare en rättegång eller att tynga rättssystemets. 17

19.med ett utlämningsförfarande, där de inhemska domstolarnas resursers. 17

20.skulle tas i anspråk för frågor som rör en gärning vilken slutligt behand­s. 17

21.lats i en tidigare svensk brottmålsdom.s. 17

22.Även om det tredje skälet, främjande av stabilitet, har mindre styrka is. 17

23.en internationell kontext än i en nationell kontext, är det nog ändå önsk­s. 17

24.värt att undvika motstridiga avgöranden så långt som möjligt, också dås. 17

25.avgörandena härrör från olika länder. Varje form av konflikt mellan rätts­s. 17

26.liga system är inte bara till skada för de berörda individerna utan ocksås. 17

27.till skada för rättsliga systems samexistens.746s. 17

Tolkning av stadgandet

1.2.10.3.1 Svenska avgörandens. 17

2.Av 10 § 1 st. AllmL framgår det att förekomsten av en svensk dom avse­s. 17

3.ende samma brott som det som upptas i en utlämningsansökan leder tills. 17

4.att utlämning inte kan beviljas. Ett liknande stadgande finns i 5 § NordL.s. 17

5.Den svenska domen behöver inte innebära att den eftersökte individens. 17

6.fällts till ansvar för det aktuella brottet eller att en viss påföljd dömts ut.s. 17

7.Stadgandet omfattar också situationen att påföljdseftergift meddelats lik­s. 17

8.som att en svensk domstol har friat individen från brottsanklagelse, kan­s. 17

9.ske p.g.a. bristande bevisning.747s. 17

10.Däremot finns det inget generellt hinder mot utlämning om brottmåls-s. 17

11.processen inte har kommit längre än att åklagaren eller en målsägandes. 17

12.256 har väckt åtal. Målsägandens intresse kan dock alltid beaktas av Rege­ ringen genom den fria prövningsrätten. Även gentemot de länder med vilka Sverige har slutit utlämningsavtal har man från svensk sida förbe­ hållit sig en fri prövningsrätt vid sådana förhållanden.748 I stadgandet använder man sig av ett brottsbegrepp inte som i den in­ hemska straffprocessrätten av ett gämingsbegrepp. Det kan i samman­ hanget vara på sin plats att erinra om att EKMR:s sjunde tilläggsproto­ koll, art. 4,748a som behandlar ne bis in idem-principen, är avgränsad på så sätt att den endast behandlar ne bis in idem-frågan på ett nationellt plan. En dom i en stat utgör inte ett hinder för lagföring av samma sak i en annan stat. Frågan om en sådan rättskraft över de nationella gränserna faller alltså utanför EKMR. Desutom tycks den aktuella art. 4 genom sin ordalydelse främst tala för att ne bis in idem-skyddet avser brott och inte gärning.749 Någon tolkningshjälp från EKMR kan man alltså inte få när det gäller det internationella samarbetet. Rent principiellt skulle man dock kunna argumentera enligt följande. De inhemska rättskraftsreglema (som är baserade på ett gämingsbegrepp) syftar till att inte straffa indivi­ den två gånger för samma sak vid svensk domstol eftersom detta skulle vara orättfärdigt. Men det orättfärdiga i att straffa individen på nytt för­ svinner inte enbart för att rättegången förflyttas till ett annat land. Varför skulle Sverige, när man inte anser sig ha rätt att döma individen på nytt, vilja samarbeta med en annan stat i syfte att denna, i stället för Sverige, skulle straffa individen på nytt? Av rättvisehänsyn finns det starka skäl som talar för att ett gämingsbegrepp, inte ett brottsbegrepp bör införas i 10 § 1 st. AllmL. Man kan också ifrågasätta om det verkligen är så att skrivningen ”brott” i stället för ”gärning” har införts - och behållits - i AllmL för att skapa ökade möjligheter till utlämning jämfört med möj­ ligheter till inhemsk lagföring. Det finns inget som tyder på ett sådant medvetet ställningstagande. Tvärtom har man, i senare förarbeten i an­ slutning till utlämningssamarbete, talat om ett gämingsbegrepp, inte ett brottsbegrepp, när ne bis in idem-frågan i anslutning till AllmL behand­ las.7493 Det torde också vara lämpligt att 10 § 1 st. AllmL redan idag tol­ kas utifrån det inhemska gämingsbegreppet. Stadgandet i 10 § 1 st. AllmL är som nämnts tänkt att ge uttryck för principen ne bis in idem (icke två gånger i samma sak) när det gäller tidi­ gare svenska avgöranden. Utan stadgandet skulle Sverige kunna medver­s. 17

13.257 ka till dubbelbestraffning genom att först på egen hand döma en individ och därefter bevilja utlämning för samma sak.s. 18

14.När det gäller den inhemska brottmålsprocessen kan man erinra om Ekelöf som företrätt en rättskraftslära som ligger nära den lära som ut­ vecklats i tysk domstolspraxis. Enligt Ekelöf avser en brottmålsprocess samma sak förutsatt att det råder överensstämmelse med avseende på endera den utförda handlingen eller angreppsobjektet, dvs. själva brottsresultatet.750 Med en sådan utgångspunkt blir det lämpligare att tala om en brottslig gärning än att tala om begreppet brott när man åsyftar rätts­ kraft i brottmål. En brottslig gärning kan nämligen innefatta ett antal olika brott. Den som dödar någon kan göra sig skyldig till bl.a. mord, dråp, olika former av misshandel, ofredande men också vållandebrott med av­ seende på dödandet och med avseende på den åsamkade kroppsskadan.s. 19

15.Olivecrona har utvecklat en delvis annorlunda rättskraftslära. Olivecrona anser att samma sak föreligger om åklagaren i det nya målet jäm­ fört med det tidigare avviker vid beskrivningen av samma händelseför­ lopp eller framför en alternativ rekonstruktion av samma till en viss tid och plats förlagt händelseförlopp som medför ett visst brottsligt resultat. Liksom Ekelöf, utgår Olivecrona ifrån ett gämingsbegrepp, inte ett brottsbegrepp.751 Den av honom föreslagna prövningen anses ha till syfte att kunna fastställa om gämingsidentitet föreligger mellan olika beskriv­ na händelser.752s. 19

16.Mot bakgrund av att man i den inhemska rätten använder sig av ett gärningsbegrepp, inte ett brottsbegrepp, när man talar om rättskraft, kan det alltså vara lämpligt att införa en sådan ordning också i 10 § 1 st. AllmL. Inte minst torde detta vara lämpligt om man i dag ansluter sig till åsikten att 10 § 1 st. AllmL trots sin ordalydelse bör tolkas utifrån ett gämingsbegrepp.s. 19

17.Det finns ett rättsfall, NJA 1984 s. 707, som behandlar de svenska rättskraftsreglema i ett utlämningsärende. I ärendet begärde Tyskland ut­ lämning av en man som var misstänkt för tillgreppsbrott. Av den tyska utredningen framgick det att gärningsmannen vid ett tillfälle tillgripit ett flertal föremål, varav några redan omfattades av en svensk lagakraftvunnen dom avseende tillgreppsbrott på en annan plats och vid en annan tid­ punkt. Tysklands utlämningsansökan lämnades utan bifall. Den aktuella gärningen ansågs omfattas av den svenska rättskraften. 258 Till begreppet ”svensk dom” i 10 § 1 st. AllmL bör man, enligt min mening, också hänföra strafföreläggande och ordningsbot. Dessa förfa­ randen innebär på samma sätt som en dom att saken får anses vara prö­ vad. Ett godkänt strafföreläggande eller en godkänd ordningsbot jämställs i vår interna straffprocessrätt med en ordinär dom som har vunnit laga kraft, vilket framgår av 48 kap. 3 § 2 st. och 17 § RB. När det gäller situa­ tionen att ett strafföreläggande eller en ordningsbot föreligger, faller det sig därför naturligt att det skydd som ges i Sverige mot en förnyad rätte­ gång också får påverka Sveriges vilja till utlämning. Det är emellertid inte bara en svensk dom som kan utgöra ett hinder mot utlämning. Av 10 § 1 st. AllmL framgår att också beslut av åklagare att inte väcka åtal med stöd av 20 kap. 7 § RB eller motsvarande stadganden hindrar utlämning. Med motsvarande stadganden avses exempelvis abolitionsbeslut av Regeringen med stöd av 11 kap. 13 § 2 st. RF samt beslut att inte åtala unga lagöverträdare enligt 16,17 §§ lag (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare.753 De särskilda åtalsprövningsreglema i BrB anses däremot inte vara ett sådant motsvarande stadgande som omtalas i 10 § 1 st. AllmL. Utlämning kan alltså ske även om en åklagare i Sverige inte annat än i undantagsfall väcker åtal med stöd av dessa regler. Att de särskilda åtalsreglema inte beaktas torde delvis kunna förklaras med att dessa saknar det starkare skydd som 20 kap. 7 b § RB ger individen då det stadgas att ett beslut enligt 20 kap. 7 § RB endast under särskilda omständigheter får återkal­ las. Individen har getts en garanti, ett personligt beslut. I linje med det sagda torde inte heller ett nedläggande av en svensk förundersökning en­ ligt 23 kap. 4 a § RB förhindra utlämning. I detta fall har inga garantier lämnats för att ansvar inte skall aktualiseras senare.754 När det gäller de inhemska rättskraftsreglema kan dessa som bekant under vissa speciella omständigheter brytas igenom av resningsinstitutet. Individen kan därmed bli föremål för en ny rättegång trots att en lagakraftvunnen dom föreligger avseende samma gärning. Antag att en svensk dom föreligger beträffande en brottslig gärning och att en ansökande stat begär utlämning för samma gärning. Antag vidare att den ansökande sta­ tens åklagare kan stödja sig på nyupptäckt bevisning av den dignitetet att resning enligt 58 kap. 3 § 2 p. RB skulle ha beviljats om det i stället varit en svensk åklagare som lagt fram bevisningen. Eftersom utlämningsför­ budet i 10 § 1 st. AllmL är absolut, innebär detta att utlämning inte heller kan beviljas i den beskrivna situationen, trots att man från svensk sida skulle ha beviljat resning. Det kan ifrågasättas om en sådan möjlighet inte borde införas också i utlämningssamarbetet.s. 19

18.259 2.10.3.2 Utländska avgöranden Utlämningshindret ne bis in idem har också getts en internationell karak­ tär genom 10 § 4 st. AllmL. Detta stadgande slår fast att i vissa fall kan även en lagakraftägande dom i ett tredje land ses som ett hinder för ut­ lämning.755s. 20

19.Ytterligare förutsättningar för att den utländska domen skall hindra en utlämning är att brottet förövats i den stat, som redan meddelat domen, eller att denna stat har tillträtt den europeiska utlämningskonventionen eller en överenskommelse som avses i 2 kap. 5 a § 4 st. BrB eller om sta­ ten har slutit särskilt avtal med Sverige om utlämning för brott.s. 21

20.De överenskommelser som åsyftas i 2 kap. 5 a § 4 st. BrB är följande. Den europeiska konventionen den 28 maj om brottmålsdoms internatio­ nella rättsverkningar, den europeiska konventionen den 15 maj 1972 om överförande av lagföring i brottmål, konventionen den 26 juli 1995 om skydd av EG:s finansiella intressen dock endast om gärningen omfattas av överenskommelsen, protokoll den 27 september 1996 till konventio­ nen om skydd av EG:s finansiella intressen, dock endast om gärningen omfattas av överenskommelsen, konventionen den 26 maj 1997 om kamp mot korruption som tjänstemän i EG eller EU:s medlemsstater är delaktiga i, dock endast om gärningen omfattas av överenskommelsen, konvention den 19 juni 1990 om tillämpning av Schengenavtalet den 14 juni 1985 (Schengenkonventionen), konventionen den 25 maj 1987 mellan EG:s medlemsstater om förbud mot dubbelbestraffning756 och andra protokol­ let den 19 juni 1997 till konventionen om skydd av Europeiska gemen­ skapernas finansiella intressen, dock endast om gärningen omfattas av överenskommelsen.s. 21

21.Under de uppräknade förhållande utgör den utländska domen hinder mot utlämning, om det är så att den eftersökte individen genom domen har frikänts från ansvar, har förklarats skyldig till brott utan att påföljd har ådömts, den ådömda påföljden har verkställts i sin helhet eller verk­ ställighet pågår eller den ådömda påföljden är preskriberad enligt domslandets lagstiftning. En verkställighet kan inte anses pågå om den dömde rymmer eller på annat sätt söker undandra sig verkställighet. I sådana situationer har domen inte längre rättskraftsverkan.757 Märk väl att en ut­ 260 ländsk dom som närmast har karaktären av ett avvisningsbeslut, dvs. att domstolen inte var behörig att pröva målet, självfallet inte omfattas av stadgandet. Av stadgandets ordalydelse ”lagakraftvunnen dom” torde man också kunna dra slutsatsen att ett hinder mot utlämning inte förelig­ ger i förhållande till en viss stat även om rättegång för samma gärning redan pågår i en annan stat, låt vara att denna kommer att resultera i en utevarodom.s. 21